Del 2
Grunnleggende forutsetninger for reform av straffeprosessen

4 Kriminalitetsbildet og straffesakskjeden

4.1 Innledning

En sentral premiss i Straffeprosessutvalgets mandat er at kriminalitetsbildet forandrer seg, jf. punkt 2:

«Kriminalitetsbildet er i endring og kjennetegnes av økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering. Stadig mer komplekse saker med en stadig mer omfattende bevisførsel reiser spørsmålet om mer organisert saksforberedelse og sterkere dommerstyring. Det er mange forhold som tyder på at straffeprosessloven av 1981 ikke er rustet til å møte disse utfordringene.»

Betydningen av kunnskap om kriminalitet for utformingen av en ny straffeprosesslov behandles nedenfor i punkt 4.2. I punkt 4.2.1 gis det en oversikt over hvordan straffeprosessloven har blitt tilpasset kriminalitetsbildet, og hvordan kunnskap om kriminalitet har betydning for utformingen av regelverket, herunder for strafferettspleiens organisatoriske oppbygning og for konkrete bestemmelser om gjennomføring av etterforsking og rettergang. I punkt 4.2.2 behandles særskilt betydningen av statistikk om kriminalitet for utformingen av en ny lov om behandling av straffesaker.

I punkt 4.3 behandles straffesakskjeden. I punkt 4.3.1 gjøres det kort rede for betydningen av kunnskap om behandlingen av straffesaker. I punkt 4.3.2 er temaet betydningen av statistikk om straffesaksbehandlingen for utformingen av en ny straffeprosesslov. I punkt 4.3.3 gjøres det rede for enkelte hovedfunn fra en rapport utvalget har bestilt om holdbarheten av de faktiske premissene for utvalgets mandat og om forhold av betydning for straffesaksbehandlingens effektivitet og hvordan disse forholdene påvirkes av den «nye» kriminaliteten. Rapporten er inntatt som vedlegg 2 til utredningen.

4.2 Kriminalitetsbildets betydning for en ny straffeprosesslov

4.2.1 Generelt om kriminalitetens betydning for reguleringen av straffesaksfeltet

Med uttrykket «kriminalitet» forstås i utgangspunktet handlinger som etter loven er straffbare. Det er loven som fastsetter rammene for hva som er straffbart, og hvilke handlinger som skal anses som kriminelle, beror derfor på en fortolkning av straffelovgivningen. En annen sak er at man i dagligtalen nok ofte forutsetter at kriminaliteten er av mer kvalifisert art. Karakteristikken «kriminelt» leder tanken mot mer alvorlige lovovertredelser og betegnelsene «kriminell» og «kriminelle miljøer» forbindes med en person eller flere personer som regelmessig overtrer straffelovgivningen. Disse uttrykkene forstås således ofte snevrere enn enhver lovovertredelse som begås av en person eller institusjon. Hva som i alminnelighet oppfattes som kriminelt, vil i noen grad også bero på om lovovertredelsen er av en type som sanksjoneres. Dersom den moralske eller verdimessige begrunnelsen for straffetrusselen ikke lenger gjør seg gjeldende, og det resulterer i at det ikke på noen måte blir reagert mot overtredelsen – straffebudet blir «sovende» –, vil heller ikke handlingen betraktes som kriminell.

Straffeprosessloven angir hvilke fremgangsmåter som kan benyttes når staten skal forfølge straffbare handlinger, og i en viss utstrekning også hvilke fremgangsmåter som skal benyttes for å forhindre kriminalitet. Det primære formål med loven er å legge til rette for at kriminelle handlinger kan avdekkes, og at det så kan reageres strafferettslig mot gjerningspersonen.

Skal man lykkes i å få skyldige dømt, må man ha kunnskap om kriminalitet, herunder hva kriminaliteten består i, og hvordan den lar seg avdekke. På et mer overordnet nivå er det avgjørende å ha kunnskap om kriminaliteten og virkningene av at det begås kriminalitet, for å kunne foreta prioriteringer i strafferettspleien. Ressursene er også her begrensede, og kapasitetshensyn gjør det nødvendig å foreta prioriteringer både generelt og på enkeltsaksnivå for at kreftene skal kunne settes inn der det er mest å vinne på etterforsking og oppklaring av og reaksjoner mot kriminalitet.

Ved prioriteringen av ressurser må det tas stilling til hvilke kriminalitetstyper, personer og saker som skal straffeforfølges. Det er da sentralt å se hen til kriminalitetens skadevirkninger. Straffeprosessloven gir det formelle rammeverket for prioriteringene, og i stor utstrekning har loven overlatt prioriteringene til påtalemyndighetens skjønn.1 I vårt to-sporede system skjer for øvrig prioriteringer innenfor rammene av kriminalpolitiske føringer i forbindelse med tildeling av budsjettmidler mv., som hører under Justis- og beredskapsdepartementet og Politidirektoratet, men påtalemyndigheten er alene ansvarlig for vurderingen i den enkelte sak.2 Slik vil det fremdeles måtte være, og det er bevissthet om dette. Det heter blant annet i forarbeidene til gjeldende straffelov:

«I de siste tiårene har kriminalitetsutviklingen dessuten vært så kraftig at det er blitt tydeligere at strafferettsapparatet ikke har kapasitet til å forfølge alle straffbare handlinger. Politiet og påtalemyndigheten må i større grad enn før prioritere hvilke saker som skal følges opp.»3

Denne beskrivelsen av kriminalitetsutviklingen er imidlertid ikke uten videre dekkende for den generelle utviklingen. Statistikken viser at det i perioden 2003–2013 ikke var noen økning, men tvert imot en nedgang i den registrerte kriminaliteten på mellom 10 og 24 prosent for forseelser og forbrytelser holdt opp mot årene 1993–2001:

«Målt i antall anmeldte lovbrudd har kriminaliteten gått ned de siste ti årene. Dette til tross for at det i samme periode har vært en sterk befolkningsvekst, som ventelig kunne ført til flere anmeldte lovbrudd.»4

Likevel er det trekk ved utviklingen i kriminaliteten på enkeltområder som kan gi grunnlag for å karakterisere kriminalitetsutviklingen som «kraftig». Tallene viser blant annet en økning innenfor noen alvorlige kriminalitetstyper og et mer komplekst og sammenvevd kriminalitetsbilde gjennom et større innslag av grenseoverskridende kriminalitet.5 Dette illustrerer at kunnskap om kriminaliteten er viktig for straffesaksbehandlingen.

Endringer i kriminalitetsbildet og i prioriteringer av hvilke saker som tas til behandling, vil på ulike måter virke inn på strafferettspleien. Dersom kvinner begår mer kriminalitet enn tidligere, eller man i større grad velger å prioritere straffeforfølgning av kvinner, vil man for eksempel måtte sørge for flere kvinnefengsler dersom innsatte kvinner og menn fortsatt skal holdes adskilt i varetekt og under soning.

Særtrekk som knytter seg til kriminalitetsområder, har også betydning for strafferettspleiens organisatoriske rammer, blant annet ved at det opprettes særskilte grupper, avdelinger og etater for å håndtere utvalgte sakstyper fordi det er hensiktsmessig – og antakelig langt på vei påkrevd – med spesialkompetanse for å sikre en forsvarlig og effektiv straffeforfølgning.

Et eksempel på dette er Den sentrale enhet for etterforskning og påtale av økonomisk kriminalitet og miljøkriminalitet (Økokrim), som ble opprettet i 1989, se påtaleinstruksen § 35-4.

IKT-relatert kriminalitet er et annet eksempel på et kriminalitetsområde som har fått oppmerksomhet den senere tid. Dette må betraktes som en naturlig følge av den generelle teknologiske utviklingen:

«IKT-kriminalitet kan deles inn i to hovedformer. Den ene er kriminalitet rettet inn mot selve IKT-systemene, og den andre er bruk av IKT som redskap for å gjennomføre kriminalitet. Begge hovedformene av IKT-kriminalitet har fått stor utbredelse, og de henger ofte sammen.

[…] Den høye profitten og den lave oppdagelsesrisikoen tilsier at omfanget er stort og voksende.

Det vil være avgjørende at politiet organiseres slik at de har forutsetninger for å møte denne utviklingen. Politiet må bygge opp en sterk kompetanse og beredskap innenfor IKT-kriminalitet. Spesialisering og samarbeid med andre etater er viktig for at politiet skal kunne møte denne utviklingen.»6

Kunnskap om kriminalitetens skadevirkninger og effekten av straffeforfølgningen har også betydning for den konkrete utformingen av prosesslovgivningen. For eksempel kan de siste tiårenes styrking av fornærmedes rettigheter i tilknytning til behandlingen av straffesaker forstås som et resultat av økt bevissthet om skadevirkningene av kriminalitet for denne gruppen:

«I de senere år har man fått økt kunnskap om de store skadevirkningene ofre for kriminalitet kan påføres. Dette gjelder ikke minst psykiske skadevirkninger. Man er også i økende grad blitt oppmerksom på hvor belastende en [rettssak] kan være for offeret.»7

Videre har man fått økt bevissthet om fornærmedes behov i videre forstand:

«Det er ikke tvilsomt at fornærmede og etterlatte rent faktisk berøres av straffesaken på ulike måter, og at måten straffesaken behandles på og dens utfall kan ha følelsesmessig, symbolsk, praktisk og rettslig betydning for dem.»8

Et eksempel på en konkret bestemmelse som tar hensyn til en særlig sårbar gruppe, er straffeprosessloven § 284 femte ledd:

«Ved avhør av fornærmede, etterlatte eller av et vitne under 18 år, kan retten treffe beslutning om at tiltalte eller andre skal forlate rettssalen også dersom særlige grunner gjør at hensynet til henholdsvis fornærmede, etterlatte eller vitnet tilsier det.»

Et annet eksempel på hvordan oppfatninger om kriminalitetsbildet blir bestemmende for straffeprosessuell regulering, er vedtakelsen av bestemmelsen i straffeloven av 1902 som lå til grunn for § 79 første ledd bokstav c i gjeldende straffelov, som fastslår at maksimumsstraffen i et straffebud «forhøyes inntil det dobbelte» dersom «en straffbar handling er utøvet som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe». Bestemmelsen var et resultat av en lengre tids oppfatning om at kriminaliteten i økende grad var kjennetegnet ved «økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering», blant annet i form av velorganiserte mafialignende organisasjoner i utlandet, som benyttet seg av vold og trusler for å sikre inntjening.9 Samtidig som straffeskjerpingsregelen for organisert kriminalitet uttrykker at organisert kriminalitet er svært samfunnsskadelig og skal slås hardt ned på, medfører den at det kan benyttes ekstraordinære etterforskingsskritt i slike saker, ettersom adgangen til å benytte slike etterforskingsskritt er knyttet opp mot lovbruddenes strafferammer:

«Utvidet adgang til bruk av ekstraordinære etterforskningsmetoder vil etter departementets oppfatning være et hensiktsmessig virkemiddel i kampen mot organisert kriminalitet. Også flere av høringsinstansene har påpekt behovet for dette. Nettopp ved organisert kriminalitet er det flere lovbrudd hvor den skjerpede strafferammen vil gjøre at behovet for bruk av ekstraordinære etterforskningsmetoder blir dekket […].»10

Dette peker videre mot nok en side ved kriminalitetens betydning for utformingen av en ny straffeprosesslov, nemlig at kunnskap om kriminalitetens virkninger er bestemmende for hvilke inngrep det er akseptabelt å benytte overfor borgerne når staten skal forfølge kriminelle handlinger. Interessen av å få oppklart kriminelle handlinger kan ikke rettferdiggjøre ethvert inngrep. At kriminalitetens alvor er medbestemmende for hvilke inngrep som kan aksepteres i den private sfære – ut fra forholdsmessighetsprinsippet –, går som en rød tråd gjennom alle revisjoner av straffeprosessloven:

«Den kriminalitetstrussel som man står overfor, vil være et viktig element når politiets etterforskingsmetoder skal vurderes.

Politiets metodebruk må stå i forhold til trusselbildet. Man skal ikke gå lenger i metodebruk enn hva som er nødvendig for å kunne oppklare begåtte forbrytelser.»11

Endelig skal det nevnes at kjennskap til særtrekk ved hvordan ulike typer kriminalitet lar seg bevise, er avgjørende for å besørge tilstrekkelige og hensiktsmessige etterforskingsmetoder. Blant annet har et endret trusselbilde over tid ført til at politiet og påtalemyndigheten gjennom en rekke lovendringer har fått adgang til å benytte flere og mer inngripende tvangsmidler i etterforskingen av terrorhandlinger og annen alvorlig kriminalitet.12 Det er således viktig med kunnskap om hvordan kriminalitet eller forberedelse til kriminalitet lar seg bevise, noe som stadig er i endring. Se som illustrasjon departementets argumentasjon for at det var behov for adgang til en ny type tvangsinngrep i form av dataavlesing:

«Fremveksten av krypteringsløsninger og andre metoder for informasjonsbeskyttelse fører utvilsomt til utfordringer for politiet. I forbindelse med forebygging, avverging og etterforskning av alvorlig kriminalitet, kan politiet ha behov for å skaffe seg tilgang til kommunikasjon eller informasjon som finnes lagret i elektronisk utrustning som disponeres av mistenkte, uten den mistenktes viten. Etter departementets oppfatning viser utredningen og høringen at de eksisterende skjulte tvangsmidlene har tapt mye av sin effekt som følge av den teknologiske utviklingen, herunder fremveksten av ulike løsninger for informasjonsbeskyttelse. Adgangen til meningsinnholdet i informasjonen er rettslig sett uendret, men i praksis vanskeliggjort.»13

Fremstillingen ovenfor viser hvordan forståelsen av særskilte trekk ved kriminalitetsbildet ligger til grunn for og et stykke på vei blir styrende for hvordan straffesaksbehandlingen organiseres, for hvordan enkeltbestemmelser i straffeprosessloven får sin utforming, og for hvilke prioriteringer som gjøres.

4.2.2 Særlig om betydningen av kriminalstatistikken

Kjennskap til kriminalitetsbildet er, som gjennomgangen i punkt 4.2.1 viser, en grunnleggende forutsetning for utformingen av straffeprosessloven.

Kriminalitetens omfang og utvikling gjenspeiles i kriminalstatistikken, blant annet i statistikk over anmeldte lovbrudd med egen statistikk over fornærmede («ofre»), politistatistikk om lovbrudd etterforsket av politiet, reaksjonsstatistikk om strafferettslige reaksjoner og fengselsstatistikk om fengslinger og gjennomføring av straff og andre reaksjoner.14 Kriminalstatistikken avgrenses tradisjonelt mot behandlingen i straffesakskjeden, se punkt 4.3.2.

Statistikken over straffereaksjoner kaster i en viss utstrekning lys over straffesaksbehandlingen. Blant annet tegner den et bilde av hvilke saker og sakstyper som behandles etter straffeprosessloven:

«Det totale omfanget av straffereaksjoner i 2014 er som tidligere år dominert av de mange forenklede forelegg […]. De 224 900 forenklede foreleggene utgjør 74 prosent av alle straffereaksjonene i 2014. Av alle forenklede forelegg i 2014 ble 92 prosent gitt for veitrafikkforseelser, i hovedsak på grunn av ulovlig hastighet, mens de resterende 8 prosent ble gitt for mindre alvorlige forseelser mot tolloven.»15

Videre gir statistikken informasjon om hvordan bruken av sanksjoner endres over tid:

«Til tross for den generelle nedgangen i bruken av de fleste andre typene straffereaksjoner er bruken av betinget påtaleunnlatelse stadig økende. De i alt 5 250 betingete påtaleunnlatelsene i 2014 er hele 61 prosent flere enn i 2013. Denne økningen har først og fremst sammenheng med at påtalemyndigheten brukte denne typen straffereaksjon i mer enn dobbelt så mange forseelsessaker i 2014 som året før.»16

Statistikken kaster også lys over arbeidsfordelingen i straffesakskjeden:

«Påtalemyndigheten ilegger langt flere straffereaksjoner enn domstolene […]. Dette gjelder også for forbrytelsessaker, hvor 59 prosent av alle reaksjonene i 2014 var ilagt av påtalemyndigheten – og ni av ti av disse igjen avgjøres med forelegg. 13 450 forbrytelsessaker ble avgjort i domstolene. I mer enn ni av ti tilfeller ble forbrytelsessakene i domstolene endelig avgjort allerede i tingretten.»17

For utformingen av en ny straffeprosesslov har imidlertid statistikk om kriminalitet nokså begrenset betydning. For det første reflekterer ikke statistikken hele kriminalitetsbildet. Den registrerte kriminaliteten er den som anmeldes eller kommer til politiets kunnskap på andre måter. Mye kriminalitet kommer aldri til politiets kunnskap, og mange hendelser forblir uoppklarte. Statistikken angir heller ikke årsaker og sier ikke noe om hvilken kriminalitetsutvikling man kan vente seg – vurderinger som i de fleste tilfeller må baseres på sammensatte og usikre antakelser om samfunnsforhold.

