Del 2
Kunnskapsgrunnlaget

2 Hva er varsling

2.1 Definisjon

Det finnes ingen lovbestemt eller på annen måte klart omforent forståelse av hva som ligger i begrepet «varsling» eller hva det betyr «å varsle». En ren språklig forståelse av det å varsle er å gi beskjed eller melde fra om noe. Med økt oppmerksomhet på ytringsfrihet har varslingsbegrepet fått en spesiell betydning de siste 20 årene – det at arbeidstakere sier fra om ulovlige eller kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Arbeidsmiljøloven gir ingen definisjon av hva «et varsel» eller det «å varsle» er, men beskriver at «arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet.» Se mer om varsling i arbeidsmiljølovens forstand i punkt 4.2.

Varsling er det å slå alarm om en situasjon, rope varsku eller rapportere om et forhold man har blitt oppmerksom på. Det dreier seg om en person som har opplevd eller blitt kjent med et kritikkverdig forhold innad i en virksomhet eller en organisasjon og gitt beskjed til noen andre om dette forholdet – forutsetningsvis med håp om å få slutt på eller en bedring av det kritikkverdige forholdet.

Det nært beslektete engelske begrepet, «whistleblowing», har heller ikke noe entydig innhold. Dette begrepet skal stamme fra engelske politimenn som blåste i fløytene sine for å varsle offentligheten og andre politimenn om kriminalitet.1

Ytringsfrihetskommisjonen beskriver «whistleblowing» som «situasjoner der den ansatte varsler allmennheten om at vedkommendes arbeidsplass er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet.»2 Denne definisjonen av «whistleblowing» synes å inneholde et element av offentliggjøring, og vil dermed ikke omfatte situasjoner hvor arbeidstakere tar opp kritikkverdige forhold internt i virksomheten. I tillegg til spørsmålet om involvering av allmennheten har det også blitt diskutert om den som varsler må være arbeidstaker eller medlem av den aktuelle virksomheten eller organisasjonen det varsles om, samt om motivet for varslingen er relevant som kriterium for at det skal være snakk om «whistleblowing».3

Selv om det ikke er entydig hva som nærmere ligger i begrepet «whistleblowing», er en definisjon av Janet P. Near og Marcia P. Miceli utbredt brukt i teori og empirisk forskning om temaet. Forfatterne definerer begrepet slik:

[…] the disclosure by organization members (former or current) of illegal, immoral or illegitimate practices under the control of their employers, to persons or organizations that may be able to effect action.4

Denne definisjonen er også langt på vei lagt til grunn for varslingsbegrepet i Norge, deriblant i forskning om varsling utført av Fafo.5

Varsling kan med andre ord beskrives som det å si fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen til noen som direkte eller indirekte kan ha myndighet til å gjøre noe med det.

Se også om varsling som psykologisk fenomen i punkt 8.5.1.

2.2 Varsling som fenomen og prosess

Det kan varsles om et bredt spekter av forhold, alt fra mindre overtredelser av et regelverk til alvorlige og omfattende tilfeller av kriminelle forhold.6

Varsling, varslingssaker og varslingsprosesser kan forløpe svært ulikt. Arten og omfanget av det kritikkverdige forholdet vil ofte påvirke hvordan situasjonen utvikler seg. Også kulturen og klimaet på den enkelte arbeidsplassen kan spille en viktig rolle for hvordan en varslingssituasjon blir. Fremgangsmåten til varsleren og behandlingen av varselet og varsleren hos den som mottar varselet, vil også spille vesentlig inn på hvordan situasjonen utvikler seg. Varslingsprosessen påvirkes med andre ord i stor grad av enkeltpersoners beslutninger og handlemåte i en prosess mellom minst to personer.

En varslingsprosess kan noe forenklet forklares som en prosess av beslutninger i fire steg.7

• 1) Det første steget er at arbeidstakeren må vurdere om han eller hun har observert noe vedkommende mener er kritikkverdig, for eksempel fordi det er et mulig lovbrudd eller virker å være i strid med virksomhetens etiske regelverk.

• 2) Etter at arbeidstakeren har vurdert forholdet, blir steg to å avgjøre om han eller hun skal rapportere forholdet videre, og eventuelt til hvem. Det er flere forhold som innvirker på denne beslutningen, for eksempel hvor lett eller vanskelig det er å ta opp ting på den enkelte arbeidsplassen, hvor alvorlig det observerte forholdet er og om vedkommende tror det å ta opp saken med andre kan avhjelpe det kritikkverdige forholdet. Også hvilke konsekvenser vedkommende tror det vil kunne få for en selv, herunder om varslingen kan føre til gjengjeldelse, vil spille inn i denne vurderingen.

• 3) Dersom arbeidstakeren velger å ta saken videre, å varsle om saken, må virksomheten hvor det kritikkverdige forholdet er, vurdere hvordan saken skal følges opp. Også her vil det være flere mulige utfall, som for eksempel påvirkes av hvor alvorlig forholdet det varsles om er, hvor dokumentert eller omdiskutert det kritikkverdige er, hvorvidt virksomheten deler arbeidstakerens syn på at forholdet som beskrives faktisk er kritikkverdig, og hvor kostbare ulike løsninger vil være for virksomheten. Utfallet vil videre avhenge av hvor villig virksomheten er til å endre forholdet og hvorvidt det å følge opp varselet vil innebære negative følger for enkeltpersoner eller virksomheten som sådan.

• 4) Det siste steget i prosessen er virksomhetens beslutning om hvordan de skal følge opp varsleren. Aktuelle handlingsalternativer her vil være om de for eksempel skal ignorere vedkommende, forsøke å stilne ham eller henne eller belønne vedkommende. Virksomheten kan også utsette vedkommende for gjengjeldelse i en eller annen form på grunn av varselet.

Denne prosessen vil kunne gjentas flere ganger i forbindelse med det samme kritikkverdige forholdet, for eksempel dersom arbeidstakeren først tar opp forholdet internt, men det av en eller annen grunn ikke fører til retting av det kritikkverdige forholdet. Arbeidstakeren kan da velge å gjenta prosessen internt til noen andre representanter for arbeidsgiver, eller velge å gå eksternt, for eksempel ved å kontakte en tilsynsmyndighet, politi eller media. Det kan også tenkes at flere varslere kommer til eller at det oppdages nye kritikkverdige forhold, og at prosessen av den grunn gjentas. Videre kan det tenkes at for eksempel manglende håndtering av et varsel eller en varseler kan føre til dårlig arbeidsmiljø, som igjen fører til nye varsel om kritikkverdige forhold. Dårlig håndtering eller manglende oppfølging kan også føre til at færre velger å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten.

2.3 Fremvekst av regulering i Norge

Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde ingen bestemmelser om rett til å varsle eller om ansattes ytringsfrihet i sin alminnelighet, og adgangen til å varsle ble i hovedsak regulert av ulovfestede regler. Utgangspunktet er at arbeidstakere, som alle andre, har ytringsfrihet og at inngrep i ytringsfriheten krever særskilt begrunnelse. En slik særskilt begrunnelse kan være den ansattes lojalitetsplikt, som setter grensene for arbeidstakernes adgang til å varsle. Hvor grensene for lojalitetsplikten og den ansattes ytringsfrihet går, måtte avgjøres etter en konkret helhetsvurdering.

Ytringsfrihetskommisjonen avga i 1999 sin innstilling NOU 1999: 27 Ytringsfrihed bør finde sted med forslag til ny Grunnlov § 100 om ytringsfrihet. Kommisjonen mente det var utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i stor grad var ulovfestede og delvis underutviklede. De anså det ikke hensiktsmessig å foreslå særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve Grunnloven, men de anbefalte blant annet en nærmere rettslig avklaring av begrepet illojalitet og at fenomenet «whistle blowing» ble lovregulert.8

Med bakgrunn i Ytringsfrihetskommisjonens innstilling, drøftet Justisdepartementet i St.meld. nr. 26 (2003–2004) ulike lovgivningsinitiativer med sikte på å styrke ansattes ytringsfrihet.9 Justisdepartementet var usikre på hvor mye en avklaring eller definisjon av begrepet illojalitet ville kunne bidra til å fjerne usikkerhet om grensene mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten. Departementet var imidlertid i utgangspunktet positivt innstilt til lovbestemmelser som gjør at ansatte i praksis tør å bruke retten til å varsle allmennheten om sterkt kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Den nye Grunnloven § 100 ble vedtatt av Stortinget 30. september 2004, og innebar en styrking av ytringsfrihetens grunnlovsvern.

I 2004 la Arbeidslivslovutvalget frem sitt forslag til ny arbeidsmiljølov i NOU 2004: 5. Utvalget vurderte om varslingsadgangen burde lovfestes i arbeidsmiljøloven.10 Etter utvalgets mening representerte den gjeldende rettstilstanden en god og fornuftig avveining mellom de ulike hensynene. Begrunnelsen for en lovbestemmelse om adgangen til å varsle ville derfor være opplysningshensyn, og utvalget mente det ville være utfordrende å utforme en bestemmelse som på en bedre måte enn gjeldende rett definerte grensene for adgangen til å varsle, samtidig som de var redde for å låse rettsutviklingen. På den bakgrunnen ønsket utvalget ikke å foreslå en lovfesting av grensene for arbeidstakers adgang til å varsle. Utvalget foreslo imidlertid å lovfeste gjeldende rett om vern mot gjengjeldelse som følge av lojal varsling, som etter deres mening også ville synliggjøre lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. Forslaget gjaldt både intern og ekstern varsling.

Regjeringen fremmet i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) et forslag til en bestemmelse i § 2-4 om vern mot gjengjeldelse som følge av lojal varsling, i tråd med Arbeidslivslovutvalgets forslag.11 Departementet foreslo at en ny generell bestemmelse også skulle gjelde for varsling til offentligheten. Det gikk frem av forslaget at det omfattet varsling om alle slags kritikkverdige forhold i virksomheten, også de som ikke gjelder arbeidsmiljøforhold. Forbudet mot gjengjeldelse skulle gjelde alle former for gjengjeldelser, som trakassering, diskriminering, oppsigelse, avskjed mv.12 Når det gjaldt spørsmålet om lovfesting av arbeidstakers adgang til varsling og ansattes ytringsfrihet, mente departementet at det var behov for nærmere utredning før det eventuelt ble fremmet forslag om dette.13

I forbindelse med behandlingen av forslaget i Stortinget ble viktigheten av å få slått fast at arbeidstakere har rett til å varsle trukket frem, og kommunalkomiteen mente det var «avgjørende å styrke vernet av ansatte som bidrar til å avdekke korrupsjon og misbruk av offentlige midler».14 Det ble derfor inntatt et nytt første ledd i § 2-4 som slo fast at «Arbeidstaker har rett til å varsle offentligheten om kritikkverdige forhold i virksomheten der dette ikke er i strid med annen lov», mens forbudet mot gjengjeldelse ble inntatt i andre ledd. Det fremgår videre av komiteens innstilling at varslerbestemmelsen ble vedtatt under forutsetning av at en utredning av ansattes ytringsfrihet og lojalitetspliktens grenser ble gjennomført og at forslag til ytterligere tiltak skulle fremmes for Stortinget i løpet av våren 2006. Mens den nye arbeidsmiljøloven trådte i kraft 1. januar 2006, ble ikrafttredelsen av § 2-4 utsatt.

Arbeids- og sosialdepartementet satte i april 2005 i gang en utredning som skulle se på ansattes ytringsfrihet. Utredningen ble gjennomført av en arbeidsgruppe i Arbeids- og sosialdepartementet i samarbeid med Justisdepartementet. Arbeidsgruppen leverte sin sluttrapport 21. desember samme år.15 I rapporten la arbeidsgruppen frem forslag til nye regler som skulle styrke ansattes ytringsfrihet og verne arbeidstakere som varsler eller ytrer seg på andre måter om forhold som berører virksomheten de arbeider i. Rapporten ble sendt på høring 23. desember 2005, og på bakgrunn av høringen la regjeringen i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) frem forslag til nye regler om varsling i arbeidsmiljøloven. Forslaget innebar i korte trekk en lovfesting av retten til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, krav til forsvarlig varsling, forbud mot gjengjeldelse ved varsling og en plikt for arbeidsgiver til å legge forholdene til rette for varsling.16 Lov om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling) §§ 2-4, 2-5 og 3-6 ble vedtatt av Stortinget i november 2006 og trådte i kraft 1. januar 2007.17

Det var en forutsetning for varslingsreglene som trådte i kraft i 2007 at reglene skulle evalueres etter en tid.18 På oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet gjennomførte advokatfirmaet Arntzen de Besche og forskningsstiftelsen Fafo en evaluering av varslingsreglene i 2013/2014.19 På bakgrunn av evalueringene sendte Arbeids- og sosialdepartementet 20. juni 2016 forslag til endringer i reglene om varsling i arbeidsmiljøloven på høring. Høringen ble fulgt opp i Prop. 72 L (2016–2017), hvor regjeringen fremmet forslag om å samle varslingsreglene i et eget kapittel 2 A i arbeidsmiljøloven. I tillegg ble det foreslått å utvide virkeområdet for varslingsreglene, slik at også innleide arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i innleiers virksomhet er omfattet av reglene, en plikt til å ha varslingsrutiner for virksomheter av en viss størrelse og beskyttelse av varslerens identitet ved varsling til offentlige myndigheter. Stortinget vedtok forslagene i tråd med arbeids- og sosialkomitéens innstilling, jf. Innst. 303 L (2016–2017). Disse reglene er gjeldende rett i dag og omtales nærmere i punkt 4.2.

2.4 Terminologi

De viktigste begrepene og faguttrykkene som er brukt i utredningen og i utvalgets forslag til lovskisser er omtalt nedenfor.

2.4.1 Begreper som brukes i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A

Å varsle, varsling

Arbeidsmiljøloven gir ingen definisjon av hva «en varsling» eller det «å varsle» er, men beskriver at «arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet.»

Kritikkverdig forhold

Hva som regnes som et kritikkverdig forhold er ikke nærmere definert i arbeidsmiljøloven. I forarbeidene nevnes noen eksempler: kriminelle forhold og mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud, brudd med virksomhetens etiske retningslinjer, samt brudd på alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. Reglene gjelder dermed for saker av svært ulik karakter og alvorlighetsgrad, og omfatter både mindre alvorlige engangshendelser og omfattende systemsvikt.

Forsvarlig fremgangsmåte

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være «forsvarlig», men arbeidsmiljøloven definerer ikke begrepet. Forsvarlighetskravet ivaretar rammene for den ulovfestede lojalitetsplikten ved varsling, som ble etablert gjennom rettspraksis. Oppsummert inneholder lovens begrep «forsvarlig fremgangsmåte» både krav til innhold i varselet og krav til prosessen. Loven nevner tre eksempler på forsvarlig fremgangsmåte: varsling i samsvar med varslingsplikt, varsling i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling og varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Andre måter å varsle på kan også være forsvarlig. Ifølge forarbeidene er det alltid forsvarlig å varsle verneombud eller tillitsvalgte. Forsvarligheten av andre fremgangsmåter vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering av om arbeidstaker var i aktsom god tro om varselets innhold, hvem det ble sagt fra til og hvordan, type opplysninger, ytringens skadepotensiale og allmenninteresse. Forsvarlighetskravet vil variere etter hvem arbeidstaker varsler til, det vil si intern varsling eller til media/offentligheten. Forsvarlighetskravet skal være en sikkerhetsventil som skal verne mot unødvendige skader på arbeidsgivers interesser. Det skal svært mye til for at en skal kunne si at arbeidstakers fremgangsmåte ikke er forsvarlig.

Gjengjeldelse

Gjengjeldelse er ikke definert i arbeidsmiljøloven, § 2 A-2 sier bare at «gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med § 2 A-1 er forbudt.» I forarbeidene er gjengjeldelse beskrevet som «enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling». Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, men også for mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer. Arbeidstaker vil likevel ikke være vernet mot oppsigelser eller andre reaksjoner som er saklige/lovlige av andre grunner enn varslingen. Arbeidsgiver kan komme med motytringer, men det må trekkes en grense mot motargumenter og reaksjoner som har karakter av gjengjeldelse, for eksempel hvis arbeidstaker «kalles inn på teppet» og får instrukser eller advarsler. Arbeidsgivers reaksjoner må uansett ikke ha karakter av trakassering.

Bevisbyrde og delt bevisbyrde

Bevisbyrde er ansvaret for å føre bevis for en påstand i retten. I sivile saker er det vanlig at den som krever oppreisning eller erstatning må bevise at det er grunnlag for kravet. I arbeidsmiljøloven er det presisert at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med loven. Ved krav om oppreisning på grunn av påstått gjengjeldelse etter varsling gjelder det en regel om delt bevisbyrde. Det betyr at arbeidstaker må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse. Deretter må arbeidsgiver sannsynliggjøre at handlingen ikke var begrunnet i varslingen, altså at det ikke er årsakssammenheng mellom varslingen og påstått gjengjeldelse.

Intern varsling

Begrepet intern varsling er ikke definert i arbeidsmiljøloven, men brukes i bestemmelsen om varslingsrutiner. I forarbeidene er intern varsling omtalt som der arbeidstaker tar opp forhold internt i virksomheten, overfor kolleger, tillitsvalgte, representant for ledelsen mv., inkludert kritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen. Varsling til eksterne varslingsmottak, for eksempel revisor- eller advokatfirmaer, vil regnes som intern varsling dersom tjenesten tilbys på vegne av arbeidsgiver.

Taushetsplikt

Taushetsplikt er en lovbestemt eller avtalt plikt til å bevare taushet om visse opplysninger. Et eksempel er forvaltningsloven § 13 som pålegger forvaltningens ansatte å ha taushetsplikt om opplysninger om noens personlige forhold eller forretningshemmeligheter. Et annet eksempel er arbeidsmiljøloven § 2 A-4 som pålegger tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter som mottar varsel om kritikkverdige forhold (fra andre enn egne ansatte), taushetsplikt om arbeidstakers navn eller andre identifiserende opplysninger om arbeidstaker.

2.4.2 Begreper som ikke brukes i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A

Et varsel

Arbeidsmiljøloven gir ingen definisjon av hva et «varsel» er. Det gjelder ingen formkrav. Både muntlige og skriftlige ytringer om kritikkverdige forhold regnes som varsel.

En varsler

Loven definerer ikke hvem en «varsler» er, men det ligger implisitt at en varsler er en arbeidstaker som sier fra om kritikkverdige forhold i arbeidssgivers virksomhet. Alle typer arbeidstakere omfattes (faste, midlertidige, innleide). Andre grupper som melder fra om kritikkverdige forhold vil ikke regnes som varslere etter varslingsreglene i arbeidsmiljøloven – for eksempel selvstendig næringsdrivende, ansatte hos underleverandører, brukere, pasienter eller pårørende.

Omvarslede

Begrepet «omvarslede» brukes om den eller de som utpekes som ansvarlig for det kritikkverdige forholdet det er varslet om. Omvarslede kan for eksempel være en eller flere arbeidstakere, arbeidsgiver, representant for arbeidsgiver eller virksomhetens ledelse.

Ekstern varsling

I forarbeidene er ekstern varsling omtalt som opplysninger og dokumenter som gis til personer eller organisasjoner utenfor virksomheten – tilsynsmyndigheter, faglige forum, media mv.

Varslingsmottaker

Varslingsmottaker brukes om den som mottar et varsel, for eksempel nærmeste leder, varslingssekretariat, tillitsvalgt, verneombud, styreleder, Arbeidstilsynet mv. Varslingsreglene stiller ingen krav til hva varslingsmottaker skal gjøre med varselet eller varsleren (bortsett fra å ikke gjengjelde varselet).

Varslingssak

Varslingssak blir brukt både om en sak om varsleren og om det kritikkverdige forholdet, og brukes også om hele sakskomplekset som kan oppstå i de tilfeller det blir en (vanskelig) sak å håndtere, som gjelder både varsleren og det eller den det er varslet om.

Personalsak

Personalsak kan brukes om enhver sak som omhandler enkeltansatte og som skal behandles med nødvendig konfidensialitet. Eksempler er saker mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om manglende kompetanse eller egnethet i jobben, ordrenekt, at en medarbeider nekter å akseptere leders styringsrett, medarbeider som ikke kan eller vil samarbeide, leder som ikke mestrer lederrollen, misligheter eller brudd på regelverk.

Varslervern

Varslervern brukes om vernet mot gjengjeldelse.

Varslerstatus

Varslerstatus brukes om en arbeidstaker som har varslet og som av den grunn ikke skal bli utsatt for gjengjeldelse.

Varslingskanal

Varslingskanal kan forstås som den som mottar varselet og behandler det, men kan også være en «postkasse» eller formidler av varsel som andre behandler.

Anonym varsling

Anonym varsling brukes om situasjonen der varslingsmottaker ikke vet hvem som har varslet (usignert brev, anonym kommunikasjon mv.).

Konfidensiell varsling

Konfidensiell varsling brukes om situasjonen der varslingsmottaker kjenner identiteten til varsleren, men behandler denne informasjonen konfidensielt. Konfidensialitet betyr at det må sikres at informasjon og informasjonssystemer bare er tilgjengelig for dem som skal ha tilgang.

Habilitet

At en person er «inhabil» eller «ugild» betyr at det foreligger omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til om den som behandler saken er upartisk. Hvis slike forhold foreligger, forutsetter reglene om habilitet at vedkommende ikke skal delta i behandlingen eller i avgjørelsen av den konkrete saken. «Habil» vil si at vedkommende ikke er i en slik situasjon. Sentrale bestemmelser om habilitet finnes i blant annet forvaltningsloven og domstolloven. Regler om habilitet finnes for eksempel også i aksjeloven, skjønnsprosessloven, tinglysningsloven, konkursloven, selskapsloven, stiftelsesloven og tvangsfullbyrdelsesloven.

3 Verdien av varsling – varsling lønner seg

3.1 Samfunnets behov

Samfunnet er best tjent med at alle, også arbeidstakere, har en vid ytringsfrihet som de trygt kan benytte, enten man er aktiv deltaker i den offentlige debatten, eller man varsler om kritikkverdige forhold i samfunnet generelt eller i virksomheten man er ansatt i. For kvaliteten på den offentlige debatten er det viktig at de som har mest kunnskap om det som står på dagsorden, også er deltakere i debatten.

Varsling kan være en svært lønnsom metode for å avdekke kritikkverdige forhold. Dersom pasienter, klienter og kunder sier fra om kritikkverdige forhold som de observerer, vil det gi en mulighet for en effektiv kontroll av kvaliteten på offentlige og private ytelser og tjenester.

En stor del av den norske befolkningen er arbeidstakere. Gode og trygge ansettelsesforhold og et sikkert arbeidsmiljø er av stor betydning for den enkelte og for samfunnet. Det betyr at offentligheten har interesse av innsyn i hva som foregår på den enkelte arbeidsplass. I tillegg til å gi innsyn i arbeidsforhold og arbeidsmiljø, bidrar varsling om kritikkverdige forhold i arbeidslivet til å avdekke blant annet skatteunndragelser, korrupsjon og annen kriminalitet.

3.2 Arbeidsgivers behov

Det er i virksomhetens interesse at kritikkverdige forhold avdekkes og at det er en åpen ytringskultur som kan bidra til et godt arbeidsmiljø og effektivisering av virksomhetens drift og økonomi. Virksomhetene har også et behov for informasjon og åpen debatt med bidrag fra dem som har best kunnskap. Kritiske ytringer og varsling fungerer som en mekanisme for foretaksstyring.20 Virksomhetene har et legitimt behov for vern mot ytringer som unødig kan skade arbeidsgivers saklige og tungtveiende interesser, og reglene om varsling er utformet i et forsøk på å ivareta disse interessene slik at virksomheten kan unngå unødvendig omdømmetap. Virksomheter som håndterer intern varsling på en god måte kan redusere prosesskostnader ved å forhindre rettstvister, og de kan også unngå bøter og straff ved at mulige lovbrudd avdekkes og bringes til opphør.

3.3 Arbeidstakers behov

Ansattes ytringsfrihet er en del av den generelle ytringsfriheten, en grunnlovfestet menneskerettighet av avgjørende betydning for individets frie meningsdannelse. Adgangen til å ytre seg som arbeidstaker har en egenverdi ved at man kan delta i den offentlige debatten om forhold man har innsikt i. Ytringer som bidrar til å rette opp i kritikkverdige forhold kan få stor betydning for arbeidsmiljøet og muligheten til å gjøre en god jobb, og kan bidra til å opprettholde arbeidstakers integritet i arbeidet. Arbeidstakere opplever ofte at de har lojalitet overfor flere, det kan være både arbeidsgiver, eier, kunder, brukere, fagdisiplinen eller kolleger. I den sammenheng vil arbeidstakers behov for å forhindre verdikonflikter medvirke til at arbeidstaker bidrar til å avdekke kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Lojalitetsplikten som gjelder i et arbeidsforhold kan medføre at arbeidstakere i noen tilfeller må eller ønsker å avstå fra visse ytringer i den forbindelse.

3.4 Rapport fra Oslo Economics: Verdien av varsling

3.4.1 Innledning – bakgrunn for oppdraget

Til hjelp for Varslingsutvalgets arbeid og behovsanalyse ønsket Arbeids- og sosialdepartementet å få undersøkt samfunnsnytten av varsling som mekanisme for forebygging og avdekking av ulovlige og kritikkverdige forhold. I denne sammenhengen var man særskilt opptatt av den potensielle nytten eller gevinsten som ligger i at forholdene legges bedre til rette for at arbeidstakere kan varsle. Oppdraget gikk blant annet ut på å beskrive om og på hvilken måte varsling er nyttig for eiere av virksomheter og for samfunnet, både innen privat og offentlig virksomhet, hvordan samfunnsnytte av varsling kan beregnes og om det er mulig å gjøre et anslag på både gevinster og kostnader ved varsling.

Oslo Economics, som fikk oppdraget, oppsummerer sine funn og konklusjoner slik:

Å varsle er å si ifra om opplevde kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Ved å si ifra om noe kritikkverdig (ulovlig, illegitimt, umoralsk) til noen som har myndighet til å gjøre noe med forholdene, kan varslere forbedre kritikkverdige forhold, for eksempel destruktiv ledelse, helsefarlige forhold og korrupsjon. Takket være varsling har vi bedre arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde/brukerbehandling og en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter enn vi ville hatt uten varsling. I tillegg til direkte å avdekke og forbedre kritikkverdige forhold gir varsling indirekte nytte ved å forebygge andre kritikkverdige forhold. Varsling kan imidlertid medføre kostnader, også i tilfeller der det viser seg at det ikke er skjedd noe kritikkverdig.21

I det følgende brukes rapportens kapittelinndeling i gjennomgangen av resultatene.

3.4.2 Hva er et varsel og hvordan får det virkning

I rapporten legger Oslo Economics til grunn at et varsel er alle situasjoner der arbeidstakere har opplevd kritikkverdige forhold, og gitt beskjed om det til noen som kan gjøre noe med det. Dette samsvarer med den brede forståelsen av varsling som også følger av arbeidsmiljøloven. Oslo Economics’ måte å anvende begrepet på, betyr at varsling omfatter alt fra muntlige varsel som løses enkelt og ubyråkratisk av nærmeste leder, til omfattende varslingssaker som til slutt kan ende i medieoppslag og stor offentlig oppmerksomhet.

Varsel om faktiske kritikkverdige forhold, som tas til følge, gir direkte nytte ved at det kritikkverdige forholdet avdekkes og forbedres. Varsel kan også gi kostnader for varsleren, arbeidsgiveren og andre, både i form av prosesskostnader og kostnader ved å utbedre eventuelle kritikkverdige forhold.22

Den potensielle nytten av varsling er å forbedre og forebygge det kritikkverdige forholdet. Varsel om faktiske kritikkverdige forhold som tas til følge gir direkte nytte ved at det kritikkverdige forholdet avdekkes og forbedres eller opphører. Den direkte nytten kan være økonomisk nytte, nytte i form av et bedre arbeidsmiljø og nytte for hele samfunnet ved at rettigheter ivaretas. Som eksempel på samfunnsnytten pekes det i rapporten på Robin Schaefers varsel om etterforskningen av drapet på Monika Sviglinskaja.23 Varselet ga nytte i form av at offerets, morens og samfunnets rettssikkerhet ble ivaretatt.

Godt håndterte varsel kan også ha en viktig indirekte nytte, ved at de bidrar til at arbeidstakere blir trygge på at de kan si fra om kritikkverdige forhold og at det dermed varsles mer. Det kan gi en forebyggende effekt i form av færre kritikkverdige forhold, fordi det blir mer risikofylt å gjøre kritikkverdige handlinger og mer attraktivt å gjenopprette kritikkverdige forhold før de oppdages.24

Motsatt kan varslingssaker som ikke fører frem eller ikke blir håndtert på en god måte, bidra til mindre varsling og flere kritikkverdige forhold fordi det skaper et inntrykk av at varsling ikke nytter eller er risikofylt for varsleren.

Varsling har også kostnader både for varsleren, arbeidsgiver og den det varsles om. Det kan være i form av ressursbruk, inntektstap og psykiske kostnader, sammenlignet med en situasjon der ingen sier fra. Slike kostnader kan oppstå både når det varsles om faktiske kritikkverdige forhold og der det viser seg å ikke være noe kritikkverdig forhold.

Omfordelingsvirkninger

Arbeidstakere, kunder, brukere og samfunnet vil som regel ha nytte av varsling, mens den det varsles om og virksomheten kan ha interesse av å stanse en varsling. Fordelingen av nytte- og kostnadsvirkninger vises i figur 3.1. Det bildet som tegnes her er en av forklaringene på hvorfor det ikke alltid ryddes opp i kritikkverdige forhold. Nytten av at kritikkverdige forhold tas tak i og forbedres tilfaller i stor grad også andre enn varsleren og arbeidsgiver, mens det gjerne er disse som bærer de største kostnadene.

Kilde: Oslo Economics

Ved å definere noe som kritikkverdig har samfunnet tatt stilling til at kostnadene ved det kritikkverdige forholdet er høyere enn nytten for samfunnet som helhet. Men den konkrete varslingssaken kan også ha en kostnadsside for samfunnet. Det kan for eksempel medføre tapte skatteinntekter, utgifter til sykmeldinger og arbeidsledighet, og at helsemyndighetene belastes med varslerens og andres helseutgifter i forbindelse med en varslingssak.

3.4.3 Virkninger i eksempler på varslingssaker

Hvorvidt nytten av et varsel overstiger kostnadene, avhenger blant annet av hva slags type forhold det varsles om, om det viser seg faktisk å være kritikkverdig og hvordan varselet håndteres.25

Oslo Economics har analysert nytte og kostnader ved varsling i fire tenkte eksempler som er inspirert av faktiske saker. Dette er ulovlige økonomiske investeringer (økonomiske forhold), destruktiv ledelse (psykososiale arbeidsmiljøforhold), feil med ventelister på sykehus (systemsvikt) og påstått juks med karaktersetting i skolen (bruker-/kunderelaterte forhold). Disse fire eksemplene dekker de fire hovedkategoriene av kritikkverdige forhold som det varsles mest om i Norge, jf. punkt 7.3.

I eksemplene har Oslo Economics beskrevet virkningene av to forskjellige måter å håndtere et varsel på. Resultatene er oppsummert i figur 3.2.

Kilde: Oslo Economics

På bakgrunn av sin analyse har Oslo Economics kommet frem til et sett av kriterier som må være oppfylt for at et varsel skal gi mest mulig nytte og lavest mulige kostnader for samfunnet som helhet:

• 1. Arbeidstaker varsler – sier ifra om det kritikkverdige forholdet

• 2. Det aktuelle forholdet er faktisk kritikkverdig

• 3. Varselet tas til følge og det kritikkverdige forholdet bedres

• 4. Varselet behandles på lavest mulig nivå (kan påvirke både sannsynligheten for at det tas til følge og prosesskostnader)

• 5. Varsleren oppfattes å ha bidratt positivt til virksomheten/samfunnet og anerkjennes for det, slik at andre motiveres til varsling og andre kritikkverdige forhold avdekkes og forhindres.26

3.4.4 Omfang av kritikkverdige forhold og varsling

Omfanget av kritikkverdige forhold og varsel er usikkert. På grunnlag av svar på en spørreundersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 (Trygstad og Ødegård) har vi laget et grovt estimat på at det i Norge varsles om mellom 50 000 og 160 000 opplevde kritikkverdige forhold årlig. Av disse varslene anslår vi at om lag 18 000 til 60 000 blir tatt til følge. At ikke flere varsel tas til følge kan blant annet skyldes at det ikke er i arbeidsgivers interesse å rette opp alle forholdene, samt at en del av forholdene det varsles om ikke faktisk er kritikkverdige.

Vi kjenner ikke til hvor mange varslingssaker som dreier seg om faktisk kritikkverdige forhold. Feilvarsling er trolig mer utbredt i saker der det er uklart om forholdet er kritikkverdig, for eksempel varsel om destruktiv ledelse, enn i saker om klare lovbrudd, for eksempel varsel om korrupsjon.27

I figuren under gis en oversikt over det beregnede omfanget av kritikkverdige forhold og forhold det blir varslet om.

Ifølge Oslo Economics illustrerer figur 3.3 hovedutfordringene ved varsling, men i tillegg det potensialet som ligger i å legge bedre til rette for varsling: Det er 25 000 til 140 000 kritikkverdige forhold det ikke blir varslet om, og det er 7 000 til 80 000 varsel som ikke tas til følge.

Kilde: Oslo Economics (Trygstad & Ødegård 2016)

Oslo Economics har sett på om det lar seg beregne i hvilket omfang varslingsreglene misbrukes. Misbruk kan tenkes for eksempel for å få gjennomslag for et faglig synspunkt, i interne maktkamper eller i forbindelse med nedbemanning eller oppsigelser på annet grunnlag. Oslo Economics viser til at de ikke har informasjon om i hvilket omfang det foregår misbruk, men at statistikk om oppsigelsessaker tyder på at misbruk, i hvert fall i den sammenhengen, er et begrenset problem.28

3.4.5 Virkninger av varsling for samfunnet som helhet

Takket være varsling har vi bedre arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde/bruker-behandling og en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter enn vi ville hatt uten varsling. I tillegg til direkte å avdekke og forbedre kritikkverdige forhold gir varsling indirekte nytte ved å forebygge andre kritikkverdige forhold.29

Kilde: Oslo Economics

Direkte nytte

Den direkte nytten av varsling oppstår ved at tusenvis av kritikkverdige forhold forbedres årlig. De kritikkverdige forholdene som det varsles om, og som forbedres, fordeler seg på noen hovedgrupper:

• psykososiale arbeidsmiljøforhold

• systemsvikt

• bruker- og kunderelaterte forhold

• økonomirelaterte forhold

Å avdekke og forbedre slike kritikkverdige forhold kan bidra til forbedret arbeidsmiljø, bedre ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet, bedre kunde- og brukerbehandling, en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter.30

Basert på Fafo-undersøkelsen fra 2016,31 har Oslo Economics beregnet at om lag 32 prosent av de kritikkverdige forholdene som tas til følge hvert år hovedsakelig bidrar til bedre arbeidsmiljø, rundt 30 prosent av varslene bidrar hovedsakelig til forbedret helse, miljø og sikkerhet, om lag 23 prosent til bedre kunde- og brukerbehandling og rundt 11 prosent bidrar hovedsakelig til en mer velfungerende økonomi og høyere skatteinntekter, se figur 3.5.

Kilde: Oslo Economics (Trygstad & Ødegård 2016)

Indirekte nytte

Varsling kan også gi indirekte virkninger ved å bidra til mer varsling og færre kritikkverdige forhold. Det er i stor grad håndteringen av varslingssaker som avgjør om den indirekte virkningen blir positiv eller negativ.

Oslo Economics gir følgende forklaring på hvordan varsling gir indirekte nytte:

Den indirekte nytten, eller forebyggingsvirkningen, oppstår ved at godt håndterte varsler gjør medarbeidere trygge på at de kan si ifra om kritikkverdige forhold, noe som øker sannsynligheten for at det varsles. Personer som er ansvarlige for kritikkverdige forhold vil ta hensyn til den økte sannsynligheten for at lov- og regelbrudd blir oppdaget. Økt sannsynlighet for å bli varslet om (oppdaget) gjør det mindre attraktivt å igangsette og opprettholde kritikkverdige forhold. Resultatet er at færre kritikkverdige forhold oppstår og vedvarer.32

Å forhindre kritikkverdige forhold gir samme nytte som å avdekke og forbedre kritikkverdige forhold, men ingen av prosesskostnadene. Å forebygge kritikkverdige forhold er derfor fra et samfunnsøkonomisk perspektiv, svært lønnsomt.

Forskning på indirekte nytte viser at varsling gir forebyggende virkninger, men at det krever at varslervernet er riktig utformet, og at varsleren kompenseres for sine kostnader.33 Det er få empiriske studier av varsling i arbeidslivet som ser på virkningene, men det finnes studier av et beslektet fenomen som finnes både i Norge, EU og USA. Dette gjelder regler om straffefritak eller straffereduksjon ved varsel om for eksempel ulovlig prissamarbeid i karteller.34 En studie fra USA viser at straffefritak eller straffereduksjon først fører til en økning i anmeldelser av kartellvirksomhet og deretter til nedgang i varsel. Dette funnet støttes også av andre undersøkelser. Både teoretiske og eksperimentelle studier av indirekte nytte av varsling bygger opp under resultatene fra den empiriske studien som det er vist til over.35

Kostnader

I vurderingen av kostnader ved varsling, understreker Oslo Economics at det må skilles mellom kostnader som stammer fra det kritikkverdige forholdet og kostnader som stammer fra varselet. Det må også skilles mellom kostnader som er nettokostnader for samfunnet som helhet, og kostnader som kun er en omfordelingsvirkning fra dem det varsles om til andre grupper i samfunnet.

Nettokostnader for samfunnet, det vil si virkninger som medfører økt ressursbruk for samfunnet som helhet, kan inndeles i avdekkingskostnader, prosesskostnader og opprettingskostnader.

Avdekkingskostnader er kostnader knyttet til å finne ut om det har skjedd noe kritikkverdig. I varslingssaker vil disse kostnadene ofte være nær null fordi arbeidstakerne kan oppdage kritikkverdige forhold som en konsekvens av å være på jobb. Opprettingskostnader er kostnader som er nødvendige for å rette opp i et forhold som er vurdert å være faktisk kritikkverdig, og kommer som sådan ikke av varselet selv. Oslo Economics legger til grunn at samfunnets lover og regler er hensiktsmessig utformet og at kostnaden med å endre et kritikkverdig forhold er nødvendig og dermed lønnsomt for samfunnet som helhet.36

Fordi avdekkingskostnadene ofte er null og opprettingskostnader er nødvendige for å forbedre forhold som samfunnet mener er kritikkverdige, er det i hovedsak prosesskostnadene som samfunnet bør ta hensyn til og forsøke å minimere.37

Prosesskostnader inkluderer kostnader med å gjøre varslerens informasjon kjent, oppklare om det er skjedd noe kritikkverdig og eventuelle etterfølgende kostnader som følger av varselet (for eksempel kostnader som følge av gjengjeldelse). Dette er samfunnsøkonomiske kostnader i form av økt ressursbruk for samfunnet på grunn av selve varselet. Prosesskostnadene er blant annet avhengig av hvilket nivå varslingssaken håndteres på. Kostnadene er generelt lavere jo lavere ned i hierarkiet det varsles. Som Oslo Economics påpeker, vil et muntlig varsel til nærmeste leder gi prosesskostnader tilnærmet lik null, mens en sak som ender i media og kanskje i en rettssak, kan medføre betydelige kostnader, se figur 3.6.

Kilde: Oslo Economics (Trygstad & Ødegård 2016)

Norske arbeidstakere følger som regel «linja» når de varsler, og nesten halvparten av alle varsel går til nærmeste leder. Oslo Economics antar at disse varslingene har lave prosesskostnader. Varsel som går til tillitsvalgte eller høyere opp i systemet internt i virksomheten vil føre til noe høyere prosesskostnader, jo høyere opp i systemet man kommer. Det er svært få varslingssaker som omtales i media eller som ender med domstolsbehandling. Det kan dermed legges til grunn at prosesskostnadene forbundet med varsling ikke er svært høye, men at de ville økt betraktelig dersom langt flere hadde valgt å varsle eksternt til noen utenfor virksomheten.

Varslingssaker kan også omfordele ressurser mellom berørte grupper og vil i slike tilfeller ikke ha noen reell effekt for samfunnet. Nytten for en gruppe motsvares av like store kostnader for en annen. Slike omfordelingsvirkninger vil ikke påvirke den samfunnsøkonomiske virkningen av et tiltak. Som et eksempel peker Oslo Economics på Siemens-saken, der skandalen førte til omsetningssvikt for Siemens, samtidig som deres konkurrenter fikk en omsetningsøkning.38

Effektivitet

Effektivitet sier noe om hvor stor måloppnåelse et tiltak har, sammenlignet med ressursbruken. Oslo Economics har sammenlignet varsling med andre mulige kontrollmekanismer som kan brukes til å avdekke kritikkverdige forhold i et samfunn. I rapporten skilles det mellom to typer kontrollmekanismer: «utsidekontroll», det vil si kontrollmekanismer som forsøker å få frem informasjon fra utsiden av virksomheten, for eksempel politi og revisjon, og «innsidekontroll», det vil si kontroll ved hjelp av personer på innsiden av virksomheten, for eksempel varslere (arbeidstakere og innleide) og aksjonærer.

