4 Materielle atferdsregler

4.1 Gjeldende rett – generelt

Konkurranseloven fra 2004 innebar en overgang fra et kombinert forbuds- og inngrepssystem etter 1993-loven til et mer rendyrket forbudsprinsipp. Forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak (konkurranseloven § 10) og forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling (konkurranseloven § 11) ble utformet etter mønster av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og Traktaten om den europeiske unions virkemåte (TEUV) artikkel 101 og 102. I forarbeidene ble det fremhevet at en del av formålet med å innføre de nye forbudsbestemmelsene var ønsket om å harmonisere det norske regelverket med bestemmelsene i EØS-avtalen.1 Det fremgår videre av forarbeidene at rettspraksis fra EU/EØS-retten må veie tungt som rettskilde ved anvendelsen av de norske forbudsbestemmelsene. Samtidig er det fra lovgivers side presisert at harmoniseringen ikke uten videre innebærer at norske myndigheters praksis i ett og alt vil bli identisk med praksis fra EU/EØS.

4.1.1 Konkurranseloven § 10

Konkurranseloven § 10 regulerer samarbeid mellom foretak. Bestemmelsens første ledd oppstiller et forbud mot konkurransebegrensende samarbeid, mens tredje ledd inneholder unntak for samarbeid som bidrar til visse positive virkninger. Med hjemmel i bestemmelsens fjerde ledd er det gitt flere forskrifter som angir enkelte typer samarbeid som normalt faller inn under unntaket i tredje ledd (gruppefritak). Utvalget vil kort kommentere de enkelte leddene i bestemmelsen. Det vises også til EFTAs overvåkningsorgans (ESA) og Kommisjonens utfyllende retningslinjer om henholdsvis horisontalt og vertikalt samarbeid, som også inneholder referanser til rettspraksis.2

Konkurranseloven § 10 første ledd oppstiller et generelt forbud mot avtaler og andre former for samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Bestemmelsen fastsetter fire kumulative vilkår for at forbudet skal være overtrådt; det må foreligge et samarbeid mellom uavhengige foretak med konkurransebegrensende formål eller virkning, og i tillegg må konkurransen være påvirket merkbart.

For det første gjelder det et krav om at samarbeidet må skje mellom uavhengige foretak. Begrepet foretak er definert i konkurranseloven § 2, og omfatter enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet, uavhengig av enhetens rettslige status eller finansiering. Kravet om uavhengige foretak innebærer at samarbeid som skjer innenfor samme økonomiske enhet ikke rammes av forbudet i konkurranseloven § 10.

For det andre er det et vilkår for at forbudet i § 10 første ledd skal komme til anvendelse at det foreligger et samarbeid mellom foretakene (samarbeidskriteriet). Samarbeid kan etter bestemmelsen skje i form av «avtale»,«beslutning truffet av [en] sammenslutning […] av foretak» eller «samordnet opptreden». En avtale forutsetter at foretakene har uttrykt en felles vilje om å opptre på en bestemt måte i markedet. EU-domstolen har i sin praksis trukket en grense for avtalekriteriet mot et foretaks ensidige atferd.3 Når det gjelder samarbeid i form av samordnet opptreden menes en form for koordinering mellom foretak, som ikke går så langt som til at det blir inngått en avtale, men som likevel erstatter konkurranserisikoen med et innbyrdes praktisk samarbeid.4 Kontakt mellom foretak som innebærer utveksling av strategisk markedsinformasjon mellom konkurrenter vil for eksempel anses som samordnet opptreden i konkurranserettslig forstand.5 Kravet til samordnet opptreden vil også kunne være oppfylt der bare ett foretak røper slik informasjon til sine konkurrenter. Den sistnevnte situasjonen forutsetter at mottakeren har bedt om den aktuelle informasjonen eller har akseptert den.6 I Kommisjonens horisontale retningslinjer er det lagt til grunn at det foreligger en aksept dersom mottakeren ikke protesterer eller på annen måte gir klart uttrykk for at det ikke er ønskelig å motta den aktuelle informasjonen.7 Det følger videre av praksis fra EU-domstolen at den aktuelle informasjonen må være egnet til å redusere den konkurransemessige usikkerheten. Begrepet samordnet opptreden forutsetter videre at det foreligger årsakssammenheng mellom samordningen og den aktuelle opptredenen på markedet. Fast praksis fra EU-domstolen legger imidlertid til grunn at det foreligger en presumpsjon for at en aktør som har mottatt strategisk informasjon, og som fortsatt er aktiv på det relevante markedet, har tatt hensyn til informasjonen når egen markedsopptreden er blitt fastsatt.8