Kriminalitetsstatistikken er dessuten av begrenset betydning fordi en lov om behandling av straffesaker prinsipielt sett må kunne håndtere forfølgning av alle typer lovbrudd. Uavhengig av hvilke saker som behandles og de til enhver tid gjeldende prioriteringer, bør loven kunne benyttes til å etterforske og iretteføre enhver overtredelse av straffeloven eller spesiallover med straffetrusler.

Selv om tre av fire straffereaksjoner er forenklede forelegg og avgjøres utenfor domstolene, må straffeprosessloven være tilrettelagt for domstolsbehandling av store og omfattende straffesaker, se punkt 4.3.2. Og uavhengig av hva kriminalstatistikken sier om antall lovbrudd som involverer barn, bør loven inneholde særskilte reguleringer som tar høyde for at denne gruppen er særlig sårbar.

Dertil kommer at kriminalitetsbildet er i stadig endring, og prioriteringen av hvilke saker som bør behandles i strafferettsapparatet, vil variere, avhengig av hvilken kriminalitet som anmeldes, faglige overveielser av hvilken kriminalitet som bør straffeforfølges, og hvilke typer kriminalitet og hvilke saker som vies offentlig oppmerksomhet.

Helt uten betydning for utformingen av straffeprosessloven er kriminalitetsstatistikken likevel ikke. Blant annet kan statistikk benyttes til å undersøke om loven virker etter sin intensjon. Et illustrerende eksempel er varetektsfengsling av barn. Det har i den senere tid vært en særlig bevissthet om barns sårbarhet, og det er holdepunkter for at lovrevisjoner har begrenset bruken av varetektsfengsling overfor barn. I årene før barnekonvensjonen ble inkorporert, lå antall varetektsfengslinger av barn på godt over hundre i året, før omfanget ble betydelig redusert, til 76 i 2003 og til 47 i 2004.18

I spørsmålet om hvilke saker som skal prioriteres, vil kriminalitetsbildet og de særegenheter som knytter seg til kriminalitetstypene, ha betydning for hvilke prioriteringer som vil være hensiktsmessige. Hvis det på et område vokser frem en særlig form for kriminalitet som er ressurskrevende å etterforske, og som forutsetter spesialkunnskap hos politi og påtalemyndighet, vil det for eksempel kunne tale for at etterforskings- og påtaleressurser sentraliseres.

Dagens straffeprosesslov er et resultat av samfunnsutviklingen, og den har vært revidert fortløpende i takt med endringer i kriminalitetsbildet, ut fra de behov som har gjort seg gjeldende. Utvalget mener at de virkemidler som loven per i dag gir, langt på vei uttrykker hva som kreves for å kunne straffeforfølge lovbrudd, i dag og i den nærmeste fremtid.

4.3 Straffesakskjeden

4.3.1 Generelt om betydningen av kunnskap om straffesaksbehandlingen

«Straffesakskjeden» er betegnelsen på politiets og påtalemyndighetens arbeid med å forebygge, etterforske og oppklare kriminalitet, domstolsbehandlingen og kriminalomsorgens arbeid med straffegjennomføring og tilbakeføring til samfunnet etter endt soning. I noen tilfeller brukes uttrykket noe snevrere, som en betegnelse på den offentlige behandlingen av lovbrudd fra oppdagelse eller anmeldelse og frem til saken har fått sin endelige avgjørelse i rettssystemet.19

Straffesakskjeden består av en rekke institusjoner og aktører som har ulike oppgaver og roller. Behovet for å se behandlingen av straffesaker som et hele er fremhevet av flere. Et ferskt uttrykk for dette er det omfattende forskningsprosjektet Strafferettens funksjonalitet ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen, som undersøker forholdet mellom systemets rettslige rammeverk og dets evne til å realisere gitte mål, oppgaver eller funksjoner. Prosjektets mål er å bidra til en «dypere forståelse av funksjonspremissene for ulike slags (rettslige) normer, begreper og institusjonelle systemløsninger, i tillegg til en dypere forståelse for systemet som et fungerende hele».20

Store deler av straffesakskjeden reguleres av straffeprosessloven. Utformingen av en ny straffeprosesslov for fremtiden, forutsetter rimeligvis inngående kunnskap om straffesakskjeden, herunder hva som i dag er henholdsvis positivt og negativt og i hvilken grad man innenfor systemet evner å realisere straffansvar på en rettssikker og effektiv måte.

I det følgende gjøres det i punkt 4.3.2 rede for hvilken betydning statistikk om straffesakskjeden har ved utformingen av en ny lov. I punkt 4.3.3 presenteres enkelte særlige forhold av betydning for straffesakskjeden som det er redegjort for i rapporten En vurdering av enkelte premisser for en ny straffeprosesslov, som ble bestilt av utvalget og er inntatt som vedlegg 2 til utredningen.

4.3.2 Betydningen av statistikk om straffesaksbehandlingen

Nær knyttet til, men utenfor den tradisjonelle kriminalitetsstistikken som det er redegjort for i punkt 4.2.2, hører statistikk om straffesaksbehandlingen. Det siktes da til statistikk som viser hvordan det går med alle lovbrudd, fra anmeldelse til endelig avgjørelse i rettssystemet.

Slik statistikk vil blant annet klargjøre hvilke kriminalitetstyper som oftest ender med henleggelse eller frifinnelse, hvilke som oftest oppklares og sanksjoneres, og hvor lang tid sakene tar å behandle. Statistikken vil kunne gi et overordnet bilde av tidsbruk og endelig resultat av rettsprosessen, men ikke av hvilke forhold som medfører at tidsbruken er som den er.

Samlet statistikk for behandlingen i straffesakskjeden finnes ikke, men føres i noen utstrekning av aktørene i strafferettspleien, da særlig politiet, påtalemyndigheten og domstolene. Det finnes i mindre grad statistikk som kaster lys over forsvarerens og bistandsadvokatens virksomhet. Svar på dette kan en imidlertid finne indirekte, gjennom den informasjon om behandlingen som er gitt av de andre aktørene. Det samme gjelder for øvrige deltakere i prosessen, som vitner, sakkyndige og tolker.

Skal statistikk over straffesakskjeden fullt ut kunne benyttes til å avdekke årsaksforhold, må informasjonen brytes ned til de enkelte trinnene i saksbehandlingen. Før statistikken brytes ned, er den av begrenset betydning, ettersom loven benyttes – og etter mandatets forutsetning fortsatt skal benyttes – til å håndtere alle typer saker.

Betydningen av detaljert statistikk kan illustreres med betydningen av saksbehandlingstid, som har vært et tilbakevendende tema i evalueringer av straffeprosessen og straffeprosessloven.21 En særlig utfordring er at det er ansett som verdifullt å kutte ned på saksbehandlingstiden, samtidig som kortere saksbehandlingstid ikke skal gå på bekostning av muligheten for oppklaring og kvaliteten på saksbehandlingen.

I spørsmålet om saksbehandlingstid er det for det første av interesse å klarlegge tiden det tar fra anmeldelse til det foreligger en endelig avgjørelse i saken. Dessuten kan det ha adskillig interesse å foreta en mer detaljert kartlegging, blant annet av tiden fra anmeldelse og frem til politiet og påtalemyndigheten har tatt sin avgjørelse, tiden det tar fra påtalemyndigheten har bestemt seg for tiltale, tiden frem til berammelse, tiden frem til domstolene er ferdig med saken, og tiden frem til fullbyrdingsordre.22

Domstoladministrasjonen publiserer for eksempel statistikk over innkomne og behandlede saker og over gjennomsnittlig saksbehandlingstid fra tidspunktet sakene kommer inn, og til de er avsluttet.23 Se tabell 4.1 over gjennomsnittlig saksbehandlingstid for lagrettesaker i antall måneder for årene 2011–2015.

Skal denne statistikken gi særlig mening, er det – avhengig av formål – behov for en presisering av hvordan saksbehandlingstiden fordeler seg på sakstyper, ettersom disse er av høyst ulik karakter, og årsakene til og konsekvensene av tidsbruk vil bero på hvilke egenskaper saken har.24 Av stor betydning er det blant annet om det er en fornærmet i saken, om bevisbildet er enkelt eller sammensatt, om det ble benyttet tolk, etc. Videre er det av interesse å klarlegge betydningen av forhold utenfor saken, for eksempel om saken ble behandlet sammen med andre saker, eller om den av ulike grunner ble utsatt.

Statistikk angir ikke årsaker og gir ikke svar på om tallene er uttrykk for en hensiktsmessig saksbehandling. For eksempel sier ikke nevnte statistikk over gjennomsnittlig saksbehandlingstid for behandling av lagrettesaker noe om saksbehandlingstiden er hensiktsmessig for partenes mulighet til å forberede ankebehandlingen, om den er tilstrekkelig til at aktørene kan innpasse behandlingen i sin øvrige timeplan, om den i tilstrekkelig grad åpner for at det kan finne sted forsvarerbytte, om den i tilstrekkelig grad åpner for at en sak kan utsettes av hensyn til sakens opplysning, om den i tilstrekkelig grad legger til rette for forening av saker, om den går på bekostning av saksbehandlingstiden i andre saker, osv.

Dette viser at det til grunn for statistikken ligger sammensatte forhold og verdivalg, som det i mange tilfeller ikke vil la seg gjøre å få full oversikt over og ta endelig stilling til. Det er mange grunner til at rettssystemet virker som det gjør, og tilsvarende mange hensyn som skal ivaretas. Utvalgets undersøkelser og forespørsler viser dessuten at det er en rekke forhold det ikke føres statistikk over, at statistikken på enkelte områder er eller kan være upålitelig, og at det kan være usikkerhet knyttet til om tallene som innhentes, er representative.25

Utvalget har på denne bakgrunn ikke vurdert det som hensiktsmessig å innhente statistikk med sikte på en helhetlig fremstilling av straffesaksbehandlingen, men har innhentet statistikk om forhold som sammen med erfaringer uttrykt i andre kilder belyser spørsmål om ressurs- og tidsbruk i strafferettspleien eller på annen måte har relevans for spørsmål utvalget har tatt stilling til. Utvalget har blant annet innhentet et omfattende tallmateriale fra Domstoladministrasjonen og ellers benyttet offentlig tilgjengelig informasjon. Materialet er trukket frem i drøftelsen der det er funnet naturlig.

På ett område har imidlertid utvalget funnet grunn til å foreta en noe nærmere undersøkelse. En sentral premiss for utvalgets mandat er at kriminalitetsbildet har ført til «stadig mer komplekse saker med en stadig mer omfattende bevisførsel», og at dette er av betydning for utforming av ny straffeprosesslov. Utvalget har derfor innhentet en særlig vurdering av denne premissen, se nærmere punkt 4.3.3.

Men som fremhevet i tilknytning til redegjørelsen for betydningen av kriminalitetsstatistikken i punkt 4.2.2, må tallenes betydning ikke overdrives. En ny straffeprosesslov må prinsipielt sett kunne benyttes til å behandle alle sakstyper – store og små, oversiktlige og kompliserte – uavhengig av hvordan de fordeler seg i antall. Det bør således tas høyde for alle særegenheter av betydning for en rettssikker og effektiv behandling.

For eksempel tilsier forekomsten av komplekse saker med omfattende bevisføring at loven har særlige reguleringer for å sikre konsentrasjon under behandlingen, se blant annet lovutkastet kapittel 34 om saksforberedelse. Motsatt tilsier forekomsten av enkle og oversiktlige saker at det åpnes for en enklere behandling uten saksforberedelse, se lovutkastet kapittel 36. Men dette er altså reguleringer loven bør ha uansett antall store og små saker.

4.3.3 Rapporten En vurdering av enkelte premisser for en ny straffeprosesslov

4.3.3.1 Bakgrunn

At det finnes store og omfattende saker som legger beslag på betydelige ressurser i straffesakskjeden, herunder ved behandlingen i domstolene, er ikke tvilsomt. Mer usikker er holdbarheten av forutsetningen i utvalgets mandat om at slike sakstyper er økende. Svaret på dette spørsmålet vil antakelig avhenge av hvilket tidsperspektiv som anlegges, men mandatet synes å forutsette at dette er en pågående utvikling som det er presserende å møte med endringer i gjeldende straffeprosesslov.

Utvalget rettet på denne bakgrunn en forespørsel til cand.jur. ph.d. Gert Johan Kjelby og cand.polit. Lisbeth Fullu Skyberg om å vurdere

1. holdbarheten av premissen lagt til grunn for utvalgets mandat om at kriminaliteten kjennetegnes ved «økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering» og at det resulterer i «stadig mer komplekse saker med en stadig mer omfattende bevisførsel», og

2. hvilke forhold eller mekanismer som er av betydning for straffesaksbehandlingens effektivitet, og hvordan disse påvirkes av den «nye» kriminaliteten.

   Spørsmålene er besvart i rapporten En vurdering av enkelte premisser for en ny straffeprosesslov. Undersøkelsen er omfattende og bygger dessuten på tidligere sentrale undersøkelser og utredningsarbeid. Rapporten er lagt til grunn for flere av utvalgets overveielser. Den ble første gang publisert på utvalgets hjemmeside 21. mars 2016 og er inntatt som vedlegg 2 til utredningen.

I det følgende redegjøres det tematisk for enkelte sentrale funn knyttet til spørsmålet om det er riktig at «kriminalitetsbildet er i endring og kjennetegnes av økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering», og at det derfor er «stadig mer komplekse saker med en stadig mer omfattende bevisførsel».

4.3.3.2 Grunnlaget for antakelser om økt tidsbruk og kompleksitet

Forfatterne redegjør for en rekke tidligere utredninger som forutsetter at kriminalitetsbildet er endret, og at dette har påvirket straffeprosessen. De fremhever at disse fremstillingene i det vesentlige bygger på inntrykk og antakelser fra sentrale aktører, basert på egen kjennskap til det praktiske rettsliv, og at uttalelsene er generelle. De fremhever videre at tallgrunnlaget er noe begrenset og at det ikke foreligger entydige tall.

Videre understrekes det at oppfatninger om at behandlingen krever økt tidsbruk, også må forstås i lys av den samlede straffeprosessuelle regulering over tid, og som påvirker tidsbruken uavhengig av forhold ved kriminalitetsbildet:

«Endringer i den samlede straffeprosessuelle regulering over tid som påvirker tidsbruk uavhengig av forhold ved ‘kriminalitetsbildet’, må det tas hensyn til. Her nevnes kort at nye og skjerpede rettslige krav og føringer, særlig skjerpede krav til (doms)begrunnelser og andre saksbehandlingskrav, påvirker tidsbruk og hva som kreves av det bevismessige grunnlaget som dommen skal bygge på. Også ny erkjennelse av skadevirkninger av ulike typer lovbrudd og/eller endringer i syn på straffverdighet og håndhevelsesintensitet spiller inn, for eksempel i voldssaker (særlig vold i nære relasjoner), ved seksuallovbrudd og ved korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet.

Strukturelle endringer, som for eksempel innføring av toinstansbehandling, trekker også tid og ressurser, men heller ikke disse (menneskerettslig forankrede) endringer er i første rekke knyttet til endringer i kriminalitetsbildet. Dette er endringer i rettslig regulering og rettslige strukturer, basert på endret syn på rettslige krav til en rettferdig rettergang, både i de små og i de store sakene.