Utenlandske studier som undersøker betydningen av ulike kontrollmekanismer for å avsløre regnskapsjuks, viser at det i stor grad avdekkes ved «innsidekontroll». En undersøkelse som er gjengitt i en artikkel i The Economist i 2015 viser for eksempel at 42 prosent av all regnskapsjuks ble avdekket ved hjelp av tips. Varsling har også betydning som bidrag til andre kontrollmekanismer, for eksempel til politiet. Oslo Economics viser til en undersøkelse fra 2017 som dokumenterer at sjansen for domfellelse for regnskapsjuks som er avdekket ved varsling øker med 9 prosent, sammenlignet med saker uten varsel.39

I rapporten har Oslo Economics laget et regneeksempel hvor de har beregnet en hypotetisk merkostnad for samfunnet av å erstatte varsling med andre kontrollmekanismer. Det tas utgangspunkt i at det avdekkes og forbedres 18 000 til 60 000 kritikkverdige forhold hvert år på grunn av varsling. Det er avdekkingskostnadene Oslo Economics ser på i regneeksemplet. Basert på en antakelse om at en eksternt ansatt kontrollør (politi, revisor eller lignende) ville brukt en halv til tre måneder på å avdekke et kritikkverdig forhold, vil det kreve 750 til 15 000 årsverk å avdekke det samme antallet kritikkverdige forhold som avdekkes ved hjelp av varsling i dag. Basert på disse anslagene sparer varsling samfunnet årlig for en halv til tolv milliarder kroner.40

3.4.6 Utfordringer med gjeldende varslingspraksis – mulige tiltak og virkninger av disse

Myndighetene kan hovedsakelig legge bedre til rette for varsling ved å gjennomføre tiltak som gjør det mer attraktivt for arbeidstakere å si ifra om kritikkverdige forhold.41

I rapportens avsluttende kapittel ser Oslo Economics nærmere på utfordringene med gjeldende varslingspraksis, mulige nye tiltak og virkninger av disse. I rapporten er det slått fast at varsling i henhold til dagens regler og praksis gir direkte nytte ved at 18 000 til 60 000 kritikkverdige forhold forbedres årlig. I tillegg gir varsling, som vi har sett, også indirekte nytte ved å forhindre mange kritikkverdige forhold. Oslo Economics peker likevel på noen utfordringer som tyder på at dagens varslingsmekanisme ikke fungerer optimalt fra et samfunnsmessig og samfunnsøkonomisk ståsted:

• Halvparten av alle arbeidstakere som opplever kritikkverdige forhold, velger ikke å varsle. Dette gjør at mange tusen faktisk kritikkverdige forhold ikke avdekkes eller utbedres, med de kostnadene det medfører.

• Under halvparten av varslene tas til følge. Dermed vedvarer flere tusen kritikkverdige forhold som kunne vært utbedret.

• En av fire arbeidstakere som varsler får bare negative eller overveiende negative reaksjoner, med de kostnadene det gir i form av ressursbruk, potensielt tapt inntekt og psykiske kostnader.

• Flere arbeidsgivere opplever at varslingssaker som ikke behandles på lavt nivå kan være forbundet med høye prosesskostnader.

• Varsel om forhold som viser seg ikke å være kritikkverdige kan koste ressurser for arbeidsgiver og kan være (urettmessig) belastende for den det varsles om.42

Insentivproblemet

På grunnlag av sin analyse, peker Oslo Economics på en viktig årsak som de fra et samfunnsøkonomisk perspektiv, mener har stor betydning. Det er hva Oslo Economics kaller insentivproblemet. Arbeidsgiveren og den eller de som er ansvarlige for det kritikkverdige forholdet, vil i flere tilfeller ha høyere kostnader enn nytte av å ordne opp. Det kan forklare hvorfor arbeidsgivere og den det varsles om noen ganger vil forsøke å stanse og avskrekke varslere. Dette kan innebære at varslingen medfører kostnader for varsleren, som ikke kan oppveie den nytte varsleren vil ha av at det kritikkverdige forholdet forbedres. Dermed er det færre varsel som blir tatt til følge, mange som ikke varsler, og mange kritikkverdige forhold som ikke blir avdekket og forbedret.

Hovedmål med tiltak

Fra et samfunnsøkonomisk ståsted må hovedmålet med tiltak for å legge bedre til rette for varsling være at det blir avdekket, forbedret og forhindret flest mulig kritikkverdige forhold. Hvis dette målet skal nås, må man øke andelen arbeidstakere som sier fra og øke andelen varsel som tas til følge. Samtidig må man minimere kostnadene knyttet til varslingsprosessen og omfanget av feilvarslinger og misbruk.43 Se også figur 3.7.

Kilde: Oslo Economics

I rapporten bruker Oslo Economics begrepet tiltak i samme betydning som i Veileder for samfunnsøkonomisk analyse, utgitt av Direktoratet for økonomistyring i 2014: «Tiltak omfatter handlinger og aktiviteter som initieres av offentlige myndigheter for å løse et samfunnsproblem.»44

På grunnlag av sine funn har Oslo Economics sett på enkelte typer styringstiltak: økonomiske, organisatoriske, informative og juridiske, se figur 3.8.

Kilde: Oslo Economics

Økonomiske tiltak

Oslo Economics har særlig sett på finansielle insentiver for varslene. Hensikten med finansielle insentiver er å belønne og kompensere potensielle varslere for at kostnaden ved å varsle kan være høyere enn den personlige nytten.

Det er særlig i USA at man har tatt i bruk finansielle insentiver i form av belønning for å varsle. I finansbransjen tilbys for eksempel varsleren en belønning på mellom 10 og 30 prosent av bøter over 1 million dollar. Belønningsordningen har ført til en økning av antallet varsel og siden 2016 er det utbetalt 130 millioner dollar til 30 til 40 varslere til sammen.45

Det er ikke tradisjon for denne typen finansielle insentiver i Norge. Oslo Economics foreslår i stedet at myndighetene vurderer å øke oppreisningsbeløpene i saker om ulovlig gjengjeldelse, som i tråd med norsk rett er relativt beskjedne også i varslingssaker.

Organisatoriske tiltak

Offentlige myndigheter kan, i kraft av å være en stor arbeidsgiver, påvirke situasjonen for varslere gjennom eierstyring. For det første kan staten som arbeidsgiver legge til rette for et godt ytringsklima. For det andre kan det stilles krav til ansettelsespolitikken, for eksempel gjennom å vektlegge positivt tidligere varsling som en del av vurderingen av arbeidssøkere.

Oslo Economics vurderer også om staten kan eller bør opprette en egen «varslertjeneste». Det vises i den sammenheng til varslingshuset i Nederland, som er et rådgivnings- og klageorgan for varslere i offentlig regi. Som et annet eksempel, viser Oslo Economics til Helsetilsynets eksterne varslingskanal for å varsle om alvorlige hendelser i helseforetakene.

Oslo Economics’ funn tyder på at uformelle, muntlige varslingsprosesser både kan gi lave prosesskostnader og høyest nytte i form av rask og fullstendig retting av det kritikkverdige forholdet. Likevel er det slik at det kan være nødvendig med alternative løsninger, for eksempel der ytringsklimaet er vanskelig eller den konkrete saken er svært betent. En varslertjeneste kan bistå varslere i varslingssaker som avvises, eller som ikke kan løses av virksomhetene. Varslere kan slippe å stå alene og en varslertjeneste kan gjøre det enklere å varsle anonymt. Samlet kan dette bidra til at flere kritikkverdige forhold blir varslet om og at flere forhold forbedres.

En varslertjeneste vil også ha kostnader; for samfunnet, som må betale for tjenesten, og for arbeidsgivere, som kan måtte håndtere en mer formell og omstendelig prosess. Oslo Economics viser imidlertid til at risikoen ved å igangsette et slikt tiltak kan reduseres, for eksempel ved å starte med å etablere et tilbud innenfor et begrenset samfunnsområde (som Helsetilsynet), eller for bestemte kritikkverdige forhold (korrupsjon). Det bør også vurderes om det er hensiktsmessig med en felles varslertjeneste eller om det kan bygges videre på eksisterende strukturer, som for eksempel Helsetilsynet, Arbeidstilsynet og Likestillings- og diskrimineringsombudet.46

Informasjonstiltak

Under denne overskriften trekker Oslo Economics frem tre forskjellige tiltak: utvikle veiledere, kompetanseutvikling og å hedre varslere.

Når det gjelder nasjonale veiledere, vises det til at det allerede finnes en del slike veiledere, for eksempel har KS nylig gitt ut en ny veileder: «Varsling – Hvordan utvikle gode rutiner for varsling i kommuner og fylkeskommuner». I arbeidet med rapporten har Oslo Economics avdekket at det er mangel på kunnskap om sentrale begreper når det gjelder varsling, og viser spesielt til at det er stor usikkerhet om hva som kan regnes som et kritikkverdig forhold. Informasjon og veiledning er tiltak som er lite kostbare å utvikle. Nasjonale varslingsveiledere bør utvikles særskilt for ulike deler av samfunnslivet. Slike veiledere vil øke kunnskapen om varsling, kunne bidra til at flere tør å varsle, mer kostnadseffektive varslingsprosesser og at man i mindre grad bruker varslingsprosesser til å håndtere andre saker, for eksempel personalsaker og faglig uenighet.

Kompetanseutvikling for arbeidsgivere og arbeidstakere vil være et mer langsiktig og kostbart tiltak, men potensielt en mer effektiv metode for å øke kunnskapen om varsling. Offentlige myndigheter kan bidra til at kunnskap om varsling og ytringsklima inkluderes i de ulike fag- og lederutdanningene.

Å hedre varslere kan, på samme måte som økonomiske insentiver, bidra til å øke nytten og senke kostnadene ved varsling for varslerne, og dermed føre til at flere varsler. Hedring av varslerne vil synliggjøre nytten av varsling og bidra til at varsling oppfattes mer positivt. Heder kan styrke den moralske motivasjonen for å varsle.

Det finnes allerede enkelte tiltak som hedrer varslere, blant annet er Fritt Ords pris i noen tilfeller blitt utdelt til varslere. Oslo Economics mener imidlertid at det er rom for flere tiltak for å hedre varslere, både internt i virksomhetene og for varsling generelt. Tiltak for å hedre varslere kan være et lite kostbart bidrag til at det varsles mer.

Juridiske tiltak

Med juridiske tiltak mener Oslo Economics «virkemidler for å endre personers og virksomheters atferd gjennom lover og forskrifter, reguleringer, tilsyn og kontroll mm.»47

Oslo Economics drøfter ikke konkrete lovendringstiltak, men viser generelt til at utfordringen for lovgiver er å gi regler som er gode både for tilfeller hvor et varsel viser seg å være riktig, og for tilfeller hvor det ikke foreligger noe kritikkverdig forhold.

Avslutningsvis i rapporten stiller Oslo Economics spørsmålet om nytten av tiltak for å legge bedre til rette for varsling vil overstige kostnadene. Oslo Economics har ikke foretatt en samfunnsøkonomisk analyse av eksemplene på tiltak som de har brukt i rapporten, men mener at de på grunnlag av analyser av tiltak fra andre land, har grunnlag for å si at det er sannsynlig at flere tiltak for å legge bedre til rette for varsling er lønnsomme, avhengig av hvordan det konkrete tiltaket er utformet. De viser i den sammenheng til en nytte-kostnadsvurdering knyttet til The False Claims Act i USA, som viser nytte-kostnadsforhold på mellom 14:1 og 52:1, det vil si at for hver dollar man investerer, gis mellom 14 og 52 dollar i nytte. Oslo Economics viser også til EU-rapporten som er referert nedenfor i punkt 3.5.48

3.5 EU-rapport: Beregning av økonomisk gevinst av vern av varslere i tilknytning til offentlige innkjøp

I 2016 tok EU-kommisjonen initiativ til å utrede situasjonen i medlemslandene når det gjelder varsling og vern av varslere, og vurdere behovet for nye tiltak, eventuelt på EU-nivå, jf. punkt 5.5. I den sammenhengen har kommisjonen fått gjennomført en studie hvor man har forsøkt å beregne den økonomiske gevinsten av vern av varslere i tilknytning til offentlige innkjøp.49

EU-kommisjonen har valgt å fokusere på offentlige innkjøp fordi det er en viktig del av økonomien i de fleste landene og fordi det er et område som er utsatt for korrupsjon. Som utgangspunkt må det antas at et godt varslervern vil oppfordre til varsling, som igjen vil føre til mindre misbruk av offentlige midler.

I studien trekkes to hovedkonklusjoner: Vern av varslere er svært økonomisk lønnsomt. For å oppnå denne effekten, må regelverk og systemer være gjennomført på en effektiv måte.

Studien inkluderer en detaljert undersøkelse av kostnadene ved å etablere og vedlikeholde et system for vern av varslere i sju land som allerede har regler og tiltak på plass: Frankrike, Irland, Italia, Nederland, Romania, Slovakia og Storbritannia. Beregningen av den potensielle nytten av et system for vern av varslere ble utført på grunnlag av nærmere angitte økonomiske modeller. Når man sammenlignet kostnader og potensiell nytte ble det tatt utgangspunkt i tre ulike scenarier: At varsling kan avdekke henholdsvis 30, 40 og 50 prosent av tilfellene av korrupsjon og bedrageri i offentlige innkjøp. Hovedkonklusjonen er helt klar: I alle landene oversteg den potensielle nytten i svært stor grad kostnadene. Se EU-rapporten kapittel 2 for en nærmere beskrivelse av metodene.

Ved beregning av kostnadene av regler og systemer for å ivareta varslerne har man tatt hensyn til fem kategorier av kostnader: Utvikling av lovgivning, etablering og vedlikehold av interne varslingskanaler, etablering og drift av eksterne varslingskanaler, kostnader knyttet til prosesser om gjengjeldelse i domstolene og gratis juridisk rådgivning til potensielle varslere. Alt i alt er kostnadene for å etablere og vedlikeholde regelverk og systemer for vern av varslere relativt lave, sammenlignet med den potensielle nytten. For Frankrikes del kom man til at forholdet mellom kost og nytte varierte mellom 22:1 og 37:1, det vil si at for hver euro som blir investert i vern av varslere så kan man spare inn mellom 22 og 37 euro på grunn av lavere omfang av korrupsjon og bedrageri.

Studien viste stor variasjon mellom landene: For Irland var forholdstallene mellom 1,4:1 og 2,3:1, mens for Romania var forholdstallene mellom 319:1 og 532:1. De store variasjonene skyldes flere forhold. På kostnadssiden er det for eksempel store forskjeller med hensyn til hvor grundig man har gått frem i forbindelse med etablering og vedlikehold av regler og systemer. På nyttesiden gjør det utslag at det er store forskjeller mellom landenes totale økonomi, hvor stor andel av økonomien offentlige innkjøp utgjør, og den generelle risikoen for korrupsjon.

I studien ble det også identifisert flere faktorer som bidrar til å effektivisere systemer for vern av varslere. Blant de viktigste er økt kunnskap om systemer for varsling og på hvilken måte varslere er vernet, interne varslingsrutiner, systemer som gjør det mulig å varsle anonymt og opplæring i mottak og håndtering av varsel.

4 Gjeldende rett i Norge

4.1 Ytringsfrihet

4.1.1 Grunnloven § 100

Ytringsfriheten er en grunnleggende forutsetning for en demokratisk styreform, en vesentlig basis for kulturell utvikling og et sentralt element i enkeltmenneskets frihet. Ytringsfriheten kan komme i konflikt med andre sentrale verdier, som for eksempel vern om det enkelte menneskes verdighet og integritet, og ytringsfriheten trenger derfor en presisering.50 Grunnloven § 100, som siden vedtakelsen i 1814 har sikret «trykkefrihed» i Norge, ble vedtatt endret av Stortinget 30. september 2004. Se mer om bakgrunnen for grunnlovsendringen i punkt 4.1.2 om Ytringsfrihetskommisjonen nedenfor. Grunnloven § 100 gir nå et grunnlovsvern for retten til ytringsfrihet ved å legge til grunn at «[y]tringsfrihet bør finne sted». Retten til ytringsfrihet er også beskyttet av flere overnasjonale regelsett, som Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10, som er omtalt i punkt 4.1.3 nedenfor.

Ytringsfrihet begrunnes ved henvisning til tre prinsipper: sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet («individets frie meningsdannelse») og demokratiprinsippet.51 Ytringsfriheten skal med det ivareta en rekke formål og hensyn, dels med betydning for samfunnet, og dels med betydning for det enkelte menneske. Disse overordnede hensynene er fremhevet i Grunnloven § 100 andre ledd, der det er slått fast at «[i]ngen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.»

Ansattes ytringsfrihet er beskyttet av den alminnelige bestemmelsen om ytringsfrihet i Grunnloven § 100. Den nye bestemmelsen innebar en styrking av grunnlovsvernet for ansattes ytringsfrihet, se punkt 4.1.4. Bestemmelsen beskytter mot inngrep i ansattes ytringsfrihet fra offentlige myndigheter og i betydelig utstrekning også fra private.

4.1.2 Ytringsfrihetskommisjonen

Den regjeringsoppnevnte Ytringsfrihetskommisjonen hadde som mandat å foreta en grunnleggende gjennomtenkning av ytringsfrihetens stilling i samfunnet, og et kjernepunkt for arbeidet skulle være en revisjon av ytringsfrihetens grunnlovsvern.52 Kommisjonen avga innstillingen sin i 1999, NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted», med forslag til ny Grunnlov § 100 om ytringsfrihet.

Kommisjonens hovedsynspunkt var at «Norge skal være et åpent samfunn der den enkelte har frihet til å ytre seg og holde seg informert. En opplyst, aktiv og kritisk offentlighet er demokratiets grunnvoll. Dette fastslås i forslagets 1. ledd med ordene «Ytringsfrihed bør finde Sted». For ordens skyld gjøres oppmerksom på at ordet «bør» skal leses som «skal» på moderne norsk.»53

Ytringsfrihetskommisjonen var opptatt av ytringsfrihet som praktisk realitet:

Ytringsfriheten vil med den nye bestemmelsen bli bedre vernet enn det som følger av nåværende Grl. § 100. Ved sterkt å betone ytringsfrihetens tre hovedbegrunnelser i selve bestemmelsen (2. ledd) tilsikter kommisjonen en realistisk avveining mellom hensynene bak inngrep i ytringsfriheten og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre de tre prosessene ytringsfriheten skal verne, dvs. sannhetssøkningen, demokratiet og individets frie meningsdannelse. Disse tre prosessene – som forutsetter tvangsfri kommunikasjon – er nærmere beskrevet i utredningen. Ytringsfriheten vil på denne måten ikke framstå som et abstrakt prinsipp – med tilhørende fare for nedprioritering – men som en praktisk realitet av til dels universell betydning.54

I utredningen behandles også spørsmålet om ansattes ytringsfrihet, og utgangspunktet er at arbeidstakere omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som alle borgere. Fra kommisjonens omtale av ansattes ytringsfrihet siteres:

Kommisjonen ser det ikke som hensiktsmessig å forslå særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve Grunnloven. Utgangspunktet etter vårt forslag til ny § 100 blir derfor – som i dag – at den ansatte omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som enhver annen borger. Rettslig sanksjonerte begrensninger i den ansattes klassiske ytringsfrihet må tilfredsstille vilkårene i Grl. § 100, 2. ledd, 1. pkt., dvs. begrensningen må la seg forsvare «holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse». I tillegg kommer kravet i 2. pkt. om at begrensingen («det retslige Ansvar») må være klart foreskrevet ved lov.

I praksis vil trolig bestemmelsen i vårt forslag til ny Grl. § 100, 3. ledd være av større betydning, fordi de fleste begrensninger i ansattes ytringsfrihet ikke vil være rettslig sanksjonerte lovbestemmelser, men reglement og instrukser mv. fastsatt av arbeidsgiver. Slike instrukser kan ikke inneholde bestemmelser som krenker retten til «Frimodige ytringer, om Statsstyrelsen og enhver anden Gjenstand».

[…]

Et ansettelsesforhold reiser særlige ytringsfrihetsspørsmål fordi arbeidsgiver – innenfor visse rammer – har krav på den ansattes lojalitet. For å overholde lojalitetsplikten kan den ansatte bli nødt til å avstå fra visse ytringer. Lojalitetsplikten innebærer derfor en begrensning i den ansattes ytringsfrihet.

Konflikten mellom ytringsfrihet og den ansattes lojalitetsplikt er av stor praktisk betydning: Rundt halvparten av Norges befolkning er i en eller annen sammenheng ansatt hos andre. Sett hen bl. a. til dette, er det utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i så stor grad er ulovfestet og delvis underutviklet.

[…]

En nærmere redegjørelse for hvilke begrensninger som kan godtas etter Grl. § 100, 2. og 3. ledd, vil kreve en omfattende analyse. Kommisjonen har ikke mandat eller kapasitet til å gjennomføre et slikt arbeid. Vi nøyer oss med å vise til enkelte momenter og prinsipper som bør inngå i vurderingene.

Det er neppe mulig å foreta et generelt skille mellom ansatte hos private og ansatte i det offentlige. For privatansatte vil lojaliteten i første rekke være knyttet til at man ikke skal skade arbeidsgivers økonomiske interesser, ved f. eks. å røpe interne forhold som kan ha konkurransemessig betydning eller unødig skader bedriftens rykte. Disse hensyn gjør seg imidlertid normalt også gjeldende for ansatte i offentlig virksomhet. For mange offentlig ansatte kommer i tillegg at de arbeider for organ som utøver offentlig myndighet og/eller er sekretariat for politiske ledere. Dette gjør at de ansattes ytringsfrihet kan måtte tåle begrensninger begrunnet også i et annet hensyn, nemlig det demokratiske systems legitimitet og funksjon. Men dette argumentet må veies opp mot offentlige ansattes plikt til lojalitet – ikke bare mot sine overordnede – men til det demokratiske system i seg selv, herunder hensynet til en best mulig informert offentlig debatt. Som de folkevalgtes tjener kan ikke den enkelte offentlige tjenestemann kjøre sololøp dersom dette skaper store vansker for den etaten han eller hun skal tjene.

Det er ikke entydig hva som menes med lojalitet. Noen kan mene at dette bør gi arbeidsgiver en generell beskyttelse mot offentlig kritikk fra ansatte. Det er etter vårt syn et for omfattende krav. Det vil være mer i tråd med de allmenne prinsipper for begrensninger i ytringsfriheten om det stadfestes – som et minstekrav – at bare ytringer som påviselig unødvendig skader arbeidsgiver, som arbeidsgiver, kan ansees som illojale. Lojalitetsplikten er knyttet opp til arbeidsgivers styringsrett, noe som betyr at arbeidsgiver er i en bedre posisjon enn den ansatte med hensyn til å avgjøre hva som ligger i plikten. Dette bør imidlertid også gi arbeidsgiver bevisbyrden for at skadelig illojalitet foreligger.

Ansettelsesforhold og arbeidsmiljø er i dag ansett som et offentlig anliggende, og i forlengelsen av det kan det argumenteres for at allmennheten har legitim interesse i et visst innsyn i forhold på den enkelte arbeidsplass. For den generelle demokratiske debatt om arbeidsmiljøspørsmål er det ikke nødvendigvis godt nok at kritikkverdige forhold kun blir gjort kjent for offentlig etablerte tilsynsorgan (f. eks. Arbeidstilsynet).

Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighet som taler for stor ytringsfrihet for ansatte. Særlig er det viktig å ha for øye at kvaliteten på den offentlige debatt forringes når de som jobber konkret med de aktuelle sakene ikke får eller vil delta i ordskiftet – ikke minst gjelder dette offentlig ansatte.

Situasjonen her er kompleks og det er neppe mulig å operere med klare kategorier av offentlig ansatte, for så å innrømme de ulike kategoriene ulik grad av ytringsfrihet. Likevel kan man antydningsvis skille mellom ansatte som jobber i en form for politisk sekretariat og ansatte som sitter med rent faglige oppgaver. Den sistnevnte gruppen – enten de har faglig ansvar for utdanning, helse, kommunikasjon eller forsvar, for nevne noe – bør ha både rett og plikt til å redegjøre for problemer, utfordringer og mulige løsninger på sitt fagfelt. De besitter en faktisk kompetanse som ikke bør stenges ute fra det offentlige rom. I tillegg til organlojalitet kommer følgelig den generelle lojalitet til det samfunn man skal tjene.

[…]

Under særlige vilkår kan åpenbar illojalitet være tillatt og ønskelig. Vi tenker her på situasjoner der den ansatte varsler allmennheten om at vedkommendes arbeidsplass er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet. Slik varsling omtales på engelsk som «whistle blowing». Situasjonen vil kjennetegnes av fire forhold: 1) Det foreligger et påstått kritikkverdig forhold, 2) det finnes en ansatt – en innenfor systemet – som kjenner forholdet og tar affære, 3) det foreligger offentliggjøring av informasjon om forholdet, og 4) det foreligger en mottaker av informasjonen som på ett eller annet vis kan sette i gang en opprydningsprosess.

[…]

Lojalitetsplikt kan ha begrensende virkning også for andre enn arbeidstakere. For eksempel er det vanlig å snakke om lojalitet innenfor organisasjonslivet, og mange foreninger har eksklusjon som reaksjon overfor påstått illojale medlemmer. Igjen er kommisjonens utgangspunkt at det beste middel mot usaklige ytringer er saklige ytringer, og at disiplinære tiltak først kan forsvares når det foreligger skade og andre utveier er utprøvd.

Den nye Grunnloven § 100 ble vedtatt 30. september 2004 og trådte ikraft umiddelbart. Grunnlovsendringen innebar en styrking av grunnlovsvernet for ansattes ytringsfrihet. For det første følger grensen for ansattes ytringsfrihet nå direkte av en tolkning av Grunnloven. Grunnloven binder ikke bare Stortinget som lovgiver, men også private og offentlige arbeidsgivere. Inngrep i ytringsfriheten kan bare skje på de vilkår som fremgår av grunnlovsbestemmelsen. For det andre må det antas at arbeidstakers ytringsfrihet er utvidet. Det vises blant annet til NOU 1999: 27 punkt 6.2.4.1 og St.meld. nr. 26 (2003–2004) punkt 4.11.

4.1.3 Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10

Etter menneskerettsloven §§ 2 og 3 gjelder Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) som norsk lov og skal ved motstrid gå foran annen norsk lov. Etter EMK artikkel 10 nr. 1 har enhver rett til ytringsfrihet. Ytringsfriheten er ikke ubegrenset, jf. artikkel 10 nr. 2. Inngrep i ytringsfriheten må imidlertid være nødvendige i et demokratisk samfunn for å verne andres omdømme eller rettigheter eller for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet. Innskrenkninger skal ifølge ordlyden være «foreskrevet ved lov». Innskrenkninger ved ulovfestede regler som for eksempel lojalitetsplikten i ansettelsesforhold, må regnes som lov i denne sammenheng.55 Hvor omfattende begrensninger som kan aksepteres vil avhenge av en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I denne vurderingen skal det blant annet legges til grunn et proporsjonalitetsprinsipp.

Utgangspunktet er at EMK artikkel 10 verner mot inngrep fra staten (i vid forstand). Vernet gjelder derfor direkte inngrep i ytringsfriheten, for eksempel når staten som arbeidsgiver begrenser sine ansattes ytringsfrihet. Det samme gjelder også i privat eller kommunal sektor hvis arbeidsgivers beslutninger skulle bli overprøvd av domstolene, for eksempel i en oppsigelsessak. Ifølge praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) er statene forpliktet til å sikre, gjennom lovgivning og domstolsprøving, at private arbeidsgivere ikke griper urettmessig inn i sine ansattes ytringsfrihet.

4.1.4 Ytringsfrihetens grenser i arbeidsforhold

Som det fremgår av punkt 4.1.1 ovenfor, er det klare utgangspunktet at ansatte har ytringsfrihet på linje med alle andre. Det innebærer at de i utgangspunktet har rett til å uttale seg kritisk om faktiske forhold på arbeidsplassen eller delta i debatt om spørsmål som berører virksomheten, også dersom virksomheten blir skadelidende. Et ansettelsesforhold reiser likevel særlige ytringsfrihetsspørsmål fordi arbeidsgiver, innenfor visse rammer, har krav på den ansattes lojalitet.

I St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100 er det lagt til grunn at »[d]et må anses som fullt forsvarlig, vurdert opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, å holde fast ved at det foreligger et lojalitetsforhold mellom den ansatte og arbeidsgiveren (og andre overordnende i arbeidsforholdet).»56 Ansatte kan derfor bli nødt til å avstå fra å ytre seg i visse situasjoner fordi den ulovfestede lojalitetsplikten kan gi grunnlag for en begrensning i den ansattes ytringsfrihet. Når det gjelder ytringer om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet, er dette nå gitt en særlig regulering i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, omtalt nedenfor i punkt 4.2. For ytringer om andre typer forhold, som politiske og moralske synspunkter på forhold i arbeidsgivers virksomhet og andre typer ytringer, vil arbeidstakers ytringsfrihet og vurderingen av hvilke begrensninger som kan gjøres i den, fremdeles være regulert av Grunnloven § 100 slik denne er praktisert i rettspraksis.

Omfanget av norske domstolers og Sivilombudsmannens praksis knyttet til Grunnloven § 100, jf. også rettspraksis fra EMD, innebærer at det ikke kan gis en enkel og presis redegjørelse for grensen mellom lojale og illojale ytringer. Samtidig er det nettopp denne grensen som ansatte, arbeidsgivere og andre etterspør sikker kunnskap om, både før og etter at noen har ytret seg på en slik måte at det kan reises spørsmål om illojalitet.57

For en fremstilling av dette komplekse vurderingstemaet vises det til forarbeidene til varslingsreglene, der praksis om Grunnloven § 100 er omtalt i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 4.2.

4.2 Arbeidsmiljølovens regler om varsling

4.2.1 Formålet med varslingsreglene

Bestemmelsene om varsling ble innført for å bidra til å styrke den reelle ytringsfriheten i ansettelsesforhold, fremme åpenhet og bidra til bedre ytringsklima i den enkelte virksomhet.58 Bakgrunnen for at det kun var deler av ansattes ytringsfrihet som ble foreslått regulert i arbeidsmiljøloven, er omtalt slik i forarbeidene:

Departementet mener at det er varsling som det er viktigst å regulere i loven. Det er i forhold til varsling vi ser at det er størst behov for avklaring av retten og vern av arbeidstakerne. Departementet mener at forholdene må legges til rette for at arbeidstakere skal melde fra om kritikkverdige forhold i virksomheten, slik at disse opphører og eventuelt avdekkes for allmennheten. Dette gjelder ikke minst i forhold til korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet. Dette følger blant annet av FN-konvensjonen mot korrupsjon. Departementet legger til grunn at en del arbeidstakere ikke sier fra om kritikkverdige forhold på grunn av usikkerhet eller uvitenhet om når man kan si fra, hvem de kan si fra til eller hvordan de skal si fra.

Å begrense arbeidsmiljølovens regler til bare å gjelde varsling vil også gi en bedre sammenheng med lovens øvrige bestemmelser. Loven har allerede enkelte regler som relaterer seg til varslingsproblematikken, mens regler om faglige og politiske ytringer ville brakt inn et helt nytt tema i arbeidsmiljøloven.59

Et hovedformål med forslaget til ny § 2-4 var å signalisere at varsling både er lovlig og ønsket.60 Det ble også lagt til grunn at «ansattes rett til å varsle blir mer reell dersom det etableres et sterkt gjengjeldelsesvern for den som varsler.»61 I innstillingen til Odelstinget fra arbeids- og sosialkomiteen er det også vist til et annet formål med reglene:

Flertallet viser til Regjeringens understreking av at arbeidstaker som utgangspunkt alltid har rett til å varsle, men at en ved å lovfeste krav om at varsling skal være forsvarlig, også gir rammer for hvordan varsling skal skje. Flertallet er enig med Regjeringen i at det er behov for noen kjøreregler som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når kritikkverdige forhold i virksomheten avdekkes.62

Varslingsreglene må også ses i sammenheng med prinsippene som begrunner ytringsfriheten og formålet med arbeidsmiljøloven som sådan, se omtale i punkt 4.1 og 10.4.

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A Varsling

Arbeidsmiljølovens regler om varsling var opprinnelig plassert i to ulike kapitler i loven, i kapittel 2 om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter og i kapittel 3 om virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet. For å synliggjøre reglene og gjøre dem mer brukervennlige ble de samlet i et nytt kapittel 2 A fra 1. juli 2017.63

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A har fire bestemmelser:

• § 2 A-1. Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten (tilsvarer i hovedsak tidligere § 2-4).

• § 2 A-2. Vern mot gjengjeldelse ved varsling (tilsvarer i hovedsak tidligere § 2-5).

• § 2 A-3. Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling (presisering og utvidelse av tidligere § 3-6).

• § 2 A-4. Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet (ny bestemmelse).

Varslingsreglene har ikke bestemmelser om arbeidsgivers plikt til å undersøke eller endre det kritikkverdige forholdet som det varsles om. Arbeidsgivers plikter og håndhevingen av disse vil følge av andre regler. Se mer om dette i punkt 4.3.

Varslingsreglene gjelder i arbeidsforhold

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven gjelder i arbeidstaker-/arbeidsgiverforhold. Reglene er ment å styrke den reelle ytringsfriheten i arbeidsforhold, og det er «arbeidstaker» som har fått et særlig vern ved varsling om kritikkverdige forhold i «arbeidsgivers virksomhet», jf. § 2 A-1. Hvem som skal regnes som arbeidstaker reguleres av arbeidsmiljøloven § 1-8, som bestemmer at med arbeidstaker menes i denne loven «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Arbeidstakere som varsler i rollen som verneombud eller tillitsvalgt, omfattes også av varslingsreglene. Det er ikke gjort noen unntak for arbeidstakere med særpregede roller i virksomheten.

Bestemmelsene i kapittel 2 A gjelder alle virksomheter i privat og offentlig sektor og for både faste, midlertidige og innleide arbeidstakere. Med innleid arbeidstaker menes i denne sammenhengen innleie av arbeidstakere med grunnlag i arbeidsmiljøloven §§ 14-12 og 14-13. Dette innebærer at innleide arbeidstakere likestilles med innleievirksomhetens egne arbeidstakere når det gjelder retten til å varsle om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten.

4.2.2 Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten

Hva er varsling

Det følger av § 2 A-1 første ledd at arbeidstaker har rett til å varsle om «kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet». Dette er utgangspunktet og hovedregelen, som presiseres og modifiseres i bestemmelsens øvrige ledd. Formålet med reguleringen av retten til å varsle er å signalisere at varsling er både lovlig og ønsket.64

Loven stiller ikke noe formkrav til et varsel, og det gjelder heller ikke noe krav om at formålet med varselet skal fremkomme. Man kan varsle muntlig eller skriftlig per brev, e-post, tekstmelding, digitale løsninger mv.

Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven er ikke til hinder for anonym varsling.65

Retten til å varsle gjelder både intern og ekstern varsling. Av forarbeidene fremgår det at med intern varsling menes tilfeller hvor arbeidstaker «sier fra til kolleger, verneombud, tillitsvalgte, representant for ledelsen eller andre i virksomheten».66 Det fremgår videre at «[k]ritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen i virksomheten også [skal] regnes som varsling i forhold til bestemmelsen».67 I virksomheter som har etablert eksterne varslingsmottak, for eksempel gjennom avtale med revisor- eller advokatfirmaer, vil varsling til slike varslingsmottak regnes som intern varsling. Med ekstern varsling menes «uttalelser, opplysninger, dokumenter osv. som gis til media, faglige forum, tilsynsmyndigheter osv. utenfor virksomheten».68

Varslingsreglene gjelder for varsling om «kritikkverdige forhold». Loven gir ikke noen definisjon eller nærmere beskrivelse av hva som ligger i begrepet kritikkverdige forhold, og den skiller ikke mellom ulike alvorlighetsgrader av kritikkverdige forhold. Det følger av forarbeidene at opplysninger om straffbare forhold og mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud klart vil omfattes av bestemmelsen.69 Begrepet omfatter også brudd med virksomhetens etiske retningslinjer, dersom disse er tydelig uttalte og nedfelt i skriftlige dokumenter som er gjort kjent for ansatte og ledelse. Brudd på alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet omfattes også. Det fremgår av forarbeidene at hva som er kritikkverdig bør fortolkes i lys av at forholdene normalt bør ha en viss allmenn interesse før arbeidstaker kan gå ut med dem.70 I forarbeidene er det også vist til at «[f]or at det skal være tale om varsling må det i tillegg dreie seg om opplysninger som ikke er allment tilgjengelige, men som arbeidstaker har kommet til i kraft av ansettelsesforholdet».71

Hva er ikke varsling

I forarbeidene er det vist til at kritikk av forhold som ikke er ulovlige eller uetiske ikke er naturlig å regne som varsling, som for eksempel sykepleiere som går ut med kritikk av budsjett- eller bemanningssituasjonen på sykehuset der de arbeider.72 Det samme gjelder kritikk basert på ren faglig uenighet. Det kan likevel være grunn til å peke på at selv om slike forhold i utgangspunktet ikke vil karakteriseres som varsling, kan det likevel utvikle seg til å bli en varslingssak om kritikkverdige forhold dersom det skjer en forverring, forholdet endrer karakter eller blir håndtert på en kritikkverdig måte.73 Forhold som en arbeidstaker mener er kritikkverdig kun ut fra sin politiske eller personlige etiske overbevisning faller utenfor hva som anses som et kritikkverdig forhold etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

Ytringer om forhold som gjelder arbeidsplassen og som ikke regnes som varsling etter arbeidsmiljøloven er vernet av Grunnloven § 100, med de begrensninger som eventuelt vil følge av den ulovfestede lojalitetsplikten. Se nærmere om dette i punkt 4.1.

4.2.3 Krav om å varsle på en forsvarlig måte

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig, jf. § 2 A-1 andre ledd første punktum.74 Hvis arbeidsgiver vil bestride at varslingen skjedde på en forsvarlig måte, er det arbeidsgiver som må føre bevis for det, jf. § 2 A-1 tredje ledd. Forsvarlighetskravet var ment som en lovfesting av grensene for ytringsfriheten i varslingssituasjoner, slik disse gjaldt da reglene om varsling kom inn i arbeidsmiljøloven i 2007.75 Formålet med regelen er å stille visse krav til måten varslingen skjer på – ikke å begrense retten til å si fra. I innstillingen til Odelstinget fra arbeids- og sosialkomiteen er dette omtalt slik:

Flertallet understreker at formålet med § 2-4 er å lovfeste arbeidstakers rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten og at forsvarlighetsbegrepet i denne sammenheng ikke må tolkes strengt og begrensende. Flertallet mener i denne sammenheng at når forsvarligheten av en varsling vurderes, må hensynet til helse, miljø og sikkerhet i virksomheten, til bruker/mottakere av virksomhetens tjenester og til samfunnets interesser av at varsling finner sted, gis større vekt enn hensynet til virksomhetenes interne interesser.76

Det følger av § 2 A-1 første og andre ledd samlet at utgangspunktet og hovedregelen er at arbeidstaker har full ytringsfrihet om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet og at begrensninger i ytringsfriheten må begrunnes særskilt. Forarbeidene presiserer at det ikke skal stilles strenge krav til arbeidstaker, som må ha en vid skjønnsmargin med hensyn til valg av fremgangsmåte.77 Det er i forarbeidene presisert at:

Det skal svært mye til for at en skal kunne si at arbeidstakers fremgangsmåte ikke er forsvarlig. Regelen skal være en sikkerhetsventil som skal verne mot unødvendige skader på arbeidsgivers interesser. Regler om taushetsplikt, ærekrenkelse mv. i andre lover kan også begrense ytringsfriheten. Slike regler gjelder uten hensyn til retten til å varsle etter arbeidsmiljøloven § 2-4.78

Arbeidstaker har alltid rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling, jf. § 2 A-1 andre ledd andre punktum. Arbeidstaker har også alltid rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter, jf. § 2 A-1 andre ledd tredje punktum. Varsling etter disse tre fremgangsmåtene skal dermed alltid regnes som forsvarlig fremgangsmåte for varsling etter § 2 A-1.

