3 Lovens formål

3.1 Gjeldende rett

Konkurranselovens formål er beskrevet i § 1:

«Lovens formål er å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Ved anvendelse av denne lov skal det tas særlig hensyn til forbrukernes interesser.»

Lovutvalgets opprinnelige forslag til formålsbestemmelse for 2004-loven inneholdt kun bestemmelsens første ledd. Forslaget var ment som en videreføring av formålet i konkurranseloven av 1993. Formålsbestemmelsens annet ledd kom inn i loven under Familie-, kultur- og administrasjonskomiteens behandling av lovforslaget.1

Etter bestemmelsens første ledd er lovens formål samfunnsøkonomisk effektivitet. Konkurranse er ikke et mål i seg selv, men et middel for å oppnå samfunnsøkonomisk effektivitet. I NOU 2003: 12 Ny konkurranselov viste utvalget til definisjonen av samfunnsøkonomisk effektivitet fra NOU 1991: 27 Konkurranse for effektiv ressursbruk.

Samfunnsøkonomisk effektivitet foreligger når følgende tre kriterier er oppfylt:

1. Det må ikke være mulig, ved å omfordele ressursene mellom produksjonssektorer, å øke produksjonen av en vare uten at dette resulterer i redusert tilgang på andre varer.

2. Det må ikke være mulig, ved å endre sammensetningen av produksjonen, å oppnå høyere behovstilfredstillelse hos forbrukerne.

3. Det må ikke være mulig, ved å omfordele godene mellom forbrukerne, å øke behovstilfredsstillelsen for en person uten samtidig å redusere den for andre.

Samfunnsøkonomisk effektivitet vil innebære at summen av overskuddet for aktørene i økonomien, dvs. summen av profitt (foretakenes overskudd) og konsumentoverskudd (forbrukernes overskudd), blir størst mulig. Når formålet formuleres slik vil det innebære at en ønsker at konkurransepolitikken innrettes slik at det samfunnsøkonomiske overskuddet blir størst mulig. Det gir en fordelingsnøytral formålsbestemmelse, da en krone til foretaket er like mye verdt som en krone til forbrukerne. Dette er definert som en totalvelferdsstandard. Begrunnelsen for å ha en slik formålsbestemmelse er at det bidrar til at samfunnets totale overskudd er størst mulig, samtidig som en har mulighet til å omfordele overskuddet gjennom andre virkemidler enn konkurransepolitikken. En kan for eksempel benytte skatte- og avgiftspolitikken til å oppnå en mer ønskelig fordeling av ressursene i samfunnet.

Samfunnsøkonomisk effektivitet er et presist begrep i vitenskapelig forstand, men er sjelden mulig å oppnå i praksis. Derfor er lovens formål formulert som at konkurransen skal fremmes for å «bidra til» effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Utvalgets forslag til en fordelingsnøytral formålsbestemmelse i NOU 2003: 12 var et bevisst valg. Utvalget pekte på at en endring på dette området måtte være begrunnet i et ønske om en kursendring. Et slikt ønske forelå ikke etter utvalgets oppfatning. Utvalget la likevel til grunn at som følge av harmoniseringsformålet måtte § 10 og § 11 tolkes i samsvar med praksis fra EU/EØS, slik at hensynet til forbrukerne kom inn ved anvendelsen av disse bestemmelsene.2

Flertallet i Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen begrunnet forbrukertillegget i annet ledd med at «det er viktig å presisere at hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser skal være i forbrukernes interesser».3 Komiteen gikk ikke nærmere inn på hva det innebærer at en skal ta hensyn til forbrukerens interesser når det vurderes hva som fører til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Tillegget i formålsbestemmelsen kan forstås som et uttrykk for at det er konsumentvelferdsstandarden som skal anvendes, og at det dermed skal tas hensyn til fordelingen av det samfunnsøkonomiske overskuddet mellom produsentsiden og konsumentsiden.

Forbrukertillegget i formålsbestemmelsens annet ledd har ført til en diskusjon om det er en totalvelferdsstandard eller en konsumentvelferdsstandard som skal gjelde ved anvendelsen av loven. Det vil i svært mange tilfeller være slik at valg av velferdsstandard ikke vil ha noen som helst betydning for konkurransemyndighetenes vedtak og avgjørelser. For eksempel vil en forvente at et priskartell fører til høyere priser, noe som gir økte utgifter for forbrukerne og samtidig en mindre effektiv ressursbruk for samfunnet som helhet.

I noen tilfeller kan imidlertid vurderingen tenkes å avhenge av valget av velferdsstandard. Dette kan illustreres ved hjelp av figur 3.1.

Det er en rekke tiltak konkurransemyndighetene kan iverksette. Hvis et tiltak verken opprettholder eller øker konsumentvelferden eller totalvelferden (i forhold til den situasjonen det gripes inn mot), er det åpenbart i strid med formålsbestemmelsen, og det antas at slike tiltak ikke vil bli iverksatt. Av de tiltak som er aktuelle gjenstår de som fører til økt konsumentvelferd, de som fører til økt totalvelferd, og de som fører til både økt konsument- og totalvelferd. Sirkelen til venstre skal illustrere alle de tiltakene som fører til økt totalvelferd, mens sirkelen til høyre skal illustrere alle de tiltakene som fører til økt konsumentvelferd. Det er betydelig overlapp mellom de to sirklene, vist med areal definert som 2 i figur 3.1. Areal 2 er følgelig de tiltak som fører til både økt totalvelferd og økt konsumentvelferd. Tilsvarende kan areal 1 defineres som de tiltak som kun fører til økt totalvelferd (og samtidig ikke økt konsumentvelferd), og areal 3 som de tiltak som fører til økt konsumentvelferd (og samtidig ikke økt totalvelferd).