Videre må elementer av medieskapte inntrykk av kriminalitetsbildet og et økende antall ‘store saker’ i domstolene tas bort for å få et riktigere bilde. Mediedekning av enkelte store straffesaker kan utvilsomt skape et feilaktig inntrykk av hva som er vanlig, og/eller danne grunnlag for oppfatninger om ‘en tendens’, selv om den aktuelle sak er langt fra representativ for det samlede antall saker som behandles.26 Fokus i enkeltsaker på element fra kriminalitetsbildet/-utviklingen (som for eksempel ‘organisert kriminalitet’ og ‘internasjonale forgreninger’) kan på samme måte bidra til å tilsløre det store antall saker hvor slike element ikke er til stede.»27

4.3.3.3 Tyngdepunkter i straffesakskjeden

I rapporten påvises det at de fleste reaksjoner ilegges uten domstolsbehandling, og at «tyngdepunktet» i straffeprosessen derfor ligger utenfor domstolene, hos politiet og påtalemyndigheten:

«Tallene viser altså at hele 92,9 prosent av de registrerte straffereaksjoner ble ilagt av påtalemyndigheten (forenklede forelegg medregnet). Ser man kun på de ordinære forelegg og påtaleunnlatelser, utgjør andelen likevel så mye som 72,8 prosent.»28

Det poengteres at slike saker i alminnelighet er enkle og kurante, og at effektivitetsbestrebelser og balansering av rettssikkerhetshensyn i en ny lov formentlig vil omhandle følgende reguleringer for disse avgjørelsene:

• «– hurtigere behandling og avgjørelse i politi- og påtalemyndighet, herunder regler om krav, eventuelt forenklede krav, til avgjørelsesgrunnlaget (se f.eks. påtaleinstruksen § 7-5 fjerde og femte ledd)

• – større adgang til å ilegge forenklet forelegg og ordinære forelegg, både hva angår personellkompetanse, sakstyper og krav (sml. ny strpl. § 255 og ny strpl. § 214 a og § 214 b ved ikrafttredelsen av strl. 2005)

• – forenklinger ved en eventuell domstolsprøving/-behandling av slike saker (jf. f.eks. strpl. § 276 første ledd om enedommer, utvidet adgang til skriftlig og middelbar bevisførsel, jf. strpl. § 297 første ledd siste pkt. og krav om særskilt samtykke for anke til lagmannsrett, jf. strpl. § 321 første ledd).»29

4.3.3.4 «Store og omfangsrike saker»

Mandatets forutsetninger om kriminalitetsutviklingen tar i første rekke sikte på saker som behandles i domstolene. Om behandlingen av sakene som undergis domstolsbehandling, heter det i rapporten:

«Mindre enn 7–8 prosent av alle straffereaksjoner ilegges altså etter domstolsbehandling, og de aller fleste av disse blir endelig idømt etter førsteinstansbehandling. I domstolene ligger som nevnt tyngdepunktet i tingrettene, som avgjør 94 prosent av sakene. Omkring 45 prosent av disse avgjøres som tilståelsessak, og de fleste av de øvrige straffesakene er rimelig oversiktlige både når det gjelder faktiske og rettslige spørsmål. Tidsbruk til rettsbehandlingen overskrider normalt ikke 1 – én–rettsdag.»30

Om den generelle tidsbruken i tingretten heter det:

«I materialet vi har mottatt, er det også opplysninger om ‘rettsmøtetimer i saker avgjort ved dom i tingrettene’ for perioden 2005–2014. Heller ikke disse samlede tall viser noen økning i tidsbruken. Det ses heller en jevn nedgang.

I 2005 ble det brukt 67 201 timer på til sammen 11 828 saker, i 2010 ble det brukt 61 849 timer på 11 062 saker og i 2014 58 312 rettstimer på 10 476 saker. Basert på disse tallene er snitt pr. sak henholdsvis ca. 5,7 timer, 5,6 timer og 5,56 timer.»31

I rapporten er sakene som er særskilt fremhevet som premiss for reform i utvalgets mandat – langvarige og komplekse saker med omfattende bevisføring –, undergitt særlig analyse. Slike saker defineres i tråd med tidligere analyser som saker hvor det har medgått mer enn 60 rettstimer.

Antallet meddomsrettssaker i tingrettene hvor det har medgått mer enn 60 rettstimer, er stabilt for perioden 2005–2014:

«Ser man bort fra år 2008 og 2011 (henholdsvis 43 og 46 saker), ligger saksantallet for «store og omfangsrike» straffesaker, stabilt på 30–38 saker pr. år. Oslo tingrett dominerer, og behandler omtrent halvparten av sakene for hvert år, men også her er årlig antall nokså stabilt i hele perioden.

Tallene gir etter vår oppfatning ikke grunnlag for å konkludere med at antall store saker, slik de her defineres, har vært økende i perioden 2005–2014.»32

Videre heter det om andelen «store og omfangsrike» saker:

«I 2010 behandlet tingrettene til sammen 15 243 meddomsrettssaker. Av disse var altså 34 saker å anse som ‘store og omfangsrike’, hvilket utgjør beskjedne 0,22 % av det samlede antall saker. Tilsvarende er situasjonene for perioden 2011–2014: I 2011 var tallet 46 av 15 735 (0,29 %), i 2012 30 av 15 095 (0,20 %), i 2013 33 av 14 879 (0,22 %) og i 2014 35 av 14 629 (0,24 %).»33

Og videre om tidsbruken i slike saker:

«Over 60 prosent av det ellers lave antall store saker avvikles altså 2–4 uker (tilsvarende 60–120 rettstimer) – med forbehold om at det i større saker gjerne berammes noen ‘rettsfrie dager’. Variasjonene til tross ses det i perioden ingen vesentlig endring i gjennomsnittlig tidsbruk for saker over 60 rettstimer, med et mindre unntak for 2012, hvor antall saker er lavest (30 saker), men tidsbruken høyest (141,8 timer). I 2012 var det kun én sak med 10 eller flere tiltalte (Asker og Bærum tingrett), men én langvarig sak i Bergen tingrett (én tiltalt) på 578,5 timer, trekker opp snittet for tidsbruk i 2012.»34

Om antall saker i lagmannsrettene i perioden 2005–2014 hvor det har medgått mer enn 60 rettstimer, heter det:

«Også i lagmannsrettene viser tallene et forholdsvis stabilt antall saker, med en topp i 2010 (29 saker) og en beskjeden nedgang i perioden 2012–2014. Gjennomsnittlig tidsbruk ligger også nokså stabilt omkring 100 (med en topp i 2011 på ca. 122 timer).

Med utgangspunkt i lagmannsrettenes samlede antall straffesaker behandlet i årene 2010–2014 (fagdommersaker, begrensede anker, bevisanke i meddomsrett og lagrettesaker) ligger andelen store saker mellom 1,45 og 1,5 prosent (2013 og 2014) og ca. 1,9–2 prosent (2010 og 2012). Det er ennedgang i antallet fra toppåret 2010 til 2013–2014. Arbeidsgruppens funn viser til sammenligning et snitt på henholdsvis 1,5 (2005), 1,9 (2009) og 1,7 prosent (2010). Dette må betraktes som nokså stabilt.»35

For lagmannsrettenes del konkluderes det slik:

«Som det vil ses, er det heller ikke basert på disse tall grunnlag for å si annet enn at antall saker og tidsbruk pr. sak i grove trekk er stabilt.»36

4.3.3.5 Rapportens hovedkonklusjon

Hovedkonklusjonen for spørsmålet om holdbarheten av premissen om at «kriminalitetsbildet er i endring og kjennetegnes av økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering», og at det er «stadig mer komplekse saker med en stadig mer omfattende bevisførsel», er:

«Premissene om at kriminalitetsbildet er i endring og kjennetegnes av økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering, er det en viss dekning for. Men kildegrunnlaget er begrenset (først og fremst forankret i politiets analyser), uttalelser om dette er inntrykksbasert og generelle (angitt som ‘trender’ eller at det er ‘innslag av’ slike forhold), og i hvilken grad og – ikke minst – i hvor mange saker disse forholdene er til stede, er usikkert.

Økningen i antall siktede og tiltaler mot personer med utenlandsk statsborgerskap synes å være en entydig endring i kriminalitetsbildet i de større byer.

Endringer i kriminalitetsbildet har ført til flere aktører i rettsprosessene (jf. tall for meddomsrettsaker i tingretten), først og fremst tolker og bistandsadvokater, men uten at det ses at dette har gitt målbare utslag (jf. neste pkt.).

Dersom det legges til grunn at disse endringer har vært virksomme i perioden 2005–2014, er det vanskelig å finne statistisk belegg for at de faktisk har medført vesentlige endringer i antall store og omfattende saker og for tidsbruken i domstolene.

Premisset om at det er «stadig mer komplekse saker med en stadig mer omfattende bevisførsel», har ikke generell gyldighet. Straffesaker med tidsbruk over 60 rettstimer har over år vært stabilt både i antall, tidsbruk og i antall tiltalte i hver sak.

Basert på det samlede antall saker som hvert år behandles i domstolene, er det kun et svært begrenset antall saker som kan karakteriseres som ‘komplekse med (…) omfattende bevisførsel’.»37

5 Grunnlovens og folkerettens skranker og føringer. Hovedprinsipper og grunnleggende hensyn i straffeprosessen

5.1 Innledning

Foruten å fremheve betydningen av utviklingstrekk knyttet til den faktiske situasjonen på straffesaksfeltet viser mandatet til rettslige føringer av betydning for arbeidet med en ny straffeprosesslov. Om overordnede rettsnormer i form av konvensjonsforpliktelser heter det i punkt 3 i mandatet:

«Det må vurderes om reglene for straffesaker oppfyller kravene som følger av internasjonale konvensjoner, særlig Den europeiske menneskerettskonvensjon. En ny straffeprosesslov må utformes slik at de forpliktelser som følger av menneskerettighetene ivaretas og gjennomgående reflekteres i loven.»

Videre heter det i punkt 4.14:

«Våre menneskerettslige forpliktelser har en helt annen betydning og gjennomslagskraft i dag enn da gjeldende straffeprosesslov ble vedtatt. Selv om domstolenes tolkningspraksis sikrer at gjeldende rett i hovedsak er i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser, gir ikke straffeprosessloven alltid et dekkende uttrykk for hva som er gjeldende rett. En ny lov bør gi et dekkende uttrykk for de krav som følger av internasjonale menneskerettskonvensjoner, særlig Den europeiske menneskerettskonvensjon. I tillegg bør utvalget vurdere loven i lys av EUs straffeprosessuelle minstestandarder.»

I tillegg fremhever mandatet i punkt 3 at «[v]år straffeprosesslovgivning bygger på grunnleggende prinsipper som anklageprinsippet, offentlighetsprinsippet, muntlighetsprinsippet og bevisumiddelbarhetsprinsippet», og det heter at utvalget «skal se nærmere på anvendelsen av disse prinsippene i møte med utfordringene som dagens kriminalitetsbilde stiller oss overfor».

De straffeprosessuelle prinsippene som kan sies å karakterisere vår prosessordning, er rimeligvis ikke uten sammenheng med de verdier som ligger til grunn for overordnede rettsnormer som setter skranker for prosessreglene.

I det følgende behandles først betydningen av overordnede rettsnormer for lovarbeidet i punkt 5.2, før det gis en oversikt over straffeprosessuelle prinsipper i punkt 5.3. Deretter drøftes kort forholdet mellom rettssikkerhet og effektivitet på et generelt nivå i punkt 5.4. Avslutningsvis gis i punkt 5.5 en sammenfatning av krav som etter utvalgets syn bør stilles til en god prosessordning, og som en ny straffeprosesslov bør søke å oppfylle.

5.2 Overordnede rettsnormer

5.2.1 Generelt om betydningen av overordnede rettsnormer for lovarbeidet

Grunnloven og ulike folkerettslige forpliktelser innebærer absolutte rettslige skranker for utforming – og praktisering – av lovgivningen. Ikke minst stiller menneskerettighetene krav til reguleringen. På straffeprosessens område har dette betydning for en rekke spørsmål, og det er en selvsagt ambisjon at utvalgets lovforslag skal være forenlig med de overordnede rettsnormer som gjelder. Dermed kunne det i prinsippet være ønskelig med en generell kartlegging av lovgivers handlingsrom på feltet. Det er imidlertid urealistisk å avklare dette på et abstrakt plan. I stedet må det vurderes løpende ved utarbeidelsen av den enkelte bestemmelse om den løsning som fremstår som den foretrukne, vil være forenlig med Grunnloven og folkeretten. Det ville sprenge rammene for utredningen å gjøre løpende rede for utvalgets overveielser om dette, men spørsmålet behandles uttrykkelig for enkelte forslag til regulering, se særlig punkt 9.3.2 og 9.3.5.2 om forbudet mot tvungen selvinkriminering og punkt 13.5.2.2 om retten til kontradiksjon.

Selv om det ikke er aktuelt med en abstrakt kartlegging av lovgivers handlingsrom eller en uttrykkelig vurdering av forholdet til Grunnloven og folkeretten for alle bestemmelsene i lovutkastet, er det grunn til å peke på ulike typer forpliktelser som fastsetter rammer for utformingen av en ny lov, jf. punkt 5.2.2. I tilknytning til gjennomgangen av straffeprosessuelle prinsipper i punkt 5.3 vises det også til sentrale rettighetsbestemmelser. Det har sammenheng med at overordnede rettsnormer, foruten å innebære absolutte skranker for lovgiver, også kan gi føringer for utformingen og praktiseringen av loven. Lovforslaget bør således ta opp i seg verdier som er nedfelt i blant annet menneskerettighetene, først og fremst fordi det er viktige verdier. Dessuten vil en slik tilnærming bidra til å sikre en lovregulering – og praktisering av loven – som er forenlig med overordnede rettsnormer.

Umiddelbart kunne det kanskje synes nærliggende å tilkjennegi utvalgets generelle syn på hvorvidt en ny straffeprosesslov bør utformes med en sikkerhetsmargin mot å komme i strid med Grunnloven og folkeretten. Høyesterett har for domstolenes del avvist en slik tilnærming hva gjelder løsningen av rettsspørsmål som aktualiserer forholdet mellom norske rettsregler og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).38 Sett fra lovgivers ståsted kan spørsmålet imidlertid vanskelig løses helt generelt, noe som har sammenheng med at lovgivers handlingsrom ikke kan kartlegges abstrakt, og at risikoen for brudd på overordnede rettsnormer knytter seg vel så mye til den fremtidige praktiseringen av loven som til utformingen av lovteksten. For lovgiver bør uansett det overordnede mål være å gi den beste reguleringen av ulike forhold, selv om det å unngå brudd på overordnede rettsnormer også er viktig – ikke minst i lys av EMKs overordnede subsidiaritetsprinsipp.

For utvalget har det uansett vært en ambisjon å la de verdier som de overordnede rettsnormene bygger på, prege lovforslaget. Det innebærer i mange tilfeller forslag til regulering – for eksempel av retten til forsvarer betalt av det offentlige – som går lenger enn Norges forpliktelser, uten at det er direkte motivert av et ønske om «overoppfyllelse» for å begrense risikoen for motstrid med overordnede rettsnormer. Spørsmålet om hvordan slik risiko skal håndteres kommer sjelden på spissen, og forutsetter at en regulering som samlet sett fremstår som den beste løsning, står i et tvilsomt forhold til Grunnloven eller folkeretten. Hvordan en slik situasjon skal håndteres rettspolitisk, må vurderes i det enkelte tilfelle. Utvalget har i liten grad støtt på denne problemstillingen i sitt arbeid. Et eksempel er imidlertid spørsmålet om hvorvidt selskaper må gis vern mot tvungen selvinkriminering, som behandles nærmere i punkt 9.3.5.

5.2.2 Kort om ulike typer forpliktelser for staten

Overordnede rettsnormer pålegger staten ulike typer forpliktelser. I enkelte tilfeller er det tale om uttrykkelige og mer eller mindre konkrete krav til lovgivningen. På straffeprosessens område forekommer slike reguleringer i en ikke ubetydelig utstrekning, ikke minst i konvensjoner om internasjonalt samarbeid, jf. motivene til utkastet del 4 i kapittel 15. Andre eksempler er konvensjonsforpliktelser om at lovgivningen må åpne for bestemte metoder i kriminalitetsbekjempelsen,39 og om behandling av persondata i forbindelse med kriminalitet.40 Heller ikke slike forpliktelser kan vurderes på et generelt nivå, men må håndteres konkret ved at de søkes identifisert der de har betydning, og at det tas høyde for dem på aktuelle punkter i lovforslaget.

Helt sentralt er ulike rettighetsbestemmelser, og særlig menneskerettighetene, som fastsetter rammer for lovgivning og praksis uten direkte å tematisere hvordan rettighetene skal sikres. En helt skarp sondring mot forpliktelser som stiller krav til lovgivningen, er det likevel ikke. For eksempel vil det ikke være særlig forskjell på en overordnet rettsnorm som sier at en domfelt skal ha rett til å anke, og en bestemmelse som stiller krav til at lovgivningen har regler om ankeadgang.