Hva som ellers er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Vurderingstemaet vil i hovedsak være om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for kritikken og om arbeidstaker har tatt tilstrekkelig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens saklige interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen vil blant annet være om arbeidstaker var i aktsom god tro om opplysningenes riktighet, hvem det ble sagt fra til og hvordan, hva slags opplysninger det er tale om, ytringens skadepotensiale og opplysningenes allmenninteresse. Kravet til forsvarlig fremgangsmåte vil variere etter hvem arbeidstaker varsler til, det vil si om arbeidstaker tar opp forholdene internt eller går til media eller offentligheten for øvrig.

Arbeidsgiver kan ikke påberope seg § 2 A-1 andre ledd for å beskytte straffbar, lovstridig, uetisk eller skadelig virksomhet.79

Forsvarlig grunnlag for kritikken

Kravet om at ytringen skal bygge på et forsvarlig grunnlag betyr at arbeidstakeren skal være i aktsom god tro om at det faktisk foreligger kritikkverdige forhold, og ikke gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander.80 Kravet relaterer seg for det første til riktigheten av faktiske opplysninger. For det andre omfatter det vurderinger og slutninger som arbeidstaker gir uttrykk for på grunnlag av de faktiske opplysningene, for eksempel om forholdene er lovstridige. Det er ikke avgjørende om arbeidstakeren i etterkant viser seg å ta feil. Det avgjørende vil være hva arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut fra sin posisjon og kompetanse og med de opplysninger som var tilgjengelige på tidspunktet da varslingen skjedde. Det kan tas hensyn til om arbeidstakeren enkelt kunne avkreftet mistanken gjennom ytterligere undersøkelser. Hvor streng aktsomhet som kreves vil avhenge blant annet av arbeidstakerens stilling og faglige kompetanse, tidsaspektet og hva slags opplysninger det gjelder, men det kan ikke stilles for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet.81

Som eksempel kan det vises til sak avgjort av Høyesterett i 2003 som gjaldt spørsmål om erstatning for påstått urettmessig avskjed.82 Avskjedigelsen hadde sin bakgrunn i en e-post der arbeidstaker hadde kommet med kritikk og rettet alvorlige beskyldninger mot en av arbeidsgivers kunder. Selv om Høyesterett åpnet for at ansatte kunne fremme kritiske ytringer, ble beskyldningene ansett for å ligge utenfor hva som kunne godtas. Avskjedigelsen ble av denne grunn ansett rettmessig. Fra dommen siteres følgende:

Begge parter har i prosedyren for Høyesterett tatt opp spørsmålet om i hvilken grad lojalitetsplikten i et ansettelsesforhold vil kunne innebære en begrensning i arbeidstakerens ytringsfrihet. A har fremhevet at en «whistleblower» – en våken medarbeider med en kritisk holdning som tør si ifra – representerer en verdi både for bedriften og for samfunnet. Dette er jeg ikke uenig i. Derfor må man innen rommelige grenser akseptere kritiske ytringer både innad i en bedrift og utad av den karakter som omfattes av det første og til dels også av det annet forhold som jeg har nevnt i det foregående. Men ytringsfriheten kan ikke i denne saken etablere noe vern mot reaksjoner fra en arbeidsgiver når ytringene rettet mot ledende medarbeidere om alvorlige straffbare forhold helt savner grunnlag i reelle forhold. Jeg finner det derfor ikke nødvendig å foreta noen nærmere grensegang på dette punkt.83

Forsvarlig fremgangsmåte ved intern varsling

Arbeidstaker har alltid rett til å varsle i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder for varsling i samsvar med varslingsplikt og ved varsling til offentlige myndigheter. Hvis det ikke er utarbeidet rutiner for varsling, bør arbeidstaker normalt ta opp de kritikkverdige forholdene med en representant for virksomhetens ledelse.84 Som regel vil det være naturlig å varsle i linja først, det vil si til nærmeste leder. Varsling til ledelsen kan også skje til ledere høyere opp i linja. Arbeidstaker kan også varsle internt via tillitsvalgt, verneombud, kollega, advokat eller annen rådgiver.

Intern varsling vil bare helt unntaksvis kunne falle utenfor varslingsretten etter § 2 A-1. I forarbeidene er det vist til at dette kan gjelde dersom «de kritikkverdige forholdene tas opp på en helt utilbørlig måte som unødvendig skader samarbeidsklima, arbeidsmiljøet eller enkeltpersoner i virksomheten, for eksempel ved gjentatte grunnløse påstander rettet mot kolleger».85 Arbeidstaker må i mange tilfeller akseptere at arbeidsgiver etter undersøkelser konkluderer med at forholdene ikke er kritikkverdige eller at det ikke er behov for å gjøre tiltak. Det kan likevel være forsvarlig at forholdet tas opp på nytt gjennom intern eller ekstern varsling.

Forsvarlig fremgangsmåte ved varsling til offentligheten

Forsvarlighetskravet skjerpes når det gjelder offentlig varsling. Med offentlig varsling menes varsling til media eller offentliggjøring på blogger, hjemmesider eller andre kommunikasjonskanaler med en stor og åpen mottakerkrets. Det samme må gjelde hvis opplysningene lett kan spres til mange uten at arbeidstakeren har oversikt eller kontroll over dette, for eksempel hvis det sendes ut en e-post til flere mottakere utenfor virksomheten.

Ved vurderingen av om varsling til offentligheten er forsvarlig, skal det som hovedregel legges stor vekt på om arbeidstaker har varslet internt først. Dette vil imidlertid ikke vektlegges hvis opplysningene gjelder kriminelle eller andre alvorlige forhold, eller hvis arbeidstaker av andre årsaker hadde grunn til å tro at intern varsling ville vært uhensiktsmessig. Det vil for det første være tilfelle hvis arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling i seg selv kan medføre gjengjeldelser, for eksempel ut fra trusler eller andre uttalelser fra kolleger eller ledelse, fordi andre ansatte har blitt utsatt for slik gjengjeldelse eller ut fra det generelle ytringsklimaet i virksomheten. Videre kan det være uhensiktsmessig å varsle internt hvis det er behov for å handle raskt, for eksempel på grunn av fare for bevisforspillelse eller fare for liv eller helse. Intern varsling kan også være uhensiktsmessig hvis arbeidstaker eller kolleger tidligere har tatt opp samme, tilsvarende eller andre kritikkverdige forhold uten at noe er skjedd.

Krav om en viss allmenn interesse

Retten til å ytre seg og retten til å varsle om kritikkverdige forhold er sterkere dersom de hensynene som ligger bak ytringsfriheten taler for at allmennheten får vite om forholdene, for eksempel hvis det gjelder kriminelle forhold, opplysninger av betydning for allmennhetens kontroll med offentlig forvaltning eller kvaliteten på varer og tjenester. Kravet om allmenn interesse skal ikke vurderes strengt.86 Det som faller utenfor er varsling om forhold som kun er av intern eller personlig interesse, slik tilfellet normalt vil være ved for eksempel interne personkonflikter. Det kan likevel ikke utelukkes at også interne eller personlige konflikter kan ha allmenn interesse, avhengig av hvilke personer og hva slags virksomhet det er tale om.

4.2.4 Forbud mot gjengjeldelse ved varsling

Forbudet mot gjengjeldelse

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd første punktum er det forbudt å gjengjelde arbeidstaker som har varslet i samsvar med § 2 A-1. Overfor innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier, jf. bestemmelsens andre punktum.

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder der arbeidstaker varsler i samsvar med § 2 A-1. Det er følgelig ikke opp til arbeidsgiver eller en annen varslingsmottaker å «gi» arbeidstaker et såkalt varslervern. Det særskilte vernet utløses når det er fremsatt en ytring som oppfyller vilkårene i § 2 A-1.

Begrepet «gjengjeldelse» skal forstås vidt.87 Enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, skal i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse. Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, samt ordensstraff hjemlet i statsansatteloven.

Forbudet gjelder også mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer. Et praktisk eksempel er personvernbrudd som for eksempel urettmessig utlevering av personopplysninger, herunder avsløring av en varslers identitet, «dobbeltføring» av personalmappe eller urettmessig krav om innsyn i arbeidstakers e-post og private filer. Det samme gjelder gjengjeldelse av mer subtil art, som mobbing og trakassering, som også vil være et brudd på arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd.

Andre eksempler på handlinger som vil kunne kvalifisere som gjengjeldelse er å iverksette private granskninger som rettes mot arbeidstakeren som har varslet, fremfor på forholdet det er varslet om, og der grunnleggende rettsvern ikke sikres etterlevd. Brudd på interne varslingsrutiner som er etablert i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-3 vil etter forholdene også kunne være gjengjeldelse.

Vernet mot gjengjeldelse omfatter også tilfeller der varslingen ikke har skjedd ennå, men der arbeidstaker fremskaffer opplysninger eller på andre måter gir til kjenne at han eller hun vil kunne komme til å varsle, jf. § 2 A-2 andre ledd. Et eksempel på en slik situasjon er at arbeidstakeren har gjort undersøkelser, kopiert dokumenter eller truet med å varsle dersom ikke forholdene endres. Bestemmelsen verner bare lovlige handlinger, og er ikke i seg selv noen hjemmel for arbeidstaker til å drive «etterforskning» av kritikkverdige forhold i strid med for eksempel personopplysningslovens regler.88

Forbudet omfatter også gjengjeldelse mot arbeidstakere som tar opp en sak om diskriminering, og er også delvis overlappende med vernet mot gjengjeldelse i likestillings- og diskrimineringsloven § 14.89

Forbudet mot gjengjeldelse utelukker ikke at arbeidsgiver kan komme med motytringer. Det må likevel trekkes en grense mot motargumenter og reaksjoner som har karakter av gjengjeldelse, for eksempel hvis arbeidstaker «kalles inn på teppet» og får instrukser eller advarsler. Arbeidsgivers reaksjoner må uansett ikke ha karakter av trakassering.90

Gjengjeldelsesforbudet setter krav til arbeidsgivers utøvelse av styringsretten. Forbudet vil gjelde for arbeidsgivers egne handlinger, inkludert handlinger til den som utøver styringsretten i arbeidsgivers sted, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8, og handlinger til arbeidstakere som handler etter instruks fra arbeidsgiver. Forbudet mot å gjengjelde gjelder ikke for kunder, kontraktsparter eller nye arbeidsgivere som arbeidstakeren søker jobb hos.

Gjengjeldelsesforbudet i § 2 A-2 supplerer og er delvis overlappende med arbeidsmiljølovens og statsansattelovens stillingsvernsregler og forbudet mot trakassering i arbeidsmiljøloven. En oppsigelse som skyldes forsvarlig varsling om kritikkverdige forhold vil både være et brudd på gjengjeldelsesforbudet i § 2 A-2 første ledd, og være en usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Det samme må legges til grunn for andre lovregulerte gjengjeldelser som avskjed, suspensjon og ordensstraff. Arbeidstaker vil likevel ikke være vernet mot oppsigelser eller andre reaksjoner som er lovlige av andre grunner.

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder ved varsling som er innenfor lovens grenser etter § 2 A-1. Bestemmelsen skal imidlertid ikke tolkes antitetisk. Selv om arbeidstaker ikke hadde rett til å si fra på den måten han eller hun gjorde, vil ikke dette gi arbeidsgiver rett til å møte ytringen med gjengjeldelse. I slike tilfeller gjelder blant annet arbeidsmiljølovens krav om saklighet ved oppsigelse, krav om forsvarlig arbeidsmiljø, det alminnelige saklighetskravet i offentlig forvaltning og ulovfestede saklighetsnormer.

Delt bevisbyrde

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd tredje punktum gjelder en regel om delt bevisbyrde i tvister om gjengjeldelse. Delt bevisbyrde betyr at arbeidstaker først må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med § 2 A-2. Det skal ikke stilles strenge beviskrav, og det følger av forarbeidene at det normalt vil være nok at arbeidstaker kan vise at varslingen har skjedd og at oppsigelse eller annen handling kom tett på varslingen i tid.91 Deretter må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det ikke er skjedd gjengjeldelse i strid med loven. Arbeidsgiver må sannsynliggjøre at handlingen var begrunnet i andre forhold enn varslingen, det vil si at det er sannsynlighetsovervekt for manglende årsakssammenheng.

Bevisbyrderegelen gjelder i alle tvister om gjengjeldelse som påstås å være begrunnet i arbeidstakerens ytringer om kritikkverdige forhold, herunder ved oppsigelse og andre stillingsverntvister som behandles etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17 eller etter stillingsvernreglene i statsansatteloven. Regelen gjelder også i tvister der arbeidstakeren har klaget over eller på andre måter varslet om diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1.92 Tilsvarende prinsipp om delt bevisbyrde i gjengjeldelsestvister gjelder også etter blant annet arbeidsmiljøloven § 13-8 og likestillings- og diskrimineringsloven § 37.93

Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med § 2 A-2 første eller andre ledd, kan kreve oppreisning uavhengig av økonomisk tap og uavhengig av om det påvises skyld på arbeidsgivers eller innleiers side, jf. § 2 A-2 tredje ledd.94 Regelen om objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap ved ulovlig gjengjeldelse har samme utforming som diskrimineringsregelen i arbeidsmiljøloven § 13-9 og skal fortolkes på samme måte.95

Oppreisningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Vurderingen av hva som er rimelig vil i høy grad være skjønnsmessig, og en rekke momenter vil være relevante ved utmålingen. Etter forarbeidene vil arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelseshandlingene stå sentralt.96

Det foreligger ikke høyesterettspraksis om oppreisning etter arbeidsmiljølovens regler om gjengjeldelse etter varsling. Fra underinstansene er det et begrenset antall saker der det har blitt utmålt oppreisningserstatning grunnet gjengjeldelse.97 I dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2009 ble det idømt 100 000 kroner i oppreisningserstatning.98 Under utmålingen la lagmannsretten vekt på at massiv og gjentatt trakassering hadde utgjort en meget stor belastning og at arbeidsforholdene førte til langvarig sykmelding og fravær fra arbeidslivet. I dom fra Agder lagmannsrett fra 2009 viste retten til at arbeidsgivers gjengjeldelse i form av utestengelse var hensynsløs og graverende og idømte 150 000 kroner i oppreisningserstatning.99

Bestemmelsen om erstatning for ikke-økonomisk tap i § 2 A-2 vil i prinsippet også gjelde oppsigelse og andre stillingsverntvister som behandles etter arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17. I disse tilfellene vil arbeidstaker også ha rett til erstatning etter § 15-12 andre ledd, § 15-13 fjerde ledd eller § 15-14 fjerde ledd.100

Det gjelder ikke noen særlig søksmålsfrist for krav om erstatning for ikke-økonomisk tap etter § 2 A-2 tredje ledd. Alminnelige foreldelsesfrister vil likevel gjelde og arbeidstaker kan ikke vente med å reise søksmål i ubegrenset tid etter at påstått gjengjeldelse har funnet sted.

Arbeidsmiljølovens regler om varsling har ingen bestemmelser om erstatning for økonomisk tap, men viser til at slik erstatning kan kreves etter alminnelige regler, se § 2 A-2 tredje ledd tredje punktum.

4.2.5 Plikt til å utarbeide rutiner for varsling

Arbeidsmiljøloven § 2 A-3 regulerer arbeidsgivers plikt til å utarbeide rutiner for varsling.101 Med varslingsrutiner menes ulike former for retningslinjer, kjøreregler, instrukser, reglementer mv. Plikten til å utarbeide varslingsrutiner er knyttet til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 3.

Alle arbeidsgivere har plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling «dersom forholdene i virksomheten tilsier det», jf. § 2 A-3 første ledd.102 Det følger av bestemmelsens andre ledd at arbeidsgivere i virksomheter som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere alltid plikter å utarbeide varslingsrutiner.103

Ved beregningen av antall arbeidstakere skal alle med et ansettelsesforhold i virksomheten medregnes, både faste og midlertidig ansatte. Arbeidstakere som er innleid i virksomheten skal også telles med. Hva som ligger i vilkåret «jevnlig sysselsetter» vil måtte vurderes konkret og skjønnsmessig, der omfang og varighet i bruken av midlertidige og innleide arbeidstakere over tid vil være sentrale momenter.104

Når det gjelder begrepet «dersom forholdene i virksomheten tilsier det», skal det legges til grunn samme forståelse som etter tidligere § 3-6.105 Det betyr at behovet for rutiner i virksomheter med færre enn fem ansatte vil avhenge av en konkret vurdering av risikoforholdene i virksomheten og om forholdene ligger til rette for å varsle om eventuelle kritikkverdige forhold.106 Det følger av arbeidsmiljøloven § 3-1 at arbeidsgiver har plikt til å vurdere risikoforholdene i virksomheten i relasjon til helse, miljø og sikkerhet. Arbeidsgiver må også vurdere andre risikoforhold, for eksempel mulighetene for korrupsjon eller fare for liv eller helse. Små virksomheter kan også tenkes å drive innenfor områder eller bransjer der risikoforholdene tilsier at det er behov for interne rutiner for varsling, for eksempel revisor- eller advokatfirmaer.

Plikten til å utarbeide rutiner etter § 2 A-3 faller inn under Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse, jf. arbeidsmiljøloven §§ 18-1 og 18-6. Arbeidstilsynet vil i forbindelse med tilsyn kunne gi pålegg om å utarbeide rutiner, dersom de vurderer at forholdene i virksomheten tilsier at det er behov for dette.

Krav til arbeidstakermedvirkning

Varslingsrutiner skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte, jf. § 2 A-3 tredje ledd. Bestemmelsen innebærer at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal medvirke i arbeidet med å utrede og vurdere hvilke rutiner som virksomheten skal fastsette for å sikre at de ansatte skal kunne si fra om kritikkverdige forhold. Det er likevel arbeidsgiver som har ansvaret for å fastsette rutinene. Dersom det ikke oppnås enighet, vil det ligge innenfor arbeidsgivers styringsrett å fastsette rutiner innenfor de rammene som følger av lovens regler.107

Når det gjelder begrepet «tillitsvalgte» skal det legges til grunn samme forståelse som for arbeidsmiljøloven for øvrig, slik at blant andre verneombud eller andre valgte tillitspersoner kan opptre som representanter for arbeidstakerne.108

Rutinene må ikke begrense arbeidstakers lovfestede rett til å varsle

Retten til å varsle i tråd med § 2 A-1 er ufravikelig og kan ikke begrenses gjennom rutiner for varsling. Dette er presisert i § 2 A-3 fjerde ledd for å gi en påminnelse om at varslingsrutinene ikke kan formuleres på en slik måte at de begrenser muligheten til å varsle.

Krav til skriftlighet og innhold

Etter § 2 A-3 femte ledd bokstav a) til c) skal varslingsrutinene være skriftlige og det gjelder visse minimumskrav til varslingsrutinenes innhold. Formålet med minimumskravene er å øke forutsigbarheten for varslere og gjøre det enklere å lage rutiner som vil fungere etter sin hensikt.109 Minimumskravene er generelt utformet, og de konkrete rutinene vil måtte tilpasses situasjonen og behovet i den enkelte bransje og virksomhet.

Oppfordring til å varsle om kritikkverdige forhold

Rutinene skal inneholde en oppfordring til å bruke retten til å si fra om kritikkverdige forhold i virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav a). En slik oppfordring til varsling kan gi et viktig signal, både til den som vurder å varsle og til arbeidsgivernes representanter om at det er ønskelig at det sies fra om kritikkverdige forhold, og at varslere vil bli ivaretatt på en god og seriøs måte. I forarbeidene er det vist til at en måte å oppfylle dette kravet på kan være at de konkrete varslingsrutinene angir eksempler på hva som anses som kritikkverdige forhold i den enkelte virksomhet, som det er særlig viktig og ønskelig at det varsles om.110 Det kan dreie seg om generelle risikoforhold som er relevante i de fleste virksomheter, slik som underslag, korrupsjon og helseskadelig arbeidsmiljø, eller en henvisning til etiske retningslinjer eller normer som gjelder i virksomheten.

Fremgangsmåte for varsling

Rutinene skal angi en fremgangsmåte for varsling i den aktuelle virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav b). I forarbeidene er det vist til at en måte å oppfylle dette kravet på vil være at rutinene angir hvem det kan varsles til og hvordan det kan varsles, for eksempel en navngitt person i virksomheten, en tillitsvalgt, en person i ledelsen eller i en HR-posisjon eller en særlig utnevnt advokat.111 Dersom virksomheten har en ordning med en ekstern varslingsmottaker, bør det fremgå av rutinene. Det samme gjelder dersom virksomheten har en ordning for anonym varsling.

Når det varsles om trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen er det fastsatt i loven at arbeidstaker plikter å si fra til arbeidsgiver eller verneombudet, jf. arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstav d).

Fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling

Rutinene skal angi fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling i virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav c). Bestemmelsen stiller ingen konkrete krav til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen av et varsel. I forarbeidene er det vist til at det blant annet bør fremgå av rutinene hvem som mottar og som har ansvar for oppfølgingen av varsel om kritikkverdige forhold i virksomheten, herunder hvem som har ansvaret dersom varselet gjelder kritikkverdige forhold hos varslerens leder.112

Mottak av varsel kan innebære håndtering av personopplysninger som skal behandles i henhold til personopplysningsloven. Det følger av personopplysningsloven at rutinene må utformes slik at kravene til at opplysningene er korrekte og oppdaterte, og kravene til informasjon blir oppfylt.113 Opplysningene kan ikke gjenbrukes til et formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet, og rutinene må legges opp på en slik måte at personopplysningslovens krav til informasjonssikkerhet oppfylles.114

Krav til tilgjengelighet

Arbeidsgiver skal sørge for at rutinene er lett tilgjengelig for alle arbeidstakere i virksomheten, herunder innleide arbeidstakere, jf. § 2 A-3 sjette ledd. Dette kan for eksempel skje ved at rutinene inntas i personalreglementet, legges ut på virksomhetens nettsider eller ved oppslag på egnet sted i virksomheten.

4.2.6 Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet

Når tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter mottar varsel om kritikkverdige forhold, plikter de å hindre at andre får kjennskap til arbeidstakers navn eller andre identifiserende opplysninger, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Bestemmelsen ble vedtatt i 2017.115 Formålet med taushetsplikten er å sikre forutsigbarhet for varslere, ved at de får beskyttelse av sin identitet uavhengig av hvilke kritikkverdige forhold de varsler om og til hvilken myndighet.116

Taushetsplikten gjelder for enhver som utøver arbeid eller tjeneste for tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter. Med «andre offentlige myndigheter» menes statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltningsmyndigheter. Taushetsplikten vil være mest aktuell for myndigheter som har som oppgave å håndheve, føre tilsyn med eller overvåke gjennomføringen av lover og regler.117

Taushetsplikten gjelder overfor sakens parter og deres representanter og går foran reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven § 18. Den som varsler kan imidlertid samtykke til at taushetsplikten oppheves, jf. alminnelige regler i forvaltningsloven §§ 13 f og 13 a.

For å sikre en reell beskyttelse av varslerens identitet, omfattes både navn og andre identifiserende opplysninger som kan lede til avsløring av arbeidstakerens identitet av taushetsplikten. Slike opplysninger kan være arbeidssted, stilling mv.118 Av hensyn til retten til kontradiksjon gjelder det ikke taushetsplikt om innholdet i varselet, for eksempel faktiske opplysninger, sammendrag eller annen bearbeidelse av faktum, dersom vilkårene for innsyn etter offentlighetsloven eller forvaltningsloven ellers er oppfylt.

Taushetsplikten vil ikke være til hinder for at arbeidstakerens navn eller andre identifiserende opplysninger kan gjøres kjent ved en sivil tvist eller straffesak for domstolene. Spørsmålet om taushetsplikt vil da bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen.

Arbeidsmiljøloven § 2 A-4 regulerer ikke taushetsplikt for offentlige myndigheter i rollen som arbeidsgivere. Det betyr at bestemmelsen ikke gjelder ved intern varsling i en offentlig virksomhet, for eksempel hvis en ansatt i en tilsynsetat varsler om kritikkverdige forhold i etaten til sin egen arbeidsgiver.

Etter arbeidsmiljøloven § 18-2 har Arbeidstilsynet en særlig plikt til å holde melders navn og andre identifiserende opplysninger hemmelig ved melding om forhold som er i strid med arbeidsmiljøloven. Denne regelen gjelder vern av kilder helt generelt, også for publikum og andre som melder fra til Arbeidstilsynet. Se mer om denne bestemmelsen i punkt 4.4.4 nedenfor.

4.3 Forholdet til andre regler i arbeidsmiljøloven

4.3.1 Virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet

Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven § 3-1 plikt til å gjennomføre systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) på alle plan i virksomheten, i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. Internkontroll skal sikre at virksomheten har tilstrekkelig gode systemer for å oppdage feil og mangler mv. knyttet til helse, miljø og sikkerhet. Arbeidsgiver skal kartlegge og risikovurdere faktorer i arbeidsmiljøet og iverksette rutiner for å avdekke overtredelser av lovens krav. Bestemmelsene i kapittel 2 A, med blant annet krav til rutiner for intern varsling i virksomheten, utdyper kravet til virkemidler når det gjelder varsling.

4.3.2 Krav til arbeidsmiljøet

Arbeidsmiljøloven kapittel 4 inneholder grunnleggende krav til arbeidsmiljøet og arbeidsorganiseringen. Utgangspunktet er at arbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig ut fra en enkeltvis og samlet vurdering av faktorer i arbeidsmiljøet som kan innvirke på arbeidstakers fysiske eller psykiske helse og velferd, jf. § 4-1. Loven presiserer at arbeidstaker ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, se § 4-3 tredje ledd. Vern mot diskriminering er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 13 og stillingsvernet i kapittel 15. Sett i sammenheng med disse reglene, innebærer trakasseringsforbudet i kapittel 4 at arbeidsmiljøloven gir vern mot en rekke former for behandling av arbeidstaker som kan være gjengjeldelse, også i tilfeller som ikke dekkes av varslingsreglene i kapittel 2 A. Eksempler på dette er direkte eller indirekte forskjellsbehandling eller trakassering på grunn av arbeidstakers politiske ytringer eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon.

4.4 Tilsynet med arbeidsmiljølovens varslingsregler

4.4.1 Arbeidstilsynets oppgaver og virkemidler

Arbeidstilsynet har som hovedoppgave å føre tilsyn med at virksomhetene følger arbeidsmiljølovens krav. Arbeidstilsynet er organisert med et direktorat i Trondheim og sju regioner med underliggende tilsynskontor.

Arbeidstilsynets tilsynsansvar og virkemidler er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 18. Tilsynsmyndigheten har to elementer: kontroll og reaksjon. Arbeidstilsynet fører tilsyn med at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven og i medhold av arbeidsmiljøloven blir overholdt, jf. § 18-1 første ledd, og kan reagere dersom det er avvik fra lovens bestemmelser. Arbeidstilsynet gir pålegg og treffer enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene i og i medhold av arbeidsmiljøloven. Arbeidstilsynets kompetanse til å gi pålegg og treffe enkeltvedtak er likevel begrenset til de bestemmelsene i loven som anses å være offentligrettslige og som er oppregnet i § 18-6.

Arbeidstilsynet har et visst skjønn når det gjelder hvilke saker som det prioriteres å gå nærmere inn i, føre tilsyn med og eventuelt følge opp med pålegg. Arbeidstilsynet fører risikobasert tilsyn, som innebærer at etaten innenfor rammen av eksisterende ressurser selv skal kunne foreta nødvendige prioriteringer.

Bestemmelser som anses å gjelde privatrettslige forhold, slik som §§ 2 A-1 og 2 A-2 om retten til å varsle og vernet mot gjengjeldelse, er ikke underlagt Arbeidstilsynets påleggs- og vedtakskompetanse. Det betyr at Arbeidstilsynets kompetanse når det gjelder disse reglene er begrenset til veiledning.

Som omtalt foran kan Arbeidstilsynet føre tilsyn med plikten til å utarbeide rutiner for intern varsling etter § 2 A-3. Manglende overholdelse av bestemmelsen kan medføre pålegg. I virksomheter med færre enn fem ansatte har Arbeidstilsynet også myndighet til å overprøve arbeidsgivers vurdering av om forholdene tilsier at det er behov for å utarbeide varslingsrutiner, jf. § 2 A-3 første ledd. Med de endringene som trådte i kraft fra 1. juli 2017, kan Arbeidstilsynet også kontrollere at innholdet i rutinene er i tråd med de minimumskravene som følger av § 2 A-3 fjerde og femte ledd, samt at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte har vært involvert i utarbeidelsen av rutinene, jf. § 2 A-3 tredje ledd.

Veiledning er et virkemiddel som benyttes når det er nødvendig å skape økt motivasjon eller kunnskap om lovens bestemmelser og hvordan disse kan overholdes. Arbeidstilsynet veileder om kapittel 2 A på egne nettsider, på seminarer, kurs og i tilsyn. Arbeidstilsynet veileder også arbeidsgivere og arbeidstakere som oppsøker Arbeidstilsynets lokale kontor eller kontakter Arbeidstilsynets svartjeneste.119 Arbeidstilsynet veileder i spørsmål om forsvarlig varsling, gjengjeldelse, begrepet «kritikkverdige forhold», styringsretten i varslingssaker mv. Arbeidstilsynet kan også gi veiledning om hva som er god sakshåndtering i en varslingssak.

4.4.2 Arbeidstilsynet som varslingsmottaker

Arbeidstilsynet mottar tips og varsel fra arbeidstakere om forhold som de mener er i strid med arbeidsmiljøloven eller annet regelverk. Slike varsel kommer oftest inn til Arbeidstilsynets regioner, Svartjenesten eller via Arbeidstilsynets nettside. Arbeidstilsynet mottar til sammen over 7 000 tips og varsel hvert år, hvorav de fleste gjelder mulige brudd på arbeidsmiljøregelverket. Arbeidstilsynet vurderer meldingene og kan følge opp med tilsyn. Arbeidstilsynet kan gi reaksjoner som pålegg, stans, overtredelsesgebyr eller anmeldelse når forholdene tilsier dette. Når det gjelder varsleren, vurderer Arbeidstilsynet om han eller hun er i en vanskelig situasjon, for eksempel om det er risiko for å bli utsatt for belastende behandling, gjengjeldelse eller manglende medvirkning, og kan gi råd og veiledning i slike spørsmål. Varsel som gjelder brudd på andre myndigheters regelverk blir henvist til riktig instans. På grunn av mengden tips og varsel vil mange av henvendelsene etter en vurdering ikke følges opp direkte, men inngå i Arbeidstilsynets grunnlag for fremtidig risikobasert tilsyn.

4.4.3 Beskyttelse av kilder ved melding til Arbeidstilsynet

Etter arbeidsmiljøloven § 18-2 har Arbeidstilsynet en særlig plikt til å holde melders navn og andre identifiserende opplysninger hemmelig ved melding om forhold som er i strid med loven. Taushetsplikten gjelder enhver som utfører arbeid eller tjeneste for Arbeidstilsynet.120 Taushetsplikten gjelder også overfor anmeldte, typisk overfor arbeidsgiver. Formålet med bestemmelsen er å sikre at arbeidstakere og andre uten frykt for represalier skal kunne melde fra om lovstridige forhold til Arbeidstilsynet. Bestemmelsen går foran reglene om partsoffentlighet i forvaltningsloven. Det er presisert at forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder tilsvarende, og den som melder et forhold kan samtykke i at navnet skal frigis, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1.

Etter ordlyden i § 18-2 gjelder taushetsplikten forhold som er i strid med loven. Ettersom formålet med bestemmelsen er å sikre at den som varsler om et forhold ikke blir møtt med represalier, for eksempel fra arbeidsgiver, må taushetsplikten gjelde selv om det skulle vise seg at det anmeldte forhold faktisk ikke er i strid med loven.

Taushetsplikten gjelder under hele den forvaltningsmessige behandlingen av saken. Ved eventuell senere sivil tvist eller straffesak vil spørsmålet om taushetsplikt for opplysninger om melderens identitet bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen.

Arbeidsgiver eller representant for denne har i utgangspunktet rett til, og kan pålegges, å være til stede under kontroll fra Arbeidstilsynet, jf. § 18-4 andre ledd. Tilsynspersonellet kan likevel bestemme at retten ikke skal gjelde ved intervju av arbeidstaker. Dette unntaket er ment å ivareta hensynet til at arbeidstaker skal kunne uttale seg fritt til tilsynspersonellet uten frykt for å bli møtt med represalier fra arbeidsgiver.121

4.5 Regler om straff i arbeidsmiljøloven

4.5.1 Innledning

En stor andel av arbeidsmiljølovens bestemmelser er straffesanksjonert. Brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 2 A kan straffes med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 19, jf. § 19-1 fjerde ledd. Straff ved brudd på gjengjeldelsesforbudet er ikke omtalt i varslingsreglenes forarbeider, og det må antas at straffesanksjonering ikke har blitt ansett som den mest aktuelle reaksjonen ved overtredelse av gjengjeldelsesforbudet.

Det er ikke kjent om det er ilagt straff for brudd på varslingsreglene. Til sammenligning finnes det en rekke eksempler på at det er ilagt foretaksstraff etter arbeidsulykker, se for eksempel dom fra Høyesterett inntatt i Rt-2012-770, og straff mot enkeltpersoner, se for eksempel dom fra Borgarting lagmannsrett med referanse LB-2015-186392.

4.5.2 Ansvar for arbeidsgiver og innehaver av virksomhet

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelse eller pålegg gitt i eller i medhold av arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, kan arbeidsgiver ilegges bøter eller fengsel i inntil ett år, eller begge deler, jf. § 19-1 første og fjerde ledd. Den som medvirker til slike overtredelser kan også ilegges straff, men dersom medvirkeren er arbeidstaker, reguleres straffansvaret av § 19-2.122

Straffansvar for foretak reguleres av de generelle reglene om foretaksstraff i straffeloven §§ 27 og 28. Arbeidsmiljøloven § 19-3 viser til disse reglene.

4.5.3 Ansvar for arbeidstaker

Straffansvar for arbeidstakere er regulert i § 19-2. En arbeidstaker kan straffes ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av plikter etter loven. Arbeidstakers plikter er i første rekke medvirknings- og varslingsplikt slik dette er bestemt i arbeidsmiljøloven § 2-3 eller pålagt i forskrifter med hjemmel i arbeidsmiljøloven.123 En arbeidstaker som medvirker til brudd på forbudet mot gjengjeldelse, kan også straffes med hjemmel i § 19-2 jf. § 19-1.

Uaktsom overtredelse straffes med bøter, jf. § 19-2 første ledd, mens forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse straffes med bøter eller fengsel i inntil tre måneder, jf. § 19-2 andre ledd.124 Av § 19-2 tredje ledd andre punktum fremgår det at det særlig skal vektlegges om overtredelsen var i strid med særskilt arbeids- eller sikkerhetsinstruks, og om arbeidstakeren forsto eller burde ha forstått at overtredelsen kunne medføre alvorlig fare for andres liv eller helse. Medvirkning kan straffes med bøter, jf. § 19-2 første ledd.

4.6 Regler om tvisteløsning i arbeidsmiljøloven

Tvister etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A og krav om oppreisning og erstatning for økonomisk tap etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 kan forfølges i det ordinære domstolsystemet. Slike tvister omfattes ikke av ansvarsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven.

I søksmål om rettigheter eller plikter etter arbeidsmiljøloven gjelder domstolloven og tvisteloven, med de særregler som går frem av arbeidsmiljøloven kapittel 17. I arbeidsmiljøloven er det gitt særlige regler som på flere punkter er forskjellige fra tvistelovens regler om rettergang i sivile saker. Arbeidsmiljøloven § 17-4 setter søksmålsfrister i tvister om oppsigelse, avskjed, suspensjon mv. Retten skal påskynde behandlingen av slike tvister mest mulig og om nødvendig skal saken berammes utenom tur, jf. § 17-1 fjerde ledd.

Det gjelder ikke søksmålsfrist for krav om oppreisning eller erstatning etter § 2 A-2 tredje ledd. Som bakgrunn for dette er det i forarbeidene vist til at søksmålsfrister kan bety at gjengjeldelsesvernet svekkes. Gjengjeldelse kan skje midt i en vanskelig og konfliktfylt situasjon som kan være en stor belastning for arbeidstakeren, og ofte vil «gjengjeldelsestidspunktet» være vanskelig å stipulere. Arbeidstakeren bør derfor få tid til å områ seg og få oversikt over situasjonen og et eventuelt økonomisk tap.

Under hovedforhandling og under ankebehandling i lagmannsretten skal retten settes med meddommere fra et særskilt arbeidslivskyndig utvalg, med mindre partene og retten er enige i at meddommere er unødvendig, jf. § 17-7. Domstoladministrasjonen oppnevner ett eller flere særskilte arbeidslivskyndige meddommerutvalg for hvert fylke. Minst to femdeler av meddommerne i hvert utvalg oppnevnes etter forslag fra arbeidsgiverorganisasjon og minst to femdeler oppnevnes etter forslag fra arbeidstakerorganisasjon, jf. § 17-6.

4.7 Annen regulering av varsling

4.7.1 Varslingsplikt

Ovenfor i punkt 4.1 og 4.2 er det gjort rede for regler om ytringsfriheten og retten til å varsle i ansettelsesforhold. Det finnes imidlertid også regler i lov, reglement, instruks mv. om plikt til å varsle, rapportere eller på annen måte melde fra om uregelmessigheter og andre kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.125 Det er alltid forsvarlig å varsle i samsvar med varslingsplikt, jf. presiseringen av dette i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd andre punktum. I forarbeidene er det vist til at det «ikke under noen omstendighet [vil] være rimelig at arbeidsgiver skal kunne reagere mot en som «følger boka» og gjør sin plikt. For å unngå misforståelser finner departementet det hensiktsmessig å presisere dette uttrykkelig i loven.»126 I innstillingen til Odelstinget fra arbeids- og sosialkomiteen er dette temaet omtalt slik:

Flertallet vil videre understreke at det som reguleres gjennom forslagene til endringer i arbeidsmiljøloven, gjelder adgang til varsling når varslingsplikt ikke er lovfestet. Flertallet vil her vise til at det finnes regler i lov, reglementer, instrukser osv. om plikt til å varsle om uregelmessigheter og andre kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Dersom arbeidstaker har plikt til å varsle, så har arbeidstaker også adgang til å varsle. Varsling i samsvar med varslingsplikt er alltid forsvarlig i forhold til arbeidsgiver.127

I det følgende vises det til enkelte eksempler på lovbestemt varslingsplikt.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidstakere har en viss plikt til å varsle om feil eller mangler på arbeidsplassen. Etter arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstav b), d) og e) plikter arbeidstaker:

• straks å underrette arbeidsgiver og verneombudet, og i nødvendig utstrekning andre arbeidstakere, når arbeidstakeren blir oppmerksom på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, og vedkommende ikke selv kan rette på forholdet,

• å sørge for at arbeidsgiver eller verneombudet blir underrettet så snart arbeidstaker blir kjent med at det forekommer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen,

• å melde fra til arbeidsgiver dersom arbeidstaker blir skadet i arbeidet eller pådrar seg sykdom som arbeidstaker mener har sin grunn i arbeidet eller forholdene på arbeidsstedet.

Verneombud har en særskilt varslingsplikt etter § 6-2 tredje ledd. Blir verneombudet kjent med forhold som kan medføre ulykkes- eller helsefare skal verneombudet straks melde fra til arbeidstakerne på stedet og til arbeidsgiver. Er det ikke innen rimelig tid tatt hensyn til meldingen, skal verneombudet underrette Arbeidstilsynet eller arbeidsmiljøutvalget.

Helsepersonelloven128

Etter helsepersonelloven § 17 skal helsepersonell av eget tiltak gi tilsynsmyndighetene informasjon om forhold som kan medføre fare for pasienters sikkerhet. Det skal ikke gis informasjon om taushetsbelagte opplysninger. Alle leger, psykologer, tannleger, farmasøyter, jordmødre, sykepleiere, hjelpepleiere, vernepleiere, helsefagarbeidere, ambulansepersonell, fysioterapeuter, omsorgsarbeidere mv. som yter helsehjelp har varslingsplikt etter denne bestemmelsen. Varslingsplikten gjelder også for forhold utenfor eget arbeidssted.

Bestemmelsen fastslår at helsepersonell på eget initiativ plikter å gi tilsynsmyndighetene opplysninger om forhold som kan sette pasienters liv og helse i fare. Det er tilstrekkelig at forholdet representerer en fare, slik at skade ikke behøver å ha inntrådt. Lovens formulering «[f]are for pasienters sikkerhet» skal tolkes strengt og innebærer at forholdet må være av en slik art at det er påregnelig eller sannsynlig at pasienters helsetilstand kan forverres eller at pasienter påføres skade, smitte eller lignende.129 Med «forhold som kan medføre fare» menes tiltak, rutiner, teknisk utstyr, svikt og mangler i organiseringen av tjenesten, herunder mangel på helsepersonell. Det kan også være enkeltpersoner som på bakgrunn av manglende personlige eller faglige kvalifikasjoner representerer en alvorlig fare for pasienters sikkerhet, for eksempel på bakgrunn av psykiske lidelser, rusmiddelmisbruk, manglende oppdatering av faglige kvalifikasjoner eller vilje til å innrette seg etter egne kvalifikasjoner.