For det tredje oppstiller § 10 første ledd et krav om at det aktuelle samarbeidet har konkurransebegrensende formål eller virkning (konkurransebegrensningskriteriet). Paragraf 10 første ledd bokstav a til e inneholder en ikke uttømmende liste over ulike former for konkurransebegrensninger. Forbudet omfatter både konkurransebegrensninger mellom foretak på samme omsetningstrinn (horisontalt samarbeid) og konkurransebegrensninger mellom foretak på forskjellige omsetningstrinn (vertikalt samarbeid). Et samarbeid som har et konkurransebegrensende formål er forbudt, uten at det er nødvendig å påvise at samarbeidet også har konkurransebegrensende virkninger. Dersom det ikke kan påvises et konkurransebegrensende formål, må de mulige konkurransebegrensende virkningene av samarbeidet analyseres nærmere.

Endelig er det lagt til grunn i forarbeidene til bestemmelsen at det i tråd med EU/EØS-retten må innfortolkes et krav om at konkurransen må påvirkes merkbart (merkbarhetskriteriet).9 Om kravet til merkbar påvirkning er oppfylt vil bero på en konkret helhetsvurdering, der blant annet den aktuelle konkurransebegrensningens karakter, aktørenes størrelse og markedsforholdene vil være sentrale momenter.

Ugyldighetsregelen i § 10 annet ledd innebærer at avtaler og beslutninger som er forbudt etter § 10 første ledd ikke har rettsvirkninger. Praksis fra EU/EØS-retten fastslår at det som hovedregel bare er de delene av avtalen som berøres av forbudet som skal anses ugyldig. Spørsmålet om hele avtalen skal anses ugyldig skal vurderes etter nasjonal rett.

Et konkurransebegrensende samarbeid vil på nærmere bestemte vilkår likevel kunne være tillatt, jf. unntaket i konkurranseloven § 10 tredje ledd. For at unntaket skal komme til anvendelse er det en forutsetning at samarbeidet leder til samfunnsøkonomiske gevinster som kommer forbrukerne til gode, samtidig som konkurransen ikke utelukkes for en vesentlig del av de varer eller tjenester det gjelder. I tillegg oppstilles det et krav om at konkurransebegrensningen er absolutt nødvendig for å realisere gevinstene. Vurderingen av om vilkårene i konkurranseloven § 10 tredje ledd er oppfylt skal i utgangspunktet skje innenfor det relevante marked.10 Videre er det med hjemmel i § 10 fjerde ledd gitt forskrifter med såkalte gruppefritak, som omfatter enkelte typer samarbeid som normalt faller inn under unntaket i tredje ledd.11 Vurderingen av om et samarbeid som omfattes av forbudet i § 10 første ledd kan unntas etter tredje ledd, eller eventuelt faller inn under et gruppefritak, er overlatt til foretakene selv. Konkurransetilsynet har ikke hjemmel til å gi individuelle unntak fra lovens forbudsbestemmelse.

4.1.2 Konkurranseloven § 11

Konkurranseloven § 11 første ledd oppstiller et forbud mot at et eller flere foretak utilbørlig utnytter sin dominerende stilling. Bestemmelsen innebærer ikke at det er forbudt i seg selv å inneha en dominerende stilling, men den setter visse skranker for hvilken type atferd en dominerende aktør kan ha på markedet. Et dominerende foretak vil også ha anledning til å konkurrere, og også konkurrere hardt, så lenge dette skjer på grunnlag av ytelser – i EU/EØS-retten ofte omtalt som konkurranse «on the merits» eller på grunnlag av «better performance». Samtidig er det i praksis fra EU-domstolen slått fast at et dominerende foretak har et særlig ansvar for at dets atferd på markedet ikke begrenser konkurransen.12

EU-domstolen har angitt at en dominerende stilling innebærer:

«a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumers».13

I vurderingen av om et foretak er dominerende må det først foretas en avgrensning av det relevante markedet. Markedet må avgrenses til et produktmarked og et geografisk marked. Spørsmålet om et foretak innehar en dominerende stilling vil bero på en helhetsvurdering av markedsforholdene i det relevante marked. Foretakets markedsandeler vil være et sentralt element i vurderingen av om det i betydelig grad er i stand til å opptre uavhengig i markedet. Etter praksis fra EU-domstolen vil det foreligge en presumpsjon for at et foretak er dominerende dersom foretaket over en viss tid har en markedsandel på mer enn 50 prosent.14 Andre sentrale momenter vil være antallet konkurrenter og deres markedsandeler, hvilke etableringshindringer som eventuelt foreligger i det aktuelle markedet og eksistensen av kjøpermakt i markedet.