En sondring som ofte fremheves, og som også er nedfelt i Grunnloven § 92 hva gjelder menneskerettigheter, er mellom «negative» forpliktelser til å respektere rettighetene og «positive» forpliktelser til å sikre dem. Plikten til å respektere rettighetene innebærer at rettigheter ikke må krenkes av myndighetsorganer i praksis, mens plikten til å sikre rettighetene – også mot privatpersoners krenkelser – stiller krav til nødvendige tiltak, ikke minst til lovgivningen. Helt adskilte forpliktelser er det ikke tale om; snarere er det tale om en såkalt dobbel gjennomføringsforpliktelse, der sikringsplikten ikke kan vurderes uavhengig av den enkelte rettighet.41 En viktig side av gjennomføringsforpliktelsene er at straffeprosessuelle inngrep i rettigheter forutsetter lovhjemmel.

5.2.3 Særlig om Grunnlovens betydning

Grunnloven er vår formelt høyeste rettskilde, og dens grenser må utvilsomt vurderes og respekteres ved utarbeidelsen av utvalgets forslag. Det er heller ikke tvil om at Grunnloven har reguleringer av betydning for straffeprosessen, ikke minst etter grunnlovsreformen i 2014, da det ble tilføyd et nytt kapittel E, Menneskerettigheter. Praktiseringen av loven må også skje i lys av andre bestemmelser. For eksempel er Grunnloven § 66 til hinder for å pågripe stortingsrepresentanter på vei til Stortinget med mindre de tas for et lovbrudd på veien.42

Et spørsmål er likevel om Grunnloven setter rammer for lovgivningen som ikke uansett følger av andre forpliktelser med et sikrere innhold, ikke minst EMK. Ser man kun på normformuleringene i tekstene, og tilhørende avklaringer fra Høyesterett og Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), er det nok med få unntak slik at konvensjonsforpliktelsene rekker lenger eller i alle fall lettere lar seg fastslå.43 Flere av Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter er nokså vagt formulert, særlig gjelder det dem som kom inn ved grunnlovsreformen i 2014, og som langt på vei er utformet etter mønster av rettighetsbestemmelser i EMK. I en viss utstrekning kan det være aktuelt å tolke grunnlovsbestemmelsene i lys av parallelle konvensjonsbestemmelser.44 Høyesterett har så langt ikke hatt anledning til å presisere de krav som følger av de nye bestemmelsene i Grunnloven i langt nær samme grad som konvensjonsforpliktelsene etter EMK er utviklet i nasjonal praksis og av EMD.

Situasjonen kan selvsagt endre seg, og man ser allerede tendenser til at Grunnlovens rettighetsbestemmelser trekkes aktivt inn i Høyesteretts behandling av straffeprosessuelle spørsmål. Man kan ikke utelukke at det er et større potensial for utvikling av rettigheter i medhold av Grunnloven enn med utgangpunkt i EMK og andre konvensjonsbestemmelser. Ikke minst kan en slik utvikling følge som en naturlig konsekvens av at EMD i senere tid, også på straffeprosessens område, kan synes å vike noe tilbake fra å oppstille klare materielle skranker for statene, og heller har vurdert den nasjonale prosessen frem mot det innklagede vedtaket.45

Situasjonen per i dag er at Grunnloven i nokså begrenset grad presiserer norminnhold utvalget må forholde seg til i større grad enn det som følger av våre konvensjonsforpliktelser. Grunnlovsreformen innebærer imidlertid en understreking av sentrale verdier som bør tillegges vekt ved utformingen av en ny straffeprosesslov.

5.2.4 Særlig om internasjonale menneskerettsforpliktelser

Folkerettslige forpliktelser har fått stadig større betydning på straffeprosessens område.

Hva gjelder menneskerettigheter, er de grunnleggende konvensjonene av eldre dato. FN-pakten av 26. juni 1945 slo fast Generalforsamlingens ansvar for å overvåke medlemsstatenes forpliktelse til å sikre «universal respect for and observance of human rights and fundamental freedoms for all without distinction to race, sex, language or religion» (artikkel 55 c), og en rettighetskatalog kom til ved FNs menneskerettighetserklæring av 1948. Kort tid senere kom sentrale rettslig bindende instrumenter til: først Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) i 1950, så FN-konvensjonene om sivile og politiske rettigheter (SP) og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) i 1966, i tillegg til en rekke konvensjoner om spesielle rettigheter.46

Men selv om sentrale konvensjonsforpliktelser er av eldre dato, har menneskerettigheter fått stadig større praktisk betydning i norsk straffeprosess de senere tiår, ikke minst gjennom EMKs og EMDs innflytelse:

«Selv om konvensjonen er fra 1950 (i kraft for Norge fra 1953), gikk det lang tid før en for alvor ble oppmerksom på den. Tross uvitenhet, skepsis og nøling i startfasen, har gjennomføringen i det store og hele skjedd i et harmonisk samspill mellom internasjonale og nasjonale myndigheter, også før lovgiveren i 1994 aktivt hentet dette internasjonale rettsstoffet hjem ved Grl. § 110 c (nå § 92) og den oppfølgende menneskerettsloven […].»47

Menneskerettskonvensjonene som skranke for lovgivningen fikk liten oppmerksomhet i arbeidet som ledet frem til vår gjeldende straffeprosesslov. Straffeprosesslovkomiteens innstilling nevner ikke problemstillingen, og i proposisjonen er det bare for noen få spørsmål vist til konvensjonsforpliktelser uten videre problematisering. Andenæs uttaler om dette:

«Forarbeidene til straffeprosessloven inneholder så å si ingenting om de bånd som menneskerettskonvensjonene legger på de enkelte lands straffeprosess. Det kan i ettertid synes påfallende, men har sin naturlige forklaring. Europakonvensjonen var ikke den gang så kjent som nå, EMDs praksis var meget sparsom, og under lovarbeidet forestilte man seg ikke at den nye lov, hvor det var lagt stor vekt på å sikre siktedes rettssikkerhet, skulle kunne komme i strid med menneskerettighetene. Akkurat dette kan jeg uttale meg om med autoritet, siden jeg var formann i den komité som utarbeidet lovforslaget.»48

I Høyesteretts praksis ble således EMK omhandlet i åtte saker gjennom hele 1980-tallet, mens konvensjonen ble nevnt i 177 avgjørelser i løpet av 1990-tallet.49 Ser man på utviklingen av EMDs praksis, finner man en meget sterk utvikling i saksmengden. Siden etableringen av domstolen i 1959 og frem til 2015 tok den stilling til omkring 674 000 klager og avsa omkring 18 500 dommer – og nær 95 prosent av dommene har kommet til etter årtusenskiftet.50 Selv om mange av avgjørelsene ikke angår straffeprosessen – eller for øvrig er uten særlig betydning for Norge –, må man nå forholde seg til et meget stort kildetilfang ved tolkingen av EMK. Til dette kommer at andre overvåkingsorganers konvensjonspraksis har betydning for forståelsen av ulike menneskerettighetsforpliktelser, for eksempel FNs menneskerettskomité (HRC) for så vidt gjelder SP.51 Konvensjonsorganers tolkningspraksis har bidratt til at rettighetene er blitt nærmere presisert, og det er derfor heller ikke overraskende at forholdet til menneskerettskonvensjoner er et hyppigere tema i norsk rettspraksis enn det var tidligere. Dette har også en klar sammenheng med vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999. Loven fastslår i § 2 at nærmere angitte menneskerettskonvensjoner og protokoller «skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge», og disse reguleringene skal etter § 3 «ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning».

I tilknytning til menneskerettighetene er det også særlig grunn til å nevne den straffeprosessuelle rettighetsreguleringen innen EU, som er av interesse selv om det ikke er tale om EØS-relevant regelverk.52 Av interesse er både EUs charter om grunnleggende rettigheter,53 og ikke minst arbeidet som pågår om mistenktes rettigheter, se nærmere punkt 9.4.2.4.

Foruten de folkerettslige forpliktelsene finnes det en stor mengde internasjonale instrumenter som uten å være rettslig forpliktende gir menneskerettslige anbefalinger av interesse for straffeprosessen.54

5.2.5 Rettigheter av betydning for straffeprosessen. Retten til en rettferdig rettergang

De ulike menneskerettighetene av betydning for straffeprosessen, slik de er vernet i blant annet Grunnloven og EMK, er etter hvert velkjente i norsk rettsliv, og dette er ikke stedet for en detaljert fremstilling av rettighetene på generelt nivå – ikke minst i lys av det meget omfattende kildematerialet som er kort skissert i foregående punkt.55

Helt sentralt for arbeidet med en ny straffeprosesslov står selvsagt ulike sider ved retten til en rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Sistnevnte bestemmelse omfatter en rekke ulike aspekter som det knytter seg en meget omfattende praksis til, og som berøres på en rekke punkter i utredningen. En del sentrale rettigheter omtales også under fremstillingen av straffeprosessuelle prinsipper i det følgende.

5.3 Straffeprosessuelle prinsipper og grunntrekk

5.3.1 Straffeforfølgningsplikten og opportunitetsprinsippet

Straffeprosessens overordnede mål er å realisere straffansvar. Når lovgivende myndighet har besluttet at visse handlinger skal være belagt med straff, tilsier hensynene til håndheving av den materielle retten og til likebehandling at det må påhvile påtalemyndigheten lojalt å forfølge slike handlinger. I tråd med dette er lovens utgangspunkt at påtalemyndigheten har plikt til å forfølge straffbare handlinger, jf. straffeprosessloven § 62 a første ledd:

«Den offentlige påtalemyndighet skal påtale straffbare handlinger når ikke annet er bestemt ved lov.»

Et rettssystem der utgangspunktet om påtaleplikt er mer eller mindre absolutt, sies gjerne å bygge på et straffeprosessuelt legalitetsprinsipp. Flere land i Europa – for eksempel Tyskland og Sverige – har legalitetsprinsippet som et grunnleggende prosessrettslig utgangspunkt.

I Norge begrenses imidlertid straffeforfølgningsplikten av opportunitetsprinsippet, som innebærer at påtalemyndigheten har en viss skjønnsmessig adgang til å unnlate å igangsette straffeforfølgning selv om de rettslige og faktiske betingelser for forfølgning er til stede. Det følger således av straffeprosessloven § 62 a første ledd at påtaleplikten bare gjelder så langt «ikke annet er bestemt ved lov». Etter flere regelsett har påtalemyndigheten – på ulike stadier av straffesaksbehandlingen og etter mer eller mindre skjønnspregede vurderingskriterier – adgang til å unnlate etterforsking og videre straffeforfølgning, selv om det er klart at vilkårene for straffansvar foreligger.

Det klareste eksempel på opportunitetsprinsippets gjennomslag er reglene om påtaleunnlatelse, jf. straffeprosessloven §§ 69 og 70. Bestemmelsen i § 69 første ledd fastslår at «[s]elv om straffeskyld anses bevist, kan påtalemyndigheten når helt særlige grunner tilsier det, unnlate å påtale handlingen». En slik avgjørelse kan gjøres betinget, eventuelt på nærmere bestemte vilkår, og den innebærer en skyldkonstatering og en strafferettslig reaksjon, men medfører ingen sanksjoner utover dette.

I kravet om «helt særlige grunner» ligger en presumsjon for påtale i form av tiltale, eventuelt forelegg eller tilståelsespådømmelse der det er aktuelt, mens påtaleunnlatelse må begrunnes. Kriteriet er imidlertid utpreget skjønnsmessig, og bestemmelsen setter ingen absolutte grenser for hvilke overtredelser som kan avgjøres ved påtaleunnlatelse. Sentrale momenter for vurderingen vil følge av om begrunnelsene for bruk av straff gjør seg gjeldende, slik som for eksempel allmennpreventive hensyn, særlige forhold hos lovbryteren mv.

Påtaleunnlatelse benyttes ofte ved mindre alvorlige forhold, atypiske overtredelser på siden av de tilfeller loven er myntet på, overfor førstegangsovertredere, spesielt unge eller aldrende lovbrytere mv. For utlendinger som er eller er i ferd med å bli utvist fra riket, kan også påtaleunnlatelse være en praktisk avgjørelsesform for å få en avslutning av saken. Påtaleunnlatelse har også vært benyttet i tilfeller der en videre straffeforfølgning etter omstendighetene ville ramme gjerningspersonen uforholdsmessig hardt.

Straffeprosessloven § 70 første ledd åpner for påtaleunnlatelse av prosessøkonomiske grunner: «Påtale kan unnlates når reglene for straffutmålingen ved sammenstøt av flere lovbrudd medfører at ingen eller bare en ubetydelig straff ville komme til anvendelse.» Bestemmelsen er begrunnet i subsidiaritetshensyn, det vil si at den mistenkte er eller vil bli ilagt en tilstrekkelig straff for andre forhold.56 Også her kreves at skyldspørsmålet er avklart. Vilkårene er mindre skjønnspregede og anvendelsesområdet vesentlig snevrere enn etter § 69, men formuleringen om at påtale «kan» unnlates forutsetter et skjønn over om adgangen skal benyttes.

Med vedtakelsen av straffeloven i 2005 ble reglene om betinget offentlig påtale endret, og ordningen med påtalebegjæring fra fornærmede ble avskaffet. I stedet fikk man straffeprosessloven § 62 a annet ledd, som fastslår at påtale kan unnlates i saker med en strafferamme på inntil to år når ikke allmenne hensyn tilsier at forholdet bør forfølges:

«For overtredelse av straffebud med en strafferamme på 2 år eller lavere kan påtale unnlates hvis ikke allmenne hensyn tilsier påtale. Ved vurderingen av om allmenne hensyn foreligger, legges det blant annet vekt på overtredelsens grovhet, hensynet til den alminnelige lovlydighet og om den fornærmede, en annen som har lidt skade ved overtredelsen, eller vedkommende berørte myndighet ønsker påtale.»

Bestemmelsen i § 62 a annet ledd bruker formuleringen «kan påtale unnlates», men det er ikke tale om påtaleunnlatelse i egentlig forstand, ettersom det ikke kreves at straffskyld anses bevist som etter §§ 69 og 70. Avgjørelsen om å unnlate videre forfølgning fordi allmenne hensyn ikke krever påtale, kan treffes før saken er ferdig etterforsket, og medfører i alle tilfeller at forholdet henlegges.57

Også avgjørelsen om hvorvidt etterforsking kan og skal iverksettes, krever en skjønnsmessig vurdering, jf. punkt 14.2.3 om vilkår for etterforsking. Kriteriet «rimelig grunn» i straffeprosessloven § 224 innebærer at det også «på dette stadium [kan] utøves et skjønn innenfor rammen av det opportunitetsprinsipp som gjelder i norsk straffeprosess».58

I drøftelser av opportunitetsprinsippet nevnes ofte også sakene som blir «oppgjort på stedet» (OPS-sakene). Det vil si tilfeller der politiet i sin ordenstjeneste kommer over forhold som i prinsippet er straffbare, men der en likevel nøyer seg med å gi mistenkte en advarsel, irettesettelse eller lignende, eventuelt kombinert med et polisiært tiltak, for eksempel bortvisning. I realiteten blir det avgjort på tjenestemannsnivå at saken ikke skal etterforskes. Om denne praksis uttaler riksadvokaten:

«I praksis er det akseptert en skjønnsmessig adgang for polititjenestemenn til å løse bagatellsaker på stedet (OPS – ‘oppgjort på stedet’). I slike tilfeller settes det ikke i gang etterforsking og det skrives ikke rapport eller anmeldelse. Rundskrivet her gjør ingen endring i dette.»59

Et spørsmål som har vært noe omdiskutert, er om – eller i hvilken grad – kriteriet «rimelig grunn» i straffeprosessloven § 224 gir påtalemyndigheten adgang til å henlegge forhold på grunn av manglende kapasitet til å etterforske saken. Slike henleggelser forekommer i praksis – blant annet henlegges et stort antall straffesaker hvert år på grunn av manglende etterforskingskapasitet. Mange finner praksisen vanskelig å akseptere, ikke minst gjelder dette for saker med antatt kjent gjerningsperson, der en tilstrekkelig etterforsking må antas å kunne gjennomføres med begrenset ressursbruk. Men også de aller fleste saker av denne typen vil uansett kreve et minimum av etterforsking før det eventuelt kan treffes påtaleavgjørelse, slik som avhør av mistenkte og vitner mv. Med dagens kapasitet i politiet og påtalemyndigheten ville det være en umulig oppgave å forfølge alle straffbare forhold. Det er således også anerkjent i både teori og praksis at påtalemyndigheten har adgang til å prioritere hvilke saker som skal etterforskes, og hvilke som skal henlegges av kapasitetsgrunner.60

Mer tvilsomt er det om påtalemyndigheten – utenfor tilfellene som reguleres av straffeprosessloven § 62 a annet ledd – kan henlegge ferdig etterforskede forhold når vilkårene for å gjøre straffansvar gjeldende er til stede. Det vil i så fall være tale om henleggelse på ulovfestet grunnlag, hvilket ikke umiddelbart fremstår som forenlig med ordlyden i § 62 a første ledd eller den tradisjonelle forståelse av straffeloven 1902 § 77. Som utgangspunkt er det ikke adgang til henleggelse i disse tilfellene.61 Det er imidlertid eksempler på at også denne formen for henleggelser i en viss utstrekning forekommer i påtalemyndighetens praksis.62 Det skjer endog at saker henlegges etter at tiltale er tatt ut, på grunn av manglende aktorkapasitet.