4.7.2 Varslingsregler i skipsarbeidsloven

Skipsarbeidsloven fra 2013 regulerer rettigheter for arbeidstakere på norske skip.130 Loven har regler om varsling i §§ 2-6 og 2-7.

I skipsarbeidsloven § 2-6 er det slått fast at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i rederiet eller hos arbeidsgiver. Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig, og arbeidstaker har uansett rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller fastsatte rutiner for varsling. Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Det er arbeidsgiveren og rederiet som har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med § 2-6. Bestemmelsen bygger på arbeidsmiljøloven § 2-4 (§ 2 A-1) og må langt på vei forstås på samme måte.131 I skipsarbeidsloven § 9-7 er det gitt regler om rett til å fremsette klage til rederiet om forhold som gjelder skipstjenesten eller arbeidsforholdet for øvrig. Regelen om klagerett i § 9-7 er ment å dekke intern kritikk og rederiets håndtering av slike forhold, mens § 2-6 særlig tar sikte på offentlig varsling.132

Gjengjeldelse mot arbeidstakere som varsler i henhold til § 2-6 er forbudt, jf. § 2-7 første ledd. Bestemmelsen tilsvarer § 2-5 (§ 2 A-2) i arbeidsmiljøloven, og har tilsvarende regler om delt bevisbyrde og hjemmel for oppreisning. Begrepet gjengjeldelse skal forstås vidt, og det er i forarbeidene vist til at «[e]nhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, skal i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse.» Forbudet mot gjengjeldelse supplerer, og er delvis overlappende med, forbudet mot trakassering i skipsarbeidsloven og stillingsvernsregler i skipsarbeidsloven og statsansatteloven. Forbudet er også delvis overlappende med vernet mot gjengjeldelse i likestillings- og diskrimineringsloven.

I § 9-7 andre ledd er det bestemt at «[r]ederiet skal sørge for at klager blir tilstrekkelig undersøkt, og skal etablere prosedyrer for rettferdig, effektiv og rask behandling av klager.» Denne bestemmelsen er i tråd med ILOs Maritime Labour Convention 2006, som legger til grunn at klager skal søkes løst på laveste nivå i første omgang.133 På bakgrunn av at det i § 9-7 oppstilles en plikt for rederiet til å etablere interne rutiner for klagesaksbehandling, fant ikke departementet behov for en særskilt bestemmelse som i arbeidsmiljøloven om plikt til å legge til rette for varsling.134

Der hvor arbeidsgiver er en annen enn rederiet, vil varslingsreglene gjelde både for rederiets og arbeidsgivers virksomhet, alt etter hvem som gjengjelder lovlig varsling.135 Det er altså ikke avgjørende om det som varslingen gjelder har tilknytning til rederiet, arbeidsgiver eller skipets eier.

4.8 Arbeidsgivers styringsrett og omsorgsplikt

4.8.1 Arbeidsgivers styringsrett

Arbeidsgiver har overordnet resultatansvar for virksomheten, og har i kraft av dette behov for å kunne styre virksomheten. Arbeidsgivers styringsrett er ulovfestet og har tradisjonelt blitt definert som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, samt til å ansette og si opp arbeidstakere.136 Arbeidsgiver kan, innenfor rammene av den arbeidsavtalen som er inngått, ensidig foreta beslutninger som påvirker den ansattes arbeidssituasjon i større eller mindre grad. Det er flere forhold som begrunner styringsretten. Den tradisjonelle begrunnelsen er knyttet til partenes ulike posisjoner i arbeidsforholdet. Et annet hensyn er arbeidsforholdets dynamiske særpreg og at arbeidskontrakten er ufullstendig.137 Med dette menes at den ofte er tidsubestemt og mangler en uttømmende oversikt over arbeidsoppgaver og arbeidsplikt. Arbeidsgiver kan i kraft av styringsretten tilpasse arbeidsplikten i takt med endrede markedsforhold og den teknologiske utviklingen.138 Styringsretten kompenserer dermed for mangler i reguleringen av arbeidspliktens innhold i arbeidskontrakten.

I juridisk teori skilles det mellom beslutninger som gjelder virksomhetsledelse på overordnet nivå og arbeidsledelse i den daglige virksomhet.139 Virksomhetsledelse omfatter den overordnede organisering av virksomheten hvor det tas beslutninger om disposisjoner som for eksempel nedleggelse og salg av virksomheten.140 Her er de materielle begrensningene i styringsretten isolert sett få, og de angår i hovedsak saksbehandlingen og ikke beslutningens innhold. Arbeidsgiver har dermed en vid styringsrett ved slike beslutninger, til tross for at de kan få omfattende konsekvenser for arbeidstaker. Arbeidsledelse omfatter beslutninger med virkning for det individuelle arbeidsforholdet, omfatter blant annet hvilke arbeidsoppgaver den enkelte skal utføre, til hvilke tider de skal utføres, omplassering, advarsler, oppsigelse og kontrolltiltak overfor arbeidstaker.141 Her foreligger det flere materielle begrensinger som setter strengere rammer for styringsretten, og utøvelsen av styringsretten må uansett ligge innenfor rammene av det arbeidsforholdet som er inngått.

Styringsretten har endret seg i takt med samfunnsutviklingen og stadig økende reguleringslovgivning. Beslutninger i kraft av styringsretten må skje innenfor de ytre grensene som følger av lov, tariffavtale og den individuelle arbeidskontrakten.142 I tillegg kommer det generelle kravet om at arbeidsgivers beslutninger er underlagt visse allmenne saklighetsnormer.143 Hva som nærmere ligger i saklighetskravet er ikke helt klart. Beslutningene må bygge på et forsvarlig faktisk grunnlag og ikke være vilkårlige eller basert på utenforliggende hensyn.144 Høyesterett har også underlagt styringsrettsbeslutninger konkrete behovs- og rimelighetsvurderinger.145

En stadig mer omfattende vernelovgivning, særlig i arbeidsmiljøloven, begrenser også styringsretten. Arbeidsgiver er blant annet underlagt en rekke generelle plikter knyttet til det å sikre et forsvarlig psykososialt arbeidsmiljø, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 4. Dette ansvaret omfatter en plikt til å forebygge og håndtere konflikter i virksomheten. Arbeidsgiver har også en ulovfestet omsorgsplikt for sine arbeidstakere, som kan få betydning for utøvelse av styringsretten.

4.8.2 Arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljø og konflikthåndtering

Arbeidsgiver har et overordnet ansvar for at arbeidsmiljøet i virksomheten er fullt forsvarlig, jf. arbeidsmiljøloven §§ 2-1, 3-1 og 4-1. Ansvaret omfatter både det fysiske og det psykososiale arbeidsmiljøet. Ansvaret for det psykososiale arbeidsmiljøet er nærmere regulert i arbeidsmiljøloven § 4-3. Ansvaret omfatter blant annet plikt til å forebygge og håndtere konflikt, herunder hindre mobbing og trakassering, jf. bestemmelsens tredje ledd. Etter internkontrollforskriften skal den som er ansvarlig for virksomheten sørge for systematisk internkontroll for å forebygge og håndtere den risikoen som til enhver tid er knyttet til helse, miljø og sikkerhet i virksomheten. I en varslingssituasjon vil arbeidsgivers generelle plikt til å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø supplere de pliktene arbeidsgiver har til å arbeide preventivt med interne rutiner for varsling etter arbeidsmiljøloven § 2 A-3, og sikre det konkrete varslervernet i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-2 jf. § 2 A-1.146

Arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljøet etter lovens generelle bestemmelser og de konkrete lovbestemmelsene knyttet til varsling vil innebære begrensninger i arbeidsgivers styringsrett i en varslingssituasjon.

4.8.3 Arbeidsgivers omsorgsplikt

Arbeidsgivers omsorgsplikt kommer til uttrykk i mange av arbeidsmiljølovens verneregler, men må også anses som et ulovfestet, alminnelig arbeidsrettslig prinsipp som ikke er begrenset til de spesifikke omsorgspliktene som er nedfelt i lovgivningen. Omsorgsplikten kan ses som et utslag av at arbeidsgiver, som den sterkeste kontraktspart, har et særlig omsorgsansvar overfor arbeidstaker.147

Arbeidsgivers omsorgsplikt vil utgjøre et selvstendig grunnlag for å ivareta den som har varslet, og som dermed kan være i en særlig sårbar situasjon. Omsorgsplikten vil videre innebære en forpliktelse til å ivareta hensynet til en arbeidstaker som har fått mistanke rettet mot seg.

4.8.4 Styringsrett og omsorgsplikt i varslingssituasjonen

Det særskilte varslervernet i arbeidsmiljøloven § 2 A-2, jf. § 2 A-1, arbeidsgivers alminnelige plikt til å sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø, og de ulovfestede omsorgspliktene arbeidsgiver har, er rettsregler som vil få betydning for arbeidsgivers utøvelse av styringsretten i en varslingssituasjon. Beslutninger som ellers anses som legitim utøvelse av styringsretten, vil etter omstendighetene kunne bli ansett som gjengjeldelshandlinger dersom de er en reaksjon på varslingen.

Arbeidsgiver må kunne sannsynliggjøre at utøvelsen av styringsretten ikke skyldes arbeidstakers varsel om et kritikkverdig forhold, men har et saklig grunnlag. Den delte bevisbyrden, som er en del av det særskilte varslervernet, får dermed betydning for styringsrettens grenser.

I granskningsrapporten etter «Monika-saken», som gjaldt spørsmålet om politietterforsker Robin Schaefer var blitt utsatt for gjengjeldelse etter å ha varslet om feil ved etterforskningen av dødsfallet til åtte år gamle Monika, uttales følgende om forholdet mellom arbeidsgivers styringsrett og arbeidsmiljølovens gjengjeldelsesforbud:

Rettssystematisk representerer gjengjeldelsesforbudet en begrensning i arbeidsgivers utøvelse av styringsretten. Gjengjeldelseshandlinger vil i prinsippet være et resultat av utøvelse av styringsrett eller unnlatt bruk av styringsrett.148

Det finnes lite rettspraksis som er tydelig på hva som skjer når styringsretten møter gjengjeldelsesforbudet. I mange av de sakene som har vært til behandling i ting- og lagmannsrettene er de påståtte gjengjeldelseshandlingene anført å være lovlige handlinger under utøvelse av arbeidsgivers styringsrett.

Den såkalte «e-postkjennelsen» kan være et eksempel på at gjengjeldelsesforbudet innebærer en begrensning i arbeidsgivers styringsrett. Kjennelsen gjaldt krav om innsyn i arbeidstakers e-post i kjølvannet av «Siemens-saken».149 Arbeidstaker hadde fått medhold i at oppsigelsen av ham var ugyldig fordi den i realiteten var en gjengjeldelse for at han hadde varslet om mulige økonomiske lovbrudd.150 Etter rettssaken krevde Siemens innsyn i arbeidstakers e-postkonto, og henviste blant annet til at det var nødvendig for å forberede den forestående straffesaken. Arbeidstaker bestred kravet og begjærte midlertidig forføyning under henvisning til personopplysningsloven § 8 bokstav f). Retten konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelig tungtveiende grunner for innsyn, og fremholdt videre at man som varsler har «krav på et særskilt vern» og et behov for «beskyttelse mot ytterligere tiltak som kunne oppfattes som en slags «hevnaksjon» sett i lys av det A har vært igjennom i forbindelse med varslingen og den påfølgende oppsigelsessak».151 Arbeidsgiver argumenterte for at arbeidstaker hadde skrevet under på selskapets rutiner som regulerte utøvelsen av arbeidsgivers styringsrett, og at disse ga rett til innsyn. Retten uttalte på dette punktet:

Retten er enig med saksøker i at disse retningslinjene samt reglene for arbeidsgivers styringsrett, er laget for en normalsituasjon, og ikke kan tillegges nevneverdig vekt i den konkrete sak. Omstendighetene i den foreliggende sak er at arbeidsgiver har krenket tidligere arbeidstakers vern, jf. tingrettens kjennelse, og således ikke med rimelighet kan påberope seg de nevnte forhold som grunnlag for innsyn.152

Rettens uttalelse er basert på en konkret avveining og et uttrykk for hvordan handlinger som ellers er å anse som rettmessig utøvelse av styringsretten, i en varslingssituasjon kan være ulovlige gjengjeldelseshandlinger. Avgjørelsen illustrerer at arbeidsgiver plikter å sikre arbeidstaker et reelt varslervern.153

En annen avgjørelse som kan illustrere forholdet mellom varslervernet og styringsretten er «Miljøarbeider-dommen».154 Saken gjaldt en arbeidstaker som hadde varslet om en kritikkverdig lederstil fra en av sine overordnede. I kjølvannet av varselet ble vedkommende utestengt fra videre vikariat og ble strøket fra turnuslister. Vedkommende var senere i prosess med å inngå midlertidig ansettelse ved en annen enhet i samme kommune, men denne prosessen ble raskt avviklet. I en normalsituasjon vil det ligge innenfor styringsretten å fatte beslutninger om det løpende behovet for vikarer og hvem som skal ansettes. Lagmannsretten la til grunn at arbeidstaker «som en dyktig og betrodd medarbeider i kommunen, aldri ville opplevd slik massiv utestengelse hvis det ikke hadde vært som gjengjeldelse».155 Kommunen kunne ikke sannsynliggjøre noe annet saklig grunnlag for utestengelsen.

Rettspraksis tyder på at det foretas en konkret vurdering av om arbeidsgivers handlinger er saklig begrunnet i andre forhold enn varselet.

4.9 Personvern

4.9.1 Behandling av personopplysninger

Når en virksomhet, offentlig myndighet eller andre mottar et varsel, vil det i de fleste tilfeller innebære en registrering og lagring av opplysninger som kan knyttes til varsleren, den omvarslede eller andre enkeltpersoner. Det følger av personopplysningsloven at alle opplysninger som kan knyttes til en enkeltperson regnes som en «personopplysning» etter loven, jf. § 2 første ledd nr. 1.

Personopplysningsloven gjelder i utgangspunktet for enhver bruk av personopplysninger, herunder innhenting, registrering, lagring mv., som skjer med elektroniske hjelpemidler eller dersom opplysningene inngår i et register, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 2 og § 3. Loven gjelder dermed for slik behandling av personopplysninger som skjer i forbindelse med varsling, og den gjelder uavhengig av om behandlingen utføres av for eksempel forvaltningen, private sammenslutninger eller enkeltpersoner.156 Loven stiller en rekke krav for at behandling av personopplysninger skal være lovlig. Loven § 8 oppstiller vilkår for hva som er lovlige grunnlag (behandlingsgrunnlag) for behandling av personopplysninger.157 Dersom det behandles sensitive personopplysninger, må i tillegg vilkårene i § 9 være oppfylt.158 Det innebærer at sensitive personopplysninger bare kan behandles dersom vilkårene for behandling i § 8 er oppfylt og behandlingen i tillegg oppfyller et av vilkårene i § 9 første ledd bokstav a til h.159

Den som er ansvarlig for å behandle personopplysningene i forbindelse med en varslingssak har etter personopplysningsloven § 11 plikt til å sørge for at nærmere angitte grunnkrav er oppfylt, herunder at opplysningene kun brukes til uttrykkelig angitte og saklige formål og at opplysningene ikke senere brukes til formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet med mindre den opplysningene gjelder samtykker, jf. § 11 bokstav b og c. Hvorvidt gjenbruk for et nytt formål er forenlig med det opprinnelige formålet for behandlingen må vurderes konkret og individuelt, hvor blant annet ulempen for den opplysningene gjelder og hvor nær bruken ligger det opprinnelige formålet vil være relevante momenter.160 Den behandlingsansvarlige har også plikt til å sørge for at opplysningene er «tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen» (bokstav d), at opplysningene er «korrekte og oppdaterte» og «ikke lagres lenger enn det som er nødvendig» for formålet (bokstav e).161

Personopplysningsloven stiller også krav til hvordan personopplysninger skal håndteres av den som har ansvar for behandlingen. Av personopplysningsloven § 13 følger det krav om informasjonssikkerhet, herunder krav om «konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet». Hva som skal til for å oppfylle kravene til informasjonssikkerhet må vurderes konkret.162 Videre oppstiller personopplysningsloven § 14 en plikt til å etablere rutiner for internkontroll som skal sikre at kravene loven stiller blir etterlevd. Kravene til informasjonssikkerhet og internkontroll er nærmere presisert i kapittel 2 og 3.163

Behandling av personopplysninger i forbindelse med intern og ekstern varsling er unntatt melde- og konsesjonsplikt, jf. personopplysningsforskriften § 7-21e.

4.9.2 Den registrertes rettigheter

Dersom det er behandlet personopplysninger som er «uriktige», «ufullstendige» eller som det ikke er adgang til å behandle, kan den registrerte, den personopplysningene gjelder, begjære retting av de mangelfulle opplysningene, jf. § 27. Den registrerte kan også i noen tilfeller kreve at opplysninger som er sterkt belastende for ham eller henne skal sperres eller slettes, jf. § 28 tredje ledd. Videre gir personopplysningsloven den registrerte flere rettigheter til informasjon. Ettersom loven gir rettigheter til den registrerte, vil varsleren og den omvarslede i utgangspunktet ha de samme rettighetene. Hvorvidt den enkelte har krav på innsyn eller informasjon i det enkelte tilfellet, vil imidlertid kunne falle forskjellig ut for varsleren og den omvarslede.

Personopplysningsloven § 18 gir enhver rett til å få generell informasjon om behandlingen av personopplysninger. I andre ledd er den som er registrert gitt rett til mer utfyllende informasjon. Bestemmelsen slår fast at den registrerte blant annet har rett til å få innsyn i hvilke opplysninger som behandles om vedkommende og hvilke sikkerhetstiltak som gjelder for behandlingen.

Den det behandles personopplysninger om vil videre ha rett til å få nærmere bestemte opplysninger uoppfordret, avhengig av hvem personopplysningene er samlet inn fra. Dersom det samles inn opplysninger fra den registrerte, har vedkommende etter personopplysningsloven § 19 krav på nærmere angitt informasjon, herunder om formålet med behandlingen av personopplysningene, om opplysningene vil bli utlevert til andre, og eventuelt til hvem, og annen informasjon som gjør den registrerte i stand til å benytte seg av sine rettigheter etter personopplysningsloven. Dersom det samles inn personopplysninger fra andre enn den registrerte, gis den registrerte i tillegg enkelte rettigheter i § 20. Bestemmelsen slår fast at den registrerte i slike tilfeller uoppfordret skal få informasjon om hva som samles inn, i tillegg til de opplysningene som vedkommende har rett på etter § 19. Det er gjort unntak fra dette utgangspunktet dersom innsamlingen følger uttrykkelig av lov, dersom det er umulig eller uforholdsmessig vanskelig eller dersom den registrerte allerede kjenner til den informasjonen behandlingsansvarlig er pliktig å gi, jf. § 20 andre ledd.

I personopplysningsloven § 23 er det gitt generelle unntak fra de omtalte rettighetene som følger av blant annet §§ 18, 19 og 20. Retten til å gi innsyn og plikten til å gi informasjon gjelder for eksempel ikke for opplysninger som det er «påkrevd å hemmeligholde av hensyn til forebygging, etterforskning, avsløring og rettslig forfølgning» av straffbare handlinger eller dersom opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Sistnevnte unntak innebærer for eksempel at offentlige myndigheters taushetsplikt etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4 går foran den registrertes rett til innsyn og informasjon etter personopplysningsloven. Videre er det gjort unntak for opplysninger som utelukkende finnes i tekst som er utarbeidet for den interne saksforberedelsen og ikke er utlevert til andre, og opplysninger som det vil være i strid med «åpenbare og grunnleggende» private eller offentlige interesser å informere om, herunder hensynet til den registrerte selv.

4.9.3 Personvernforordningen

Personvernforordningen ble vedtatt i EU i april 2016 og trer i kraft i EU-medlemslandene 25. mai 2018.164

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 6. juli 2017 et forslag om gjennomføring av personvernforordningen i norsk rett på høring.165 Det tas sikte på at den nye loven skal tre i kraft 25. mai 2018.166 I høringen foreslo departementet å gi en ny personopplysningslov som gjennomfører forordningen ved inkorporasjon. I tillegg foreslo departementet enkelte lovbestemmelser som utfyller forordningen, samt å oppheve gjeldende personopplysningslov og -forskrift. I hovedsak innebærer gjennomføringen av personvernforordningen en videreføring av de sentrale prinsippene og reglene som gjelder i norsk rett i dag. Likevel medfører forordningen også noen endringer i norsk rett, herunder en styrking av de registrertes rettigheter på enkelte områder, en utvidet plikt for virksomheter til å vurdere personvernkonsekvenser ved behandling av personopplysninger og bortfall av melde- og konsesjonsplikten.

Enkelte endringer som følger av høringsnotatet vil også kunne få konsekvenser for behandlingen av personopplysninger i forbindelse med varslingssaker. Etter forordningen anses ikke opplysninger om at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling som en sensitiv personopplysning. Forordningen artikkel 10 slår i stedet fast at behandling av personopplysninger om «straffedommer og lovovertredelser» bare kan utføres under offentlige myndigheters kontroll eller dersom behandlingen har hjemmel i medlemsstatens nasjonale rett. I høringen legger også Justis- og beredskapsdepartementet til grunn at adgangen til å gjøre unntak fra retten til innsyn og informasjon dersom opplysningene kun finnes i interne dokumenter ikke kan videreføres.167

Proposisjon om ny personopplysningslov ventes fremmet for Stortinget våren 2018.

4.10 Kildevern

4.10.1 Innledning

Arbeidstakere som varsler til media har etter Norsk presseforbunds «Vær Varsom-plakat» et absolutt kildevern dersom fortrolighet er avtalt eller forutsatt. Dette prinsippet bygger på at kildevernet er en forutsetning for at pressen skal kunne fylle sin samfunnsoppgave og sikre tilgangen på vesentlig informasjon. «Vær Varsom-plakatens» regler om kildevern er ikke juridisk bindende, men legges i praksis alltid til grunn av redaktører og journalister.

Teksten i punkt 4.10.2 og 4.10.3 nedenfor er hentet fra NOU 2011: 12 Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag kapittel 12 Kildevern og anonymitetsrett i media. Prosesslovgivningen inneholder bestemmelser om kildevern som grunnlag for unntak fra regler om forklaringsplikt.

4.10.2 Kildevernet i prosesslovgivningen

Hovedregelen i norsk prosesslovgivning er at den som blir innkalt som vitne, plikter å møte og forklare seg. På strafferettens område er forklaringsplikten begrunnet i hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse. Et relevant eksempel kan være når en kilde begår et straffbart brudd på taushetsplikt. Taushetsplikten beskytter legitime interesser. Å oppklare hvem som har lekket, kan være viktig ut fra de hensyn som taushetsplikten skal ivareta i det konkrete tilfelle. På sivilrettens område er hovedregelen om forklaringsplikt begrunnet i hensynet til effektiv beskyttelse av privates rettigheter, effektiv konfliktløsning og behovet for å opplyse saken så grundig som mulig.

Det grunnleggende formålet bak forklaringsplikten er å realisere målsettingen om riktige avgjørelser. I det store bildet er dette av avgjørende betydning for tilliten til domstolene og deres demokratiske funksjon.

Bestemmelsene om kildevern er altså unntak fra alminnelige bestemmelser om forklaringsplikt. Prinsippet om kildevern innebærer at medarbeidere i medier med tilsvarende formål som aviser og kringkasting ikke trenger å vitne i retten om hvem deres kilder er. Reglene beskytter mot å måtte oppgi kilden til både publisert og upublisert materiale. Fanebestemmelsene om kildevern utfylles av andre prosessuelle bestemmelser som både sikrer kildevernets effektivitet og ytterligere bidrar til å styrke den frie pressens uavhengige stilling. For eksempel følger det av straffeprosessloven § 204 at det ikke kan tas beslag i dokumenter hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om. Straffeprosessloven § 197, andre ledd, andre pkt. oppstiller en særbestemmelse ved beslutning om ransaking av redaksjonslokaler.

[…]

Hensynene bak den alminnelige hovedregelen om forklaringsplikt gjør at prinsippet om kildevern ikke er absolutt. Både tvisteloven § 22-11 og straffeprosessloven § 125 åpner for at kildevernet etter en helhetsvurdering kan settes til side der «vektige samfunnsinteresser» tilsier det og forklaring vil ha «vesentlig betydning for sakens oppklaring». Der hensynene bak den generelle hovedregelen om forklaringsplikt gjør seg gjeldende med stor tyngde, vil den altså kunne slå igjennom og veie tyngre enn prinsippet om kildevern.168

4.10.3 Kildevernet i presseetikken

For pressen er kildevernet et sentralt yrkesetisk prinsipp, og det er et kategorisk prinsipp. I henhold til pressens eget etiske regelverk har en kilde en ubetinget rett til beskyttelse. Når en kilde først er lovet anonymitet, skal journalister og redaktører aldri røpe kildens identitet, heller ikke når domstolen pålegger dette.

[…]

Siden 1956 har Vær Varsom-plakaten hatt særskilte regler om kildevern. Bestemmelsene i Vær Varsom-plakaten er blitt styrket flere ganger, senest i 1994, og lyder i dag slik:

3.4. Vern om pressens kilder. Kildevernet er et grunnleggende prinsipp i et fritt samfunn og er en forutsetning for at pressen skal kunne fylle sin samfunnsoppgave og sikre tilgangen på vesentlig informasjon.

3.5. Oppgi ikke navn på kilde for opplysninger som er gitt i fortrolighet, hvis dette ikke er uttrykkelig avtalt med vedkommende.

[…]

Det kategoriske kildevern som presseetikken oppstiller, er altså ikke i samsvar med gjeldende rett på området. Rettsreglene åpner for at domstolene etter en helhetsvurdering kan fravike prinsippet om kildevern. I så måte oppfordrer Vær Varsom-plakaten til sivil ulydighet – en oppfordring som blir fulgt. En oversikt som Ina Lindahl (2009:49-54) har presentert over samtlige kildevernsaker i Norge siden 1950, viser at ingen pressefolk noen sinne har etterkommet pålegg fra domstolen om å oppgi kilde.169

4.11 Saker for domstolene

Bestemmelsene om rett til å varsle og forbudet mot gjengjeldelse er regler av privatrettslig karakter som partene selv må håndheve, eventuelt ved hjelp av domstolene. For å styrke varslervernet har bestemmelsene i arbeidsmiljøloven særskilte regler om bevisbyrde. Etter § 2 A-1 tredje ledd har arbeidsgiver bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med bestemmelsen, og etter § 2 A-2 første ledd gjelder såkalt delt bevisbyrde for spørsmålet om gjengjeldelse.

Som ledd i evalueringen av varslingsreglene, gjorde advokatfirmaet Arntzen de Besche en gjennomgang og analyse av rettspraksis og Sivilombudsmannens praksis.170 Et hovedfunn i rapporten er at antallet saker om varsling for domstolene økte betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling i 2007. I rapporten pekes det på enkelte forklaringer, særlig at de nye lovreglene førte til økt kunnskap om retten til å varsle om kritikkverdige forhold og at avgjørelsesgrunnlaget er blitt tydeliggjort. Arntzen de Besche vurderte det slik at arbeidstakernes reelle ytringsfrihet ble styrket med de nye reglene og at de fungerer etter hensikten.171

Gjennomgangen og analysene i rapporten fra Arntzen de Besche bygger på fire avgjørelser fra Høyesterett, 29 avgjørelser fra lagmannsrettene, 19 tingrettsavgjørelser, fem avgjørelser fra Arbeidsretten og elleve saker fra Sivilombudsmannen.

Kritikkverdige forhold

Mange av sakene i domsmaterialet gjelder spørsmål om det er varslet om kritikkverdige forhold. Gjennomgangen av rettspraksis fra tingretten og lagmannsretten viser at domstolene i stor grad legger det samme generelle, rettslige utgangspunktet til grunn. Det er ved den skjønnsmessige anvendelsen av reglene at domstolenes vurderinger kan variere, både med hensyn til det materielle innholdet og yttergrensen for vilkåret.

Det har vært en rekke saker om varsling om brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelsene, men også saker om andre typer lovbrudd, som for eksempel brudd på strålevernforskriften og skatteregelverket. Praksis fra domstolene viser at det ikke innfortolkes noe krav om kvalifisert brudd for at lovbrudd skal anses som kritikkverdig forhold.

Rapporten viser videre til saker om arbeidstakers varslervern, hvor det har vært tvil om det var en varsling eller en faglig diskusjon eller uenighet på faglig grunnlag mellom ansatte og ledelsen. Praksis viser at varsling om brudd på etiske normer blir ansett som varsling om kritikkverdige forhold, selv om det i sakene også kan være elementer av faglig uenighet. Avgjørelsene som gjennomgås i rapporten viser at domstolene foretar en konkret og skjønnsmessig vurdering i den enkelte saken.

Krav om en viss allmenn interesse

I forarbeidene til varslingsreglene fra 2007 fremheves det at de forholdene som det varsles om bør ha en viss allmenn interesse. Forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdige ut fra egen politisk eller etisk overbevisning omfattes ikke.172 Enkelte saker handler om spørsmålet om varsling om interne forhold og personalkonflikter omfattes av varslingsreglene. Analysen av rettspraksis synes ikke å vise at kravet om en viss allmenn interesse innebærer noen vesentlig avgrensning av retten til å varsle. Det er imidlertid lagt til grunn i domstolens praksis at varsling som kun gjelder eget arbeidsforhold ikke er omfattet av reglene.

Rettspraksis viser at varsling om opplysninger som er allment kjente ikke anses som varsling etter arbeidsmiljølovens regler. Et eksempel er fra Asker og Bærum tingretts dom 27. november 2009, hvor domstolen har følgende uttalelse:

Mangelen på kvinnelige forskere, særlig innen teknologifag, er allment kjent. Påpekning av at slike forhold gjør seg gjeldende også på Simula, kan etter rettens oppfatning ikke være varsling i arbeidsmiljølovens § 2-4s forstand.173

I en sak fra Agder lagmannsrett 2. november 2009 (Miljøarbeider) uttaler domstolen følgende:

Det kan for øvrig ikke være til hinder for å anse en arbeidstaker som varsler at en arbeidsgiver allerede er kjent med hele eller vesentlige deler av de kritikkverdige forholdene. I så fall ville det medføre en effektiv innskrenkning av varslervernet i strid med hensynene bak aml § 2-4.174

Arbeidsgiver i saken hadde anført at opplysninger om at en leder var anklaget for mobbing og trakassering var kjent fra før.

Kravet til forsvarlig fremgangsmåte

Kravet til forsvarlig varsling inneholder to elementer, som begge innebærer en avgrensning av varslingsretten. Med forsvarlig varsling menes for det første at arbeidstaker må være i aktsom god tro med hensyn til riktigheten av de forhold som det varsles om. For det andre menes at fremgangsmåten må være forsvarlig.

I rapporten fra Arntzen de Besche vises det til at det ikke ble funnet mange eksempler på at spørsmålet om god tro med hensyn til innholdet i varselet har vært fremme i rettspraksis. Det vises til et eksempel fra Borgarting lagmannsrett 2. mai 2011.175 Saken gjaldt en inspektør ved Oslo fengsel som varslet om en rekke forhold i virksomheten. Retten kom til at de fleste av varslingene var forsvarlige, men enkelte var det likevel ikke. For disse ble det vist til at det var forhold hvor arbeidstaker enkelt kunne ha brakt de faktiske forholdene på det rene. Han var dermed ikke i god tro.

I en sak fra Borgarting lagmannsrett fant retten at varslingen var forsvarlig, selv om varselet ble brukt som pressmiddel i en forhandlingssituasjon. Retten påpekte at loven ikke stiller krav om ideelle motiver for varslingen.176

Intern varsling vil normalt være forsvarlig og bare unntaksvis regnes som uforsvarlig. Et eksempel fra Borgarting lagmannsrett gjaldt en professor som ga informasjon til en student om feil ved sensuren.177 Professoren ble ikke ansett å ha varslet forsvarlig, og det kan vel stilles spørsmål ved om dette var å anse som intern varsling.

Adgangen til å varsle til tilsynsmyndighetene er uten videre lagt til grunn av domstolene, se for eksempel Borgarting lagmannsretts dom 1. november 2010.178

Adgangen til offentlig varsling er omtvistet, ikke minst fordi slik varsling har vesentlig større skadepotensiale enn når det varsles internt. Arntzen de Besche har likevel vist til få rettsavgjørelser hvor spørsmålet om offentlig varsling har kommet på spissen. Det er nevnt ett eksempel fra Trondheim tingrett hvor arbeidstaker i et avisintervju varslet om manglende overtidsbetaling. Dette ble ansett som uforsvarlig varsling, blant annet fordi forholdet kunne vært avklart internt.179

Arntzen de Besche er av den oppfatning at gjennomgangen indikerer at domstolene praktiserer forsvarlighetskravet i tråd med forarbeidenes intensjoner.180

Gjengjeldelse og delt bevisbyrde

Arntzen de Besche har sett på rettspraksis vedrørende gjengjeldelse og delt bevisbyrde. Gjennomgangen viser at det åpnes for at gjengjeldelse kan omfatte en rekke ulike negative reaksjoner. Innsyn i arbeidstakers e-post og innføring av rutiner for tilgang til arkiver nevnes som eksempler. Også utøvelse av arbeidsgivers styringsrett kan være gjengjeldelse hvis beslutningen er forårsaket av et varsel. Det finnes få avgjørelser som gir grunnlag for å trekke noen nedre grense for hva som kan være gjengjeldelse. Det er ingen avgjørelser som omtaler anvendelsen av regelen om delt bevisbyrde, men flere av avgjørelsene i domsmaterialet legger delt bevisbyrde til grunn.181

I rapporten ble også rettspraksis fra før ikrafttredelse av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven vurdert. Man fant at det hadde skjedd en utvikling i rettspraksis etter ikrafttredelse av reglene som tyder på at avgjørelsesgrunnlaget er klarere og at hensynet til ytringsfriheten er mer fremtredende.182

En gjennomgang av rettspraksis etter at Arntzen de Besches rapport ble avgitt, viser at det fortsatt er mange saker som gjelder spørsmålet om gjengjeldelse og at arbeidstaker ofte ikke vinner frem. Det kan være en vanskelig bevissituasjon i gjengjeldelsessaker, ettersom det kan dreie seg om uformelle og mer eller mindre subtile måter å gjengjelde på, som generelt kan være vanskelig å dokumentere eller sannsynliggjøre i etterkant. Det er få rettsavgjørelser som bidrar til forståelsen av reglene om delt bevisbyrde, og det er derfor vanskelig å trekke sikre slutninger om reglene om delt bevisbyrde har fungert etter sin hensikt.183 Det kan skyldes at varsling og ulovlig gjengjeldelse kommer opp som en av flere påstander i en oppsigelsessak. I enkelte av sakene kan det også se ut som om vurderingen er preget av at det er uklart om det egentlig er varslet.184

5 Internasjonale regler og anbefalinger

5.1 Innledning

Utvalget skal ifølge mandatet redegjøre for internasjonal rett på området og innhente erfaringer fra andre land. I denne sammenhengen er utvalget også bedt om å se på reguleringer og anbefalinger om varsling fra internasjonale organer, som for eksempel EU og OECD.

I dette kapitlet gis en oversikt over relevante internasjonale regler og anbefalinger om varsling, presentert punktvis under de respektive internasjonale organisasjonene som reguleringene og anbefalingene hører under.

Internasjonale strategier og tiltak for harmonisering av helhetlig nasjonal regulering av varsling finnes kun i begrenset omfang, og det som finnes er gjerne begrunnet ut fra ulike formål og utfordringer i visse sektorer og på ulike rettsområder. Beskyttelse av varslere er blant annet anerkjent som et viktig verktøy i kampen mot ulike former for økonomisk kriminalitet. At varsling er et aktuelt tiltak for å bekjempe korrupsjon kommer tydelig til uttrykk i visse internasjonale regelverk, herunder OECDs anbefalinger. Annet internasjonalt regelverk slik som Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), som har til formål å verne grunnleggende menneskerettigheter, herunder ytringsfrihet, omtales ikke her. Se omtale av EMK i punkt 4.1.3.

Generelle regler om varsling finnes ikke på EU-nivå i dag, men behovet for felles regler for å beskytte varslere er et viktig og dagsaktuelt tema i EU. EU-kommisjonen gjennomførte våren 2017 en offentlig høring av en såkalt «roadmap» om lovregulering som verner arbeidstakere som varsler.185 Europaparlamentets Employment Committee har i en uttalelse av 24. oktober 2017 anmodet Kommisjonen om å foreslå regler på området.186 EU-kommisjonen har varslet at det vil komme et lovforslag i løpet av første halvår i 2018.187

Internasjonale reguleringer som omtales i dette kapitlet er på ulik måte bindende for Norge. Noen rettsakter er direkte bindende, mens andre har mer preg av anbefalinger. Vår lovgivning om varsling, herunder både arbeidsmiljølovens regler og regler om varsling i særlovgivningen, er vurdert å være godt i samsvar med våre forpliktelser etter de internasjonale konvensjonene som vi er tilsluttet. En gjennomgang av all relevant nasjonal gjennomføringslovgivning anses derfor ikke nødvendig i denne utredningen.

5.2 FN

FN-konvensjonen mot korrupsjon trådte i kraft 14. desember 2005 og har som formål å fremme internasjonalt samarbeid for å forebygge og bekjempe korrupsjon.188 Konvensjonen har blant annet en bestemmelse om varsling og krav om tiltak for å gjøre det enklere for offentlig ansatte å rapportere om korrupsjon. Medlemsstatene er forpliktet til å vurdere tiltak for å legge til rette for at offentlige ansatte skal kunne melde fra om korrupsjon til kompetent myndighet når de under utøvelsen av sine funksjoner blir oppmerksomme på slike handlinger. Konvensjonen forplikter også statene til å vurdere å innarbeide hensiktsmessige tiltak for å beskytte mot enhver form for represalier mot enhver som i god tro og med rimelig grunn melder fra til kompetent myndighet om forhold som er straffbare etter konvensjonen. Norge ratifiserte konvensjonen i 2006 og den er gjennomført i norsk rett ved endringer i straffeloven og utleveringsloven samme år.189

5.3 Europarådet

Norge har ratifisert Europarådets sivilrettslige konvensjon om korrupsjon, Civil Law Convention on Corruption, 4. november 1999. Konvensjonen regulerer vern for den som varsler om korrupsjon. Nasjonal rett må gi hensiktsmessig vern for arbeidstakere som på grunnlag av rimelig mistanke og i god tro melder fra om korrupsjon til ansvarlige personer eller myndigheter. Arbeidstakere i offentlig og privat sektor skal være vernet mot uberettigede sanksjoner som for eksempel oppsigelse eller unnlatt forfremmelse, som bygger på at arbeidstakeren har varslet om korrupsjon.

Europarådets resolusjon om beskyttelse av varslere anerkjenner betydningen av varslere i offentlig og privat sektor, Council of Europe’s Resolution 1729 (2010) on the Protection of whistleblowers by the Parliamentary Assembly. I resolusjonen blir medlemslandene oppfordret til å evaluere og endre lovgivningen i henhold til en rekke nærmere angitte føringer og prinsipper.

Europarådets ministerkomité vedtok i 2014 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av varslere.190 Medlemsstatene oppfordres til å gjøre det enklere å rapportere og avsløre forhold som er av offentlig interesse. Videre oppfordres statene til å beskytte varslere ved nasjonale regler, institusjonelle rammer og tariffavtaler. Anbefalingen omfatter en rekke prinsipper for å veilede medlemsstatene når de skal evaluere eller endre regelverket på området, herunder detaljerte krav til varslingskanaler og konkrete krav til arbeidsgivers behandling av mottatte varsel.

5.4 OECD

En OECD-rapport fra 2016 gir en oversikt og vurdering av lover og praksis om varsling i de 34 medlemslandene og gir også anbefalinger til regulering av varslervernet.191 Ifølge rapporten har flere OECD-land vedtatt å beskytte varslere gjennom lovgivning i løpet av de siste 5 årene enn i de siste 25 årene til sammen. Av de 32 OECD-landene som svarte på en undersøkelse om varsling i 2014, rapporterte 27 land at de hadde lovgivning om varsling eller annen rettslig beskyttelse for varslere under visse omstendigheter.

OECD gir en rekke anbefalinger i rapporten, blant annet at medlemslandene implementerer generell varslerbeskyttelse som dekker alle som utfører funksjoner relatert til en organisasjons eller virksomhets formål. Økt bevisstgjøring om varslingsprosessen gjennom opplæring og informasjon om varslingskanaler og prosedyrer som tilrettelegger for varsling er et annet av de anbefalte tiltakene for å fremme mer omfattende beskyttelse av varslere.