Formålsbestemmelsen i dagens lov gir opphav til minst fire mulige tolkningsalternativer:

• Alt. 1: Enten økt total- eller økt konsumentvelferd (areal 1 + 2 + 3)

• Alt. 2: Kun økt totalvelferd (areal 1 + 2)

• Alt. 3: Kun økt konsumentvelferd (areal 2 + 3)

• Alt. 4: Både økt total- og konsumentvelferd (areal 2)

Som forklart over er det ut fra en samfunnsøkonomisk vurdering fornuftig å benytte en totalvelferdsstandard (alternativ 2). Det er imidlertid argumenter som taler for at en kan oppnå nettopp størst mulig total velferd dersom en ved vurdering av inngrep, enten det er konkurransebegrensende samarbeid, misbruk av dominans eller bedriftserverv, legger til grunn en konsumentvelferdsstandard.4 Det skyldes for det første at en konsumentvelferdsstandard kan bidra til å rette opp skjevheter mellom partene. Et foretak er nærmest per definisjon enhetlig og godt organisert, mens forbrukerne på den annen side er mange og ofte dårlig organisert. Når en benytter en konsumentvelferdsstandard vil en sikre at forbrukerne i større grad vil bli tatt hensyn til i vurderingen. Det er også ofte slik at foretakene har best kunnskap om interne forhold, for eksempel egne kostnader, og har privat informasjon som konkurransemyndighetene ikke har like god tilgang til. For det andre vil en konsumentvelferdsstandard kunne påvirke foretakets valg mellom ulike alternative handlinger, for eksempel i større grad å få foretaket til å rette fokuset mot handlinger som er konkurransefremmende og dermed til fordel både for forbrukerne og samfunnet som helhet. For det tredje vil en konsumentvelferdsstandard forenkle analysen både for partene og for konkurransemyndighetene. I punkt 8.5.2.2 drøftes ulike momenter mer inngående, og da vedrørende inngrep mot fusjoner og oppkjøp.

At konsumentvelferdsstandarden skal benyttes ved anvendelsen av lovens to forbudsbestemmelser følger av lovens ordlyd, samt av hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten, som legger konsumentvelferdsstandarden til grunn ved anvendelsen av de tilsvarende bestemmelser.

For så vidt gjelder håndheving av reglene om foretakssammenslutninger, tyder praksis på at lovens formålsbestemmelse tolkes som en totalvelferdsstandard. Konkurransetilsynet la i utgangspunktet til grunn en konsumentvelferdsstandard i sin fusjonskontrollpraksis etter 2004-loven. Departementet uttalte imidlertid i sin klageavgjørelse i Prior/Norgården at meningen med annet ledd bare hadde vært «å tydeliggjøre at en god konkurransepolitikk også kommer forbrukerne til gode».5 Inngrepshjemmelen i § 16 viser til lovens formål, og departementets uttalelse må derfor forstås som et uttrykk for at departementet mener at formålsbestemmelsen skal tolkes som en henvisning til totalvelferdsstandarden.

3.2 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert om lovens formålsbestemmelse bør endres. Etter utvalgets oppfatning bør lovens hovedformål være å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den overordnede målsetningen bør være å sikre et størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd. Dette kommer allerede til uttrykk i § 1 første ledd.

Selv om utvalget legger til grunn at det overordnede målet er størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd, er det flere forhold som tilsier at dette best kan oppnås ved å legge til grunn en konsumentvelferdsstandard ved håndheving av de enkelte bestemmelsene i loven. Utvalget viser i denne sammenheng til diskusjonen i punkt 3.1 ovenfor, hvor det fremgår at størst mulig total velferd oppnås ved å benytte en konsumentvelferdsstandard ved vurderingen av inngrep, enten det er tale om konkurransebegrensende samarbeid, misbruk av dominans eller foretakserverv.

Følgelig er det naturlig å forstå formålsbestemmelsen slik at den fastsetter størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd som et overordnet mål i første ledd, samtidig som annet ledd innebærer at konkurransemyndighetene skal legge en konsumentvelferdsstandard til grunn ved håndheving av de enkelte bestemmelsene i konkurranseloven.

Ettersom lovens formålsbestemmelse allerede er utformet på en måte som gir uttrykk for utvalgets oppfatning, er det ikke behov for å endre § 1. I tråd med det som er forklart ovenfor, må dette imidlertid ikke tolkes som at forbrukerbeskyttelse som sådan er det overordnede målet med konkurranseloven.

Utvalgets presisering for så vidt gjelder forholdet mellom total- og konsumentvelferdsstandard innebærer dessuten en harmonisering av samtlige bestemmelser i loven med den standard som benyttes i EU/EØS.

Utvalgets forslag vil innebære en endring av hvilken velferdsstandard som skal benyttes ved vurderingen av foretakssammenslutninger og for forskrifter gitt med hjemmel i konkurranseloven § 14 sammenlignet med gjeldende rett. Dette er nærmere begrunnet i punkt 8.5.2.2.4 og 11.4.