Utvalgets overveielser om straffeforfølgningsplikten og gjennomføringen av opportunitetsprinsippet i ny straffeprosesslov er drøftet i punkt 8.3.2 og 8.3.3.

5.3.2 Anklageprinsippet

Anklageprinsippet innebærer at en egen påtalemyndighet eller eventuelt en privat anklager, og ikke domstolene, skal ta initiativ til rettsforfølgning, jf. maksimen «uten anklager ingen dommer» (nemo judex sine actore).63 Anklageprosess er således et motstykke til prosessordninger som bygger på inkvisitoriske prinsipper, der ansvaret for etterforskingen eller initiativet til straffeforfølgning helt eller delvis hører under den dømmende makt.

Anklageprinsippet er et utslag av tanken om behov for maktfordeling: Straffeforfølgning er en inngripende form for myndighetsutøvelse, og de hensyn som ligger til grunn for å skille mellom lovgivende, utøvende og dømmende makt – at statsmaktene skal holde hverandre i tømme slik at man unngår vilkårlig maktutøvelse og dermed verner om borgernes frihetssfære – gjør seg sterkt gjeldende. Om påtalemyndighetens stilling som uavhengig av den øvrige utøvende makt, se punkt 8.2.1.

En slik gjennomføring av maktfordelingsprinsippet har for en del vært begrunnet med de faglige krav som må stilles til påtalemyndigheten, og med uavhengighetens betydning for oppgaveløsningen.64 Anklageprinsippet har dessuten blitt begrunnet med at domstolenes uavhengighet og uhildethet vil kunne bli utfordret dersom en dommer involveres aktivt i utformingen av det faktiske og rettslige grunnlaget for anklagene mot tiltalte.65

Straffeprosessloven § 63 foreskriver i tråd med anklageprinsippet at domstolenes aktivitet forutsetter påtalemyndighetens initiativ:

«Domstolene trer bare i virksomhet etter begjæring fra en påtaleberettiget, og deres virksomhet opphører når begjæringen blir tatt tilbake.»

Påtalemyndigheten er, som en konsekvens av den funksjons- og kompetansedeling som ligger til grunn for reguleringen, organisatorisk adskilt fra domstolene.

Det er nær forbindelse mellom anklageprinsippet og vår rettergangsordning som en partsprosess. Det er påtalemyndigheten som trekker opp rammene for saken. Retten skal bare avgjøre «det forhold tiltalen gjelder», jf. straffeprosessloven § 38 første ledd første punktum, og det er påtalemyndigheten som har hovedansvaret for å føre tilstrekkelig bevis for tiltaltes straffskyld. Retten er imidlertid i utgangspunktet ubundet både av partenes anførsler, den foreslåtte subsumsjon og påtalemyndighetens straffepåstand. Og selv om det er partene som har det primære ansvar for bevisføringen, har også retten et visst selvstendig ansvar for sakens opplysning, særlig under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 294.

Straffeprosessen har følgelig ikke samme preg av partsprosess som sivile saker, der partene i større utstrekning kan binde retten ved sine prosesshandlinger. I sivilprosessen innebærer således disposisjonsprinsippet at domstolen ikke kan pådømme et krav som ikke er brakt inn i saken av noen av partene, eller gå utenfor partenes påstander.66Forhandlingsprinsippet går ut på at partene har hovedansvaret for å føre bevis og gjøre rede for faktiske forhold av betydning for avgjørelsen, samt at domstolen ikke kan bygge sin avgjørelse på et annet faktisk grunnlag (påstandsgrunnlag) enn det som er påberopt av en part.67 Forskjellene er en konsekvens av at partene i sivile saker i alminnelighet kan gjøre avtale om rettsforholdene seg imellom i kraft av prinsippet om avtalefrihet.

At retten i straffesaker kan forholde seg noe friere til partenes disposisjoner, har sammenheng med den offentlige interesse i at straffelovgivningen håndheves etter lovgivers intensjoner, og at en tradisjonelt har oppfattet domstolene som en garantist for ivaretakelsen av denne interessen. Liknende betraktninger ligger til grunn for sivilprosessens regler i saker uten fri rådighet, der såkalte offentlige hensyn gjør seg gjeldende, og hvor loven gjør unntak fra disposisjons- og forhandlingsprinsippet, se tvisteloven § 11-4.

Anklageprinsippet har også en side til konsentrasjonsprinsippet. Gitt den arbeidsdeling som er beskrevet ovenfor, legges bevisføringen naturligvis opp for å belyse nettopp det forhold påtalemyndigheten har brakt inn for domstolen. Går man utenfor den rammen påtalemyndigheten har lagt for saken, vil det gjennomgående gå ut over idealet om en konsentrert prosess. Av lignende grunner har anklageprinsippet en side til kontradiksjonskravet, som går ut på at begge parter skal gis adgang til å belyse saken, herunder gis anledning til å motsi motparten.

Strengt tatt er det ingen nødvendig sammenheng mellom et anklageprinsipp og en ordning med offentlig straffeforfølgning. Men vår prosessordning bygger som utgangspunkt på et statsanklageprinsipp, der den offentlige påtalemyndighet har anklagerrollen. Straffeprosessloven kapittel 28 har likevel regler som åpner for private straffesaker på nærmere vilkår, herunder at forholdet ikke forfølges av det offentlige, se nærmere kapittel 24. Reglene om riksrett i Grunnloven §§ 86 flg. åpner dessuten for at Stortinget kan anlegge sak mot statsrådets, Høyesteretts eller Stortingets medlemmer for straffbart eller annet rettsstridig forhold ved brudd på konstitusjonelle plikter.

Anklageprinsippet er ikke fullt ut gjennomført etter gjeldende rett: Vår straffeprosess har vært karakterisert som en anklageprosess med visse inkvisitoriske innslag.68 Reglene om rettergangsstraff etter domstolloven §§ 213 og 214 innebærer dessuten et unntak fra anklageprinsippet, idet slik straff ikke bare kan ilegges etter begjæring fra partene, men også kan idømmes av domstolene «uten særskilt søksmaal eller tiltale».

Utvalgets generelle overveielser om gjennomføringen av anklageprinsippet i ny straffeprosesslov fremgår i punkt 17.6.2. Anklageprinsippets nærmere gjennomslag bestemmes særlig av reglene om hvordan et saksforhold som bringes inn for retten, skal avgrenses, og om rettens ansvar for sakens opplysning. Se nærmere punkt 17.6.3 til 17.6.7 om rettens forhold til partenes krav og påstander mv. og punkt 13.2.5 om rettens ansvar for sakens opplysning.

5.3.3 Offentlighetsprinsippet

Det er et grunnleggende rettsstatsprinsipp at rettsforhandlingene, dersom det ikke foreligger tungtveiende grunner for å gjøre unntak, skal være offentlige. Et viktig formål med prinsippet er å sikre offentlig kontroll med – og mulighet for kritikk av – rettergangen.69

Offentlighetsprinsippet anses som en viktig rettssikkerhetsgaranti for mistenkte, og som et sentralt bidrag til å sikre tilliten til domstolenes virke. I vår straffeprosess har prinsippet lang tradisjon. Hagerup omtaler det slik:

«At rettergangen skal være offentlig, er et i selve straffeprocessens væsen begrundet krav. Skal denne i sandhed være en reaktion mod forbrydelser som et indgrep i det hele samfunds interesser, maa den ikke fremtræde som noget almenheden uvedkommende og fra dens kritik og kontrol unddraget, men maa virke i offentlighedens fulde lys. Kun derved vil den byde fuld garanti for og blant almenheden udbrede følelsen af, baade at samfundet ved den beskyttes, og at den individuelle frihed er betrygget. Den hemmelige proces vil altid […] staa for folkets bevisthed som noget uhyggeligt, noget ubekjendt og uberegneligt […].»70

Hovedregelen om rettergang for åpne dører er forankret i Grunnloven § 100 femte ledd, hvor det heter at «[e]nhver har rett […] til å følge forhandlingene i rettsmøter», og i Grunnloven § 95 første ledd, hvor det er slått fast at «[r]ettergangen skal være […] offentlig». Offentlighetsprinsippet er også knesatt i EMK artikkel 6 nr. 1, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 1 og i domstolloven § 124 første ledd, som lyder:

«Rettsmøtene er offentlige og forhandlingene og rettsavgjørelsene kan gjengis offentlig, hvis ikke annet er bestemt i lov eller av retten i medhold av lov.»71

Åpenhet har også sine ulemper. Offentlighet kan være uheldig for etterforskingen, bruk av tvangsmidler og bevisene i saken. Videre tilsier hensynet til mistenkte, fornærmede og andre berørte at det utvises varsomhet med å gi allmennheten tilgang til det som kommer frem under rettergangen. Domstolloven fastsetter således flere begrensninger i offentlighetsprinsippet. Begrensningene er begrunnet i ulike hensyn. Det er særlig tale om vern av enkeltpersoner, hensynet til en effektiv og forsvarlig prosess og hensynet til grunnleggende nasjonale interesser.72

I dag er det særlig gjennom medias dekning av straffesakene at informasjon om prosessen når et bredt publikum. Omtalen i media er imidlertid ikke alltid ønsket og heller ikke alltid treffende. Andenæs og Myhrer viser til at «[d]et er en konflikt mellom offentlighet og den enkeltes rettsvern mot uønsket publisitet».73

I tilknytning til pressens rolle har det flere ganger vært reist spørsmål om hvorvidt forhåndsomtale i media hvor det tas stilling til skyldspørsmålet i en sak, skal forbys.74 Om dette uttalte Høyesterett i Rt. 1988 s. 314:

«[I] Norge råder trykkefrihet og åpenhet omkring rettspleien, og [det står ikke] i domstolenes makt å hindre mediaomtale av straffesaker på forhånd. Diskusjonen om hvorvidt dette medfører en risiko for påvirkning av domstolene – og særlig av de legfolk som medvirker i straffesaker – er velkjent i Norge og andre land. En slik mulig risiko kan lede til at spørsmålet reises om å overføre en bestemt straffesak til en annen domstol, men den kan klarligvis ikke lede til at domstolene generelt erklæres uegnet til å behandle saken. Loven har bestemmelser som, så langt det er mulig, skal skape sikkerhet for en upartisk avgjørelse.»75

I England kan forhåndsomtale av straffesaker bli ansett som «Contempt of court».76 I dansk rett er det straffbart å fremsette uttalelser som på uforsvarlig måte er egnet til å påvirke dommere, jurymedlemmer mv.77 Norsk rett har ikke slike regler, men påtalemyndighetens adgang til å offentliggjøre straffesaksopplysninger er regulert i politiregisterloven § 34, og det er gitt utfyllende bestemmelser i politiregisterforskriften § 9-8, samt nærmere retningslinjer i rundskriv fra riksadvokaten.78 Myndighetspersoners offentlige omtale av en straffesak i retning av skyldkonstatering kan etter omstendighetene krenke uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2.79 For advokater følger det av punkt 2.4.2 i Advokatforeningens regler for god advokatskikk– som er tatt inn i advokatforskriften kapittel 12 – at advokaten skal hindre faren for forhåndspåvirkning av dommere, lagrette og vitner. Det kan være aktuelt med rettergangsbot etter domstolloven dersom en aktør omgår en beslutning om bevisavskjæring ved å kommunisere beviset til juryen gjennom bruk av offentlige kanaler.80

For straffesaksdokumentenes vedkommende har vi ingen hovedregel om offentlighet, i motsetning til det som gjelder for møte- og referatoffentlighet, jf. domstolloven § 124. Domstolsprosessen skiller seg på dette punktet fra forvaltningsprosessen, hvor allmennheten i utgangspunktet har rett til innsyn i forvaltningsdokumentene, jf. offentlighetsloven § 3.

Partsoffentlighet innebærer at partene har rett til å være til stede i alle rettsmøter og til å gjøre seg kjent med alle dokumentene i en sak. Prinsippet er en grunnleggende forutsetning for kontradiksjon og er således synlig på alle stadier i saken, se for eksempel straffeprosessloven § 244, som fastsetter partenes rett til å være til stede i rettsmøter under etterforskingen og straffeprosessloven § 280, jf. § 327, som slår fast at tiltalte som hovedregel skal være til stede i hoved- og ankeforhandling inntil dom er avsagt.81 Partene har rett til å være til stede i rettsmøter selv om dørene lukkes. Det har også fornærmede og etterlatte som nevnt i straffeprosessloven § 93 a første ledd, jf. domstolloven § 127 annet og tredje punktum.

Innsyn i dokumentene i straffesaken er en grunnleggende prosessuell rettighet.82 Innsyn er en forutsetning for den mistenktes mulighet til å kunne imøtegå anklagen mot seg, og er også en forutsetning for flere andre rettssikkerhetsgarantier.83 Etter gjeldende rett har mistenkte, mistenktes forsvarer, fornærmede, etterlatte og bistandsadvokaten som hovedregel krav på innsyn i sakens dokumenter under etterforskingen. Etter at det er reist tiltalte, har aktørene adgang til å gjøre seg kjent med saksdokumentene etter straffeprosessloven §§ 264, 264 a og 267 (tiltalt uten forsvarer), jf. § 327.

Retten til innsyn etter straffeprosessloven utfylles av forpliktelsene som følger av EMK, særlig artikkel 5 og 6. De nærmere grensene konvensjonen oppstiller for retten til dokumentinnsyn, har en rekke ganger vært behandlet av Høyesterett. I Rt. 2003 s. 877 uttalte Høyesterett at spørsmålet om hvorvidt en nektelse av dokumentinnsyn strider mot siktedes prosessuelle rettigheter, beror på en omfattende vurdering av ulike hensyn. Høyesterett viste til at «[m]ens det ofte vil være grunnlag for nektelse av dokumentinnsyn på de tidligere stadier i etterforskingen, vil kravet om dokumentinnsyn stå sterkere etter hvert som tiden går» (avsnitt 32).

Utvalgets overveielser om rett til innsyn i straffesaker fremgår i punkt 12.4.

5.3.4 Bevisumiddelbarhetsprinsippet

Bevisumiddelbarhet er hovedregelen i vår straffeprosess. Bevisene skal presenteres direkte for retten i sin mest umiddelbare form. Dommerne skal få høre forklaringene fra tiltalte, vitner og sakkyndige og få anledning til å studere dokumenter og øvrige bevisgjenstander. Bevisumiddelbarhet har også en nær side til gjennomføringen av muntlighetsprinsippet, se punkt 5.3.5. Det motsatte av umiddelbarhet er middelbarhet, det vil si at bevisene presenteres via andre kilder, for eksempel ved opplesning eller fremleggelse av en nedskrevet forklaring.