5.5 EU

5.5.1 Innledning

I EU finnes det ikke noen generell regulering av varsling på direktivnivå. Det finnes enkelte direktiver som anerkjenner og regulerer varsling på ulike samfunnsområder. Disse omtales kort nedenfor.

Som nevnt i innledningen er vern av varslere som varsler om kritikkverdige forhold et viktig og aktuelt tema i EU. EU-kommisjonen har tatt initiativ til å utrede situasjonen i medlemslandene og er i gang med en utredning av mulige tiltak, både lovgivning og andre tiltak som skal sikre varslere et bedre vern. Situasjonen i EU i dag er at det på nasjonalt nivå i medlemslandene er svært ulike typer varslingsregelverk. Det er per i dag åtte medlemsstater med generelle lovregler som gir vern mot gjengjeldelse. 15 medlemsland har sektorlovgivning som gir varslere vern på visse områder og sektorer, blant annet vern av varsling om korrupsjon. Ni europeiske land er i gang med å utrede nye regler om varslervern, herunder Finland som utreder forslag til egne «varslerkanaler» som ledd i en nasjonal strategi for bekjempelse av korrupsjon. Formålet med lovgivningsinitiativet fra Kommisjonen er todelt: Å sikre et gjennomgående effektivt nivå for beskyttelse for varslere i EU uten frykt for gjengjeldelse og å bidra til å forhindre og bekjempe korrupsjon, fremme selskapers samfunnsansvar og overholdelse av lover og regler.192

5.5.2 EU-regler om varsling på ulike områder

Det finnes ulike EU-direktiver som anerkjenner og regulerer varsling innenfor ulike sektorer. Nedenfor gis en kort omtale av EU/EØS-rettslig regulering av varsling på følgende områder: hvitvasking og terrorfinansiering, forretningshemmeligheter, finansmarkeder (innsidehandel og markedsmisbruk mv.) og sikkerhet i sivil luftfart, jernbane og olje- og gassvirksomhet. Redegjørelsen bygger til dels på rapporten Varslingsregler i ulike land og EU/EØS, som er utført av advokatfirmaet Schjødt på oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet til bruk for utvalget193 og oppdateringer fra de ansvarlige fagdepartementene.

Hvitvasking og terrorfinansiering

EUs fjerde hvitvaskingsdirektiv (2015/849/EU) som ble vedtatt i mai 2015, har i artikkel 33 regler som pålegger varslingsplikt for ledere og ansatte i relevante virksomheter herunder kredittinstitusjoner, finansinstitusjoner, revisorer, regnskapsførere, skatterådgivere og eiendomsmeglere til EUs finansielle etterretningsenheter ved mistanke om terrorfinansiering og hvitvasking.

Ifølge direktivet kan medlemslandene utpeke et særskilt organ til å motta slike varsel. Varsling skal ikke medføre ansvar eller anses som brudd på taushetsplikt, og de som varsler skal beskyttes mot gjengjeldelse.

Direktivet er EØS-relevant, men er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen. Gjennomføring av direktivet er blitt utredet av Hvitvaskingslovutvalget i to utredninger, NOU 2015: 12 og NOU 2016: 27. Utredningene med forslag til ny hvitvaskingslov har vært på høring og ligger nå til vurdering i Finansdepartementet.

Forretningshemmeligheter

EU-direktiv (2016/943/EU) om beskyttelse av fortrolig know-how og forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot rettsstridig tilegnelse, bruk og videreformidling, ble vedtatt i 2016.

Direktivet har regler om at videreformidling av forretningshemmeligheter mv. er tillatt hvis det faller innenfor rammen av ytringsfriheten, retten til å varsle blant annet for å avdekke forseelser og uregelmessigheter eller ulovlig aktivitet hvis varslerens hensikt var å beskytte den allmenne offentlige interesse. EU-direktivet er EØS-relevant, men er ikke tatt inn i EØS-avtalen.

Sikkerhet i sivil luftfart og jernbanesikkerhet

I sivil luftfart har flere personer med ulik tilknytning til flyet obligatorisk rapporteringsplikt om en rekke kategorier av forhold som utgjør en vesentlig risiko for luftfartssikkerheten. Det følger av forordning 376/2014/EU om rapportering, analyse og oppfølging av hendelser i sivil luftfart at arbeidsgiver ikke har anledning til å rette sanksjoner mot ansatte som har rapportert om forhold i henhold til regelverket. Forordningen er implementert i luftfartsloven kapittel XII om varsling, rapportering og undersøkelse av luftfartsulykker og luftfartshendelser m.m.

Direktiv 2004/49/EF om jernbanesikkerhet (jernbanesikkerhetsdirektivet) ble vedtatt i 2004. Direktivet inneholder ikke særskilte regler om rapportering av ulykker og hendelser, men i norsk rett ble reglene for jernbane utviklet etter mønster fra tilsvarende regler for sivil luftfart. For å sikre at alle nødvendige opplysninger kommer frem, inneholder jernbaneundersøkelsesloven § 25 en bestemmelse om at arbeidsgiver ikke har anledning til å rette sanksjoner mot ansatte som har rapportert i henhold til regelverket.

Finansmarkeder – innsidehandel og markedsmisbruk mv.

Markedsmisbruksforordningen

Markedsmisbruksforordningen (596/2014/EU) fastsetter felles regler for innsidehandel, urettmessig videreformidling av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon (markedsmisbruk) for å sikre de finansielle markedene i EU og forbedre investorbeskyttelsen og tilliten til disse markedene. Forordningen inneholder blant annet krav til medlemsstatene om innføring av effektive mekanismer for rapportering av overtredelser av forordningen, som minimum skal omfatte:

• særlige prosedyrer for mottakelse av varsel og oppfølging av disse

• passende beskyttelse mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler

• beskyttelse av anonymiteten til varslere

• krav til interne prosedyrer for arbeidstakeres varsling

• adgang til å fastsette bestemmelser om økonomiske insentiver

• særskilt administrativt kompetent myndighet som skal sikre gjennomføringen av forordningen

Gjennomføringsdirektivet til markedsmisbruksforordningen om innsidehandel (2015/2392/EU) gir regler som spesifiserer prosedyrene som følger av markedsmisbruksforordningen, blant annet regler om:

• særskilt personell til å håndtere varsling

• informasjon om hvordan varsling mottas på kompetente myndigheters nettsider

• særskilte krav til prosedyrene for varsling

• kommunikasjonskanaler

• prosedyrer for å beskytte varslere i arbeidsforhold mot gjengjeldelse, diskriminering eller urettferdig behandling

Både forordningen og gjennomføringsdirektivet er EØS-relevant, men er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen. Forslag til gjennomføring i norsk rett har vært utredet av Verdipapirlovutvalget, NOU 2017: 14. Forslag til gjennomføring av forordningen har vært på høring høsten 2017 og er under oppfølging i Finansdepartementet.

Kapitalkravdirektivet

Kapitalkravdirektivet (2013/36/EU) om adgang til å drive som kredittinstitusjon og verdipapirforetak inngår som en del av det nye kapitalkravregelverket i EU, som regulerer virksomheten i kredittinstitusjoner og verdipapirforetak, det såkalte CRD IV-regelverket.

Direktivets artikkel 71 har blant annet regler om mekanismer som tilskynder varsling, herunder prosedyrer for mottakelse av rapporter og oppfølging av og beskyttelse mot gjengjeldelse for ansatte som varsler. I tillegg stilles krav til varslingsprosedyrer og kanal for intern varsling.

Verdipapirmarkedsdirektivet

Direktiv om markedet for finansielle instrumenter og om endring av direktiv 2002/92 EF og direktiv 2011/61/EF (MiFID II) har regler i artikkel 73 om ordninger for rapportering av overtredelser som minimum skal omfatte prosedyrer og kommunikasjonskanaler, beskyttelse mot gjengjeldelse for arbeidstakere i finansinstitusjoner som varsler og vern av identiteten til varslere. Videre er det krav om interne varslingsprosedyrer og kanal for varsling for investeringsselskaper, markedsoperatører og tilbydere av datarapporteringstjenester. Nytt direktiv og forordning som regulerer markedet for finansielle instrumenter, MiFID II/MiFIR, ble vedtatt i EU våren 2014 og trådte i kraft i EU 3. januar 2018, men er foreløpig ikke innlemmet i EØS-avtalen.194

Av hensyn til at det gjelder tilsvarende regler i EU og i Norge, fastsatte Finanstilsynet 4. desember 2017 to forskrifter som samsvarer med de tilsvarende reglene i EU, MiFID II-forskriften og MIFIR-forskriften. Finansdepartementet jobber med forslag til en helhetlig gjennomgang av det norske børs- og verdipapirregelverket med utgangspunkt i de nye reglene og Verdipapirutvalgets utredning.195

CSD-forordningen

Forordningen (909/2014/EU) som regulerer verdipapiroppgjør og verdipapirsentraler er EØS-relevant, men foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen. Ifølge artikkel 65 skal medlemsstatene sikre at vedkommende myndighet innfører effektive ordninger for å oppmuntre til rapportering om faktiske eller mulige overtredelser av forordningen. Forordningen fastsetter at medlemslandene skal kreve at institusjonene det gjelder har innført egnede fremgangsmåter som arbeidstakerne kan følge når de rapporterer internt gjennom en særskilt, uavhengig og selvstendig (varslings)kanal. I tilknytning til en arbeidsgrupperapport som Finansdepartementet sendte på høring 8. desember 2016 er det blant annet foreslått en særskilt bestemmelse som gir Finanstilsynet og Finansdepartementet taushetsplikt om identiteten til den som varsler, gir tips eller lignende opplysninger om overtredelser av verdipapirregisterloven med tilhørende forskrifter. Arbeidsgruppens rapport er til behandling i Finansdepartementet.

Forsikringsdistribusjonsdirektivet

Direktivet (2016/97/EU) fastsetter regler for salg av forsikringsprodukter, herunder å stadfeste krav til informasjon og regler om god forretningsskikk. Etter artikkel 35 i direktivet skal medlemslandene etablere effektive mekanismer som fremmer varsling, vern mot gjengjeldelse og i utgangspunktet sikrer mulighet til anonymitet for den som varsler. Finansdepartementet har under behandling et høringsbrev med forslag til gjennomføring av direktivet i norsk rett.

Datalagring – personvern

Personvernforordningen

Personvernforordningen (2016/679/EU) om beskyttelse av individer ved behandling av personopplysninger og om fri flyt av slike opplysninger skal erstatte personverndirektivet. Den nye forordningen stiller strengere krav til behandlingen av personopplysninger. Bestemmelsene vil kunne ha betydning for behandling av personopplysninger i tilknytning til mottak av varsel.

Alle offentlige myndigheter og virksomheter som oppfyller nærmere angitte vilkår har dessuten plikt til å ha personvernombud. Ombudet skal fungere som rådgiver i virksomheten og følge opp virksomhetens implementering og overholdelse av personvernlovgivning og virksomhetens egne retningslinjer.

Justis- og beredskapsdepartementet sendte i juli 2017 på høring forslag til ny personopplysningslov som skal gjennomføre EUs personvernforordning i norsk rett. Se omtale i punkt 4.9.

6 Regulering av varsling i andre land

6.1 Innledning

Varsling er regulert i varierende grad i andre land, og det er til dels store forskjeller i reguleringsmåten i de ulike landene. USA var først ute med særskilte lovregler om vern av varslere i 1989 ved sin føderale Whistleblower Protection Act for offentlig ansatte. Etter hvert har flere land, også i Europa, vedtatt særskilte lover eller lovregler om vern av varslere. Antall land med ny lovgivning om vern av varslere antas å ville øke i de kommende år. Flere internasjonale regelverk krever eller anbefaler landene å vedta lovregler om vern av varslere. Dette er blant annet på bakgrunn av økt kunnskap og oppmerksomhet om betydningen av varsling som instrument for forebygging, avdekking og opphør av lovbrudd, korrupsjon og annen uakseptabel adferd, se kapittel 5. Som nevnt i punkt 5.5 er flere av EUs medlemsland i gang med å utrede nye regler om varslervern.

Nedenfor følger en gjennomgang av situasjonen i Norden og enkelte andre land i Europa som har særskilt regulering av varsling. Kapitlet gir også en oversikt over reguleringen i USA, Canada, Australia og New Zealand. Disse er blant de landene som har gått lengst i regulering av varsling og var tidligst ute med lovregulering.

6.2 Norden

Danmark har ikke lovregler som særskilt beskytter arbeidstakere som varsler. I Danmark er det enkelte varslingsregler i særlovgivningen, særlig innen finanssektoren der det blant annet stilles krav om at virksomhetene skal ha interne varslingsrutiner. Utenom disse særskilte reguleringene, er arbeidstakere som varsler i Danmark beskyttet av den alminnelige ytringsfriheten og det generelle arbeidsrettslige vernet mot trakassering og usaklig oppsigelse. Heller ikke Finland har egen lovgivning om varsling, og også her er det det generelle ytringsfrihetsvernet og arbeidsrettslovgivningen som gjelder.196

Sverige fikk en ny varslerlov som trådte i kraft 1. januar 2017, lov om særskilt beskyttelse av arbeidstakere som varsler om «allvarliga missförhållanden» i arbeidsgiverens virksomhet.197 Loven har som formål å gi arbeidstakere som varsler, supplerende beskyttelse mot gjengjeldelse, i tillegg til vernet som følger av den generelle arbeidsrettslige reguleringen. Loven gjelder både i privat og offentlig sektor og gir vern til alle arbeidstakere uavhengig av ansettelsesform, herunder også innleide arbeidstakere. Arbeidstakere som utsettes for gjengjeldelse i strid med loven, har rett til erstatning fra arbeidsgiver. Bevisbyrden er delt mellom partene. Dersom arbeidstakeren kan vise til forhold som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med loven, er det arbeidsgiver som må bevise at slik gjengjeldelse ikke har funnet sted.

Med varsling om «allvarliga missförhållanden» menes etter den svenske loven varsling om lovbrudd som kan straffes med fengsel eller forhold som er sammenlignbare med dette. I vurderingen av om forholdet er sammenlignbart med straffbare lovbrudd som medfører fengsel skal det tas hensyn til om det finnes en allmenninteresse i at forholdet kommer frem. Eksempler på forhold som omfattes av reglene er:

• ulike typer økonomisk kriminalitet (som skatteunndragelse, bedrageri, underslag mv.)

• ulike typer korrupte handlinger (som for eksempel å gi og ta imot bestikkelser)

• risiko for liv, helse og sikkerhet

• skade og risiko for skade på miljøet

• brudd på interne regler og prinsipper

Den svenske loven har egne bestemmelser om varsling internt, varsling til arbeidstakerorganisasjon og varsling eksternt til offentligheten eller myndighetene. Ved ekstern varsling må arbeidstakeren ha grunnlag for påstanden om at det kun kan varsles eksternt dersom arbeidstakeren først har varslet internt uten at arbeidsgiveren har fulgt opp varselet og orientert arbeidstakeren om dette. Dette gjelder likevel ikke hvis det er rimelig grunn til ikke å varsle internt først, eksempelvis ved akutt fare, særlig alvorlige lovbrudd eller der det er risiko for bevisforspillelse.

Loven håndheves av domstolene, og det er ingen særskilt myndighet som har ansvaret for å overvåke gjennomføringen. Arbeidstilsynet i Sverige fører tilsyn med fysisk og psykisk sikkerhet på arbeidsplassen, og eventuell gjengjeldelse som påvirker psykisk trygghet eller velferd til en arbeidstaker vil falle inn under tilsynets kompetanse.

6.3 Noen andre europeiske land

Ifølge EU-kommisjonen er det i dag 8 land i Europa med generelle lovregler om vern av varslere og 15 land med regler om varsling som er avgrenset til eksempelvis offentlig sektor eller til visse spesifikke forhold, slik som korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet, se nærmere i punkt 5.5. I dette punktet gis en oversikt over lovregulering av varsling i enkelte utvalgte relevante europeiske land.

6.3.1 Nederland

Nederland fikk en ny lov om varsling med den engelske tittelen The Dutch House for Whitleblowers Act (Whistleblowers Act) 1. juli 2016. Loven gir regler om arbeidstakeres rett til å varsle og gjelder både i privat og offentlig sektor, herunder også for tidligere ansatte i virksomheten.

For at varslingen skal være vernet av Whistleblowers Act stilles som vilkår at varselet er i det offentliges interesse og gjelder en «wrongdoing» som arbeidstaker har rimelig grunn til mistanke om, basert på kunnskap fra arbeidsforholdet. En uttømmende liste over hva slags forhold som anses som «wrongdoing» er listet opp i loven, eksempelvis lovbrudd og forhold som kan utgjøre fare for helse, miljø og sikkerhet.

For at arbeidstaker skal være vernet etter Whistleblowers Act må vedkommende først varsle internt i tråd med varslingsrutiner som gjelder for virksomheten. Når den interne prosedyren er avsluttet, kan varsleren varsle eksternt. Etter lovens system skal ekstern varsling enten gjøres til offentlig ansvarlig myndighet på området for det aktuelle forholdet eller til det selvstendige administrative varslingsorganet som er etablert ved loven, House for Whistleblowers / Varslerhuset.

Loven pålegger virksomheter som har minst 50 ansatte å ha varslingsrutiner og inneholder minimumskrav til innholdet i rutinene. Loven forbyr gjengjeldelse ved varsling og gir arbeidstaker et vidt vern mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver. Brudd på gjengjeldelsesforbudet sanksjoneres etter arbeidsrettslovgivningen og den generelle kontraktsretten.

Det nederlandske Varslerhuset er et administrativt varslerorgan som ble etablert ved loven. Varslerhuset skal blant annet gi råd og veiledning til varslere. Varslerhuset kan også foreta undersøkelser etter krav fra varslere, når de mottar varslinger og det ikke er andre offentlige organer som på grunnlag av lov skal undersøke forholdene.198

6.3.2 Storbritannia

Storbritannia har generelle regler om vern mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler i Public Interest Disclosures Act 1998 (PIDA), som er en endringslov til Employment Rights Act 1996 (ERA). Varslingsreglene i ERA gjelder for «workers», som omfatter blant annet nåværende og tidligere arbeidstakere, innleide og selvstendig næringsdrivende innen visse yrker.

Varsling som vernes av ERA er varsling som etter arbeidstakers rimelige oppfatning gjelder ett eller flere relevante kritiske forhold, såkalte «wrongdoings». En uttømmende liste over relevante forhold, både de som har skjedd eller som sannsynligvis kan skje, er inntatt i loven. Dette omfatter blant annet lovbrudd og kontraktsbrudd og forhold som kan utgjøre fare for helse, miljø og sikkerhet. Det er et vilkår at arbeidstaker må ha rimelig grunn til å tro at varslingen skjer i offentlighetens interesse. Varslingen skal som utgangspunkt skje internt, men kan skje eksternt på nærmere bestemte vilkår, avhengig av hvem det varsles til. Det er ingen generelle regler som pålegger arbeidsgivere å ha varslingsrutiner, men det er krav om varslingsrutiner innenfor enkelte sektorer, blant annet innen finans og forsikring. Arbeidstakere er vernet mot oppsigelse og mot enhver urettmessig behandling (gjengjeldelse) som følge av varslingen. Vernet omfatter også gjengjeldelseshandlinger begått av kolleger.

Storbritannia har ingen organer som har ansvar for å håndheve de generelle reglene om varsling. Krav må fremsettes for et arbeidsrettslig tribunal, og det er et vilkår om at mekling må være forsøkt gjennom et særskilt organ «The Advisory Conciliation and Arbitration Service». Ved oppsigelse på grunn av varsling kan arbeidstaker kreve gjeninntreden eller erstatning. Varsleren kan også kreve å få beholde stillingen mens en eventuell tvist blir behandlet. Kolleger som begår urettmessige handlinger mot varslere kan holdes erstatningsansvarlige. Dersom det foreligger et økonomisk tap, har arbeidstaker rett til erstatning for dette.

6.3.3 Irland

I Irland er varsling særskilt regulert i The Protected Disclosures Act 2014 (PDA).

PDA gir vern til «workers», som omfatter enhver person som etter enhver type kontrakt utfører enhver form for arbeid eller tjeneste (personlig eller ved andre), praktikanter og innleide fra vikarbyrå.

Varsling som vernes av PDA er varsling om informasjon som arbeidstaker har rimelig grunn til å tro viser en eller flere «wrongdoings» og som arbeidstaker har blitt klar over gjennom sitt arbeidsforhold. Loven gir en uttømmende liste over relevante forhold som omfattes.

For at varsleren skal være vernet må varselet være gjort i henhold til en såkalt «tretrinnsprosedyre», der arbeidstaker først skal varsle internt til arbeidsgiver (intern varsling), så til en særskilt angitt tredjepart («prescribed person») eller andre / ekstern varsling.

Krav om kompensasjon på bakgrunn av usaklig oppsigelse og krav på bakgrunn av ulovlig gjengjeldelse kan fremsettes til «Adjudication Officer», med «Labour Court» og «High Court» som ankeinstanser. Maksimal kompensasjon ved usaklig oppsigelse på grunn av varsling er satt til fem årslønner. Arbeidstaker kan fremsette krav om gjeninntreden til «Circuit Court», som kan gi ordre om gjeninnsettelse til det er tatt stilling til spørsmålet om usaklig oppsigelse. Erstatningskrav kan fremmes for sivile domstoler.

«Department of Public Expenditure and Reform» har hovedansvaret for loven og kan kreve opplysninger fra arbeidsgiver, men ikke gi bøter eller rettsforfølge arbeidsgiver for brudd på loven.

6.4 USA, Australia og New Zealand

6.4.1 USA

USA, som var tidligst ute med varslerlovgivning, har en rekke varslingsbestemmelser innen ulike rettsområder, blant annet verdipapirrett, arbeidsrett og miljørett. For ansatte i den føderale offentlige myndighet gjelder Whistleblower Protection Act av 1989. En annen sentral varslingslov er Dodd-Frank Act som forbyr gjengjeldelse mot varslere som varsler om mulig brudd på verdipapirlovgivning og Occupational Safety and Health Act (OSHA). Andre lover som har regler om varsling er blant annet Age Discrimimation in Employment Act, Health Care Act og False Claims Act.199

De ulike varslingsreglene har ulike virkeområder. Whistleblower Protection Act omfatter både nåværende og tidligere ansatte, samt søkere til ledige stillinger. Enkelte lover dekker også oppdragstakere, underleverandører og agenter. Blant annet omfatter gjengjeldelsesvernet etter Sarbanes-Oxley Act (som gjelder offentlig sektor) også arbeidstakere hos private oppdragstakere og underleverandører som utfører oppdrag for offentlig virksomhet.

Det er ulike krav ved varsling, etter hvilken lov som kommer til anvendelse. I de fleste lovene er det et vilkår for varsling at varsleren har rimelig grunn til å tro at forholdene det varsles om er korrekte. De prosessuelle kravene varierer også etter hvilke lover som kommer til anvendelse i det enkelte tilfellet. For eksempel må en varsling i henhold til False Claims Act leveres i en forseglet konvolutt til en føderal domstol, mens varsling til eksempelvis finansmyndighetene kan gjøres på deres hjemmesider.

USA har en rekke belønningssystemer som skal gi varslere insentiver til å varsle. For eksempel kan en som varsler om brudd på verdipapirlovgivningen etter Dodd-Frank Act, få en belønning på mellom 10 og 30 prosent av eventuelle bøter som virksomheten blir ilagt. Se nærmere om dette i kapittel 13.

Generelt har arbeidstaker som blir utsatt for ulovlig gjengjeldelse rett til å bli holdt skadesløs. Arbeidstaker kan som oftest kreve å bli gjeninnsatt i stillingen ved oppsigelse og få utbetalt lønn og erstatning for saksomkostninger. I noen tilfeller kan varsleren få immunitet mot straffeforfølgning. Det gjelder for eksempel ved varsling om prissamarbeid og kartellvirksomhet.

6.4.2 Australia

I Australia er varsling regulert både på føderalt nivå og på delstatsnivå. Her omtales kun føderal lovgivning. Det er ingen særskilt, generell regulering som gir vern til arbeidstakere som varsler i Australia, men særregulering på enkelte områder. Fair Work Act 2009 (FWA) gir vern mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler om forhold knyttet til arbeidsforholdet. I offentlig sektor er den mest sentrale reguleringen av varsling i The Public Interest Disclosure Act 2013. Loven gir adgang for offentlige tjenestemenn til å varsle om forhold av offentlig interesse. I privat sektor er varsling regulert blant annet av Corporations Act 2001. Arbeidstakere kan også ha vern ved varsling etter andre regler, som for eksempel alminnelige arbeidsrettslige regler, likestillingslovgivning, selskapsrettslig lovgivning, HMS-lovgivning mv. Australia har ikke et belønningssystem tilsvarende det som finnes i USA, men det diskuteres om det skal innføres på føderalt nivå.200

Gjengjeldelse ved varsling i offentlighetens interesse kan gi rett til å kreve gjeninntreden der arbeidstaker har fått oppsigelse. I tillegg kan det kreves kompensasjon for tap eller skade, pålegg om unnskyldning til varsleren eller andre typer pålegg som domstolen finner hensiktsmessig. Også bøter og fengselsstraff kan være aktuelle sanksjoner. Klage på gjengjeldelse etter FWA kan fremsettes for mekling til et tribunal for arbeidsforhold, «Fair Work Commission», før de eventuelt kan fremmes for domstolen dersom partene ikke kommer til enighet. En «Fair Work Ombudsman» kan fremsette krav på vegne av arbeidstaker. Det finnes også et kontor, «Office of the Whistleblower», som skal sørge for god behandling av informasjon som «Australian Security and Investment Commission» (ASIC) mottar av varslere.

6.4.3 New Zealand

I New Zealand er varsling regulert i flere ulike lover, slik som i USA. Landet har imidertid også en generell lov om varsling, Protected Disclosures Act 2000 (PDA), som gir vern til arbeidstakere som varsler om alvorlige forhold («serious wrongdoing»), herunder risiko for helse, miljø, sikkerhet, lovbrudd og myndighetsmisbruk. Etter PDA skal varslingen som hovedregel foretas i henhold til interne retningslinjer. Loven gir konkret anvisning på når det er adgang til å varsle direkte til andre instanser, uten å følge de interne retningslinjene. Blant annet kan arbeidstakere i offentlig virksomhet varsle til en minister eller ombudsmannen i New Zealand. Loven gir ikke vern for varsling som skjer til andre tredjepersoner, herunder media, enn det som følger av loven.

PDA i New Zealand gir vern mot gjengjeldelse for arbeidstakere som varsler i tråd med lovens vilkår. Arbeidstaker kan klage arbeidsgiver inn for et eget særorgan for tvister i arbeidsforhold eller til en arbeidsrettsdomstol. I New Zealand er det ingen særlige organer som håndhever varslingsreglene.201

7 Forskning og kunnskap

7.1 Status – ytringsfrihetens vilkår i Norge

7.1.1 Innledning

Retten til ytringsfrihet er en grunnleggende menneskerettighet som også verner om ansattes rett til å ytre seg på egne vegne. Ansattes rettslige grunnlag for å ytre seg og rettslige krav til eventuelle begrensninger i ytringsfriheten er omtalt i punkt 4.1 og 4.2. Opplevelsen av den enkeltes ytringsbetingelser er subjektiv av natur og vil også avhenge av hva man skal ytre seg om og i hvilken kontekst. Da Ytringsfrihetskommisjonen gjorde sitt arbeid i perioden fra 1996–1999 forelå det lite forskning på ytringsfrihetens vilkår i det offentlige rom i Norge. I Ytringsfrihetskommisjonens utredning fra 1999 oppsummerer kommisjonen situasjonen slik:

Hvordan den offentlige samtale fungerer, er et komplisert empirisk spørsmål. Det finnes en del forskning på området, men i forhold til det omfattende generelle problem er den sparsom. Mye må derfor bygge på inntrykk. Når det gjelder det samlede inntrykk, er konklusjonen rimelig klar: Enten man sammenligner i tid eller i rom, det vil si enten man sammenligner med hvordan ytringsfrihetens vilkår var tidligere, eller man sammenligner med andre land, må det kunne slås fast at vi har høy grad av ytringsfrihet, inkludert informasjonsfrihet, i dette land. Norge er et typisk åpent samfunn, med et rimelig godt utbygget system for offentlig kommunikasjon.202

Det er i senere år forsket en del på i hvilken grad retten til å ytre seg oppleves reell. I punkt 7.1 gjennomgås sentral, norsk forskning fra perioden 2013–2017 om ytringsfrihetens vilkår i samfunnet generelt og i arbeidslivet spesielt. Det vil også bli gjort rede for ulike undersøkelser utført blant medlemmer i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner.

Det foreliggende materialet gir ikke grunnlag for sikre slutninger om statusen for ytringsfrihetens vilkår i norsk arbeidsliv i dag, men det viser at opplevelsen av retten til å ytre seg og retten til å varsle blant annet påvirkes av kultur, samfunnsutvikling, konformitetspress og den enkeltes selvsensur.

7.1.2 Forskning om ytringsfrihetens vilkår i samfunnet

Ytringsfrihetsbarometeret 2013

Ytringsfrihetsbarometeret ble laget i 2013 av TNS Gallup på oppdrag fra stiftelsen Fritt Ord og UNESCOs norske ekspertgruppe for ytringsfrihet. Dette er den første systematiske undersøkelsen om befolkningens holdninger til og opplevelse av ytringsfrihet i Norge. Hovedfunnene er oppsummert slik:

Ytringsfrihet som idé står sterkt i Norge, og mange prioriterer opprettholdelse av ytringsfrihet som et viktig mål for Norge de neste 10 årene.

Forsvaret for ytringsfriheten fremstår imidlertid ikke som like klar hvis ytterliggående grupper eller personer ønsker å benytte seg av den.

Ytringsfriheten oppleves i stor grad å være reell i Norge, men samtidig mener et betydelig mindretall at kvinner og minoriteter ofte trakasseres når de ytrer seg offentlig.

Toleranse for varsling i arbeidslivet har stor oppslutning, men mange opplever at jobben begrenser deres ytringsfrihet.

Religiøse minoriteter må kunne tåle kritikk, men samtidig mener mange at man bør vise varsomhet.

De fleste mener at krenkende og feilaktige ytringer i media bør kunne straffes, at politisk TV-reklame bør forbys og at personer med ytterliggående meninger bør kunne overvåkes.

Når det gjelder medienes idealer, mener de fleste at mediene informerer om vesentlige forhold, men langt færre mener mediene legger til rette for at personer med kontroversielle synspunkter slipper til.

Nesten 1 av 6 har opplevd trusler /trakassering med bakgrunn i deres ytringer.203

Status for ytringsfriheten i Norge 2013–2017

Status for ytringsfriheten i Norge er et forskningsprosjekt om ytringsfrihetens vilkår, ledet av Institutt for samfunnsforskning på oppdrag fra stiftelsen Fritt Ord. Prosjektet har i perioden 2013–2017 kartlagt befolkningens og enkeltgruppers erfaringer med og holdninger til ytringsfrihet, og hvor grensene går for hva som kan ytres i norsk offentlighet.204

Hovedfunnene fra første runde av prosjektet er presentert i Status for ytringsfriheten i Norge. Hovedrapport fra prosjektet.205 Rapporten tar utgangspunkt i tre endringstendenser: verdimangfoldet i Norge, medieutviklingen og internasjonale liberalistiske tendenser.206

Fra rapportens konklusjoner gjengis følgende:

Det ufrie arbeidslivet

Digitalisering og mediatisering har også konsekvenser for utøvelsen av ytringsfriheten på arbeidsplassen og i arbeidslivet. På tross av at ytringsfriheten på arbeidsplassen er beskyttet av grunnloven og arbeidsmiljøloven, bidrar flere forhold til å begrense arbeidstakernes egentlige muligheter for ytring. Med økt mediefokus rettet mot dem, har private bedrifter og offentlige etater blitt mer opptatt av omdømmebygging og bruker dermed formelle og uformelle virkemidler for å hindre ansattes kritiske offentlige uttalelser som kan undergrave organisasjonens omdømme. En samfunnskontekst kjennetegnet av mindre sikre ansettelsesforhold, hvor jobber i økende grad er utsatt for konkurranse og karriereutviklingsmuligheter ofte er knyttet til arbeidstakerens lojalitet til arbeidsgiveren, innebærer mer føyelighet og større grad av selvbegrensning fra arbeidstakernes side. Digitalisering setter ytringsfriheten på arbeidsplassen under press på to måter. For det første øker risikoen for at kritisk informasjon om interne forhold i en privat eller offentlig organisasjon kommer ut i mediene med lett tilgang til offentligheten gjennom sosiale medier. For det andre kan bedriftenes og offentlige etatenes forsøk på å kontrollere omdømmet sitt forsterkes av den økte risikoen.

I vår analyse av arbeidslivet har vi pekt på at norske ansattes muligheter til å uttale seg offentlig om arbeidsplassen sin ser ut til å være begrenset, både formelt og uformelt. Vi har spesielt pekt på utviklingen i offentlig sektor, som kan sies å ha beveget den politiske organisasjon i retning av selskapet som idealtype, der forming av omdømme er blitt viktig. Vi har pekt på at det generelt er en ganske stor aksept i befolkningen for at arbeidsgivere, av hensyn til virksomhetens økonomi og omdømme, begrenser arbeidstakernes mulighet som privatperson til å kritisere arbeidsplassen på sosiale medier. Det finnes også en viss aksept for at arbeidsgiver begrenser ansattes offentlige omtale av alvorlige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen av hensyn til omdømmet.

Frihet og sivil dannelse

Den digitale demokratiseringen av offentligheten som vi er vitne til vil kunne ha uheldige og paradoksale effekter på offentligheten og ytringsfrihetskulturen hvis den ikke balanseres av en felles etisk referanseramme. Digitaliseringen av offentligheten utvider den enkeltes frihetsrom ved å gi hver enkelt mulighet til å ytre sine meninger i det offentlige rommet. Men hvis denne økte friheten benyttes individuelt, uten noen former for etisk selvregulering, resulterer den kollektivt sett i en tilstand hvor friheten blir redusert for alle. […]

Paradoksalt nok er ytringsfriheten i Norge i dag under press fordi ytringsmulighetene aldri har vært større. I et nettverks- og kunnskapssamfunn er informasjon og kommunikasjon blitt en sentral strategisk og kritisk ressurs for både private og offentlige aktører, individer og organisasjoner. Samtidig er tilgangen til ulike former for medier allmenngjort – alle har muligheten til å bidra til meningsdannelsen, til konkurransen om å definere virkeligheten. I en slik kontekst blir ytringskultur og ytringsetikk avgjørende for ytringsfriheten. Lovgivningen som garanterer ytringsfrihet og begrenser mulige eksesser er nødvendig, men ikke tilstrekkelig. Uten felles normer for utøvelse av ytringsfrihet – uten sivil dannelse – tømmes den formelle friheten for innhold, og ytringsrommet risikerer å bli mindre. Mye tyder på at den norske debatten om ytringsfrihet i hovedsak er juridisk innrettet. Våre undersøkelser peker på at debatten må favne bredere. Til slutt må det påpekes at selv om mange av de forholdene som potensielt begrenser ytringsfriheten er knyttet til de normer som utvikles, vil strukturelle, økonomiske og juridiske forhold kunne ha stor betydning for ytringsfriheten, enten direkte eller indirekte. Den juridiske utredningen som er presentert i denne rapporten peker på et tydelig spenningsforhold mellom utviklingen i to rettslige områder som er sentrale når vi ser på ytringsfriheten i Norge i de siste 15 årene. Mens den publisistiske friheten er blitt styrket, og nå i liten grad utgjør noen skranke for ytringsfriheten, er informasjonsfriheten blitt sterkt svekket gjennom endringer i retten til overvåkning av norske borgeres kommunikasjon. En mulig konsekvens av denne utviklingen er at pressens adgang til ulike former for informasjon svekkes, siden kilder vil vegre seg for å uttale seg, og at individer blir mer forsiktige med å ytre seg gjennom sosiale medier og i andre fora som registreres digitalt – en såkalt nedkjølingseffekt. Denne utviklingen gir oss en sterk påminnelse om at jussen i stor grad kan påvirke normer og adferd i bred forstand. Utviklingen minner oss også om en annen type spenning mellom frihet og regulering som ligger i digitaliseringen enn den vi for øvrig har diskutert i denne rapporten. På den ene siden gir digitaliseringen økt mulighet og frihet til ytring for individene. På den andre siden øker mulighetene for kontroll og overvåkning, både fra statlige og private aktører.207

Hovedfunnene fra andre runde av prosjektet Status for ytringsfriheten i Norge er presentert i boken Boundary Struggles: Contestations of Free Speech in the Norwegian Public Sphere.208 Funn og konklusjoner er publisert på norsk i rapporten Offentlighetens grenser. Sosiale normer og politisk toleranse.209 Et av hovedfunnene fra prosjektet er klare tendenser til selvsensur:

Selvsensur er et resultat av mindre synlige mekanismer – og treffer langt bredere. Selvsensurens kilde er det grunnleggende menneskelige behovet for å bli sett og anerkjent, og føle aksept og tilhørighet, det være seg blant venner og kolleger, eller i organisasjonen eller andre grupper man tilhører. Å bryte med synspunkter som «alle» innen gruppen er enige om, medfører risiko for sosial isolasjon og eksklusjon. I motsetning til trusler, hets og sjikane, som påføres utenfra, er selvsensuren dermed produsert innenfra, gjennom uformelle regler som dannes i sosiale grupper om hva som kan sies og hvordan man skal oppføre seg. Selvsensur kan derfor hindre at en del synspunkter når offentligheten overhodet.

Det behøver selvsagt ikke være et problem at folk i en del sammenhenger lar være å ytre det de virkelig mener. Normal folkeskikk og en følsomhet for hva som passer seg å si i ulike situasjoner, vil mange oppfatte som en forutsetning for en god, offentlig samtale. Dersom man unnlater å si det man mener av frykt for stigmatisering eller sosial eksklusjon, er det en helt annen sak. Vi finner klare tendenser til selvsensur over hele spekteret av grupper; i befolkningen samlet sett, blant etniske og religiøse minoriteter, blant personer som er skeptiske til innvandring, og i enkelte politiske partikulturer. Dette har ført oss fram til én av prosjektets hovedkonklusjoner, nemlig at det ikke bare er de ekstreme ytringene eller holdninger i ytterkantene av det politiske spekteret som truer ytringsfriheten. Tvert om kan fellesskapene vi alle inngår i, også bidra til å holde bestemte stemmer og synspunkter nede – dersom rommet for intern uenighet blir for trangt.210

Varsling og ytringsfrihet i norsk arbeidsliv 2016

Våren 2016 gjennomførte Fafo en bred undersøkelse blant norske arbeidstakere om ytringsfrihet og varsling.211 Fra oppsummeringen av hvordan norske arbeidstakere vurderer sine ytringsmuligheter internt og eksternt gjengis de viktigste funnene:

Hvor lett eller vanskelig synes arbeidstakerne det er å ta opp problematiske forhold på jobben?

• Norske arbeidstakere vurderer mulighetene, eller «takhøyden» for å diskutere faglige spørsmål, som gode.

• Også når det gjelder mulighetene for å diskutere arbeidsrelaterte problemer, så vurderes de som ganske gode, men likevel dårligere enn muligheten for å diskutere faglige spørsmål. Nesten halvparten svarer at diskusjoner om arbeidsrelaterte problemer i hovedsak foregår i uformelle fora.

• En drøy fjerdedel er helt eller ganske enige i at det er uskrevne regler for hva ansatte kan uttale seg om internt.

• En av fire er helt eller ganske enige i at de blir møtt med uvilje fra sjefen om de kommer med kritiske synspunkter om forhold på jobben. Denne andelen er signifikant høyere enn hva vi fant i «Status for ytringsfriheten i Norge» (2014).

I hvilken grad synes arbeidstakerne det er legitimt å ytre seg utenfor organisasjonens grenser?

• En av tre norske arbeidstakere er helt eller ganske enige i at arbeidsavtalen de har inngått med sin arbeidsgiver begrenser mulighetene til å omtale arbeidsplassen offentlig. Det er her snakk om ytringer som ikke bryter med den lovpålagte taushetsplikten.

• Knappe to av ti svarer at de føler seg fri til å besvare spørsmål og henvendelser fra pressen om forhold på arbeidsplassen.

• En drøy fjerdedel er helt eller ganske enige i at toppledelsen verdsetter at de deltar i den offentlige debatten.

• Nesten fire av ti er helt eller ganske enige i at toppledelsen begrenser deres muligheter til å ytre seg offentlig av hensyn til virksomhetens omdømme.

• Drøye tre av ti er helt eller ganske enige i at mulighetene til å omtale alvorlige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen begrenses av overordnede.

• Nesten to av ti er helt eller ganske enige i at ansatte blir irettesatt av overordnede når de uttaler seg offentlig.

• Om lag halvparten har retningslinjer for bruk av sosiale medier der de jobber, og omtrent like mange har retningslinjer for hva de kan si offentlig. Det er også 56 prosent som svarer at de har retningslinjer for hvem som kan uttale seg til journalister der de jobber.