Etter bestemmelsen i konkurranseloven § 11 første ledd kan også flere uavhengige foretak anses for å ha en dominerende stilling i fellesskap (kollektiv dominans), og vil følgelig kunne rammes av forbudet dersom denne posisjonen utnyttes på en utilbørlig måte. Det sentrale vurderingstemaet vil da være om disse foretakene forholder seg slik til hverandre at de økonomisk sett fremtrer eller handler som en samlet eller kollektiv enhet i markedet. De aktuelle foretakene må videre være i stand til å opptre uavhengig av sine konkurrenter, kunder og i siste instans forbrukerne.

Utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling er ikke definert i bestemmelsen. Bestemmelsens annet ledd oppstiller imidlertid eksempler på hva som særlig vil være å anse som utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling, uten at denne listen er ment å være uttømmende. Bestemmelsens rekkevidde må fastlegges på bakgrunn av EU-domstolens praksis.

Domstolen har lagt til grunn at:

«[t]he concept of abuse is an objective concept relating to the behaviour of an undertaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the undertaking in question, the degree of competition is weakened and which, through recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on the basis of the transactions of commercial operators, has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition.»15

Forbudet innebærer at atferd som kan være lovlig for mindre aktører, er forbudt der det dreier seg om dominerende foretak. Eksempler på atferdsformer som kan utgjøre utilbørlig utnyttelse er i henhold til praksis eksklusivavtaler, lojalitetsrabatter, predasjonsprising («rovprising»), koblingssalg, forretningsnektelser og konkurransestridig diskriminering. Vurderingen er i utgangspunktet objektiv, men bevis for foretakets hensikt vil etter omstendighetene også kunne ha betydning for vurderingen. Det gjelder ikke noe krav om årsakssammenheng mellom den dominerende stillingen og den utilbørlige utnyttelsen. Det oppstilles heller ikke noe vilkår om at den utilbørlige utnyttelsen finner sted i det markedet hvor foretaket er dominerende. I sin praksis har EU-domstolen i litt varierende grad gått inn på en konkret vurdering av om konkurransen begrenses eller ikke. Enkelte typer atferd, for eksempel visse typer eksklusivavtaler, behandles strengt og anses i seg selv å omfattes av bestemmelsen, mens andre, for eksempel forretningsnektelser, krever en konkret vurdering av markedsvirkningene.16

Det følger av fast praksis fra EU-domstolen at en atferd ikke kan anses som misbruk under TEUV artikkel 102 dersom det foreligger objektivt rettferdiggjørende forhold («objective justification»). Dersom et foretak har en legitim begrunnelse for handlingen kan det være et rettferdiggjørende forhold, men praksis fra EU-domstolen viser at det må foretas en konkret proporsjonalitetsvurdering.

4.2 Utvalgets vurdering

Utvalget vil peke på at forbudsbestemmelsene i konkurranseloven 2004 § 10 og § 11 ved ble harmonisert med EU/EØS-retten, og at hensynet til harmonisering gjør seg gjeldende med like stor tyngde i dag. I utvalgets mandat er det vist til at det er et generelt trekk ved utviklingen av konkurransepolitikken de senere årene at det er et økende behov for samarbeid mellom konkurransemyndigheter på tvers av jurisdiksjoner, og at det i større grad skjer en harmonisering av regelverk mellom jurisdiksjoner. Når det gjelder de materielle atferdsreglene, kan ikke utvalget se at det foreligger noen utvikling av de parallelle konkurransereglene innenfor EU/EØS som skulle tilsi at det foreligger et behov for å foreslå endringer i gjeldende konkurranselov. Et samlet utvalg går derfor inn for å videreføre konkurranseloven § 10 og § 11 uforandret.