Begrunnelsen for bevisumiddelbarhet er at det antas å gi bedre beviskvalitet enn middelbar bevisføring. Ved direkte kontakt med vitner, parter osv. blir bevisvurderingen enklere, og det legges bedre til rette for kontradiksjon. I enkelte saker kan imidlertid et middelbart bevis være bedre enn et umiddelbart, for eksempel når det er tale om bevisføring som gjelder kompliserte tekniske forhold.84 Muligheten for lyd- og bildeopptak åpner for at tidsnære forklaringer kan gjengis uten at man taper informasjon slik som ved opplesning av nedtegnede forklaringer. Den vesentlige betenkeligheten ved middelbar vitneførsel knytter seg da til manglende anledning til reell kontradiksjon, se punkt 5.3.6. Antakelsen om bevisumiddelbarhetens sannhetsfremmende funksjoner kommer blant annet til uttrykk ved at Høyesterett viser til prinsippet som begrunnelse for ikke å overprøve lagmannsrettens bevisbedømmelse, selv i situasjoner der det kan være grunn til å «reise spørsmål» ved denne.85

Prinsippet om direkte bevisføring var en revolusjonerende reform ved straffeprosessloven 1887. Tidligere traff domstolen sin avgjørelse basert på protokollerte forklaringer og annet skriftlig bevis («sakens akter»). I Høyesterett er bevisføringen fortsatt middelbar, slik at den skjer ved opplesing fra saksdokumentene, jf. straffeprosessloven § 340. Ellers kan middelbart bevis tillates når umiddelbart bevis ikke kan skaffes, eller som supplement til det umiddelbare.86

En forutsetning for bevisumiddelbarhet var tidligere at den som skulle forklare seg, møtte opp i rettssalen. Med vår tids teknologi kan retten motta forklaringer selv om vedkommende befinner seg langt unna rettssalen.87

Bevisumiddelbarhetsprinsippet er ikke direkte lovfestet i straffeprosessloven, men kommer til uttrykk i flere paragrafer, herunder de enkelte bestemmelsene om bevismidler, se nedenfor. I utgangspunktet gjelder bevisumiddelbarhetsprinsippet bare for rettens behandling av skyldspørsmålet og ikke for straffespørsmålets vedkommende.88

Hovedregelen er at bevisføringen er umiddelbar under hovedforhandlingen i tingretten og ankeforhandling i lagmannsretten. Utenfor hovedforhandlingen kan bevisføringen være middelbar. Når retten tar stilling til spørsmål om bruk av tvangsmidler, eller når retten settes som tilståelsessak etter straffeprosessloven § 248, har dommeren sakens dokumenter foran seg. Tilsvarende gjelder for påtalemyndighetens avgjørelser.

Når bevisføringen er umiddelbar, er utgangspunktet at den som har noe å forklare, skal gi forklaringen direkte for retten. Imidlertid lar bevisumiddelbarhetsprinsippet seg ikke alltid gjennomføre fullt ut, for eksempel fordi det kan medføre store kostnader eller ulemper. Straffeprosessloven tillater derfor på visse vilkår opplesning av tidligere avgitte forklaringer i stedet for direkte avhør, jf. straffeprosessloven §§ 290, 296, 297, 299 og 300.

Under saksforberedelsen kan det bli aktuelt å sikre vitneforklaringer gjennom rettslig bevisopptak etter straffeprosessloven §§ 269 til 271. Straffeprosessloven §§ 290, 296 og 297, jf. § 327, bestemmer når et bevisopptak kan brukes under hovedforhandlingen. Et vitne som er avhørt av politiet under etterforskingen, må i utgangspunktet føres på ny under hovedforhandlingen.89 Straffeprosessloven §§ 239 flg., jf. § 298, fastsetter særlige regler for tilrettelagt avhør, som kan sies å være en særegen form for bevisopptak i regi av politi og påtalemyndighet.90

Adgangen til å lese opp tiltaltes tidligere forklaring reguleres av straffeprosessloven § 290. Bestemmelsen skiller ikke mellom forklaringer gitt til politiet og forklaringer avgitt i retten.91 Brudd på vilkårene for opplesning vil være en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av dommen. Straffeprosessloven § 290 stenger etter sin ordlyd ikke for bevisføring om tiltaltes tidligere forklaring. I utgangspunktet kan for eksempel en politibetjent som har foretatt avhør av tiltalte, føres som vitne om forklaringens innhold.92

Etter bestemmelsen er opplesning tillatt når det foreligger «motstrid mellom [tiltaltes] forklaringer, eller når det gjelder punkter som han nekter å uttale seg om eller erklærer at han ikke husker». Når tiltalte ikke møter, er det ingen begrensninger i adgangen til opplesning. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for skriftlig erklæring tiltalte tidligere har gitt «i anledning saken». Begrensningene i § 290 gjelder således ikke når forklaringen har blitt til i forbindelse med en annen sak eller uten sammenheng med noen bestemt sak.

Forut for hovedforhandlingen kan tiltalte ha avgitt forklaring til offentlige kontroll- og undersøkelsesmyndigheter. Dersom en slik forklaring foranlediger straffeforfølgning, er adgangen til opplesning av forklaringen i straffesaken regulert av straffeprosessloven § 290.93 Er forklaringen avgitt under forklaringsplikt, kan det aktualisere spørsmål om vern mot selvinkriminering, jf. SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g og EMK artikkel 6 nr. 1.94

Bestemmelsene i §§ 296 annet ledd og 297 regulerer opplesning av forklaringer fra vitner og er etter forarbeidene ment å gjelde for hele hovedforhandlingen, ikke bare behandlingen av skyldspørsmålet.95 Straffeprosessloven § 296 annet ledd regulerer situasjonen hvor et vitne er til stede i retten, og tillater opplesning på samme vilkår som for en tiltalt som er til stede, jf. ovenfor. Adgangen til å lese opp en forklaring fra et vitne som ikke er til stede, er åpen «såfremt muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift», jf. straffeprosessloven § 297. Straffeprosesslovens regler om vitneførsel bygger altså på et sterkt utgangspunkt om at vitner skal forklare seg umiddelbart for den dømmende rett. Unntakene fra bevisumiddelbarhet begrenses dessuten av kontradiksjonsprinsippet og mistenktes rett til krysseksaminasjon etter EMK artikkel 6, se punkt 13.5.2.

Bevisumiddelbarhetsprinsippet utgjør, med sine innarbeidende unntak, en sentral del av norsk prosesskultur og -tradisjon. Se om prinsippets gjennomslag også punkt 6.5.4, 13.5.1 og 18.2.2.

5.3.5 Muntlighetsprinsippet

Muntlighetsprinsippet innebærer at bevismaterialet skal presenteres muntlig for retten, for eksempel ved at dokumenter leses opp, og at forhandlingene for retten skjer ved muntlige innlegg. Prinsippet er nær knyttet til bevisumiddelbarhetsprinsippet og offentlighetsprinsippet.96 I juridisk teori har sammenhengen mellom muntlighet og direkte bevisføring blitt beskrevet slik:

«Men det ses let, at mundtligheten staar i nær forbindelse med bevisumiddelbarheden, og at denne kun under en mundtlig rettergangsform kan finde en fuld udvikling. Mundtlighetens store betydning i den moderne proces har netop været den – ved siden af at betrygge offentligheden […] – at aabne muligheden af en genemført umidelbarhed.»97

Muntlig saksbehandling antas altså å være en forutsetning for gjennomført bevisumiddelbarhet, i tillegg til å legge til rette for offentlighet i rettspleien. Når alle bevis, også de skriftlige, som retten kan legge vekt på, må presenteres muntlig, er det mulig for tilhørerne å kontrollere hvilke bevis retten benytter.98 Prinsippet er da også en integrert del av vernet etter EMK artikkel 6 nr. 1 i kraft av at enhver ved avgjørelse av straffesiktelse eller borgerlige rettigheter og plikter, som hovedregel har krav på en «public hearing». Dette innebærer etter EMDs praksis krav til muntlig behandling i minst én instans.99 Av EMDs praksis fremgår det for øvrig at retten til muntlighet dessuten knyttes opp mot andre prosessuelle garantier, især retten til kontradiksjon. Dette er blant annet kommet til uttrykk i utformingen av vilkårene for å gjøre unntak fra hovedregelen om muntlige forhandlinger, som er at «no issues of credibility or contested facts […] necessitate a hearing», og at «the courts may fairly and reasonably decide the case on the basis of the parties’ submissions and other written materials».100

Vanligvis fremheves det at muntlig saksbehandling er mer effektivt enn skriftlig saksbehandling, og at prosessformen styrker bevisverdien. Muntlig saksbehandling antas å konsentrere prosessen og gi bedre grunnlag for effektiv prosessledelse. Det vises dessuten gjerne til at dommeren bedre kan bedømme et vitnes troverdighet ved muntlig (og umiddelbar) forklaring, og at enkelte bevismomenter ikke kan tas i betraktning av en dommer som ikke selv har sett materialet.101 I en uttalelse fra Høyesterett i forbindelse med arbeidet som ledet frem til tvistemålsloven 1915, het det:

«Den skriftlige gjengivelse av forklaringer er en meget vanskelig sak og vil altid i fuldkommenhet staa langt tilbake for det mundtlige ords naturlighet og farverigdom. Den som har hat nogen praktisk befatning med vor straffeproces vil vistnok tilfulde ha erfaret rigtigheten herav.»102

I tillegg til at muntlighet legger til rette for andre sannhetsfremmende mekanismer, herunder umiddelbar bevisføring og kontradiksjon, er den muntlige fremstillingsformen i seg selv ansett for å virke sannhetsfremmende. Særlig det at bearbeiding og overlevering av kunnskap skjer muntlig, og dermed i sammenhengende forklaringer, har blitt tillagt vekt. I tvisteloven kommer dette til uttrykk i § 24-9 annet ledd, som fastslår at «[v]itnet bør normalt gi en sammenhengende forklaring om hele eller bestemte deler av saksforholdet før mer detaljerte spørsmål stilles».

En muntlig behandlingsform kan ha sine ulemper, blant annet kan det knytte seg praktiske utfordringer til en fullstendig gjennomføring av muntlighetsprinsippet. Muntlig saksbehandling stiller store krav til dommerens årvåkenhet og konsentrasjon, særlig i omfattende saker. Ved skriftlig bevisføring gis dommeren mulighet til å gå tilbake og lese forklaringen gjentatte ganger. En annen utfordring knyttet til muntlighet oppstår ved behandlingen av anker. Når behandlingen er muntlig, har det tradisjonelt vært lagt til grunn at bevisvurderingen utelukkende kan prøves gjennom en helt ny behandling av saken, med fare for at man ikke lenger kan fremskaffe de opprinnelige bevismidler. Det kan således bli lagt til grunn et annet faktum i ankeomgangen. Vekten av slike argumenter vil imidlertid svekkes betydelig om forhandlingene og bevisføringen også foreligger på opptak med lyd og bilde.

I vår straffeprosess er hovedregelen at hovedforhandlingen er muntlig, jf. straffeprosessloven § 278 første ledd. Skriftlige bevis skal etter § 302 leses opp for retten. Det følger videre av straffeprosessloven § 305 at domstolen bare kan bygge på de bevis som er ført under hovedforhandlingen. Straffeprosessloven § 296 første ledd fastslår ikke bare hovedregelen om bevisumiddelbarhet for vitnebeviset, se punkt 5.3.4, men også at vitnet skal forklare seg muntlig under hovedforhandlingen.

Muntlighetsprinsippet gjelder som et utgangspunkt i alle tre instanser, jf. straffeprosessloven § 327, som bestemmer at «[a]nkeforhandling […] gjennomføres etter de regler som gjelder for behandlingen i første instans, så langt de passer og ikke annet er bestemt». Utenfor hovedforhandlingen er imidlertid saksbehandlingen langt på vei skriftlig, for eksempel i fengslingssaker. Skriftlig behandling er også regelen for saksbehandlingen i Høyesteretts ankeutvalg og ved lagmannsrettens siling av anker, jf. straffeprosessloven § 324, som fastslår at avgjørelser etter straffeprosessloven §§ 318 til 323 skal treffes uten partsforhandling. Videre er skriftlig behandling aktuelt ved begrensede anker til lagmannsretten, unntatt straffeutmålingsanker i såkalte seksårssaker, jf. straffeprosessloven § 333. En forutsetning for skriftlig behandling er at partene samtykker. Videre slår straffeprosessloven § 385 fast at anker over kjennelser og beslutninger avgjøres etter skriftlig behandling.

Muntlighetsprinsippet er innarbeidet og legger føringer for utformingen av en ny lov om straffesaksbehandlingen. I mange sammenhenger bidrar det til en effektiv og betryggende behandling, og øker muligheten for en demokratisk kontroll med rettsvesenet.

Kravene til muntlighet i den gjeldende straffeprosessordningen står sterkt, og endringer må nødvendigvis kreve en overbevisende begrunnelse. Utvalgets nærmere overveielser om prinsippets gjennomslag fremgår særlig av punkt 18.2.2 og 18.2.3.

5.3.6 Kontradiksjonsprinsippet

Retten til kontradiksjon er et grunnleggende prinsipp både i sivilprosess og straffeprosess. Prinsippet refererer til partenes rett til å ha kjennskap til og mulighet til å imøtegå det rettslige og faktiske grunnlaget for motpartens anførsler, og eventuelt også grunnlag retten vil bygge på av eget tiltak.103

Retten til kontradiksjon skal ivareta flere interesser, herunder de grunnleggende hensyn til sannhetssøken og rettssikkerhet, og til partenes og andres tillit til rettsapparatet. Som det har fremgått, legger også en rekke av de andre straffeprosessuelle prinsippene, ikke minst bevisumiddelbarhetsprinsippet og muntlighetsprinsippet, til rette for kontradiksjon. Det at kontradiksjon virker opplysende, er en grunnfestet og sjelden motsagt oppfatning i vestlig tradisjon. Et tydelig uttrykk for dette er Grunnloven § 100, som verner ytringsfriheten, blant annet i form av kontradiksjon i det offentlige rom. Det er fordi ytringsfrihet anses å sikre «Sandhedssøgen».

Foruten det vern som følger av EMK artikkel 6, har kjernen i kontradiksjonskravet på straffeprosessens område – at mistenkte må gjøres kjent med anklagen og gis anledning til å kunne forsvare seg mot den – tradisjonelt vært innfortolket i domskravet i Grunnloven § 96 første ledd. Men også andre elementer av kontradiksjonsprinsippet vil kunne være av konstitusjonell rang etter vedtakelsen av Grunnloven § 95 og dermed unndratt lovgivers myndighet.104

Selv om prinsippet om kontradiksjon er grunnleggende og står sterkt i alle vestlige prosessordninger, gjelder ikke prinsippet uten begrensninger. Det kan selvsagt være at en part ikke har interesse av å gjøre bruk av sin rett til kontradiksjon, herunder fordi et forhold er tilstrekkelig opplyst. Men hensynet til kontradiksjon kan også komme i konflikt med andre hensyn, for eksempel behovet for å føre anonyme vitner eller ønsket om en effektiv saksbehandling.

Prinsippet om kontradiksjon kommer i norsk rett til uttrykk ved at straffeprosessen er utformet som en partsprosess. Retten til kontradiksjon fremgår også direkte av EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d, som verner om retten til krysseksaminasjon. Saken inntatt i Rt. 2011 s. 93 er illustrerende for prinsippets gjennomslag, rettslige forankring og utvikling med grunnlag i både nasjonale og internasjonale kilder (avsnitt 30):

«Som det går frem av det jeg har sitert fra Rt. 1999 s. 586 om gjennomføringen av retten til eksaminasjon ved dommeravhør av barn, viser Høyesterett her bare til EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d, og ikke til interne norske rettsregler. Men også i norsk rett gjelder det et grunnprinsipp om rett til kontradiksjon. Etter mitt syn er det derfor ikke naturlig å se det slik at retten til eksaminasjon ved dommeravhør av barn alene er forankret i EMK og EMDs praksis, men at den er etablert i et samspill mellom norsk rett og de internasjonale menneskerettigheter.»

Det at prinsippets rekkevidde ikke er begrenset til anvendelsesområdet for EMK artikkel 6, innebærer blant annet at kontradiksjon ikke bare er en rettighet for mistenkte, men også for påtalemyndigheten og etter omstendighetene også for fornærmede og andre.105

Mange av den gjeldende straffeprosesslovens regler er egnet til å illustrere hvordan kravet til kontradiksjon er nedfelt i vårt system og hvor grunnleggende det er. En rekke regler i straffeprosessen anvendes i samspill med eller forutsetter regler som sikrer retten til imøtegåelse, eller selv kan ses som utslag av det kontradiktoriske prinsipp. Et tydelig uttrykk for kontradiksjonsprinsippet finnes i straffeprosessloven § 92 annet punktum, som fastslår at når mistenkte forklarer seg i retten, skal vedkommende «gis anledning til å gjendrive de grunner som mistanken beror på, og anføre de omstendigheter som taler til fordel for ham». Straffeprosessloven § 294 om rettens selvstendige ansvar for å «våke over at saken blir fullstendig opplyst», kan, slik prosessen er lagt opp i dag, vanskelig overholdes uten effektiv kontradiksjon. Også reglene om mistenktes rett til dokumentinnsyn er av generell betydning for mulighetene til effektiv kontradiksjon, idet det er en avgjørende forutsetning for imøtegåelse at en på forhånd er kjent med hvilke opplysninger og bevis motparten besitter.