• Vi finner at arbeidstakere som har vært igjennom omorganiseringsprosesser, vurderer det interne og eksterne ytringsklimaet som dårligere enn andre. Når det gjelder det eksterne ytringsklimaet, betrakter offentlig ansatte dette som dårligere enn hva ansatte i privat sektor gjør.212

7.1.3 Undersøkelser utført blant medlemmer i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner 2016–2017

Varsling og ytring blant medlemmer i sju fagforbund

I 2016 gjennomførte Fafo en undersøkelse blant medlemmer i sju fagforbund: Norsk Sykepleierforbund, Den norske legeforening, Forbundet for Ledelse og Teknikk (FLT), Utdanningsforbundet, Norsk Tjenestemannslag (NTL), Juristforbundet og Politiets Fellesforbund.213 I denne undersøkelsen så Fafo blant annet på hvordan medlemmene i de sju fagforbundene vurderte sine interne og eksterne ytringsmuligheter. Fra Fafos avsluttende merknader under temaet «intern og ekstern takhøyde» gjengis:

Våre funn i de sju forbundene viser at det i hovedsak oppleves som uproblematisk å diskutere faglige spørsmål på arbeidsplassene. Åtte av ti medlemmer mener det er stor takhøyde for slike diskusjoner. Dette er den samme trenden som i arbeidslivet ellers. Det er imidlertid ikke alltid like lett å si fra om uønskede hendelser. Blant NTLs medlemmer er det for eksempel bare drøyt halvparten som mener at uønskede hendelser blir sagt fra om når de skjer.

Medlemmene i Politiets Fellesforbund skårer lavere på mange av målene for intern ytringsfrihet enn de andre forbundene. Det gjelder for eksempel at det finnes uskrevne regler for interne uttalelser, at problematiske diskusjoner ofte tas i uformelle fora og at man møtes med uvilje fra leder dersom man kommer med kritiske synspunkter.

En stor andel av arbeidstakerne i disse forbundene jobber i offentlig sektor. En undersøkelse fra 2014, om status for ytringsfriheten i Norge, viste at offentlig ansatte vurderer sin ytringsfrihet som dårligere enn ansatte i privat sektor.214 Det er det samme bildet som vi finner i denne undersøkelsen. Ser vi forbundene under ett, så kommer de dårligere ut på ytringsskalaen enn i den representative undersøkelsen blant norske arbeidstakere.

Når vi ba arbeidstakerne vurdere sin rett til å ytre seg eksternt, understreket vi at dette ikke omfatter ytringer som bryter med en eventuell lovpålagt taushetsplikt. Mange av forbundsmedlemmene har arbeidsoppgaver som har stor samfunnsmessig betydning. Det er likevel gjennomgående litt mindre aksept for deltakelse i offentlige debatter blant medlemmene i våre forbund enn i arbeidslivet totalt (breddeundersøkelsen). På spørsmål om toppledelsen verdsetter at ansatte deltar i den offentlige debatten, er det for eksempel bare en av ti i Politiets Fellesforbund som er enige i dette. Samlet er det i de sju forbundene kun et lite mindretall som føler seg fri til å besvare henvendelser fra pressen.

Generelt er det medlemmer i Politiets Fellesforbund som opplever det dårligste ytringsklimaet, både internt og eksternt. I den motsatte enden av skalaen finner vi medlemmer i Utdanningsforbundet. Både i breddeundersøkelsen (arbeidslivet totalt) og i denne forbundsundersøkelsen viser det seg at dersom det har vært omorganiseringer på arbeidsplassen i løpet av de siste to årene, har dette negativ effekt på ytringsklimaet, både internt og eksternt. Om dette er et forbigående fenomen eller ikke, gir våre data ingen indikasjoner på. Men det at kritiske røster svekkes under endringsprosesser, kan føre til at arbeidstakere unnlater å si fra om beslutninger, prosesser og virkninger som burde ha vært endret.

I tillegg er det stor usikkerhet blant medlemmene om vilkårene for den eksterne ytringsfriheten – det vil si at på mange av spørsmålene/påstandene er det en stor andel som svarer «ikke sikker». Det tyder på at det på mange arbeidsplasser er behov for diskusjoner om den eksterne ytringsfriheten, samt hvilke rutiner som setter rammer for den.215

Ytringsfrihet og varsling i norske kommuner og fylkeskommuner

På oppdrag fra KS gjennomførte Fafo i 2016 en undersøkelse om ytringsfrihet og varsling i norske kommuner og fylkeskommuner.216 Undersøkelsen bygger på spørreundersøkelser til henholdsvis arbeidstakere og arbeidsgiverrepresentanter i kommuner og fylkeskommuner. Fafo gjennomførte også kvalitative intervjuer med 32 informanter i fire kommuner og analyserte varslingsrutinene til 50 kommuner.

I denne undersøkelsen så Fafo blant annet på hvordan ansatte i kommuner og fylkeskommuner vurderte sine interne og eksterne ytringsmuligheter. Fra Fafos oppsummering av kapitlet om ytringsbetingelser og ytringsfrihet gjengis:

• Ledere har det overordnede ansvaret for å sikre og tilrettelegge for gode ytringsbetingelser. Men også tillitsvalgte, verneombud og arbeidstakere har en klar medvirkningsplikt til å skape et miljø der det å ta opp kritikk håndteres på en forsvarlig måte.

• I vår spørreundersøkelse viser resultatene at mer enn én av fire av de ansatte i kommuner og fylkeskommuner (27 prosent) sier seg helt eller ganske enige i at de risikerer å bli møtt med uvilje fra leder/sjef dersom de kommer med kritiske synspunkter om forhold på jobben.

• 26 prosent mener at det finnes uskrevne regler som begrenser hva de ansatte kan uttale seg om internt, og 48 prosent er helt eller ganske enige i påstanden om at diskusjoner om arbeidsrelaterte problemer ofte foregår i uformelle fora.

• Takhøyden for å diskutere faglige spørsmål oppleves likevel som høy. 82 prosent er helt eller ganske enige i denne påstanden. 53 prosent sier seg helt enige i påstanden om at det er stor takhøyde for å diskutere faglige spørsmål, og 29 prosent er ganske enige.

• Takhøyden for å diskutere arbeidsrelaterte problemer vurderes som noe lavere. 24 prosent som sier seg helt enige i denne påstanden, mens 35 prosent er ganske enige.

• Når det gjelder betingelsene for eksterne ytringer, er 34 prosent helt eller ganske enige i [at] arbeidsavtalen begrenser mulighetene til å omtale arbeidsplassen offentlig, og 38 prosent mener at deres muligheter til offentlig å omtale alvorlige kritikkverdige forhold på arbeidsplassen blir begrenset av overordnede.

• Én av fire er helt eller ganske enige i at toppledelsen verdsetter at ansatte deltar i offentlige debatter, og 16 prosent føler frihet til å besvare spørsmål fra pressen om forhold på arbeidsplassen.

• 19 prosent mener at ansatte blir irettesatt av overordnede når de uttaler seg offentlig, og 37 prosent mener at toppledelsen begrenser mulighetene til å ytre seg offentlig av hensyn til virksomhetens omdømme.

• Midlertidig ansatte og arbeidstakere uten lederansvar vurderer de interne ytringsbetingelsene som dårligere enn fast ansatte og ledere.

• Kvinner vurderer sine eksterne ytringsbetingelser som dårligere enn menn, og arbeidstakere i kommunene vurderer ytringsbetingelsene som dårligere enn ansatte i fylkeskommunene gjør.

• Arbeidstakere som har vært gjennom omorganisering de siste to årene, vurderer både de interne og eksterne ytringsbetingelsene som dårligere enn øvrige.

• Flertallet mener at det er akseptabelt – både for ledere og ansatte uten lederansvar – å delta i det offentlige ordskiftet med fagkunnskap de har ervervet i jobben sin. Når det gjelder kritikk av egen kommune, er det bare rundt 30 prosent som mener at dette er akseptabelt, og det omfatter både ledere og øvrige ansatte.

• Rundt halvparten av arbeidstakerne svarer at de har retningslinjer for hvem som kan uttale seg til journalister, hva de kan si offentlig, og bruk av sosiale medier.

• Fra de kvalitative intervjuene (i fire kommuner) kommer det fram at hva slags holdninger ledelsen har, er avgjørende for hvor gode eller dårlige ytringsbetingelsene er. Oppfatningene varierer etter et kjent mønster: Det er tillitsvalgte og verneombud som er mest kritiske, mens de fleste med lederstillinger har en mer positiv innstilling til ytringsbetingelsene i egen kommune.

• Selv om det klart uttrykkes ønske om åpenhet fra ledelsens side, så er det reaksjoner og handlinger over tid som teller. Dette gjelder ledere på alle nivåer, men toppledelsens holdning framheves som helt sentral.

• Fra politisk hold er det eksempler på både manglende interesse og frykt for at kommunen skal få mye negativ oppmerksomhet.

• Å få stempel som «åpenhetskommune» fører også til fallhøyde. Ett feilskjær kan være nok til å ødelegge mye av omdømmet. Åpenhet er hardt arbeid, og man kan aldri si at jobben er gjort en gang for alle.217

Ledelsesbarometeret

Organisasjons- og ledelseskultur kan påvirke ytringsfrihetens vilkår i arbeidslivet og det er derfor også tatt med hovedfunn fra Ledelsesbarometeret for 2016 og 2017. Norsk Ledelsesbarometer ble etablert i 2008. Formålet med barometeret er å følge med på nye organisasjons- og ledelsestrender, samt undersøke om og på hvilke måter de slår ut i Ledernes medlemsgrupper.218 Undersøkelsen utføres årlig av Arbeidsforskningsinstituttet (AFI) ved OsloMet (tidligere Høgskolen i Oslo og Akershus) på oppdrag av Lederne, en partipolitisk uavhengig organisasjon for ledere i norsk arbeidsliv. Fra hovedfunnene i Ledelsesbarometeret 2016 gjengis følgende:

Jo mer standardisering og kontroll jo mer frykt for å varsle og jo flere negative konsekvenser. Det samme gjelder lojalitet og underkastelse.

Medvirkning og medbestemmelse virker motsatt. Jo mer medvirkning og medbestemmelse, jo mindre frykt for å varsle og jo færre negative konsekvenser av å gjøre det.

56 prosent har opplevd kritikkverdige forhold i virksomheten og 75 prosent av dem har meldt fra om kritikkverdige forhold.

9 prosent av de som varslet om kritikkverdige forhold mistet stillingen sin som følge av varslingen. Det har blitt mindre trygt å varsle i løpet av det siste tiåret, stikk i strid med arbeidspolitiske intensjoner.

Det er en klar positiv sammenheng mellom negative følger av varsling og høy grad av de importerte styringsformene standardisering og kontroll og lojalitet og underkastelse.

De 420 som hadde opplevd kritikkverdige forhold, men som valgte å ikke varsle om dem, oppgir som grunn at

• Toppledelsen ikke ønsker at kritikkverdige forhold tas opp (49 prosent)

• Kritikk blir sett som mangel på lojalitet (56 prosent)

• Frykt for konsekvenser for jobben (55 prosent)219

I 2017 hadde Ledelsesbarometeret fokus på omstilling, tillit, konflikt og konflikthåndtering. Fra kapittel 5.5 Konklusjoner om konflikt og konflikthåndtering i dagens arbeidsliv gjengis:

[…]

Ledelsesbarometeret 2017 viser at om lag hvert tiende medlem i Lederne opplever konflikter på arbeidsplassen ofte/svært ofte. Dette er også et lavt konfliktnivå sammenliknet med andre land. Over 60 prosent av lederne sier de har rutiner for å håndtere konflikter. Det som ser ut til å skape konflikt i størst grad er relasjoner mellom mennesker og spesielt forhold som utfordrer oppfatninger om hva som er rettferdig eller ikke. Konkrete saker og tiltak fører sjeldnere til konflikt. Konfliktnivået er lavere der hvor Lederne har størst innflytelse på egen arbeidssituasjon, arbeidsorganiseringen og på styring og organisering av virksomheten. Ansattes innflytelse på disse forholdene er et hovedtrekk ved den norske samarbeidsmodellen. Ledelsesbarometeret 2017 kan tolkes som en bekreftelse på at den modellen bidrar til et lavt konfliktnivå også på arbeidsplassene.

Derimot ser vi tendenser til at konflikter på arbeidsplassene oftere havner i rettsapparatet. Dette er ofte uenigheter om krav til arbeidstakere og arbeidsoppgaver som prinsipielt sett har med arbeidsmiljø og arbeidsorganisering å gjøre, og derfor er et kollektivt anliggende. Uenighetene individualiseres ved at ledelsen peker ut enkelte ansatte som «skyldige» og som syndebukker. Ved hjelp av eksterne konsulenter som gjennomfører faktaundersøkelser og granskinger løser ledelsen motstand og konflikt ved å si opp den utpekte ansatte. Derfor øker antall søksmål om usaklige oppsigelser. Vi kjenner til mange slike tilfeller der den oppsagte har trukket søksmålet mot arbeidsgiver etter å ha fått tilbud om økonomisk kompensasjon. Det finnes tall på antall søksmål om usaklig oppsigelser, men hvor mange som utsettes for faktaundersøkelser, granskinger og usaklige oppsigelser som ikke ender i rettslige tvister har vi ikke tall for. Hvor mange av søksmålene som ender i den oppsagtes favør eller i arbeidsgiverens favør bør kartlegges og analyseres av arbeidsrettsjurister.

Medbestemmelsesbarometeret

Ansattes rett til og opplevelse av medbestemmelse påvirker ytringsfrihetens vilkår i arbeidslivet og det er derfor også tatt med hovedfunn fra Medbestemmelsesbarometeret for 2016.

Medbestemmelsesbarometeret skal være en representativ spørreundersøkelse om partssamarbeid, medbestemmelse, medvirkning og bedriftsdemokrati i norsk arbeidsliv.220 Undersøkelsen utføres av Arbeidsforskningsinstituttet (AFI) på oppdrag av et partnerskap bestående av Den norske legeforening, Politiets Fellesforbund, Forskerforbundet, Forbundet for Ledelse og Teknikk, SAFE, Lederne og AFI.

Følgende er trukket frem i sammendraget av Medbestemmelsesbarometeret for 2016:

• Den norske arbeidslivsmodellen har ikke forandret seg fra 2009 til 2016, men det gjelder bare de formelle demokratiske ordningene som er etablert på arbeidsplassene. I praktiseringen av ordningene ser modellen ut til å være under betydelig press.

• Andelen arbeidstakere som mener de har mye innflytelse på egen arbeidssituasjon er 12 prosentpoeng lavere i 2016 enn den var i 2009.

• Andelen arbeidstakere som mener de har mye innflytelse på organiseringen av arbeidet er 3 prosentpoeng lavere i 2016 enn den var i 2009.

• Andelen som har mye innflytelse på styring og organisering av virksomheten er 2 prosentpoeng lavere i 2016 enn i 2009.

• 45 prosent mener det norske arbeidslivet beveger seg i en mer autoritær retning.

• Ansatte i statlig eide virksomheter har betydelig lavere innflytelse på egen arbeidssituasjon enn arbeidstakere i private bedrifter og kommunal sektor.

• De med utenlandske eller statlige eiere har betydelig lavere innflytelse på styring og organisering enn de med private norske eiere og ansatte i kommunal sektor.

• Ansatte i offentlig tjenesteyting er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven i betydelig mye større grad enn i privat sektor. 23 prosent, nesten hver fjerde arbeidstaker sier de er «…i praksis unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven».

• Ansatte i pleie og omsorg, i helsevesen og i offentlig tjenesteyting generelt har betydelig lavere innflytelse på organiseringen av arbeidet enn andre, inkludert innflytelse på arbeidstiden, arbeidstempo og ressurser til å gjøre jobben.

• De som er i virksomheter med stor grad av importerte styringsformer har mindre innflytelse enn de som er i virksomheter hvor medvirkning og medbestemmelse benyttes som styringsformer.

[...]

• Ansatte i utrygge arbeidsforhold har svakere medbestemmelse og medvirkning enn ansatte i trygge arbeidsforhold. Midlertidig ansatte har svakere medbestemmelse enn fast ansatte.221

7.2 Evaluering av varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven 2013/2014

7.2.1 Innledning

Arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling var gjenstand for omfattende debatt da de ble vedtatt og det var forutsatt da reglene kom inn i loven at de skulle evalueres etter noen år. På denne bakgrunn utlyste Arbeids- og sosialdepartementet et evalueringsprosjekt i 2012. Evalueringen ble gjennomført av forskningsstiftelsen Fafo og advokatfirmaet Arntzen de Besche.

7.2.2 Fafo-rapport 2014:05 Evaluering av varslerbestemmelsene

Rapporten fra Fafo består av tre hoveddeler.222 Første del gir en oversikt over foreliggende forskning om varsling, i Norge og internasjonalt. I del to er det foretatt undersøkelser av noen sentrale problemstillinger hvor det manglet kunnskap. Det ble undersøkt hvordan varsel mottas og håndteres i et utvalg norske virksomheter. Fafo så nærmere på hva som oppfattes som kritikkverdige forhold, hvordan varsling defineres og hvilke type saker det varsles om. Videre så Fafo på varslingsrutiner i virksomhetene og forholdet mellom ekstern og intern varsling. Et tredje hovedområde i undersøkelsen var fordeler og ulemper ved anonym varsling. Del tre i rapporten inneholder en kartlegging av praksis og erfaringer med varsling til tilsynsmyndighetene.

Fafo viser i rapporten til at det varsles oftere i Norge enn i andre land. Norske arbeidstakere ser også ut til å lykkes bedre med varslingen og de utsettes i mindre grad for sanksjoner. Samtidig viser undersøkelser at nesten halvparten av norske arbeidstakere unnlater å varsle om forhold de anser som alvorlige eller kritikkverdige, og at den viktigste grunnen er frykten for represalier.

Et hovedfunn i Fafo-rapporten er at varslingsrutiner på arbeidsplassen er en viktig suksessfaktor for et godt varslingsklima i virksomhetene og at varslingsrutiner er med på å redusere risikoen for sanksjoner. Også når det gjelder varslingseffektivitet ser varslingsrutiner ut til å gjøre en forskjell i positiv retning.

En breddeundersøkelse fra 2013 viste at andelen arbeidstakere med varslingsrutiner var 53 prosent. Andelen som svarte at de har varslingsrutiner var høyest i offentlig sektor. Kjennskapen til varslingsbestemmelsene og tilstedeværelse av varslingsrutiner på arbeidsplassene var varierende.

Fafo intervjuet tillitsvalgte, verneombud og ledere i 40 norske bedrifter for å undersøke hvordan varslere mottas og håndteres. Oppsummert fant Fafo gjennom denne intervjuundersøkelsen at den viktigste grunnen til at virksomhetene har etablert varslingsrutiner er «fordi det er i tråd med lovverket». I majoriteten av virksomhetene har ledelsen vært med på å utforme varslingsrutinene. I offentlig sektor er det vanlig at tillitsvalgte og verneombud er delaktige, noe som er sjeldnere i privat sektor. En stor andel svarte at varslingsrutinene pålegger arbeidstakerne å varsle om kritikkverdige forhold, men kun et mindretall oppga at arbeidstakere risikerer å bli straffet dersom de ikke overholder varslingsplikten.

Varslingsrutinene kan åpne for at det kan varsles til flere aktører eller instanser, men de ansatte oppfordres gjerne til å varsle tjenestevei til nærmeste leder. Tillitsvalgte og verneombud er også aktuelle varslingsmottakere. Det er ikke uvanlig av varslings- og avvikssaker skal rapporteres i ulike kanaler. Saker som handler om glipp i rutiner eller prosesser og brudd på HMS-regler skal gjerne rapporteres som avvik. Avvik har karakter av enkelthendelser og uhell, og skal rapporteres inn som del av en daglig rutine. Dersom avvik ikke rettes opp i eller tildekkes, kan saken skifte karakter og bli en varslingssak. Det er vanlig å ha informasjon om varslingsrutinene på oppslagstavler og på intranett.

Fafos undersøkelse viser videre at de fleste virksomheter har en vid definisjon av hva som skal forstås som kritikkverdige forhold. To gjengangere som inngår i virksomhetenes definisjoner er økonomiske misligheter og trakassering. I mange virksomheter, særlig i offentlig sektor, har det vært interne diskusjoner om hva som skal forstås som alvorlige og kritikkverdige forhold som det skal varsles om i virksomheten. Det er stor variasjon mellom virksomhetene når det gjelder antall saker. Noen har mer enn hundre saker i løpet av ett år, andre kun et par.

Eksterne varslingsmottak drives i Norge hovedsakelig av advokat- og revisjonsfirmaer. Eksterne varslingsmottak benyttes av flere store virksomheter i både privat og offentlig sektor. Utbredelsen er likevel begrenset. I likhet med virksomhetene som har opprettet interne varslingsenheter, får heller ikke de eksterne mottakene inn et stort antall saker.

Hensynet til varsleren står i sentrum for argumentene som trekkes frem til fordel for en ekstern modell, både av virksomhetene som kjøper tjenestene og av leverandørene. På bakgrunn av de funnene som Fafo gjorde, ser det ut til at varslingsmottakenes hovedfunksjon er å fungere som en sikkerhetsventil og et supplement til virksomhetsinterne varslingsordninger.

Det er vanlig å forsøke å tilrettelegge for konfidensiell varsling, det vil si at identiteten til varsleren ikke avsløres for andre enn de som behandler saken. Det er mindre vanlig å tilby full anonymitet. Det er særlig de som har knyttet til seg en ekstern varslingsmottaker som tilbyr dette. Fafos informanter mente at muligheten for anonymitet senker terskelen for å varsle og er med på å skape tillit. Samtidig kan anonymitet gjøre det vanskelig å løse sakene.

Det er ikke uvanlig at tillitsvalgte og verneombud bistår arbeidstakere som varsler. I en undersøkelse fra 2010 svarte en av tre tillitsvalgte eller verneombud at de hadde gjort dette i løpet av de siste tolv månedene. Det er også tre av ti norske arbeidstakere som svarer at de varsler til tillitsvalgt eller verneombud først. Nesten sju av ti tillitsvalgte og verneombud svarte at saken eller forholdet enten opphørte eller at det ble en klar forbedring som følge av varslingen. Tre prosent svarte at det ble en forverring.

Mobbing, trakassering og forhold som rammer brukere trekkes frem som særlig krevende saker. Det kan være vanskelig å skille trakasseringssaker fra personalsaker. Tillitsvalgte og verneombud mener at det er langt mer risikabelt å varsle om saker begått av ledere høyt oppe i organisasjonshierarkiet.

Fafo kartla arbeidstakeres varsling av kritikkverdige forhold til et utvalg myndigheter: Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet, ØKOKRIM, Finanstilsynet, Finansklagenemnda, Miljødirektoratet, samt fire fylkesmannsembeter som er ansvarlige for varsling på barnevernområdet. Varsling til offentlige myndigheter er lite utbredt. Ikke overraskende varsles det mest til Arbeidstilsynet. Fafos syn er at tilsynenes informasjon til varslere kan gjøres bedre tilgjengelig og enklere. Men når det først er varslet, har tilsynene god kompetanse til å håndtere kritikkverdige forhold.

Varsling til media fremstår som mer vanlig i offentlig sektor, og særlig innenfor området helse og omsorg. Men det er også private virksomheter som har erfaring med varsling til mediene, og det har gjerne vært saker som handler om stor arbeidsbelastning. Fafos materiale viste at varsling til tilsynsmyndighetene og media er kontroversielt, og kan øke risikoen for sanksjoner.

7.2.3 Evaluering av varslingsreglene – Rapport fra Arntzen de Besche (2013)

Evalueringsrapporten fra Arntzen de Besche viser at antallet saker om varsling for domstolene har økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk egne regler om varsling.223 Et hovedinntrykk basert på deres gjennomgang av rettspraksis er at domstolene praktiserer reglene i tråd med formålet, slik dette er beskrevet i forarbeidene. Rettsavgjørelsene, spesielt fra lagmannsrettene, tyder på at domstolene bygger på en vid forståelse av de sentrale vilkårene for varslervern.224

Under punktet om hovedkonklusjoner og funn viser Arntzen de Besche til at det «[s]om følge av at rammene for vurderingene i varslingssakene er tydeliggjort i lovteksten er vår vurdering at reglene i større grad bidrar til reell ytringsfrihet for arbeidstakerne. Slik sett kan det sies at reglene bidrar til en åpen varslingskultur i virksomhetene. Vårt hovedinntrykk av de analyserte avgjørelsene er at reglene fungerer etter sin hensikt.»225

Materialet som rapporten bygger på viser at domstolene i mange tilfeller kommer til at arbeidstaker har varslet, men at det ikke har funnet sted gjengjeldelse. Det er få avgjørelser som bidrar til å kaste lys over reglene om delt bevisbyrde i arbeidsmiljøloven § 2-5 (§ 2 A-2).

I rapporten blir praksis som kan kaste lys over domstolenes forståelse av begrepet «kritikkverdige forhold» gjennomgått. Varsling om straffbare eller ulovlige forhold anses som varsling om kritikkverdige forhold i lovens forstand. Det er ikke grunnlag for å si at domstolene har innfortolket spesielle begrensninger i hva som kan anses som et varsel i lovens forstand, også mindre alvorlige lovbrudd har blitt ansett som kritikkverdige forhold. Praksis viser at også brudd på etiske normer kan anses som varsling om kritikkverdige forhold. Flere av avgjørelsene trekker i retning av at varslingsreglene gjelder hvis arbeidstaker anfører brudd på rettslige eller etiske normer, selv om kritikken eller meningsutvekslingen også kan inneholde elementer av faglig eller politisk uenighet. Domstolene vurderer konkret og skjønnsmessig om det er mest nærliggende å karakterisere forholdet som faglig eller politisk debatt eller varsling i lovens forstand.

I lovens forarbeider er det fremhevet at de forholdene det varsles om bør ha en viss allmenn interesse. Det finnes noen avgjørelser som gjelder spørsmålet om varsling om interne forhold og personalkonflikter omfattes av varslingsreglene. Analysen av rettspraksis viser at uttalelsen om en viss allmenn interesse ikke innebærer noen vesentlig avgrensning av retten til å varsle. Domstolene har imidlertid tatt det utgangspunkt at retten til å varsle ikke gjelder forhold som kun har betydning for arbeidstakerens eget arbeidsforhold. Spørsmålet om forholdet har allmenn interesse synes imidlertid å ha størst rettslig og praktisk betydning for vurderingen av om det er forsvarlig å varsle eksternt, og da spesielt til media. Ved varsling internt i virksomheten synes det ikke som uttalelsene om at forholdet må ha en viss allmenn interesse har fått utslagsgivende vekt i vurderingen av om arbeidstaker er vernet av varslingsreglene.

Varslingsreglene bygger på at fremgangsmåten ved varsling må være forsvarlig. Også praksis som kan kaste lys over domstolenes forståelse av dette kravet blir gjennomgått i rapporten. Det kreves både et forsvarlig grunnlag og en forsvarlig fremgangsmåte, herunder en forsvarlig avveining mellom intern og ekstern varsling. Gjennomgangen i rapporten gir ikke grunnlag for å si at det av rettspraksis og praksis fra Sivilombudsmannen kan utledes noen presis «læresetning» eller presisering av hva som skal anses som forsvarlig fremgangsmåte.

Det er få eksempler på at domstolene har funnet at arbeidstakers varsling er uforsvarlig. Domstolenes og Sivilombudsmannens praksis gir ikke grunnlag for å konkludere med at kravet om forsvarlig fremgangsmåte innebærer noen vesentlig begrensning av retten til varsling. De sakene som er gjennomgått gir indikasjon på at forsvarlighetskravet ved varsling praktiseres i tråd med intensjonene i forarbeidene. Det ligger i forsvarlighetsvurderingen at arbeidstaker skal ta tilbørlig hensyn til arbeidsgivers legitime interesser ved valg av måten det varsles på. Det er imidlertid svært få saker hvor spørsmålet om arbeidstakers lojalitetsplikt problematiseres i forsvarlighetsvurderingen.

Når det gjelder forbudet mot gjengjeldelse har Arntzen de Besche gjort følgende hovedfunn og observasjoner: Rettspraksis bygger på at gjengjeldelse omfatter en rekke ulike negative reaksjoner. Innsyn i e-post og innføring av rutiner for tilgang til arkiver er eksempler på forhold som etter sin art kan være gjengjeldelse. Det finnes få avgjørelser som gir grunnlag for å trekke noen nedre grense for hva slags reaksjoner som kan være gjengjeldelse. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett kan være gjengjeldelse dersom beslutningen er forårsaket av arbeidstakers varsling om kritikkverdige forhold.

Det har vært en utvikling i domstolenes vurdering av om arbeidstaker har rett til å varsle uten å risikere gjengjeldelse. Før varslingsreglene trådte i kraft var det langt på vei et spørsmål om arbeidstaker hadde opptrådt lojalt. Vurderingen av dette var sammensatt og inkluderte en rekke momenter. Domsmaterialet i rapporten tyder på at kriteriene er klarere og at hensynet til ytringsfriheten er mer fremtredende etter at varslingsreglene trådte i kraft 1. januar 2007.

Praksis knyttet til offentlig ansattes ytringsfrihet gjennomgås i rapporten. Sivilombudsmannen har i en rekke uttalelser understreket betydningen av offentlig ansattes ytringsfrihet og fremhevet at det følger av Grunnloven § 100 at det er begrensningene i ytringsfriheten som må begrunnes. Sivilombudsmannen har i flere uttalelser lagt til grunn at en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på ansattes ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser. Vurderingen av om dette er tilfelle beror på en konkret avveining mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten til arbeidsgiver. Sivilombudsmannen synes å gi lojalitetsvurderingen større plass enn i domstolspraksis. Det antas at dette har sin årsak i Sivilombudsmannens noe mer prinsipielle tilnærming med hovedvekt på ytringsfrihetsvernet i Grunnloven.

I rapporten vises det til at domsmaterialet ikke gir grunnlag for å konkludere med hensyn til i hvilken grad varslingsreglene gis anvendelse på ytringer fremsatt av verneombud eller tillitsvalgte. I avgjørelsene fra de alminnelige domstolene er det i enkelte saker stilt spørsmål ved om ytringer i rollen som tillitsvalgt eller verneombud kan anses som varsling om kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljøloven. Dommer fra Arbeidsretten viser at grensene for den tillitsvalgtes lojalitetsplikt må trekkes konkret ut fra den tariffavtalen som regulerer rettigheter og plikter. Varslingsbestemmelsene har i liten grad vært fremme i Arbeidsrettens avgjørelser. Avveiningen mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten er særlig omtalt i ARD-2012-16, hvor Arbeidsretten fremhever at det må være vide rammer for en tillitsvalgts ytringer slik at vervet kan utøves på en forsvarlig og effektiv måte.

Videre vises det til at rettspraksis ikke gir grunnlag for å trekke slutninger om varslingsrutiner er utbredt, og gjennomgangen i rapporten gir liten veiledning med hensyn til om arbeidsgiverne har innført varslingsrutiner og eventuelle konsekvenser av at dette er gjort eller ikke.226

Gjennomgangen av domsmaterialet gir ikke grunnlag for å foreslå endringer i reglene, og det overordnede inntrykket til Arntzen de Besche var at domstolene praktiserer reglene i tråd med formålet slik dette er uttrykt i forarbeidene.227 Basert på sine undersøkelser pekte Fafo på at det kunne være behov for å gjøre varslingsrutiner til et tydeligere lovkrav, og at loven dessuten burde sette minstekrav til varslingsrutinenes innhold. Fafo pekte videre på innleide arbeidstakeres varslingsvern som et område som loven burde regulere. Begge rapportene fremhevet imidlertid at det først og fremst er behov for en bevisstgjøring og holdningsendring til varsling i arbeidslivet.

7.3 Norsk og internasjonal forskning om varsling

7.3.1 Innledning

I de senere årene har det blitt forsket mye på varsling og varslere, både i Norge og internasjonalt. I forbindelse med at Varslingsutvalget ble oppnevnt, fikk Fafo i oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet å lage en kunnskapsstatus om kritikkverdige forhold og varsling.228 Fremstillingen i punkt 7.3 bygger i hovedsak på denne rapporten og statistikk fra SSBs levekårsundersøkelse (LKU) om arbeidsmiljø fra 2006 og 2016.

I norsk og internasjonal forskning legger man som regel til grunn at det er varsling når arbeidstakere har vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold på arbeidsplassen og varsler om dette til noen som har myndighet til å gjøre noe med det.229

I forbindelse med en gjennomgang av varslingslovgivningen i EU-landene, har dr. Vandekerckhove230 utviklet en tretrinnsmodell for hvordan varslingslovgivning bør se ut, se figur 7.1.231 Modellen er særlig utledet av Storbritannias Public Interest Disclosure Act fra 1998.

På det første trinnet forblir meldingen om det kritikkverdige forholdet i organisasjonen, for eksempel ved at arbeidstaker varsler til nærmeste leder, som så ordner opp. På trinn to har varsleren gått ut av organisasjonen til en aktør som opptrer på vegne av samfunnet (eksempelvis tilsynsmyndigheter). Dersom det ikke hjelper å varsle på trinn to, vil det være aktuelt å varsle offentligheten, trinn tre. Det som ligger i tretrinnsmodellen er at virksomhetene holdes ansvarlige for å håndtere et varsel og varsleren på en adekvat/ordentlig måte. Formålet er å ivareta balansen mellom samfunnets og virksomhetenes interesser. Skal varslingslovgivning være tilstrekkelig effektiv og sikre varslerne god nok beskyttelse, vektlegger Vandekerckhove følgende elementer fra tretrinnsmodellen:

• Lovgivningen må inneholde alle tre trinnene. Hvis det tredje trinnet mangler, vil ikke lovgivningen beskytte arbeidstakere som varsler til samfunnet. Prinsippet om balanse og normen om at samfunnet har rett til å få vite vil være brutt.

• Det andre trinnet må være utenfor virksomheten og må kunne ha en kontrollerende funksjon overfor det første trinnet.

• Vilkårene for å varsle (status som ansatt og hva forholdet gjelder) må være de samme på alle tre trinnene.

Det må legges til grunn at norsk lovgivning, om enn implisitt, oppfyller kravene i Vandekerckhoves tretrinnsmodell.232

7.3.2 Varsling om kritikkverdige forhold

Arbeidsmiljølovens regler om varsling gjelder for arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Med virkning fra 1. juli 2017, er også innleide arbeidstakere omfattet av reglene om varsling om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten.

Hvis et regelverk skal fungere, må det være kjent. De norske varslingsbestemmelsene har virket i ti år og det er gjennom disse årene blitt gjennomført flere undersøkelser om kunnskapen om regelverket i norsk arbeidsliv. En undersøkelse fra 2008 viste at 61 prosent av norske arbeidstakere ikke kjente til de nye bestemmelsene i arbeidsmiljøloven.233 Spørsmål om kjennskap til varslingsbestemmelsene er blitt gjentatt i senere undersøkelser, blant annet i to undersøkelser som Fafo har gjennomført i 2010 og 2016.234 Disse undersøkelsene viser at stadig flere arbeidstakere har fått kunnskap om reglene, men i 2016 var det fortsatt 38 prosent av de spurte arbeidstakerne som svarte at de ikke var kjent med arbeidsmiljølovens bestemmelser. Undersøkelsen fra 2016 viser at ledere, tillitsvalgte og verneombud kjenner bestemmelsene bedre. Det er 20 prosent av lederne som sier at de ikke kjenner reglene, mens 14 prosent av tillitsvalgte og verneombud sier det samme.

Kvalitative intervjuer som Fafo har gjennomført viser at det er uklarheter knyttet til hva kritikkverdige forhold skal forstås som, og dermed behov for å gå opp grensen, blant annet når det gjelder gråsoner mellom hva som skal regnes som henholdsvis:

• faglig forsvarlig og faglig uforsvarlig

• personalsak og trakassering

• avvik og kritikkverdige forhold235

7.3.3 Omfang av kritikkverdige forhold og varsling

Hvor mange observerer kritikkverdige forhold på arbeidsplassen

Hva som menes med «kritikkverdige forhold» er ikke nærmere presisert i arbeidsmiljøloven. I forarbeidene til loven fremgår det at kritikkverdige forhold enten vil være lovbrudd eller brudd på etiske regler, se nærmere punkt 4.2.2.

I undersøkelser gjort av Matthiesen med medforfattere og Fafo i henholdsvis 2008, 2010 og 2016, ble respondentene spurt om de hadde observert kritikkverdige forhold.236 De ble gitt en liste med eksempler på slike forhold. Fafo gjorde det samme i en undersøkelse som ble gjennomført i 2013.237 Nedenfor er noen av eksemplene på kritikkverdige forhold som ble brukt:

• klanderverdig eller respektløs atferd overfor pasienter, brukere eller kunder

• voldelig atferd

• brudd på instrukser for helse, miljø og sikkerhet

• trakassering og mobbing

• destruktiv/dårlig ledelse

• underslag, bestikkelser/korrupsjon

• utslipp av alvorlige miljøgifter

• brudd på taushetsplikt

I Fafos undersøkelser var inngangsspørsmålet om man i løpet av de siste tolv månedene hadde vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold på egen arbeidsplass som burde vært stoppet. Andelen som svarte ja på spørsmålet sank fra 34 prosent i 2010 til 19 prosent i 2013 og til 16 prosent i 2016, se tabell 7.1.

Fafo stilte det samme spørsmålet på nytt i forbindelse med en rapport om ytringsfrihet og varsling i kommuner og fylkeskommuner som ble laget på oppdrag fra KS i 2017.238 I denne undersøkelsen var det 21 prosent som svarte ja på spørsmålet om de i løpet av de siste tolv månedene hadde vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold. I SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø i 2016 ble det stilt spørsmål om varsling. Her svarte 15 prosent at de hadde observert at noen på jobben hadde handlet kritikkverdig de siste tolv månedene.239

I Fafo 2017 I drøftes mulige forklaringer på nedgangen i omfanget av opplevde kritikkverdige forhold, og kunnskapsstatusen viser blant annet til at dette kan skyldes at omfanget av kritikkverdige forhold har sunket, at terskelen for å definere noe som et kritikkverdig forhold har blitt høyere eller at norske arbeidstakere rett og slett har blitt mer likegyldige overfor alvorlige hendelser eller uønsket praksis.240

I Fafos undersøkelse fra 2016 er destruktiv ledelse, mobbing og trakassering, brudd på etiske retningslinjer og forhold som kan medføre fare for liv og helse blant de kritikkverdige forholdene som ble hyppigst observert. I den andre enden av skalaen finner man økonomiske misligheter som korrupsjon og skatteunndragelser. Tabell 7.2 gir en oversikt over hvilke forhold det blir varslet hyppigst om.241

I 2016 la Fafo også frem en rapport om varsling i sju fagforbund.242 Andelen som hadde observert kritikkverdige forhold de siste tolv månedene varierte nokså mye mellom de ulike forbundene. Mens 32 prosent av respondentene fra Sykepleierforbundets medlemmer hadde gjort slike observasjoner, var det 24 prosent av respondentene fra Juristforbundets medlemmer som svarte det samme. I Fafo 2017 I uttales følgende:

Forskning viser også at omfanget av observerte kritikkverdige forhold varierer, blant annet etter bransjer, virksomheter, hvilke gruppe arbeidstakere som besvarer undersøkelsene og hvilke typer kritikkverdige forhold respondentene blir forelagt når de besvarer undersøkelser.243

Undersøkelser fra andre land viser det samme bildet. I en amerikansk undersøkelse blant internrevisorer hadde 80 prosent observert kritikkverdige forhold, mens andelen var 37 prosent i en undersøkelse gjort blant sivile og militære arbeidstakere på en amerikansk militærbase.244 I en australsk undersøkelse fra 2008 ble forekomsten av kritikkverdige forhold undersøkt blant 7600 statlige ansatte. Blant disse var andelen som hadde vært vitne til, avdekket eller opplevd kritikkverdige forhold om lag 35 prosent årlig.245 Forskjellene i resultatene fra en sammenlignende studie om kritikkverdige forhold og varsling i ulike land, viser at kulturelle forskjeller mellom ulike land og arbeidsplasser også har betydning for varslingsprosesser.246

Tall fra den siste levekårsundersøkelsen om arbeidsmiljø fra SSB (2016) viser at 20 prosent i kommunal sektor og 17,5 prosent i statlig sektor observerte kritikkverdige forhold, mens 14 prosent i privat sektor gjorde det samme. Det er store variasjoner mellom ulike yrker og næringer. Figur 7.2 viser at yrkesgruppene som oppgir å ha observert kritikkverdige forhold i størst grad er vernepleiere og sosialarbeidere (30 prosent), lege o.l. og politi/vakt o.l. (begge 28 prosent) og skipsbefal/flygere (27 prosent). Yrkene renholder (7 prosent), metallarbeider, revisor, finansrådgiver (alle 8 prosent) har i minst grad lagt merke til kritikkverdige forhold på jobb.

Kilde: SSB, LKU 2016

Figur 7.3 viser at det er særlig i næringene overnatting/servering, helse- og sosialtjenester og forretningsmessig tjenesteyting at kritikkverdige forhold har blitt observert. I omsetning og drift av eiendom, finans og forsikring og i faglig, vitenskapelig og teknisk tjenesteyting forekommer dette i mindre grad.

Kilde: SSB, LKU 2016

Hvor mange velger å varsle (varslingsaktivitet)

I fire store norske undersøkelser som har vært gjennomført blant arbeidstakere på tvers av bransjer og sektorer, har arbeidstakerne som hadde observert kritikkverdige forhold blitt spurt om de varslet. Undersøkelsene er gjort mellom 2006 og 2016 og tallene varierer fra 53 prosent til 78 prosent, se tabell 7.3. I den siste levekårsundersøkelsen om arbeidsmiljø fra SSB, LKU 2016, svarer 75 prosent at de varslet om observerte kritikkverdige forhold. En viktig forklaring på likheter og forskjeller i varslingsaktivitet er trolig at det brukes ulike definisjoner, blant annet av hva som er kritikkverdige forhold, hva som er varsling, i tillegg til ulik formulering av spørsmålene. I levekårsundersøkelsene var spørsmålsstillingen «sa du fra», mens i undersøkelsene i regi av Fafo ble begrepet «varsling» brukt.247 Det er grunn til å tro at disse begrepene oppfattes forskjellig hos dem som har svart. Varsling kan nok oppfattes som en mer alvorlig handling enn å «si fra». Dette kan være noe av forklaringen på at andelen varslere er høyere i levekårsundersøkelsen.

Undersøkelsen som er gjort blant medlemmene i konkrete fagforbund, viser nokså store forskjeller: 65 prosent av respondentene fra medlemmene i Sykepleierforbundet varslet, mens det bare gjaldt for 38 prosent av respondentene fra Juristforbundets medlemmer.248

Studier gjort i andre land viser at omtrent halvparten av dem som har observert noe kritikkverdig velger å varsle. Det er imidlertid store variasjoner, blant annet avhengig av om de aktuelle arbeidstakerne har varslingsplikt eller ikke. En gjennomgang av undersøkelser gjort i USA over en lengre tidsperiode viser for eksempel at bare ti prosent av psykiatere og universitetsprofessorer varsler, mens 90 prosent av ledere av interne revisjonsenheter, som gjerne har varslingsplikt, gjør det samme.249 I en større kartlegging der mer enn 13 000 statlige ansatte i USA tok del, var det 48 prosent av de som hadde vært vitne til kritikkverdige forhold som varslet om det kritikkverdige.250 En studie av offentlig ansatte i Norge, USA og Australia viste at mellom 40 og 83 prosent i det norske utvalget hadde vært vitne til kritikkverdig atferd. Prosenttallet varierte med hva man hadde vært vitne til, og hele 76 prosent hadde varslet. Tilsvarende tall for varslingsaktivitet for Australia var 39 prosent, og for USA varierte prosenttallet mellom 26 og 48 prosent.251

Frykt for represalier er den viktigste grunnen til at arbeidstakere som har observert kritikkverdige forhold ikke varsler. I Fafo 2016 I går det frem at 39 prosent ikke varsler på bakgrunn av frykt for ubehageligheter.252 Figur 7.4 gir oversikt over hvordan svarene fordeler seg i undersøkelsen Fafo gjorde i 2016.253

Kilde: Fafo 2016 I

Internasjonal forskning tyder på at det til dels er de samme årsakene som oppgis som begrunnelse for at det ikke varsles i andre land, som i Norge. Forskningen viser imidlertid at jo mer alvorlig og hyppig det kritikkverdige forholdet er, jo mer varsles det.254

I internasjonal forskning trekkes det frem tre forhold som bidrar til et godt varslingsklima og som dermed øker varslingsaktiviteten:

• at det å varsle utløser undersøkelser

• at den som varsler får støtte

• at den som varsler ikke blir utsatt for sanksjoner255

Hvem er varslerne

Tall fra SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø viser ingen vesentlig forskjell mellom kvinner og menn når det gjelder hvem som observerte kritikkverdige forhold og hvem som varslet, verken i 2006 eller i 2016. Det er noen flere blant de eldste aldersgruppene enn blant de yngste som observerte kritikkverdige forhold, men forskjellen er ikke stor. Når det gjelder hvem som varslet, var det aldersgruppen 40–54 år som varslet mest (77 prosent) og aldersgruppen 16–24 år som varslet minst (71 prosent). Universitets- og høyskoleutdannede varslet mer (76 prosent) enn de med videregående skole som høyeste utdanning (68 prosent).

Internasjonal forskning kan tyde på at flere kvinner enn menn velger å varsle.256 Man finner også at varslere gjerne er sentralt plasserte, velkvalifiserte arbeidstakere, og både norsk og internasjonal forskning viser at ansiennitet har betydning, i den forstand at de som har jobbet lenge i større grad sier fra om kritikkverdige forhold. Norsk forskning viser at ansatte med lederansvar varsler mer enn andre, noe som også er i tråd med internasjonal forskning.257

Man vet lite om varsling og personlighet.258 I sin doktoravhandling så Brita Bjørkelo på om det var forskjeller i personlighet mellom arbeidstakere som varsler og dem som ikke varsler, men kom til at slike forskjeller ikke lot seg måle.259

Matthiesen med medforfattere fant i 2008 at varslere opplevde lavere trivsel og mindre grad av rettferdighet på arbeidsplassen, noe som også kan være knyttet til selve varslersituasjonen.260 I sin artikkel fra 2016 viser Matthiesen til at varsling der man tar affære etter at kritikkverdig atferd har funnet sted i arbeidsfellesskapet, utgjør et handlingsforløp med stor situasjonsstyrke.261 Matthiesen viser også til forskning av Miceli, Near og Dworkin som relaterer varsling til maktteori.262 Vellykket varsling har sammenheng med varslerens makt og innflytelse. Dette aspektet er sannsynligvis viktig også for mottakeren av varselet. Det er større sjanse for at man velger passivitet og neglisjering dersom den som mottar varselet opplever å ha en svak posisjon i virksomheten. Matthiesen viser også til forskning av Schein om organisasjonskulturens betydning for varsling.263

7.3.4 Hvem varsles det til (varslingsmottakere)

Både norske og internasjonale undersøkelser viser at arbeidstakere varsler internt, og gjerne til nærmeste leder, før de eventuelt går videre med saken.264

Gjennomgående viser de norske undersøkelsene at nærmere sju av ti arbeidstakere varsler til en leder først. I breddeundersøkelsen som Fafo gjennomførte i 2016 fremgår det at 14 prosent av arbeidstakerne valgte å varsle til tillitsvalgte eller verneombud først.265 I den samme undersøkelsen fremgår det at bare to prosent varslet til et internt varslingsmottak, og tilsvarende til et eksternt varslingsmottak. Det var også bare to prosent som varslet først til tilsynsmyndighetene. Tallene er omtrent de samme for ansatte i kommunal- og fylkeskommunal sektor.266 Av undersøkelsen i kommunal- og fylkeskommunal sektor fremgår det at ingen varslet til offentligheten først.267

Matthiesen med medforfattere fant i 2008 at det var 83 prosent som bare varslet internt, mens 13 prosent varslet eksternt etter først å ha varslet internt, og kun tre prosent varslet eksternt først.268 Fafo 2017 I viser til forskning som indikerer at flertallet av de som varsler eksternt, har varslet flere steg internt først.269

7.3.5 Hjelper det å varsle (varslingseffektivitet)

I Fafos undersøkelser forstås varslingseffektivitet som at det kritikkverdige forholdet stoppes helt eller delvis i rimelig tid etter varslingen.270 I en rekke undersøkelser som er gjennomført mellom 2008 og 2016 har det vært stilt spørsmål om varslingseffektivitet. I tabellen 7.4 gjengis andelene som har svart at det hjalp å varsle, det vil si at de kritikkverdige forholdene opphørte eller ble bedre.

Fafos undersøkelser indikerer at varslingseffektiviteten gikk markant ned i 2016. I Fafo 2016 I fremgår det at 36 prosent svarte at det kritikkverdige forholdet opphørte eller at det ble en viss forbedring, mens 41 prosent svarte at det ikke ble noen vesentlig endring.271 Ifølge Fafo 2017 I bekreftes denne tendensen i undersøkelsen blant medlemmer i sju fagforbund, selv om det er store forskjeller mellom forbundene. Blant Sykepleierforbundets medlemmer svarte 43 prosent av respondentene at det hjalp å varsle, mens andelen var 24 prosent blant medlemmene i Politiets Fellesforbund.272

I LKU 2016 svarte 49 prosent at det hjalp å varsle, det vil si at forholdet som det ble meldt fra om enten opphørte eller ble bedre. Her svarte 33 prosent at det ikke ble noen vesentlig endring eller at det ble verre. En større andel blant menn enn blant kvinner opplevde at forholdet opphørte eller ble bedre, tilsvarende opplevde en større andel kvinner ingen vesentlig endring, se figur 7.5.

Kilde: SSB, LKU 2016

I Fafo 2016 I ble det undersøkt hva som påvirker varslingseffektiviteten. Det kunne ikke påvises noen sammenheng med hvilken type sak det ble varslet om. Fafo fant imidlertid at følgende forhold øker varslingseffektiviteten:

• om man jobber i en virksomhet som har varslingsrutiner

• om den ansvarlige for de kritikkverdige forholdene er en underordnet eller kollega

• om man ikke har vært gjennom omorganiseringsprosesser de siste to årene273

Funnene er i overensstemmelse med det Fafo finner i andre studier, der også varslingsrutiner har vist seg å ha positiv sammenheng med varslingseffektiviteten. Tidligere funn viser også at dersom den ansvarlige for det kritikkverdige forholdet er en overordnet, er dette med på å redusere effektiviteten.274 I Fafos undersøkelser fra 2010 og 2013 fant de at arbeidstakere som hadde tillitsvalgte på arbeidsplassen i større grad oppnådde å få forholdet endret til det bedre da de varslet. Fafo finner også en svak tendens til tilsvarende sammenhenger i undersøkelsen fra 2016, men sammenhengen er kun signifikant på 10-prosentnivå.275

7.3.6 Hva skjer med varsleren og det kritikkverdige forholdet det varsles om

Innledning

I LKU 2016 svarer 76 prosent at de ble møtte med positive reaksjoner fra kolleger da de varslet.276 LKU 2016 har også spørsmål om hvilke reaksjoner varslerne ble møtt med fra ledelsen og styret. Som det fremgår av tabell 7.5 svarer 57 prosent at de ble møtt med positive reaksjoner, mens 14 prosent svarer at de ble møtt med negative reaksjoner. Det er ingen forskjell mellom kjønnene. Når det gjelder eierforhold er det små forskjeller mellom gruppene, og det er i virksomheter med 50–199 ansatte at varsleren i minst grad opplever positive reaksjoner (49 prosent mot et gjennomsnitt på 57).

I Fafo 2016 I ble de som svarte at de hadde varslet spurt om hvilke reaksjoner de fikk. Av disse svarte 29 prosent at de fikk bare positive eller overveiende positive reaksjoner. Videre svarte 17 prosent at de ikke fikk noen reaksjoner, mens 22 prosent svarte at reaksjonene var blandede. Til sammen svarte 25 prosent at de fikk overveiende negative eller bare negative reaksjoner.

I undersøkelsen vises det til noen eksempler på positive reaksjoner:

• fikk beskjed om at det var fint at vi sa fra

• ført til at jeg nå jobber sammen med ledelsen

• fikk positive reaksjoner fra styret277

Når det gjelder de som har fått negative reaksjoner, svarte 29 prosent at de ble refset og irettesatt av leder, 23 prosent svarte at de ble fratatt arbeidsoppgaver, mens omtrent 16 prosent svarte at de ble utstengt fra arbeidsfellesskapet. Videre svarte 15 prosent at de opplevde reaksjonene så sterke at de ble sykemeldte, se figur 7.6.278

Kilde: Fafo 2016 I

På spørsmål om de vurderte reaksjonene som så negative at det kunne gi grunnlag for å søke vern mot gjengjeldelse, svarte 14 prosent ja, mens 70 prosent svarte nei.

I undersøkelsen pekes det på at utviklingen med hensyn til hvor mange som opplever både positive og negative reaksjoner synes å gå feil vei. I undersøkelser som ble gjort i 2010 og i 2014 var det henholdsvis 55 og 47 prosent som svarte at de fikk bare positive eller overveiende positive reaksjoner, mens 8 og 13 prosent fikk overveiende eller bare negative reaksjoner.279

Gjengjeldelse

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 er gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler etter en forsvarlig fremgangsmåte forbudt. Begrepet «gjengjeldelse» er ikke definert i lovbestemmelsen, men det er presisert i forarbeidene at begrepet skal forstås vidt og at enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, i utgangspunktet skal regnes som gjengjeldelse.280 Se for øvrig punkt 4.2.4.

I forskningslitteraturen defineres gjengjeldelse som «uønsket handling mot varsleren som en direkte respons på varslingen».281 Gjengjeldelse kan ofte ha de samme kjennetegnene som mobbing, det vil si gjentakende og systematisk trakassering over tid.282 Ifølge Bjørkelo (2010) kan gjengjeldelse foregå åpent og skjult og medføre psykiske problemer, herunder symptomer på post-traumatisk stress.283

Hvor mange varslere opplever gjengjeldelse

I Fafo 2017 I vises det til en rekke undersøkelser som er gjennomført, hvor varslere er blitt spurt om hvilke reaksjoner de opplevde etter å ha varslet.

De fleste som varsler blir ikke møtt med sanksjoner. Andelen som oppgir at de er blitt sanksjonert mot er imidlertid markant høyere i 2016 sammenlignet med undersøkelser fra tidligere år, se tabell 7.6.284

Hva skjer med varslere som opplever gjengjeldelse

I Fafo 2016 I er arbeidstakere som har varslet spurt om de ville varslet igjen, hvis de kom i en tilsvarende situasjon. Det er 71 prosent som svarer at det er sannsynlig eller overveiende sannsynlig at de vil varsle igjen, mens 18 prosent sier at det er ganske eller overveiende usannsynlig. Det er en ganske sterk sammenheng mellom hvilke reaksjoner varslerne har blitt møtt med, og sannsynligheten for at de vil varsle igjen. Sanksjoner fører til stillhet.285

7.3.7 Hva skjer med den det varsles om

Fra forskningen på varslingsprosesser i norsk arbeidsliv vet vi lite om den eller de det varsles om, altså den eller de som utpekes som ansvarlige for kritikkverdige forhold i virksomheten. I Fafos undersøkelser har de som varslet blitt spurt om hvem som var ansvarlig for det siste kritikkverdige forholdet de varslet om. Svarene fra undersøkelsen i 2016 fordelte seg slik:

• nærmeste leder/annen leder: 42 prosent

• toppledelsen/styret: 24 prosent

• kolleger: 28 prosent

• underordnet: 5 prosent

• andre: 1 prosent286

I 66 prosent av tilfellene er det en overordnet som pekes ut som den ansvarlige for det kritikkverdige forholdet det er blitt varslet om.

Det er lite kunnskap om hvordan det oppleves å bli utpekt som den ansvarlige, hvordan de ivaretas og hvilke reaksjoner de får hvis de faktisk er ansvarlig for det kritikkverdige forholdet som varselet gjelder. Det har blitt forsket mye på varslere og varslingsprosesser de seneste årene, men så langt utvalget er kjent med har ikke de nevnte spørsmålene knyttet til den det har blitt varslet om, blitt undersøkt tidligere, verken i Norge eller i andre land. I tilknytning til arbeidet i Varslingsutvalget har Arbeids- og sosialdepartementet på denne bakgrunn gitt Fafo i oppdrag å gjennomføre en undersøkelse hvor disse problemstillingene blir kartlagt. Resultatene ble fremlagt i Fafo-notatet Varsling i norsk arbeidsliv. Den det varsles om, mottak og håndtering i mars 2018.287

Fafo viser til at det er noen åpenbare metodiske utfordringer knyttet til en slik undersøkelse. Det er for det første usikkert hvor mange yrkesaktive som har erfaring med varsling. Tidligere undersøkelser viser at mellom 16 og 19 prosent av yrkesaktive oppgir at de i løpet av de siste 12 månedene har vært vitne til eller avdekket kritikkverdige forhold som er så alvorlige at de burde stoppes. Omtrent halvparten av disse varsler. Av varslingsmottakere svarer seks av ti at de tok forholdet opp med den det gjaldt, det vil si at fire av ti av dem det ble varslet om, kanskje ikke fikk vite noe om det. Sist, men ikke minst, er det en utfordring at ikke så mange av dem det er varslet om ønsker å besvare en spørreundersøkelse. Fafo valgte derfor å gå bredt ut og inkludere både varslere, kolleger av varslere, varslingsmottakere, den ansvarlige og kolleger av den ansvarlige, og også ta med forhold som ligger tilbake i tid.

Undersøkelsen hadde 895 respondenter, hvorav 23 som har opplyst at de har blitt utpekt som ansvarlig for det kritikkverdige forholdet. Blant disse hadde halvparten en lederrolle på det tidspunktet da varselet kom, mens en var verneombud. Det er et lavt antall. De 23 respondentene har imidlertid i stor grad gitt utfyllende kommentarer og informasjon i undersøkelsen. Datagrunnlaget er dermed fyldigere for denne gruppen. Samtidig gir svar fra de som mottar og håndterer varslene og fra kolleger til de utpekte, ny og god kunnskap også om den det varsles om. Svar fra disse er også benyttet i undersøkelsen.288

Utvalget vil understreke at det er behov for ytterligere forskning knyttet til situasjonen for den det blir varslet om. Adekvat ivaretakelse av alle aktørene i en varslingsprosess er nødvendig for å sikre at sakene løses på lavest mulig nivå.

I undersøkelsen blir det stilt følgende spørsmål om den det varsles om, den som blir utpekt som ansvarlig for det kritikkverdige forholdet:

• I hvilken grad får de mulighet til å forsvare seg og gi sin forklaring?

• Hvilke typer reaksjoner blir de møtt med?

• I hvilken grad får de utpekte støtte i prosessen?

Den som ble utpekt som ansvarlig

Tre av fire av de som ble utpekt som ansvarlige svarte at de fikk mulighet til å forklare seg. Tabell 7.7 viser hvilke reaksjoner de ble møtt med. På spørsmål om de fikk støtte fra noen på arbeidsplassen svarte de slik:

• støtte fra leder: 8

• støtte fra fagforening/tillitsvalgt: 9

• støtte fra verneombud: 4

• støtte fra kolleger: 8

• fikk ikke hjelp/støtte fra noen: 4

• hadde ikke behov for hjelp/støtte: 1

Disse fikk også spørsmål om hvordan de reagerte da de fikk vite at de var utpekt som den ansvarlige for det kritikkverdige forholdet. Tre svarer at de var enige i at de var ansvarlig for det kritikkverdige, mens fire var uenige i at forholdet var kritikkverdig. Ni svarer at de opplevde seg urettmessig utpekt, altså at de fikk skylden for noe som andre var ansvarlig for. Fire opplevde å bli utpekt for forhold utenfor deres kontroll.

Varslingsmottakerne

Varslingsmottakerne utgjør 270 (30 prosent) av respondentene. Av disse var 62 prosent ledere, mens 21 prosent var tillitsvalgte eller verneombud. Femtifem prosent opplyste at de hadde fått opplæring i å håndtere varslingssaker.

Av forholdene de mottok varsel om var følgende fem på topp:

• bruk av rusmidler på jobb

• annen trakassering/mobbing

• destruktiv ledelse som er ødeleggende for arbeidsmiljøet/brudd på etiske retningslinjer

• trakassering på bakgrunn av kollegers kjønn/seksuell legning

• underslag/tyveri eller økonomiske misligheter

Ni av ti av varslingsmottakerne deler varslerens bekymring knyttet til det kritikkverdige forholdet. Dette er sammenfallende med kollegenes oppfatning, både kollegene til varsleren og kollegene til den det varsles om.289

Figur 7.7 sier noe om i hvilken grad den ansvarlige fikk mulighet til å forklare seg og hvilke reaksjoner som ble gitt.

Kilde: Fafo 2018

Kollegene

Svar fra kollegene til den som er utpekt som ansvarlig og til varsleren, utgjør 229 respondenter (26 prosent). Figur 7.8 viser kollegenes vurdering av hvilke reaksjoner den ansvarlige fikk. Det er ikke signifikante forskjeller mellom svarene fra disse gruppene, og svarene er slått sammen.

Kilde: Fafo 2018

Undersøkelsen viser at typen kritikkverdige forhold har sammenheng med reaksjoner rettet mot den utpekte ansvarlige:

• Kolleger som svarer at det kritikkverdige dreide seg om økonomiske forhold svarer i større grad enn andre at den ansvarlige fikk oppsigelse (34 versus 20 prosent).

• Kolleger som svarer at det kritikkverdige gjaldt psykososiale arbeidsmiljøproblemer svarer i større grad enn andre at den utpekte ansvarlige «ikke fikk noen reaksjoner fordi forholdet ble håndtert for dårlig» (28 versus 13 prosent).

• Kolleger som svarer at det kritikkverdige forholdet gjaldt HMS-problemer, svarer i større grad enn andre at forholdet ble endret til det bedre (65 versus 54 prosent).

Fafo har også sett på hvilken innvirkning varslingssaker har på arbeidsplassen og arbeidsforholdene. I figur 7.9 presenteres varslingsmottakernes og kollegenes svar. Det var ingen signifikante forskjeller mellom svarene fra kollegene til varsleren og den utpekte ansvarlige.

Kilde: Fafo 2018

Svar fra alle aktørene

Alle aktørene har fått spørsmål om hvordan varslersaken har påvirket forholdet mellom arbeidstakerne. Det var ikke signifikante forskjeller i svarene og de presenteres derfor samlet i figur 7.10.

Kilde: Fafo 2018

7.3.8 Varslingsmottakere

Mottak og håndtering av varsel

I undersøkelsen som presenteres i Fafo 2016 I ble ledere med personalansvar, tillitsvalgte og verneombud stilt spørsmål om de hadde mottatt varsel om kritikkverdige forhold fra medarbeider eller kollega i løpet av de siste tolv månedene. Blant disse sentrale varslingsmottakerne svarte 21 prosent bekreftende på dette. Det var ingen signifikante forskjeller i svarene mellom gruppene.290

Deltakerne i undersøkelsen fikk også spørsmål om hva de gjorde med varselet. En stor andel, 89 prosent, svarte at de delte varslerens bekymring. Halvparten oppga at de undersøkte saken og tok det opp med den eller de det gjaldt. Videre oppga 45 prosent at de sendte saken til overordnede eller til varslingsenhet i virksomheten. Bare et lite mindretall oppga at de lot saken i bero eller ikke fant den alvorlig nok til å gå videre med, og én prosent sendte saken videre til tilsynsmyndighetene, se figur 7.11.291

Kilde: Fafo 2016 I

Kunnskap og opplæring hos varslingsmottakere

Det fremkommer i Fafo 2016 I at ledere og arbeidstakere med tillitsverv i større grad enn andre kjenner til varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, se også foran under punkt 7.3.2. I undersøkelsen ble det også stilt spørsmål til de samme gruppene om de hadde fått opplæring i hvordan varsel skal håndteres. Blant ansatte med tillitsverv var det 28 prosent som oppga at de hadde fått slik opplæring, og 36 prosent av lederne svarte det samme.292

7.3.9 Varslingsrutiner

Varslingsrutiner kan bidra til å gjøre varsling mindre risikofylt og til bedre forutsigbarhet i varslingsprosessen, for eksempel er varsling i henhold til virksomhetens varslingsrutiner alltid forsvarlig. Effekten av varslingsrutiner vil være avhengig av hvordan rutinene er utformet og hvor godt kjent de er.

Fafo har i flere omganger stilt spørsmål til norske arbeidstakere om de er kjent med at det er skriftlige varslingsrutiner der de jobber. I 2016 svarte 47 prosent ja på dette spørsmålet, mens 49 prosent svarte nei eller at de ikke visste.293 I evalueringen av varslingsreglene som Fafo har gjennomført, ble det stilt en rekke spørsmål om varslingsrutiner.294 I evalueringen ble det gjennomført dybdeintervjuer med 40 virksomheter som hadde varslingsrutiner. Oppsummert viste svarene at de viktigste grunnene til at virksomhetene hadde varslingsrutiner var at det var i tråd med lovverket og i tråd med god virksomhetsstyring. Evalueringen viste at i offentlig sektor var det mer vanlig at tillitsvalgte og verneombud var involvert i utformingen av rutinene, mens man i privat sektor gjerne benyttet advokater eller andre rådgivere. Et klart flertall av virksomhetene svarte at rutinene inneholdt regler om varslingsplikt. I de fleste tilfellene åpnet rutinene for flere varslingskanaler. Arbeidstakerne ble oppfordret til å varsle «i linja», men både øvrig ledelse, tillitsvalgte og verneombud var aktuelle interne kanaler. Svarene viste at det var vanlig å legge til rette for konfidensiell varsling, men mer sjeldent med anonym varsling. Informasjon om varslingsrutiner ble gjerne gitt på oppslagstavler og intranett.295

Vandekerchove og Lewis har undersøkt hva internasjonal forskningslitteratur viser med hensyn til hva varslingsrutiner bør inneholde.296 De har oppsummert sine undersøkelser i følgende punkter:

• hvem kan bruke varslingsrutinene

• hvilke saker omfattes av rutinene

• hvem kan det varsles til

• hvordan kan det varsles (skriftlig/muntlig, anonymt osv.)

• hvordan skal varsel følges opp

• er varsling rett eller plikt

• hvordan skal varsleren beskyttes mot gjengjeldelse

• hvordan skal feilaktige varsel håndteres

Lewis har også tatt til orde for at det er klare fordeler forbundet med å gi tillitsvalgte og fagforeninger en definert rolle i virksomhetens varslingsrutiner.297

Trade unions have always acted as watchdogs and are likely to be keen to negotiate appropriate arrangements, especially for dealing with disputes.298

Med virkning fra 1. juli 2017 ble det i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A innført et krav om at alle virksomheter med minst fem ansatte skal ha varslingsrutiner og minstekrav til hva rutinene skal inneholde. Flere av punktene i listen over er omfattet av minstekravene i loven, herunder plikt til å samarbeide med de ansatte og deres tillitsvalgte om utarbeidelse av rutinene, se nærmere punkt 4.2.5.

8 Varsling i praksis

8.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utvalget, på grunnlag av relevant forskning og eksempelsaker, redegjøre for hvilke forhold som påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak. Utvalget skal på egnet måte innhente erfaringer og synspunkter fra personer, arbeidsgivere, virksomheter og varslingsmottakere som har praktisk erfaring med varslingssaker i ulike sektorer. Utvalget skal også drøfte hvilken rolle de ulike aktørene i varslingssaker har og om de fyller behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning. Det meste av dette har utvalget valgt å samle i kapitlet her, under overskriften «Varsling i praksis».

Kapitlet handler om hvem som er aktørene i en varslingsprosess på arbeidsplassen, i organisasjonene og blant de offentlige myndighetene, herunder domstolene. Alle disse spiller viktige roller på ulike stadier i prosessen, som varslingskanaler, veiledere, varslingsmottakere og som tvisteløsere.

Punkt 8.5 og 8.6 er basert på tekstinnspill fra utvalgsmedlem Stig Berge Matthiesen, psykolog og professor ved Institutt for ledelse og organisasjon ved BI i Bergen. Der tas det psykologiske og organisatoriske perspektivet i varslingssaker opp.

I kapitlet gjennomgås noen eksempler på varslingssaker som er mer eller mindre kjente fra media eller på annen måte. Det er godt kjent gjennom forskning at varslingsrutiner er svært viktige for gode varslingsprosesser og for å motvirke konflikt. Utvalget har derfor valgt å trekke frem noen eksempler fra ulike sektorer. Det finnes selvsagt mange flere. Det er også noen varslingsrutiner som har blitt presentert for utvalget, uten at vi har funnet plass til å omtale dem her.

Varslingsutvalget gjennomførte en innspillskonferanse i mai 2017 med deltakere fra relevante aktører i varslingsprosessene. Utvalget fikk mange viktige og gode innspill, som har hatt betydning for fremstilling og forslag i mange deler av utredningen. En oppsummering av konferansen er tatt med i punkt 8.9.

8.2 Varslingsmottakere

Begrepet «varslingsmottaker» er ikke definert eller brukt i arbeidsmiljøloven, men kan forstås som den eller de som mottar og behandler et varsel om kritikkverdige forhold.

Ved intern varsling vil varslingsmottaker være arbeidsgiver eller en representant for arbeidsgiver. Dette kan være ulike nivåer av ledere i linjen, personalsjef eller andre i ledelsen, daglig leder, styreleder, internrevisjon eller revisjonsutvalg, interne varslingsmottak eller varslingssekretariat. Dersom virksomheten har en ordning med et eksternt varslingsmottak, vil varsling til dette også regnes som intern varsling.

Offentlige myndigheter er en ekstern varslingsmottaker som det alltid er forsvarlig å varsle til. Dette er forutsatt i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd, der det fremkommer at arbeidstakere og innleide alltid skal kunne varsle til offentlige myndigheter. Ved ekstern varsling til offentlige myndigheter er det mange ulike organer som kan være aktuelle varslingsmottakere. De mest praktiske er tilsynsmyndigheter og politiet. Fylkesmannen, Sivilombudsmannen og Riksrevisjonen er andre instanser som også mottar tips og varsel om kritikkverdige forhold innenfor sine respektive fagområder.

8.3 Varslingskanaler

Begrepet «varslingskanal» er ikke definert eller brukt i arbeidsmiljøloven, men kan forstås som en kanal som en arbeidstaker kan bruke som et mellomledd dersom det ikke er ønskelig eller hensiktsmessig å varsle direkte til den som ellers vil være relevant varslingsmottaker i saken. Bruken av varslingskanaler kan være regulert i virksomhetenes varslingsrutiner. Den eller de som nyttes som varslingskanal, kan enten gjøre virksomheten kjent med det kritikkverdige forholdet eller ta tak i saken selv, der det er hensiktsmessig.

Eksempler på interne varslingskanaler kan være kolleger, verneombud, tillitsvalgte, arbeidsmiljøutvalget, ansattes styrerepresentant, styret og bedriftshelsetjenesten.

Eksempler på eksterne varslingskanaler kan være advokater og revisorer, rettshjelpere, fagforeninger, interesseorganisasjoner, politikere, media og sosiale medier.

8.4 Aktører i varslingsprosesser

8.4.1 Aktørene på arbeidsplassen

Hva gjør verneombudene?

Det skal velges verneombud i alle virksomheter som arbeidsmiljøloven gjelder for.299 I virksomheter med færre enn ti ansatte kan man likevel avtale en annen ordning.

Verneombudets oppgave er å ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår det fysiske og psykiske arbeidsmiljøet.300 Det betyr ikke at verneombudet må stille seg bak en arbeidstakers beslutning om varsling eller for eksempel bistå i kartlegging av omstendighetene rundt et mulig kritikkverdig forhold, dersom verneombudet ikke er enig i at varslingen bør finne sted. Verneombudet skal imidlertid være tilgjengelig for råd og veiledning i prosessen, og skal fungere som et bindeledd mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

Det fremgår av forarbeidene til varslingsreglene at det alltid er forsvarlig å varsle til et verneombud. Undersøkelser gjort av Fafo i 2016 viser at 14 prosent varslet til tillitsvalgt eller verneombud først.301

Dersom verneombudet skal kunne spille en viktig rolle i en varslingsprosess, fordrer dette blant annet at lovbestemmelsene og eventuelle rutiner som virksomheten har for varsling, er kjent. Fafo-undersøkelsen fra 2016 viser at majoriteten av verneombud har kjennskap til både lovbestemmelser og varslingsrutiner der de jobber.302 I den samme undersøkelsen svarer kun 28 prosent at de har fått opplæring i hvordan varsel skal håndteres.303

Hva gjør de tillitsvalgte?

Dersom de ansatte i en virksomhet er fagorganiserte, er det vanlig at disse velger sine egne tillitsvalgte. I virksomheter som er bundet av tariffavtale spiller de en rolle i forhandlinger om og etterlevelsen av tariffavtalen. De kan også representere og uttale seg på vegne av de ansatte i andre spørsmål som gjelder arbeidsplassen. I tilfeller der de ansatte ikke er organisert i en fagforening, kan en tillitsvalgt være en person på arbeidsplassen som de ansatte i fellesskap har valgt til å representere de ansatte overfor ledelsen.

Tillitsvalgtes rett til medvirkning, informasjon og innsyn er beskyttet og regulert i arbeidsmiljøloven.

Tillitsvalgte kan gi veiledning og bistand til arbeidstakere i forkant eller etterkant av en varslingssituasjon. Den tillitsvalgte kan ha en viktig funksjon som støttespiller og samtalepartner både før eventuell varsling finner sted og i etterkant, dersom varslingen fører til gjengjeldelser. Som arbeidstakernes representant har den tillitsvalgte også som oppgave å fungere som bindeledd mellom arbeidstakere og arbeidsgiver.

Det fremgår også av varslingsreglenes forarbeider at det alltid er forsvarlig å varsle til en tillitsvalgt. Som nevnt over viser undersøkelser gjort av Fafo i 2016 at 14 prosent varslet til tillitsvalgt eller verneombud først.304

Dersom en tillitsvalgt skal kunne spille en viktig rolle i en varslingsprosess, fordrer dette blant annet at lovbestemmelsene og eventuelle rutiner som virksomheten har for varsling, er kjent. Fafo-undersøkelsen fra 2016 viser at majoriteten av tillitsvalgte har kjennskap til både lovbestemmelser og varslingsrutiner der de jobber.305 På samme måte som for verneombudene svarer kun 28 prosent at de har fått noen opplæring i hvordan varsel skal håndteres.306

Hva gjør arbeidsmiljøutvalget (AMU)?307

Alle virksomheter med minst 50 ansatte har plikt til å opprette et arbeidsmiljøutvalg (AMU).308 Hvis en av partene krever det, skal også virksomheter med mellom 20 og 50 ansatte ha AMU. Arbeidstilsynet kan også bestemme at det skal være AMU i en virksomhet.

Arbeidsmiljøutvalget skal arbeide for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i virksomheten. AMU skal delta i planleggingen av verne- og miljøarbeidet i virksomheten og følge nøye med på utviklingen i arbeidsmiljøet.

Arbeidsgiver og arbeidstaker skal være representert med like mange representanter i AMU, og flest mulig ulike grupper arbeidstakere innen virksomheten bør være representert. Dersom virksomheten har bedriftshelsetjeneste, skal den være representert i AMU.

Hvis AMU mener det er nødvendig for å verne liv og helse, kan utvalget kreve at arbeidsgiveren gjennomfører konkrete tiltak for å bedre arbeidsmiljøet. AMU kan sette en frist for når tiltakene skal være gjennomført.

AMU kan ikke kreve tiltak utenfor arbeidsmiljølovens område. Når utvalget finner det nødvendig, kan det vedta at det skal foretas undersøkelser av sakkyndige, fagpersoner eller en granskingskommisjon som utvalget oppnevner.

Alle arbeidstakere kan henvende seg til AMU med et problem og be dem ta opp saken. Ellers tar AMU opp spørsmål på eget initiativ eller etter innspill fra verneombud.

Medlemmer av arbeidsmiljøutvalg har krav på nødvendig opplæring. Opplæringen skal normalt være på minst 40 timer, og det er arbeidsgiver som skal dekke utgifter til opplæring.

Hva gjør bedriftshelsetjenesten (BHT)?309

Bedriftshelsetjenesten (BHT) er en fagkyndig og rådgivende tjeneste for forebyggende helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. De skal bistå arbeidsgiver og arbeidstakere med å følge med og følge opp arbeidsmiljøet og komme med forslag til forbedringer. BHT har ikke et selvstendig ansvar for arbeidsmiljøet i virksomheten, og det er arbeidsgivers ansvar å be dem om råd.

Alle arbeidsgivere plikter å knytte virksomheten sin til en godkjent BHT dersom risikoforholdene tilsier det.310 Arbeidstilsynet kan pålegge enhver virksomhet å knytte seg til en godkjent BHT dersom de vurderer at det er et særlig behov for overvåking av arbeidsmiljøet eller kontroll av helsen til de ansatte i virksomheten. Noen bransjer har et mer risikofylt arbeidsmiljø enn andre, med større risiko for sykdommer, skader og psykiske belastninger. Alle virksomheter innenfor disse bransjene er i forskrift pålagt å knytte til seg en godkjent bedriftshelsetjeneste.311

Der personale i BHT er ansatt i virksomheten og samtidig har andre oppgaver i virksomheten, må virksomheten påse at ulike oppgaver eller roller ikke kommer i konflikt med bedriftshelsetjenestens frie og uavhengige faglige stilling.

BHT kan bistå virksomheten på en rekke måter. Av relevans for varslingssaker kan det særlig nevnes at de kan bistå virksomheten med informasjon og opplæring om konfliktforebygging, vold, emosjonelt arbeid, psykiske belastninger, påregnelig adferd, stressmestring og lederveiledning. BHT kan bistå med å utarbeide forebyggende retningslinjer om psykososiale forhold, for eksempel om konflikthåndtering. De kan bistå med kartlegging og risikovurdering av psykososiale forhold, samt gjennomføre spørreundersøkelser eller andre undersøkelser på gruppe- og individnivå. BHT kan også bistå med konflikthåndtering, oppfølging av vold og truende hendelser, oppfølging ved mobbing og trakassering, krisehåndtering og debriefing.

8.4.2 Det organiserte arbeidslivet

Mer enn 1,2 millioner norske arbeidstakere var ved utgangen av 2016 medlem i en arbeidstakerorganisasjon.312 I offentlig sektor er 80 prosent av arbeidstakerne organisert, mens andelen i privat sektor er på 38 prosent.313 De siste årene har den totale organisasjonsgraden vært litt synkende, fra 50 prosent i 2006 til om lag 49 prosent i 2016.

Arbeidsgivernes organisasjonsgrad måles etter andelen lønnstakere som arbeider i en virksomhet som er medlem i en arbeidsgiverorganisasjon. Fra midten av 1980-tallet og frem til 2016 har organisasjonsgraden på arbeidsgiversiden i privat sektor økt fra om lag 50 prosent til om lag 70 prosent.314

Fagforeningene vil være aktuelle kilder til informasjon og veiledning til arbeidstakere i forkant, under og etter en varslingssituasjon. Hvor mange henvendelser de får, mangler vi kunnskap om. Det antas at de også bistår i tvisteløsning lokalt på arbeidsplassene, men det er ikke kjent hvor mange saker som løses eller forlikes på denne måten.

Arbeidsgiverorganisasjonene vil på samme måte som fagforeningene være kilder til informasjon og veiledning til arbeidsgivere.

Et søk på nettsidene til hovedsammenslutningene og frittstående forbund viser at det ligger informasjon om varsling på de fleste organisasjonenes hjemmesider, som fremkommer ved bruk av søkefunksjonen. Også arbeidsgiverorganisasjonene har slik informasjon om varsling.

8.4.3 Sivilombudsmannen

Stortingets ombudsmann for forvaltningen, Sivilombudsmannen, mottar klager på vedtak og saksbehandling i staten, kommunene, fylkesmennene og NAV. I 2016 mottok ombudsmannen 3111 klager og tok opp 17 saker på eget initiativ.315 Ombudsmannen velger selv hvilke klager som tas til behandling. Ved utvelgelsen av saker legges det særlig vekt på om klagen gjelder et spørsmål av stor rettssikkerhetsmessig betydning, er av prinsipiell art eller vedrører spørsmål av samfunnsmessig betydning.

Ombudsmannen undersøker saker om urett og feil som måtte være gjort av offentlig forvaltning, også som arbeidsgiver. I tillegg til å søke å hindre at urett blir begått, skal ombudsmannen bidra til at ytringsfrihet og andre menneskerettigheter respekteres. Sivilombudsmannen håndterer også saker om ytringsfrihet for ansatte i offentlig forvaltning.

Sakene som behandles av Sivilombudsmannen, bygger hovedsakelig på klager fra borgerne. Ombudsmannens kontor gir nødvendig veiledning, råd og hjelp til dem som skal bruke ordningen. Kontoret kan også svare på rettslige spørsmål som har tilknytning til en bestemt klagesak. Klagebehandlingen er gratis, og saksbehandlingen er skriftlig.

Ombudsmannens kontroll skal være etterfølgende. Det betyr at forvaltningen selv skal ha mulighet for å ordne opp og ta endelig standpunkt til saken før det klages til ombudsmannen. Dersom forvaltningen har egne tilsyns- og kontrollordninger, må klagene normalt først rettes dit. Ombudsmannen skal undersøke sakene objektivt og nøytralt, og kan derfor ikke opptre som partsrepresentant, advokat eller fullmektig for den enkelte borger overfor myndighetene.