På etterforskingsstadiet søkes kontradiksjon ivaretatt blant annet ved at siktede som hovedregel har rett til å være til stede i rettsmøter, for eksempel ved fengslingsmøter. Straffeprosessloven § 232 annet ledd annet punktum fastslår at den nevnte regelen i § 92 annet punktum også gjelder i politiavhør. Når retten skal ta stilling til en begjæring om bruk av tvangsmidler, ville imidlertid kontradiksjon lett forspille formålet med forføyningen, og loven gjør derfor unntak fra retten til kontradiksjon for flere av tvangsmidlene. For til en viss grad å kompensere for dette er det etablert en ordning etter straffeprosessloven § 100 a, hvoretter det for enkelte tvangsmidler skal oppnevnes en offentlig advokat som, uten å ha kontakt med siktede, skal søke å ivareta siktedes interesser.

Under forberedelsen til hovedforhandlingen ivaretas retten til imøtegåelse av en rekke regler. For at tiltalte skal ha mulighet til å forberede sitt forsvar og imøtegå anklagen, må vedkommende vite hva tiltalen gjelder. Etter straffeprosessloven § 264 første ledd skal tiltalebeslutningen forkynnes for mistenkte, samtidig med at sakens dokumenter oversendes oppnevnt forsvarer. Ut fra kontradiksjonshensyn stiller straffeprosessloven § 252 nr. 4 og EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c krav til tiltalebeslutningens utforming og spesifisering, slik at tiltalebeslutningen, sammen med bevisoppgaven og sakens dokumenter, skal gi en tilstrekkelig konkretisering og individualisering av det eller de forhold saken gjelder. I tillegg må tiltalte og forsvarer gis tilstrekkelig tid til å forberede forsvaret, jf. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav b, se for eksempel Rt. 1991 s. 421.

Under hovedforhandlingen skal tiltalte etter straffeprosessloven § 280 som hovedregel være til stede. Pådømmelse i tiltaltes fravær kan bare skje på visse vilkår, herunder at «hans nærvær ikke finnes nødvendig for sakens opplysning», jf. § 281. Videre kan nevnes partenes adgang til å holde innledningsforedrag og til å komme med innledende bemerkninger (§ 289), adgangen til å avhøre vitner (§ 135 første ledd), tiltaltes rett til å uttale seg etter hvert bevis som blir ført (§ 303 første ledd) og reglene om avsluttende prosedyrer og sluttbemerkninger (§ 304). Føres det bevis som motparten ikke har fått tilstrekkelig varsel om, har vedkommende krav på utsettelse, forutsatt at beviset ikke er uten betydning for dommens innhold (§ 293 annet ledd). Og av hensyn til mistenktes rett til imøtegåelse og den usikkerhet som knytter seg til bevis som ikke har vært undergitt kontradiksjon, er det i praksis – særlig i lys av EMK – innfortolket begrensninger i adgangen til middelbar vitneførsel etter straffeprosessloven §§ 296 og 297 hvis mistenktes adgang til krysseksaminasjon ikke har vært tilfredsstillende. Denne retten til krysseksaminasjon er behandlet nærmere i punkt 13.5.2.2.

Ved domstolenes skriftlige saksbehandling, slik som ved behandlingen av ankeerklæring, anketilsvar og støtteskriv, vil det lett bryte med kontradiksjonsprinsippet dersom partene ikke gis fullgod anledning til å kommentere motpartens prosesskriv. Et utslag av denne tanke ser man i straffeprosessloven § 324 annet ledd: «Har en av partene i uttalelse om anken påberopt nye faktiske opplysninger som ikke åpenbart er uten betydning, skal retten gi motparten underretning om uttalelsen.» Etter rettspraksis er det imidlertid ikke bare ved nye faktiske opplysninger motpartene har rett til underretning, men også ved ny argumentasjon, se for eksempel Rt. 2005 s. 513.

Praktiseringen av straffeprosessloven § 343 første ledd om at saksbehandlingsfeil bare kommer i betraktning «når det antas at feilen kan ha innvirket på dommens innhold», illustrerer også betydningen av kontradiksjonsprinsippet. Etter Høyesteretts praksis skal det svært lite til før det konstateres innvirkning ved «tilsidesettelse av slike grunnleggende krav til saksbehandlingen».106

Slik utvalget ser det, innebærer kontradiksjonsprinsippets grunnleggende karakter og forankring som overordnet rettsnorm at det vil fungere som en viktig skranke ved utforming av ny lovgivning. Prinsippet uttrykker et ideal det er verdt å etterstrebe, samtidig som det i kraft av folkerettslige og konstitusjonelle regler setter grenser for lovgivers myndighet. I hvilken utstrekning og på hvilken måte prinsippet nærmere bør komme til uttrykk i en ny lov om straffesaksbehandlingen, er imidlertid et mer lovgivningsteknisk spørsmål som berøres en rekke steder i utredningen, se blant annet punkt 13.2.2.1, 13.5 og 17.3.1.

5.3.7 Retten til representasjon og prinsippet om fritt valg av forsvarer og bistandsadvokat

Retten til representasjon og prinsippet om fritt forsvarervalg er grunnleggende i vår prosessordning og utgjør en vesentlig rettssikkerhetsgaranti for mistenkte.107 Rettighetene er slått fast i straffeprosessloven §§ 94 og 102 og i våre konvensjonsforpliktelser, jf. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c og SP artikkel 14 nr. 3 bokstav d.

Det er et grunnkrav at prosessen skal være tillitvekkende, og i den sammenheng har forsvareren en meget sentral rolle. Det er liten tvil om at den som er mistenkt i en straffesak, kan ha behov for representasjon for å kunne ivareta sine interesser, og en forsvarer kan bidra til dette ved å gi råd og ved å tale klientens sak. Som mistenktes representant skal dessuten forsvareren bidra til å ivareta den offentlige interesse i en riktig avgjørelse, særlig ved å bidra til saksopplysning som kan hindre uriktige domfellelser.108 I juridisk teori har denne dobbelte funksjonen blitt beskrevet slik:

«Et dobbelt hensyn taler […] for, at sigtede faar bistand af en forsvarer: hensynet til sigtedes betrykte stilling i straffeprocessen og hensynet til den alsidige belysning af sagen.»109

At siktede har forsvarer, antas å være nødvendig for at rettergangen i straffesaker skal bli en virkelig partsprosess, og bidrar til å styrke prinsippet om partslikhet, jf. punkt 5.3.8.110 Forsvareren er ikke selv part, men i kraft av sin rolle som siktedes hjelper har loven gitt forsvareren bestemte prosessuelle rettigheter, se nærmere om dette i punkt 9.4.

Et viktig spørsmål med tanke på å sikre retten til representasjon er i hvilken utstrekning mistenkte skal ha rett til forsvarer betalt av det offentlige. Det er også sentralt i hvilken grad det frie forsvarervalg må tåle innskrenkninger på grunn av ulike hensyn, ikke minst hensynet til effektiv saksgjennomføring. Utvalgets generelle overveielser om rekkevidden av mistenktes rett til forsvarer i ny straffeprosesslov er drøftet i punkt 9.4.3.

Også fornærmede, etterlatte og skadelidte kan ha behov for juridisk representasjon i forbindelse med en straffesak. Se nærmere om disse gruppene i kapittel 10.

5.3.8 Partslikhetsprinsippet («Equality of Arms» / «Waffengleicheit»)

Partslikhetsprinsippet, som på engelsk omtales som «The Principle of Equality of Arms» og på tysk som «Grundsatz der Waffengleichheit», går ut på at partene skal ha samme stilling med hensyn til å fremføre sin sak, begrunne sitt syn og til å imøtegå den annen parts argumentasjon. Selv om disse uttrykkene kan sies å spille på en tvekampmetafor, er det sentrale poenget med partslikhetsprinsippet i moderne prosessordninger å sikre begge parter sentrale rettigheter av betydning for saksopplysningen. Kjernen i prinsippet knytter således an til sannhetsidealet og det verdisyn som ligger til grunn for det strafferettslige beviskrav.111 Noen egentlig likestilling mellom partene er det ikke snakk om. Det kanskje tydeligste uttrykket for dette er ulikheten i tilgang til tvangsmidler.

Partslikhetsprinsippet forutsetter blant annet likestilling i adgangen til å føre bevis, at partene gis samme muligheter til å eksaminere vitner og sakkyndige, og at partene gis tilgang til annet bevismateriale som motparten legger frem for retten, og mulighet for å kommentere og imøtegå dette. Likhetsgrunnsetningen er nær tilknyttet og delvis overlappende med kontradiksjonsprinsippet, jf. punkt 5.3.6.112

Også partslikhetsprinsippet kan utledes av EMK artikkel 6 og retten til rettferdig rettergang, jf. blant annet Rt. 2005 s. 513, med videre henvisninger til uttalelser i EMDs dom av 3. juni 2003 i saken Walston mot Norge, jf. avsnitt 25:

«The principle of equality of arms – one of the elements of the broader concept of fair trial – requires each party to be given a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent […].»

Mange av reglene i straffeprosessloven som er nevnt under punktet om kontradiksjonsprinsippet, kan også ses som utslag av partslikhetsprinsippet. Her kan det i tillegg være grunn til å nevne bestemmelsene i § 265 første ledd om forsvarers bevisoppgave og adgang til under forberedelsen til hovedforhandling å begjære innhenting av nye bevis mv., for eksempel personundersøkelse eller oppnevning av (nye) sakkyndige. Dersom påtalemyndigheten ikke etterkommer begjæringen, kan spørsmålet prøves rettslig, jf. § 266. Også på etterforskingsstadiet kan en mistenkt som det pågår etterforsking mot hos retten begjære foretatt rettergangsskritt til avkreftelse av mistanken, jf. § 241.

5.3.9 Favor defensionis

Prinsippet om favor defensionis (latin: «i favør av den tiltalte») er en fellesbetegnelse for forskjellige regler i straffeprosessen som på ulike måter forskjellsbehandler partene ved at mistenkte gis visse prosessuelle fordeler. Umiddelbart kan dette synes å stå i kontrast til partslikhetsprinsippet,113 ettersom det er tale om regler som gir fordeler kun til den ene part. Et hovedpoeng med reglene som begunstiger mistenkte, er imidlertid nettopp å veie opp for den grunnleggende skjevhet som i utgangspunktet råder ved styrke- og maktforholdet mellom den offentlige anklager og mistenkte. Slik sett kan en si at de to prinsippene egentlig er utslag av den samme tanke.

Den ulovfestede normen om at det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden, kombinert med det strenge beviskravet som gjelder i straffesaker, er et viktig utslag av prinsippet. Det samme er mistenktes vern mot tvungen selvinkriminering, hvoretter vedkommende har en ubetinget rett til å forholde seg taus og ikke kan straffes for å avgi falsk forklaring så lenge vedkommende ikke derved inkriminerer en annen (straffeloven §§ 221 og 222). For politiet og påtalemyndigheten gjelder det på den annen side strenge krav til objektivitet og saklighet, både under etterforskingen, den påtalemessige behandlingen og ved iretteføringen (straffeprosessloven § 55 siste ledd).

Domstolen har videre et selvstendig ansvar for at saken blir fullstendig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294, og det skal mindre til for at denne plikten aktiveres til gunst enn til skade for siktede.114 Dersom det under sakens gang dukker opp opplysninger om mulige bevis i siktedes favør, vil rettens plikter etter § 294 lett være tilsidesatt dersom den ikke gjør det som rimelig kan forventes for å få beviset fremlagt. I en motsatt situasjon følger det imidlertid av § 38 første ledd annet punktum at retten bare når det er «særlig grunn til det» prøver om det foreligger grunnlag for en strengere subsumsjon enn det som følger av tiltalen. Se nærmere om dette i punkt 13.2.5.2.

Også ved reglene for ankebehandlingen kommer prinsippet til uttrykk flere steder. Etter straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum kan en anke til lagmannsretten nektes fremmet når retten «finner det klart at anken ikke vil føre frem», mens annet ledd annet punktum utvider nektelsesadgangen ved påtalemyndighetens anke til domfeltes ugunst. Ved anke til Høyesterett er det gjort unntak fra det alminnelige kravet til anketillatelse for anker til domfeltes gunst når anken gjelder forhold vedkommende er frifunnet for av tingretten, men domfelt for i lagmannsretten. I slike tilfeller følger det av § 323 første ledd siste punktum at anken bare kan nektes fremmet dersom Høyesteretts ankeutvalg «finner det klart» at anken ikke vil føre frem. Videre kan lagmannsretten etter § 322 i visse tilfeller avgjøre en anke uten ankeforhandling, men som hovedregel bare til gunst for domfelte. Etter § 342 har ankedomstolen større adgang til å gå utover ankegrunnene til gunst for domfelte, og anke fra påtalemyndigheten til gunst for siktede kan ikke føre til endring som er til skade for ham eller henne, jf. § 351 første punktum.

Viktigst er imidlertid kanskje – ved siden av det strenge strafferettslige beviskrav – reglene om at avgjørelse av skyldspørsmålet etter anke for domfellelse krever kvalifisert flertall. Ved meddomsrettssaker må minst fem av syv dommere stemme for domfellelse (§ 35 første ledd), og for domfellelse i jurysaker kreves minst syv av ti av lagrettemedlemmenes stemmer (§ 372 første ledd). Loven oppstiller også strengere vilkår for å sette til side en frifinnende kjennelse fra lagretten enn en fellende lagrettekjennelse, jf. § 376 a og § 376 c.

5.3.10 Fornærmedes deltakelse

Den som har vært direkte rammet av en straffbar handling, er etter straffeprosessloven å anse som fornærmet. Dersom den straffbare handlingen har hatt døden til følge, kan ektefelle, samboer, barn og foreldre få status som etterlatte. Har lovbruddet medført skade på person eller ting, vil den som er rammet, være skadelidt.

Skal noen fra de nevnte grupper forklare seg i saken, gis de status som vitner, men fornærmede og etterlatte har også en rekke selvstendige rettigheter etter loven. En vesentlig del av disse rettighetene er kommet til i forbindelse med en større reform som helt endret fornærmedes stilling i norsk straffeprosess – både rettslig og faktisk. Endringen kom som en følge av økt oppmerksomhet om fornærmedes behov under behandlingen av straffesaker115 og har blitt karakterisert som «den største strukturelle endringen som har skjedd i norsk straffeprosess siden 1887».116

Reformen har ført til større oppmerksomhet om fornærmedes og etterlattes behov, og i loven er det gitt konkrete rettigheter for å ivareta disse behovene:

«Det er ikke tvil om at fornærmede og etterlatte berøres av straffesaken på flere måter, og at straffesakens behandling og dens utfall kan ha følelsesmessig, symbolsk, praktisk og rettslig betydning for dem. Departementet mener fornærmede og etterlatte bør gis vesentlig styrkede prosessuelle rettigheter som reflekterer den betydning som saken har for dem. Stikkordsmessig går forslagene ut på utvidet rett til bistandsadvokat, styrket rett til informasjon, innsyn, tilstedeværelse og kontradiksjon.»117

Grunnleggende er fornærmedes rett til deltakelse under prosessen, med representasjon i form av bistandsadvokat, jf. straffeprosessloven § 107 a. Utvalgets generelle overveielser om rekkevidden av retten til bistandsadvokat i ny straffeprosesslov fremgår i punkt 10.3, der også øvrige spørsmål om fornærmedes og etterlattes stilling er drøftet.

For utvalget har det vært viktig å ivareta prinsippet om fornærmedes deltakelse ved å videreføre og tilpasse dagens ordninger for fornærmede og etterlatte. Et sentralt poeng har vært å gjøre reglene, herunder reglene om sivile krav, lettere tilgjengelig. Utvalget har også sett hen til hensynet til fornærmedes og etterlattes interesser ved utformingen av lovens generelle regler for saksbehandling.

5.3.11 Lekfolks deltakelse

I Norge har vi et relativt markant innslag av lekdommere i domstolene sammenlignet med andre land.118 Lekdommerdeltakelsen har lange historiske tradisjoner og er i dag en selvsagt del av vår rettergangsordning, særlig i straffesaker.119

Som argumenter for bruk av lekdommere er særlig fremhevet at det bidrar til kontroll med domstolene, og at det også er egnet til å styrke folks tillit til rettsapparatet. Enkelte har også pekt på at lekmannsdeltakelse kan øke kvaliteten og rettssikkerheten i domstolenes saksbehandling og avgjørelser. Det er i denne sammenheng blant annet pekt på risikoen for at profesjonelle dommere over tid så å si kan utvikle en egen «tilbøyelighet til å domfelle».120

Av motargumenter fremheves gjerne lekdommernes ofte begrensede forutsetninger for å ta stilling til mer kompliserte juridiske spørsmål, og at fagdommerne må antas å ha bedre trening i å utvise objektivitet.121

Temaet lekfolks deltakelse har særlig vært aktuelt i forbindelse med spørsmålet om juryordningens berettigelse. Disse spørsmålene er nylig vurdert av Juryutvalget i NOU 2011: 13. Straffeprosessutvalgets mandat avgrenser mot spørsmål knyttet til juryordningen, men utvalget har vurdert rettens sammensetning både i underinstansen og ankeinstansen, se nærmere om dette i kapittel 11.

5.4 Forholdet mellom rettssikkerhet og effektivitet på straffeprosessens område

5.4.1 Oversikt

Rettssikkerhet og effektivitet er omhandlet flere steder i mandatet. I punkt 1 heter det:

«Loven skal være et egnet redskap for å avdekke og reagere mot straffbare forhold samtidig som den skal ivareta rettssikkerheten til den som får mistanke rettet mot seg. Av hensyn til mistenkte, fornærmede og samfunnet er det viktig at loven legger til rette for en effektiv strafferettspleie. Lovens system bygger likevel på en forutsetning om at hensynet til effektivitet ikke skal gå på bekostning av hensynet til mistenktes grunnleggende rettssikkerhet. I tillegg skal loven på forsvarlig vis ivareta hensynet til fornærmede.»

I forlengelsen av dette vises det i mandatets punkt 2 til at en god straffeprosess må bidra til «kvalitet, effektivitet og rettssikkerhet i strafferettspleien», og at utvalget skal utrede en lov som «legger til rette for å avvikle straffesaker rettssikkert og effektivt».

Så langt kan man si at mandatet i hovedsak fremholder rettssikkerhet og effektivitet som forenlige idealer, i den forstand at spørsmålet er hvordan man mest effektivt kan sikre mistenktes grunnleggende rettssikkerhet. Men i punkt 3 betones det mulige spenningsforholdet mellom idealene:

«Forslaget til en ny straffeprosesslov skal utarbeides på grunnlag av en overordnet målsetting om effektiv, rettssikker og tillitvekkende behandling av straffesaker. Forslaget bør reflektere en balansert avveining mellom effektivitet og rettssikkerhet.»

Både «rettssikkerhet» og «effektivitet» brukes i noe skiftende betydninger, og det er derfor behov for begrepsmessig og terminologisk klargjøring, se punkt 5.4.2 og 5.4.3. Deretter drøftes forholdet mellom de to størrelsene og avveiningen mellom idealene i punkt 5.4.4 og 5.4.5.

5.4.2 Rettssikkerhet

Forståelsen av uttrykket «rettssikkerhet» har variert over tid, og ordet brukes også i dag i ulike betydninger både i alminnelig språkbruk og i rettsspråket. Et hovedskille kan trekkes mellom en formell og en materiell betydning. Med «formell» rettssikkerhet siktes det til at gjeldende regler er overholdt. «Materiell» rettssikkerhet sikter til reglenes kvalitative innhold, med vekt på hjemmelskrav, krav til likebehandling og andre grunnleggende rettigheter.

I straffeprosessen har «rettssikkerhet» dels vært forbeholdt omtale av sikkerhet for mistenktes rettigheter og interesse i ikke å bli uskyldig dømt, dels har det vært tatt til orde for at betegnelsen bør benyttes også om sikkerhet for fornærmedes og andre aktørers rettigheter.

Utvalget benytter i det følgende uttrykket «mistenktes rettssikkerhet» om sikkerhet for at konstatering av straffansvar bygger på korrekt faktum og juss. En slik begrepsbruk er egnet til å fremheve det verdimessige standpunkt som ligger til grunn for både det strenge beviskravet i straffesaker og en rekke av de prosessuelle garantier som følger av straffeprosesslovgivningen.

Det er en selvfølge at også samfunnets og fornærmedes interesser fortjener oppmerksomhet. Straffelovgivningen tar nettopp sikte på å etablere interessevern. I tillegg har fornærmede prosessuelle rettigheter. Også behovet for slikt vern kan omtales som krav til «rettssikkerhet», såfremt man presiserer at det gjelder for eksempel fornærmedes rettssikkerhet, men utvalget har valgt i stedet å snakke om fornærmedes «interesser» eller «rettigheter».

5.4.3 Effektivitet

Ved omtalen av prosessregler og straffesakssystemet kan det være nyttig å skille mellom to hovedbetydninger av «effektivitet»: «ressurseffektivitet» og «måleffektivitet».122

Ressurseffektivitet kan kort sagt sies å omhandle spørsmålet om hvor godt noe gjøres (engelsk: «efficiency»). Denne formen for effektivitet forutsetter størst mulig utbytte med minst mulig omkostninger. Hva som er effektivt i en slik forstand, avhenger av hvordan måloppnåelsen beskrives, og hvilke innsatsfaktorer som regnes til ressursbruken – og kan være vanskelig målbart. Ressurseffektivitet er innsats-, prosess- og tidsorientert. Dessuten må det selvsagt defineres mål for at disse størrelsene skal ha en referanse, men ressurseffektivitet relateres til et mål uten tanke for dette målets godhet eller hensiktsmessighet.

Måleffektivitet kan kortfattet sies å omhandle hvor ønskelig eller nyttig en innsats er (engelsk: «effectiveness»). Som navnet tilsier, er det her graden av måloppnåelse som er det sentrale, og da i betydningen mer endelige, verdimessig orienterte mål. Det overordnede målet for strafferettssystemet er klart nok å bidra til normetterlevelse og kriminalitetskontroll – og i siste instans å holde vernede interesser skadefrie. Måleffektivitet i straffeprosessen knytter an til prosessen – og ikke minst straffen – som virkemiddel (som riktignok også er et mål i den grad gjengjeldelse aksepteres som begrunnelse for straff).

Arbeidet med en ny straffeprosesslov bør ha for øye strafferettspleiens overordnede mål. Det må ikke tapes av syne at straffeprosessen ikke innebærer produksjon av et umiddelbart gode, men tvert imot resulterer i straff, som er et onde – om enn med tilsiktet nyttevirkning. Måleffektivitet kan derfor vanskelig måles direkte, men forutsetter indirekte målekriterier – som for øvrig kan sammenfalle med kriterier for ressurseffektivitet. For eksempel er det alminnelig antatt at straffens individualpreventive virkning avtar hvis det går lang tid mellom overtredelse og straffereaksjon.

Måleffektivitet forutsetter videre en avstemming av rettshåndhevelsen mot avtakende grensenytte og utilsiktede virkninger av straffeforfølgningen. Prioritering av sakstyper har også betydning for denne typen effektivitet. Spørsmål om håndhevingsnivå og prioritering av saksfelter er imidlertid av utpreget kriminalpolitisk karakter og beror på skiftende samfunnsforhold, og det er ikke nærliggende at utvalget tar nærmere stilling til dette.

På denne bakgrunn vil det sentrale effektivitetsbegrepet for utvalget være ressurseffektivitet: Prosessreglene bør utformes på en måte som bidrar til effektiv utnyttelse av ressursene uavhengig av den til enhver tid gjeldende kriminalpolitikk.

5.4.4 Sammenhenger mellom effektivitet og rettssikkerhet: Avhengighet og motsetning

Sammenhengen mellom effektivitet og rettssikkerhet, slik disse størrelsene forstås av utvalget, er ikke entydig. Avhengighetsforhold så vel som motsetningsforhold gjør seg gjeldende. At rettssikkerhet et stykke på vei avhenger av effektivitet, er forutsatt i mandatets punkt 3:

«En effektiv og rettssikker straffesaksbehandling forutsetter at gjennomføringen tar kort tid. En rask saksbehandling er ikke bare av betydning for effektiviteten i straffesaksbehandlingen, men også for mistenktes rettssikkerhet.»

Dette skyldes blant annet at mange bevis svekkes over tid, og en ineffektiv saksbehandling kan dermed innebære usikkerhet som svekker muligheten for oppklaring, og som også kan representere en fare for uriktige domfellelser. Lang tidsbruk kan dessuten krenke den mistenktes rett til avgjørelse innen rimelig tid, uten at det i seg selv representerer et rettssikkerhetsproblem i den betydningen utvalget legger til grunn.

Det er altså ikke noen nødvendig motsetning mellom rettssikkerhet og effektivitet. Men det er samtidig klart nok at det kan være et spenningsforhold mellom størrelsene.

Allerede det strafferettslige beviskravet bærer i seg en slik spenning. Riktignok kan ressurseffektivitet relateres til måleffektivitet, slik at man ikke vil karakterisere en rask og billig straffeforfølgning som effektiv hvis den resulterer i en uriktig domfellelse. Men det kan ikke være tvil om at strafferettens strenge beviskrav gjør det ressurskrevende å sikre tilstrekkelig bevis for tiltale og dom og således begrenser ressurseffektiviteten med sikte på konstatering av straffansvar for de reelt skyldige.

Det er nødvendig å foreta en avveining av risikoen for uriktige avgjørelser, ikke minst domfellelser, mot kostnader knyttet til å minimere risikoen for feil. Selv i straffesaker som etterforskes meget grundig, vil det i prinsippet nesten alltid være mulig å gjøre ytterligere undersøkelser som kunne tenkes å bidra til sakens opplysning. En begrenset etterforskingsinnsats kan være ressurseffektiv, men vil kunne innebære større usikkerhet enn dersom etterforskingsomfanget nærmer seg grensene for det mulige.123 Videre vil begrensninger i mistenktes rettigheter – som begrensninger i det frie forsvarervalg, bevisføringsadgang, innsynsrett mv. – kunne være effektiviserende for etterforsking og iretteføring. Men slike begrensninger vil kunne svekke muligheten for et effektivt forsvar og innebære økt risiko for uriktige domfellelser.

5.4.5 Avveining av hensynene ved motsetning mellom effektivitet og rettssikkerhet

Utvalget legger til grunn mandatets forutsetning om at en «balansert avveining mellom rettssikkerhet og effektivitet» står sentralt i arbeidet med en ny straffeprosesslov. Det er samtidig klart at begge hensyn er viktige, og spørsmålet er så hva som kan sies generelt om den avveiningen som må foretas.

Rettssikkerhetsidealet kan på et helt overordnet plan forstås som et ufravikelig minstekrav, som ikke kan beskjæres av effektivitetshensyn. Avvik fra et slikt minstekrav vil bare kunne aksepteres i alvorlige nødssituasjoner som for eksempel krig. Slik utvalget ser det, er det en slik tanke som ligger til grunn for uttalelsen i mandatets punkt 1 om at «[l]ovens system bygger […] på en forutsetning om at hensynet til effektivitet ikke skal gå på bekostning av hensynet til mistenktes grunnleggende rettssikkerhet». Effektivitet kan på sin side gis gjennomslag så langt det er mulig å oppnå bedre resultater uten omkostninger.

De vanskelige spørsmålene er så hvordan man på ulike områder skal fastlegge den minstestandarden for mistenktes rettssikkerhet som det ikke kan gripes inn i, og i nær tilknytning til dette om det er mulig å finne frem til generelle føringer for hvor sterkt rettssikkerhetshensyn skal prioriteres i konkurranse med effektivitet.

Til det første – om minstestandarden for rettssikkerhet – gir det verdivalg som ligger til grunn for det strafferettslige beviskrav en viss føring. Så langt det er praktisk mulig, må man sikre seg mot reell risiko for uriktig konstatering av straffansvar. Videre er det selvsagt viktig at prosessen er skånsom, respektfull og inkluderende også overfor fornærmede og andre impliserte, men ikke på den måten at det prioriteres like høyt som sikkerhet for et riktig resultat ved konstatering av straffansvar. På et helt overordnet plan kan man således si at mistenktes rettssikkerhet har større vekt enn effektivitet. Dette er uttrykk for en grunnholdning med sterk forankring i vår rettskultur, men gir begrenset veiledning i enkeltspørsmål.

Det knytter seg dessuten generell usikkerhet til om og i hvilken grad tiltak vil virke ressurseffektivt. For eksempel er det vanskelig å si noe sikkert om hvilken betydning hurtig saksbehandling har for å forhindre at bevis forvitrer. Og det vil variere hvilke tiltak som er effektive: De straffeprosessuelle bestemmelsene må utformes nokså generelt, men skal anvendes på saker som varierer betydelig i alvorlighetsgrad – fra den minste trafikkovertredelse til det overlagte drap – og kompleksitet – fra et oversiktlig bevisbilde med én tiltalt til en uoversiktlig bevissituasjon og en rekke aktører.

Innenfor rammene av det forsøksvis skisserte utgangspunktet om viktigheten av å unngå uriktige domfellelser og av å effektivisere straffesaksbehandlingen der det er mulig uten særlig økt risiko for et uriktig resultat, er det neppe mulig å gi klare generelle føringer for avveiningen mellom rettssikkerhet og effektivitet og hvordan denne avveiningen skal gi seg utslag i loven.

5.5 Sammenfattende om krav til en god prosessordning

Det grunnleggende formålet med straffeprosessen er å realisere straffansvar, og i forlengelsen av dette formålet følger et ideal om at de avgjørelsene domstolene treffer, skal være riktige. Straffeprosessen er videre avhengig av legitimitet i befolkningen for å kunne oppfylle sin funksjon, og riktige avgjørelser bidrar til at prosessen virker tillitvekkende for aktørene og allmennheten.

Hensynet til sannhet må veies mot hensynene til andre verdier. Fordi straff er et så alvorlig inngrep overfor den enkelte, er ikke ønsket om å håndheve straffelovgivningen prioritert så høyt at det for enhver pris tas sikte på flest mulig riktige avgjørelser. Så vel det strafferettslige beviskrav som en rekke andre mekanismer i straffeprosessen er utslag av at uriktige domfellelser vurderes som verre enn uriktige frifinnelser: Ingen uskyldige skal dømmes.

Sannhetsidealet kommer til uttrykk i flere regler i straffeprosessloven. I § 226 er det bestemt at politiet under etterforskingen skal søke å klarlegge både det som taler for og det som taler mot siktede. Et annet sentralt eksempel er straffeprosessloven § 294, som pålegger retten å våke over at saken blir fullstendig opplyst. Også generelle prosessuelle garantier, som for eksempel adgang til kontradiksjon, forutsettes å ha stor betydning for saksopplysningen og således sannhetsidealet.

Straffeprosessen skal være hensynsfull overfor alle involverte. Regler som bygger på dette utgangspunktet, er for eksempel straffeprosessloven § 51 om negativ materiell rettskraft, bestemmelsene om at siktede skal gjøres oppmerksom på sin rett til ikke å forklare seg, jf. straffeprosessloven §§ 90 og 232, og reglene om at vitner skal bli gjort oppmerksom på at de ikke har plikt til å forklare seg i situasjoner der vitnefritak er aktuelt, jf. straffeprosessloven § 127.124

Dernest skal prosessen være konsentrert og hurtig. Omfattende og langvarige prosesser er kostnadskrevende for samfunnet og belastende for dem som er berørt. Dessuten antas en effektiv prosess å sikre bevisenes godhet i større grad enn en langvarig prosess, og på den måten sikres også sannhetsidealet. Eksempler på utslag av disse hensyn er straffeprosessloven § 226 fjerde ledd om at etterforskingen skal gjennomføres så raskt som mulig, straffeprosessloven § 183, som fastsetter fremstillingsfristen for fengsling, og straffeprosessloven § 275 om beramming av hovedforhandling.125 I EMK artikkel 6 nr. 1 er det slått fast at siktede har krav på rettergang «within reasonable time».

Samlet kan man si at prosessen skal være rettferdig og rettergangen forsvarlig.126 Retten til rettferdig rettergang og uavhengige domstoler er nå forankret i Grunnloven § 95 første ledd. Prinsippet om «fair trial» er dessuten slått fast i EMK artikkel 6 nr. 1. I dette ligger blant annet at hensynet til effektivitet ikke må gå utover ufravikelige krav til kvaliteten av påtalemyndighetens arbeid, siktedes forsvar eller muligheten til å gjennomføre en betryggende bevisføring under hovedforhandlingen.127

Både overordnede rettsnormer og vår prosesstradisjon – slik den er kort beskrevet ovenfor gjennom sentrale straffeprosessuelle prinsipper – legger føringer for arbeidet med en ny straffeprosesslov, se punkt 5.2 og 5.3. De konstitusjonelle og folkerettslige skranker må respekteres fullt ut, mens de straffeprosessuelle prinsipper legger føringer på den måten at de utgjør et utgangspunkt for vurderingene. Også videreføring krever refleksjon, men argumentasjonsbyrden vil likevel ofte tilligge løsninger som innebærer endring i etablerte prinsipper.