Sivilombudsmannens uttalelser er formelt sett ikke rettslig bindende. Uttalelsene har imidlertid stor faglig og faktisk gjennomslagskraft i forvaltningsvirksomhetene, både i konkrete saker og som generelle uttalelser om hvordan reglene skal forstås.

Sivilombudsmannen har avgitt flere uttalelser om offentlig ansattes ytringsfrihet, eksempelvis sak 2015/940 Undersøkelse av eget tiltak. Offentlig ansattes ytringsfrihet og sak 2015/1206 Ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikt. Se også sak 2015/943 Fylkesmannens brudd på taushetsplikt ved varsling av arbeidsgiver i forbindelse med tilsynssak.

8.4.4 Statlige myndigheter

Innledning

Myndighetene mottar mange varsel/tips/bekymringsmeldinger fra arbeidstakere om kritikkverdige forhold på egen arbeidsplass. Eksempler på sentrale myndigheter for dette er Arbeidstilsynet, Datatilsynet, Konkurransetilsynet, politiet, inkludert ØKOKRIM, Miljødirektoratet, Petroleumstilsynet, Statens helsetilsyn, Mattilsynet, Statens jernbanetilsyn, Luftfartstilsynet, fylkesmennene, Likestillings- og diskrimineringsombudet og pasient- og brukerombudene. Disse myndighetene har informasjons- og veiledningsansvar innenfor egne fagområder, i tillegg til det generelle veiledningsansvaret som følger av forvaltningsloven. I hvilken grad de behandler eller avgjør enkeltsaker, avhenger av hvilke hjemler og ressurser de har. Konkret tvisteløsning vil likevel antas å ligge utenfor mandatet til de aller fleste.

Det finnes en lang rekke forvaltningsorganer som avgjør rettsspørsmål på bindende måte.316 Klagenemnder behandler klager over forvaltningsvedtak, mens tvistenemnder treffer avgjørelser i første instans i saker mellom to private parter eller mellom en privat part og forvaltningen. Ordningen med ulike nemnder gjør at mange konflikter avgjøres av forvaltningsorganer som i større eller mindre grad ligner på domstoler. I en undersøkelse i 2014 fant Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) 52 statlige nemnder fordelt på 14 departementsområder.317 De fleste nemndene er rene klagenemnder. Det vanlige er at nemndenes avgjørelse av klagesaker ikke kan overprøves av andre forvaltningsorganer, men at de kan bringes inn for domstolene for overprøving. De ti største nemndene traff årlig til sammen mer enn 30 000 avgjørelser.

Nedenfor følger en kort redegjørelse for et utvalg statlige myndigheter som er relevante som aktører i varslingssaker.

Hva gjør Arbeidstilsynet?

Arbeidstilsynet skal gjennom tilsyn og veiledning motivere virksomhetene til å ivareta sitt arbeidsgiveransvar og arbeide systematisk med å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø.

Arbeidstilsynet veileder om og fører tilsyn med arbeidsmiljølovens bestemmelser. Tilsyn og pålegg kan bare brukes i forbindelse med de offentligrettslige delene av arbeidsmiljøloven. For de privatrettslige delene har tilsynsetatene kun et veiledningsansvar. Petroleumstilsynet har de samme funksjoner og oppgaver som Arbeidstilsynet innenfor sitt myndighetsområde.

Arbeidstilsynet har tilsynsansvar for 250 000 virksomheter med ansatte. Arbeidstilsynet har en uttalt strategi om at all utadrettet aktivitet skal være risikobasert og har et dokumentert grunnlag for hvorfor noen virksomheter prioriteres for tilsyn.

Arbeidstilsynet har en egen svartjeneste318 som håndterer enkelthenvendelser på telefon og e-post, i tillegg til at Arbeidstilsynet for øvrig gir informasjon og driver veiledning i forbindelse med tilsynsarbeidet og generelt når det gjelder tolkning av arbeidsmiljøloven og tilgrensende regelverk. Svartjenesten svarer på om lag 70 000 telefonhenvendelser og 13 000 e-poster per år. Arbeidstilsynet mottar om lag 7 000 tips per år, og over 2 400 av disse anses å være varsel fra arbeidstakere om kritikkverdige forhold. Arbeidstilsynet vurderer alle mottatte tips og varsel. Dersom innholdet i meldingen vurderes som oppfølgingsverdig, følger Arbeidstilsynet opp med tilsyn. Arbeidstilsynet har plikt til å beskytte sine kilder, og Arbeidstilsynet informerer derfor ikke virksomheten om at tilsynet er på bakgrunn av et tips eller varsel.

Arbeidstilsynets tilsynsarbeid er risikobasert. Hvorvidt Arbeidstilsynet velger å følge opp en konkret sak, beror på en helhetsvurdering som tilsynet selv tar, under forutsetning av at det er tale om forhold i strid med loven. Arbeidstakere som tar kontakt med Arbeidstilsynet har derfor ikke krav på at Arbeidstilsynet skal reagere i saken.

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A består av både offentligrettslige og privatrettslige regler. Plikten til å utarbeide varslingsrutiner i tråd med arbeidsmiljøloven § 2 A-3 er offentligrettslig. Arbeidstilsynet fører tilsyn med om arbeidsgiver etterlever plikten, og kan eventuelt gi pålegg dersom det ikke er tilfelle. Reglene i §§ 2 A-1 og 2 A-2 er privatrettslige, og Arbeidstilsynets myndighet er dermed begrenset til informasjon og veiledning, for eksempel om hvordan arbeidstaker kan forfølge egen sak.

Arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd setter forbud mot at arbeidstakere utsettes for trakassering eller utilbørlig opptreden. Dersom en arbeidstaker opplever seg trakassert på arbeidsplassen som følge av varsling eller andre ytringer, vil dette være omfattet av Arbeidstilsynets tilsynskompetanse. Arbeidstilsynet vil imidlertid i slike saker ikke kunne uttale seg om innholdet i ytringen som førte til trakasseringen, men kun gi pålegg om at trakasseringen skal opphøre og at arbeidsgiver må benytte sakkyndig bistand dersom dette er nødvendig for å gjennomføre lovens krav.

Arbeidstilsynet har fått 5 millioner kroner øremerket arbeidet med varsling, og Arbeidstilsynets pågående arbeid med varsling er organisert i tre delprosjekter:

• Delprosjekt 1: Bedre samhandlingen mellom offentlige myndigheter.319

• Delprosjekt 2: Øke samfunnets kunnskap om varsling og regelverket.

• Delprosjekt 3: Utvikle en servicefunksjon for varslere og virksomheter.

Hva gjør Konfliktrådet?320

Konfliktrådet er en meklertjeneste som har til formål å løse tvister mellom private parter eller mellom individ og samfunn.321 Ordningen er statlig, og tjenesten tilbys i alle kommuner. Det skal finnes en mekler i hver kommune.

Det finnes til sammen 22 konfliktråd som hver ledes av en konfliktrådsleder. Konfliktrådene er underlagt Justis- og beredskapsdepartementet. Sekretariatet for konfliktrådene har det faglige og administrative ansvaret for ordningen.

Konfliktrådet behandler både straffbare forhold og sivile konflikter. I straffesaker er mekling et viktig alternativ til tradisjonelle straffereaksjoner. Det er den eneste reaksjonsformen som legger til rette for at offer/klager/fornærmede og gjerningsperson kan møtes sammen med en upartisk mekler. Flesteparten av de om lag 7–8 000 sakene som årlig oversendes konfliktrådet, kommer fra politiet, men tendensen er at også flere privatpersoner henvender seg for å få bistand. Eksempler på saker i konfliktrådet er lovbrudd som skadeverk, trusler, innbrudd, mobbing, tyverier og sivile konflikter som gjelder naboer, familie, husleie eller arbeidsplassen.

Enhver kan ta kontakt med konfliktrådet for å få hjelp til å løse en tvist. Begge parter i konflikten må samtykke til at tvisten søkes løst ved hjelp av mekling. Meklerens rolle er nøytral og underlagt taushetsplikt. Partene må møte frem til samtale, noen ganger hver for seg til formøter med mekleren, og andre ganger til meklingsmøte, hvor man møter den andre parten. I de fleste saker inngås det en avtale mellom partene.

Mekling skiller seg fra konfliktløsning i domstolene, hvor det ofte handler om å få rett og vinne over den andre parten. I mekling brukes samtale, slik at partene i større grad får innsikt i hverandres handlinger, synspunkter og følelser.

Konfliktrådet behandler sakene raskt. I gjennomsnitt tar det tre-fire uker fra saken mottas i konfliktrådet til den avsluttes. Tjenesten er gratis for brukerne.

8.4.5 De alminnelige domstolene

De alminnelige domstolene løser arbeidsrettslige tvister mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. I 2017 fikk domstolene i førsteinstans (tingrettene) inn om lag 1 100 arbeidsrettssaker.322 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for alle avgjorte tvistesaker i førsteinstans var 5,2 måneder i 2017. I oppsigelsessaker skal retten påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur, jf. arbeidsmiljøloven § 17-1.

Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven §§ 2 A-1 og 2 A-2 er privatrettslige. Det betyr at en arbeidstaker som har varslet og opplever gjengjeldelse, må ta saken til domstolene for å få en bindende avgjørelse. Domstolene kan kjenne en oppsigelse eller avskjed ugyldig, og de kan gi dom for at arbeidsgiver må betale erstatning for gjengjeldelse.

En sivil tvist kan løses ved hjelp av rettsmekling i stedet for hovedforhandling og dom. Rettsmekling går ut på at partene selv finner en løsning på konflikten ved å bruke en mekler, som vanligvis er en dommer i domstolen som behandler saken. Avtalen man kommer frem til, blir rettskraftig på lik linje med en dom. Rettsmekling kan bare brukes i sivile saker, ikke i straffesaker. Hvis konflikten ikke løses ved mekling, avgjøres saken ved hovedforhandling (rettssak). Rettsmekling er regulert i tvisteloven § 8-3.

Det finnes ikke noen fullstendig oversikt over hvor mange varslingssaker som behandles av domstolene. En gjennomgang av tilgjengelig rettspraksis i 2013 viste at antallet saker for domstolene har økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling.323 En årsak til det kan være økt kunnskap om retten til å varsle om kritikkverdige forhold blant arbeidstakere, arbeidsgivere, tilsynsmyndigheter, advokater og domstoler.

8.4.6 Utfordringer for aktørene

Begrenset påvirkningsmulighet

Det er svært vanskelig å påvirke eller endre enkeltpersoners handlinger, mellommenneskelige relasjoner og maktstrukturer.

Habilitetsutfordringer

Personlige relasjoner, interessefellesskap og virksomhetsstørrelse kan gjøre det vanskelig å sikre habile aktører i en varslingsprosess.

Risiko

Tillitsvalgte og verneombud kan selv bli utsatt for gjengjeldelse. De vil derfor kunne vegre seg mot å bistå varslere i frykt for å bli identifisert med varsleren. Videre vil det kunne variere hvor stor gjennomslagskraft de har overfor ledelsen i virksomheten, og hvor stor støtte den tillitsvalgte har i sin organisasjon.

Begrenset myndighet

Det er domstolene som har myndighet til å ta stilling til om det er skjedd en forsvarlig varsling, om det er skjedd gjengjeldelse og om det er grunnlag for oppreisning eller erstatning. Arbeidstilsynet har myndighet innenfor den offentligrettslige reguleringen i arbeidsmiljøloven. Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda har kun myndighet i diskrimineringssaker. Sivilombudsmannen har myndighet i saker som angår offentlig forvaltning.

Begrenset kapasitet

For alle aktører handler det om riktig bruk av ressursene. Fagforeningsadvokater, Sivilombudsmannen, Arbeidstilsynet og alle andre må prioritere ressursene ut i fra hvilke parametre de blir målt på (minst prosessrisiko, prinsipielle saker, størst risiko for skade på helse, miljø og sikkerhet mv.). Regjeringens avbyråkratiseringsreform fører til at alle statlige aktører, inkludert domstolene, får reduserte bevilgninger hvert år. Nedgang i organisasjonsgraden kan bidra til reduserte ressurser i fagforeningene.

8.5 Hva påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak

8.5.1 Begrepet varsling – som psykologisk fenomen

Varsling er når en person i organisasjonen, ansatt eller tidligere ansatt, varsler om ulovlig, umoralsk eller uakseptabel praksis i et arbeidsforhold til personer som er i stand til å stoppe det kritikkverdige.324 Se også punkt 2.2 og punkt 4.2.

Near og Miceli, som formulerte definisjonen på varsling, definerte med hensikt varslingen ganske generelt. Det er ikke en såkalt preskriptiv definisjon, som stiller krav til innhold for å bli kategorisert som varsling. Dette betyr at varsling kan ta ulike former. Det kan være varsling til leder etter at en selv har blitt utsatt for mobbing, eller det kan være varsling om at man har observert korrupte handlinger. Varslingen kan gjøres åpent, men kan også være anonym. Den kan gjøres av en enkelt person, men kan også gjøres av flere som står samlet bak varselet. For eksempel var Sherron Watkins, en varsler som ble kåret til «Årets navn» av Time Magazine i 2001, og som varslet om regnskapstriksing og korrupsjon i skandaleselskapet Enron i USA, egentlig leder for en revisjonsgruppe innen organisasjonen.325 Det er mindre sannsynlig at man blir gjenstand for gjengjeldelse dersom det er flere som varsler sammen.326

Varsleren kan tilhøre organisasjonen der det kritikkverdige har funnet sted, men varslingen kan også skje i ettertid, etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Noen ganger skjer varsling av utenforstående, for eksempel pasienter eller pårørende på et sykehus, eller kunder til en bedrift.

Varsling kan avgrenses mot nærliggende begreper, uten at det så langt har vært vanlig å gjøre det. Det er viktig å unngå at ulike begreper blir for omfattende og at innholdet inflateres. Går det et skille mellom for eksempel mobbing og varsling? Kan man kalle det en klage, når en person rapporterer om kritikkverdig atferd mot egen person, men varsling når det kritikkverdige rammer flere eller har prinsipielle sider som overskrider den enkelte person? Det kan også forstås som varsling når en klage om mobbing eller seksuell trakassering ikke når frem, og man må gå videre med det hele, for eksempel til Arbeidstilsynet. Varsling ut fra en organisatorisk forståelse bør betegne at det reageres på noe som er alvorlig.

Det kan skjelnes mellom varsling og sladring. Når man rapporterer om trivielle forhold, eller man har en baktanke med varslingen, for eksempel et hevnmotiv, kan det betegnes som sladring. I land der man opererer med til dels store belønninger for å varsle, når man hindrer skattesnyting for eksempel, blir det vanskelig å skjelne mellom varsling og sladring. Den som varsler, kan i en slik situasjon ha et opplagt økonomisk motiv.

I den norske debatten, ikke minst i juridiske kretser, har man vært opptatt av om varslingen er lojal eller illojal. I den psykologiske og samfunnsvitenskapelige faglitteraturen har temaet lojal kontra illojal varsling i liten grad vært på dagsordenen.327 En meta-studie, som sammenfatter resultatet til et større antall studier, har funnet at nesten alle varslere rapporterer internt først, og slik sett er lojale, og går først ut eksternt etter at interne forsøk ikke har ført frem.328

8.5.2 Organisasjonskultur

Et tema som er svært relevant når det gjelder varsling, er organisasjonskultur. Den antakelig mest kjente definisjonen på organisasjonskultur er formulert av Edgar Schein.329 Han ser på organisasjonskultur som et mønster av grunnleggende antakelser som gradvis har utviklet seg i en organisasjon etter hvert som man må forholde seg til press og forventninger innad i organisasjonen, eller fra omgivelsene. Disse grunnleggende antakelsene, for eksempel hvordan man forholder seg til varsling, har fungert så bra at de oppleves som sanne i forhold til bedriften. De fungerer med andre ord, slik at de læres bort til nykommere som en praksis eller tenkemåte som må følges. En organisasjon kan for eksempel ha langt mer fokus på å unnvike oppmerksomhet rundt avvik og «røde» tall enn en konkurrerende virksomhet, som er mer preget av åpenhet. Organisasjonskulturen kommer til uttrykk gjennom ulike symboler i organisasjonen, for eksempel gjennom årsfester og hvordan man feirer suksess og måloppnåelse, men også gjennom hvordan virksomheten takler spørsmål rundt varsling.

Kulturen påvirker hvordan ansatte føler og fortolker virkeligheten rundt seg og hvordan man oppfører seg. I en såkalt «fryktkultur» vil de ansatte være i en jobbsituasjon preget av engstelse og usikkerhet, som ofte gir en mer defensiv kommunikasjon.330 I kulturer preget av trygghet vil de ansatte mer være seg selv, og det er lettere å ha en åpen tone i kommunikasjonen for eksempel mellom ledere og ansatte.

Organisasjonskultur dreier seg også om de grunnleggende normer, verdier og virkelighetsoppfatninger som karakteriserer en organisasjon. Normer er regler og praksis som gjelder i organisasjonen, altså spilleregler som de ansatte har å følge. Typisk med normer er at det knytter seg sanksjonsmuligheter til dem. En arbeidstaker som bryter en norm, blir sanksjonert eller straffet, alt fra å blir kritisert for regelbrudd, til at man blir gitt muntlig eller skriftlig advarsel, eller i verste fall blir oppsagt eller avskjediget.

Verdier er de verdimessige standpunkt eller ideal som organisasjonen etterstreber, som man opplever som verdifulle og som fungerer som en spore eller inspirasjon for arbeidsinnsats og produktivitet i hverdagen. Blir for eksempel varslingsaktivitet hegnet om og verdsatt, eller anses varsling som manifestasjon av upålitelighet og noe som bringer bedriften i vansker?

Virkelighetsoppfatninger er de antakelser organisasjonsmedlemmene har om bedriften, om de ansatte og om daglig fungering, for eksempel om man opplever bedriften som høy-effektiv eller som en kultur preget av slapphet og lite effektivitet. De virkelighetsoppfatninger personer har om bedriften, blir en del av organisasjonskulturen, for eksempel at «hos oss er det farlig å varsle».

Ledere har en stor innvirkning på dannelsen av en organisasjonskultur, særlig ledere som har etablert en virksomhet. En organisasjonskultur blir opprettholdt ved at nykommere blir opplært i gjeldende praksis, «slik gjør vi det her hos oss». En kultur kan også ha dysfunksjonelle sider, som for eksempel dårlig håndtering av varsling og av varslere. Det vil kunne fungere som et negativt læringssignal overfor hele organisasjonen, om at varsling er risikabelt, det er ikke den enkeltes ansvar å gi beskjed. Det kan skje det som sosialpsykologene kaller for en ansvarspulverisering.

8.6 Konsekvenser av å varsle

8.6.1 Varsling og mottak av varsel

Hvem man varsler til og hvordan den personen håndterer varselet, har stor betydning for om varselet blir fulgt opp, men også for om varsleren blir møtt med sanksjoner.331332 Derfor er det viktig at ledere er skolerte og har kunnskap om varsling.

Man kan få inntrykk av at det er stor risiko forbundet med å varsle, uansett omstendigheter. Det er imidlertid størst sjanse for at man blir møtt med represalier om man varsler om kritikkverdig atferd utført av toppledelsen, eller varsler om noe som egentlig er ulovligheter som gjennomsyrer hele organisasjonskulturen. Dersom man varsler mot personer lengre nede i systemet, er det mindre sjanse for at man rammes av represalier eller trakassering, enn når man varsler om organisasjonskriminalitet fra ledelsens side.333 Denne forskjellen med hensyn til hva man varsler om og til hvem og forskjeller i grad av negative sanksjoner ble også funnet i en større norsk studie om varsling.334

Varslingen kan være til en person innad i organisasjonen, vanligvis en leder, men kan også være gitt til noen utenforstående, for eksempel en offentlig instans. Det regnes alltid som forsvarlig varsling i henhold til arbeidsmiljøloven når man varsler til en av kontrollinstansene det norske statsapparatet består av. Eksempler på slike kontrollinstanser er Mattilsynet og Arbeidstilsynet.

Varselet kan tas til følge, og det kritikkverdige kan opphøre. Den omvarslede kan bli møtt med sanksjoner og i verste fall bli straffeforfulgt. Det kan også skje at varselet ignoreres, eller i hvert fall ikke tas til følge. Grunner til at et varsel blir ignorert, kan dreie seg om makt og innflytelse, der den sterkeste «vinner». Varsleren kan bli møtt med en såkalt «drittpakke» der man spar opp negative ting vedrørende personens fortid, og man stiller spørsmålstegn ved personens troverdighet. Om ord står mot ord er det en viss sjanse for at man lytter til den som har mest innflytelse, personen som har mest legitim makt. 335

Ifølge litteraturen er det mindre sjanse for at vikarer og ny-ansatte varsler, altså personer med lite innflytelse, sammenlignet med personer som er mer etablerte i systemet.336

8.6.2 Negative reaksjoner og gjengjeldelse

En norsk studie beregnet at om lag 16 prosent av varslingene ble møtt med negative reaksjoner.337 Studien fra 2008 viste at det er større sjanse for negative reaksjoner eller represalier, når man har foretatt såkalt «hard» varsling, eller det som Miethe kaller varsling om alvorlige organisasjonsmessige kritikkverdige forhold (corporate crime).338 Det var færre personer som ble møtt med sanksjoner når de hadde varslet om såkalte yrkesmessige kritikkverdige forhold, som vi gjerne kan kalle «myk» varsling. I den siste Fafo-undersøkelsen om varsling, som ble gjennomført i 2016, ble det funnet et prevalenstall på 25 prosent, altså at hver fjerde varsler ble møtt med negative reaksjoner.339 Se nærmere om norsk og internasjonal forskning i punkt 7.3.

Gjengjeldelse som følge av varsling kan defineres som «uønsket handling mot varsleren som en direkte respons på varslingen».340 Noen ganger er de negative reaksjonene så sterke at de må betegnes som mobbing. Gjengjeldelse omfatter både formelle og uformelle sanksjoner og kan ofte ha de samme kjennetegnene som mobbing, det vil si gjentakende og systematisk trakassering over tid. En typisk og sterk reaksjon er det vi kan kalle «den kalde skulders taktikk» – utfrysing, ostrasisme på fagspråket.341 Flere studier har påvist at ostrasisme er en vanlig sanksjonsmetode overfor varslere. De blir simpelthen oversett eller ignorert.342343 I Fafo-undersøkelsen fra 2016 var det 29 prosent som ble refset og irettesatt av leder, 23 prosent ble fratatt arbeidsoppgaver, mens 16 prosent ble møtt med ostrasisme, utestengsel fra arbeidsfellesskapet.344

Når varsling har blitt kartlagt i representative befolknings- eller yrkesundersøkelser, fremkommer et mer nyansert eller positivt bilde av varsling enn når det gjennomføres såkalte «offerundersøkelser», der personer har blitt utsatt for negativ behandling. Varslere kan også oppleve positive reaksjoner. I Fafo-undersøkelsen fra 2016 rapporterte 54 prosent om positive tilbakemeldinger fra ledelsen, mens 51 prosent fikk positive tilbakemeldinger fra kollegene.345

Figur 7.3 gir en oversikt over positive og negative reaksjoner. I studien av Matthiesen, Bjørkelo og Nielsen fra 2008, ble det påvist at varslerne vurderte de positive reaksjonene de hadde blitt møtt med til å ha en klart svakere styrkegrad på en skala fra 1–10 enn de negative reaksjonene de hadde blitt møtt med.346 Dette stemmer godt overens med psykologisk forskning generelt sett, som har påvist at negative forhold generelt oppleves sterkere enn positive forhold, «bad is stronger than good».347

Bjørkelo har studert sammenhengen mellom varsling, gjengjeldelse, mobbing på arbeidsplassen og helseproblemer.348 Varslere kan slite med fysiske og psykiske problemer i etterkant av det å ha varslet, slik som depresjon, angst, søvnproblemer og posttraumatiske stresslignende symptomer.349 Andre har også funnet at varslere kan rammes av harde negative reaksjoner i etterkant av å ha varslet.350 En overordnet konklusjon hos Bjørkelo var at varsling kan føre til rettslige tap og store personlige konsekvenser, selv om varslingsforholdet ble ansett som legitimt.351

Studier viser også at enkelttilfeller av gjengjeldelse kan utvikle seg til mer langvarig mobbing på arbeidsplassen.352 Dette kan være med på å forklare de alvorlige helseproblemene hos den aktuelle intervjupersonen som ble påvist flere år etter at varslingen fant sted. Gjengjeldelse og bruk av ulike represalier skjer ifølge Miceli og Near særlig når a) varsleren mangler støtte hos ledelsen, b) når han eller hun «går ut», det vil si bruker offentlige kanaler som aviser og TV, c) forholdet som avdekkes er alvorlig, d) bedriften er «avhengig» av de uetiske aktivitetene, samt e) det finnes sikre bevis for de kritikkverdige forholdene.353 Det sistnevnte punktet viser at det å ha sikre bevis ikke nødvendigvis beskytter mot represalier.

Risikoen ved det å varsle har medført at man også har frarådet personer mot å gå inn i rollen som varsler.354 At varslere blir straffet, kan føre til en negativ form for organisasjonslæring, der andre ansatte i virksomheten stimuleres til å forbli passive om noe negativt inntreffer. Risikoen ved å varsle anses som for høy. Organisasjonslæring dreier seg om vedlikehold eller endring av praksis, for eksempel når det gjelder varsling. Praksis er noe som nykommere læres opp i. Medlemmene i en organisasjon kan ha en felles kollektiv hukommelse om hvordan organisasjonen håndterer varsling og følger opp personer som har varslet. Denne kollektive hukommelsen kan være negativ, for eksempel at man husker episoder der kritikkverdig atferd har blir meddelt til passive ledere, som har fulgt opp varslingen på en dårlig måte.

Nærmere om gjengjeldelsesbegrepet

På bakgrunn av det vidtrekkende gjengjeldelsesbegrepet i arbeidsmiljøloven § 2 A-2 er det interessant å se hen til forskning knyttet til det amerikanske «Goverment Accountability Project» (GAP).355 Gjengjeldelse kan omfatte mange ulike handlinger, også i samme sak. I det amerikanske prosjektet har man identifisert ulike typer negative handlinger som typisk opptrer i kjølvannet av varsling. Det skilles her mellom henholdsvis direkte gjengjeldelseshandlinger rettet mot varsleren (retaliation) og tildekningshandlinger hvor det sentrale er å fjerne fokus fra innholdet det varsles om (cover ups).

De rene gjengjeldelseshandlingene har ifølge den amerikanske forskningen som mål å overvelde varsleren i en kamp om arbeidstakers «overlevelse», herunder undergrave varslerens troverdighet, karriere, familie, økonomi og tilregnelighet inntil vedkommende er brakt til taushet og forholdene det ble varslet om, er glemt («shoot the messenger»). Arbeidstaker kan imidlertid oppleve «angrep» på ytterligere ett nivå: Handlinger som aktivt «begraver» selve varselet ved å tildekke de omvarslede forhold («bury the message»).

Typiske gjengjeldelseshandlinger mot varsleren som ble identifisert i det amerikanske prosjektet er at det fokuseres på varsleren fremfor på innholdet i varselet, negativ omdømmebygging rundt varsleren, bruk av direkte trusler, isolering, bruk av feller, bruk av vold, tap av arbeidsoppgaver, frysing av karriereutvikling og «svartelisting» i en hel bransje/industri. Typiske tildekningsstrategier som ble identifisert er bruk av ulovlige klausuler som pålegger taushetsplikt, bruk av formålsløse granskninger, skille ekspertise fra autoritet hvor det kun er de lojale som får fatte beslutninger og ikke ekspertene, institusjonalisering av interessekonflikter (manglende system for objektiv og habil saksbehandling av varsler), tilbakehold av informasjon, unngå å skrive referat, omskriving av fakta og ofring av «syndebukker».356

Konkret identifisering av typiske gjengjeldelseshandlinger, slik den amerikanske forskningen gir anvising på, samt skillet mellom de to typene handlinger, er nyttig for å forstå en bevissituasjon i en konkret varslingssak hvor det påstås gjengjeldelse. Skillet har likevel ingen betydning for hvilke handlinger som utgjør gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2. Handlinger innenfor begge de to nevnte kategoriene kan etter forholdene rammes av gjengjeldelsesforbudet.

8.6.3 Hjelper det å varsle?

I flere av de norske undersøkelsene om varsling ble det spurt om varslingseffektivitet. Varslingseffektivitet er at det kritikkverdige forholdet opphører, enten fullt og helt, eller i hvert fall delvis.357 Annenhver varsling, 51 prosent, førte til ønsket resultat.358 Effektivitetstallene varierer i ulike undersøkelser mellom 59 og 36 prosent.359 I en undersøkelse der ulike fagforbund sammenlignes, varierer imidlertid tallene mellom 43 prosent (Norsk Sykepleierforbund) til så lavt som 24 prosent (Politiets Fellesforbund). Det er bekymringsfullt dersom varsling fremstår ineffektivt, eller at tallet på såkalte vellykkede varslinger viser en nedadgående tendens, som Trygstad tar opp i sitt notat.360 Se nærmere om norsk og internasjonal forskning i punkt 7.3.

En vellykket varsling vil være der varsleren oppdager noe kritikkverdig og gir beskjed om dette til en leder som følger opp med tiltak for å bringe det kritikkverdige til opphør. Et eksempel på et varsel vil være å rapportere til ledelsen at man mener å ha observert en kollega bli mobbet på jobben, og dette vil personen bidra til å stoppe. Et annet varsel kan være at man har sett gjentatte brudd på sikkerhetsinstrukser, og det ikke har nyttet å få personene det gjelder til å stoppe med sin skjødesløse atferd. På en ferge var det for eksempel en tung metallsikkerhetsdør som alltid skulle være lukket under overfart, for å holde to seksjoner atskilt. Denne ble imidlertid holdt åpen, ellers ville mannskapet måtte gå omveier når de skulle utføre sitt arbeid. En av mannskapet aksepterte imidlertid ikke at døren ble holdt ulovlig åpen, og varslet oppover i systemet.

Som vist vil varslingen oftest skje internt. Om dette viser seg nytteløst, og det kritikkverdige er av tilstrekkelig alvorlighetsgrad, vil varsleren gå eksternt. Ekstern varsling var tilfellet da en lege meldte en kollega til Helsetilsynet for det legen mente var brudd på forbudet om barmhjertighetsdrap.361 Etter denne varslingen mot sin kollega følte legen seg tvunget til å slutte i jobben på grunn av en uholdbar arbeidssituasjon, der han følte seg mobbet og frosset ut av legestanden.362 Saken viser at varslere kan bli møtt med gjengjeldelse selv om varslerens innsats har medført systemendringer i etterkant. Varsleren på Bærum sykehus opplevde dette. Helsetilsynet skjerpet regelverket rundt livsforlengende behandling, og den omvarslede legen fikk en skriftlig advarsel.363

Andre ganger kan varslere sparkes fra jobben eller bli utsatt for nedbemanning på grunn av sin innsats. Per-Yngve Monsen opplevde dette da han varslet ledelsen i Tyskland om at Siemens Business System overfakturerte Forsvaret.364 Etter arbeidsmiljøloven er det arbeidsgiver som har bevisbyrden med hensyn til å sannsynliggjøre at for eksempel en slik nedbemanning som Monsen opplevde, ikke hadde noe å gjøre med varslingen.

Personer som blir møtt med represalier etter varsling, vil ofte utsettes for en negativ behandling eller sanksjoner som har visse fellestrekk. Donald Soeken var ansatt som sosialarbeider i USA, der han blant annet jobbet med personer som hadde varslet om kritikkverdige forhold. Disse hadde alle det til felles at de hadde blitt utsatt for tøffe sanksjoner i ettertid. Ekteparet Soeken beskrev en fasemodell for varsling, basert på erfaringene.365

De sju trinnene i modellen (figur 8.2):

Kilde: Soeken og Soeken (1987)

• Trinn 1) Oppdagelse av forholdet, som kan føre til sinne, sjokk eller en følelse av å bli sviktet.

• Trinn 2) Varsleren reflekterer over om han eller hun skal si fra om forholdet (varsle). For mange er utsiktene til å konfrontere noen med at de har gjort noe ulovlig eller uetisk så truende at de får store søvnvansker, ifølge Soeken. Mange blir «besatt» av det kritikkverdige forholdet og av evalueringen av om man skal varsle eller ei.

• Trinn 3) Konfrontasjon. Når beslutningen om varsling er tatt, er noe av stresset borte vedrørende uvissheten om hva man bør gjøre.

• Trinn 4) Gjengjeldelse. Har varsleren gitt beskjed helt åpenlyst, frykter han eller hun å bli møtt med gjengjeldelse, å bli straffet for å ha varslet. Gjengjeldelsen kan komme fra arbeidsgiver, ledere eller kolleger. Varsleren er som regel ikke forberedt på dette, selv om han eller hun kan ha fryktet gjengjeldelse på et tidligere stadium.

• Trinn 5) Den uavklarte tiden. Perioden som går fra det har blitt varslet til det blir en endelig løsning, kan oppleves som en lang og vanskelig tid og fører ofte med seg psykiske plager for varsleren. Hvis varsleren mister jobben i løpet av prosessen, kommer også økonomiske problemer som en følge. Skilsmisse, tap av ektefelle og kontakt med barn, venner og familie kan bli en realitet. Uten terapeutisk hjelp vil mange varslere forbli på dette trinnet.

• Trinn 6) Avklaring er for eksempel når saken er ferdig behandlet i domstolene, eller at varsleren slutter å forfølge den. Følelsesmessig opplever varslerne ofte både lettelse og skuffelse i denne fasen. De kan oppleve sorg hvis resultatet av en eventuell rettssak har vært utilfredsstillende, og kan da ha behov for en «sørgetid».

• Trinn 7) Løsning kjennetegnes ved at varsleren har akseptert situasjonen og «kommet til seg selv». Personen klarer å legge bak seg det som har skjedd, og fortsette med sitt liv.

Kjennetegn på saker som løses uten store konflikter

Det er lettere å unngå uforsonlige konflikter når toppledelse og selve organisasjonen som system ikke er involvert. Det er også lettere når de stridende parter har kunnskap om varsling og er etisk bevisste. Hvis virksomheten har etablerte varslingsrutiner som både de ansatte og deres ledere forholder seg til, vil sannsynligheten for destruktive konflikter minimeres.

Skolering av tillitsvalgte og verneombud vil også være verdifullt. I likhet med personalorienterte ledere, som for eksempel transformasjonsledere som gir personlig oppfølgning til medarbeiderne, og LMX-ledere366 som behersker kombinasjonen mellom formell og uformell kommunikasjon med de ansatte, så vil også tillitsvalgte og verneombud kunne bidra med sosial støtte til varslere.367368 Sosial støtte er verdifullt og vil kunne være stressdempende, også i stressituasjoner som innebærer varsling av kritikkverdig atferd.369 Verneombud og tillitsvalgte vil kunne bistå varslere og bidra til at den valgte fremgangsmåten for varsling fremstår minst mulig konflikteskalerende. Å holde varslingen unna offentligheten og i stedet løse problemene og utfordringene internt, kan være et eksempel på hva tillitsvalgte og verneombud kan bidra med i en situasjon der det har skjedd noe kritikkverdig.

De to australske forskerne Greene og Latting foreslår en fremgangsmåte for hvordan varslere bør gå frem, bestående av ti trinn (se boks 8.1).370 I hovedsak går rådene deres ut på at arbeidstakere bør varsle forsvarlig via formelle kanaler, sørge for at flere kommer til samme konklusjon som dem med hensyn til det kritikkverdige forholdet, samt dokumentere alt man gjør i forbindelse med varslingen.

Flere av rådene til Greene og Latting kan være nyttige for både interne og eksterne varslere, ikke minst det å dokumentere fremgangsmåte og å få råd og emosjonell støtte i prosessen.371 På den annen side kan det velmenende rådet om å gå eksternt som siste utvei, stoppe en varsler som ikke kan ta det kritikkverdige opp med den eller de det gjelder på grunn av fare for bevisforspillelse eller fordi forseelsene er en integrert del av virksomhetens drift. Noen ganger er det derfor nødvendig å gå utenfor virksomheten, et behov som først og fremst er ivaretatt gjennom adgangen til å varsle til tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter i arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

For den som mottar varsel, er det viktig å huske på at varslerens hensikt i utgangspunktet er positiv for virksomheten.372 Varsleren er ansvarlig eller prososial.373 Den som mottar et varsel, har en stor mulighet til å bidra til at kritisk informasjon, ofte av stor betydning for virksomheten eller for samfunnet, kommer frem og kan lede til en ønsket utvikling. Det er viktig å sjekke om varsleren har konkrete eksempler, dokumentasjon eller bevis, slik at ikke varselet forblir diffust eller abstrakt. Man må skille mellom et varsel og udokumenterbare beskyldninger. Prinsippet om kontradiksjon må ivaretas, det vil si at den som beskyldes for klanderverdig atferd, må bli hørt og få anledning til å komme med sin versjon. Det er viktig at leder eller den som mottar varselet, møter varsleren med sympati eller empati og at man erkjenner at det å varsle ofte har vært en krevende beslutning, der personen er redd for konsekvensene for egen posisjon eller fremtid i organisasjonen. Varslingen må håndteres konfidensielt.

Det er viktig å gi varsleren tilstrekkelig tid, gjerne slik at mottaker av varselet og varsleren møtes ved mer enn én anledning. Varsleren forventer at leder, tillitsvalgt eller den som mottar varselet, er tydelig på hva man har tenkt å gjøre, hvordan man vil følge opp varselet, og at man som mottaker står ved sitt ord. Dersom informasjonen eller problemet man får seg forelagt er omfattende eller komplekst, kan det være lurt å be om betenkningstid med hensyn til hvordan man har tenkt å handle. Det anbefales skriftlighet med hensyn til konkrete avtaler man blir enige om for hvordan man vil følge opp. Det er vanlig høflighet og folkeskikk å takke personer som gjør noe prisverdig.

8.7 Eksempelsaker

8.7.1 Monika-saken

Robin Schaefer varslet i slutten av desember 2013 første gang om det han vurderte som alvorlige mangler ved etterforskningen som ble gjort i forbindelse med at åtte år gamle Monika Sviglinskaja ble funnet død i hjemmet sitt på Sotra 14. november 2011.374 Schaefer varslet flere ganger internt om sine vurderinger uten at saken ble gjenåpnet. Han redegjorde også for vurderingene sine for Monikas families bistandsadvokat. Schaefer ble sykmeldt flere ganger i perioden på grunn av den påvirkningen den interne behandlingen av saken og den manglende viljen til å gjenoppta saken hadde på ham.

Som følge av kontakten med Schaefer begjærte bistandsadvokaten saken gjenåpnet i april 2014, og i mai 2014 slo Bergens Tidende opp saken. Politiet besluttet at saken skulle gjenåpnes dagen etter oppslaget.375 I etterkant uttalte Schaefer seg til media om manglene ved etterforskningen og den interne håndteringen av varslene hans, og ga også ut en bok om saken og sine egne opplevelser i 2015.376 På denne måten varslet han også allmennheten om forholdene.

I mars 2015 ga Justis- og beredskapsdepartementet advokatfirmaet Wiersholm i oppdrag å undersøke arbeidsrettslige forhold knyttet til Schaefers varslingssak. Wiersholm leverte sin rapport i juni 2015.377 I rapporten konkluderte advokatfirmaet med at Robin Schaefer ved sin opptreden hadde varslet om kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljøloven § 2-4, og at varslene til politimesteren, bistandsadvokaten, pressen og allmennheten var forsvarlige og dermed lovlige i henhold til loven. Videre konkluderte rapporten med at Schaefer var utsatt for ulovlig gjengjeldelse ved at Schaefers arbeidsmiljø ikke forble fullt forsvarlig og at han gradvis ble marginalisert, noe som til slutt førte til at han ble sykmeldt.

På bakgrunn av Wiersholm-rapporten, la Justis- og beredskapsdepartementet til grunn at Schaefer hadde varslet om alvorlige, kritikkverdige forhold på en forsvarlig måte, og at han hadde blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse. Departementet utbetalte på denne bakgrunnen 200 000 kroner til Schaefer i oppreisningserstatning.

Saken ble også tatt inn for Spesialenheten for politisaker, som skulle vurdere om det hadde skjedd straffbare brudd på arbeidsmiljøloven. Spesialenheten henla saken som intet straffbart forhold. Denne avgjørelsen ble påklaget til Riksadvokaten, som i sin avgjørelse 5. oktober 2016 konkluderte med at det kunne reises kritikk mot politidistriktets samlede håndtering av Schaefer, men at forsømmelsene ikke var graverende nok til at noen kunne straffes for brudd på arbeidsmiljøloven. Riksadvokaten drøftet forholdet mellom rapporteringsplikten og varslingsregelverket og la til grunn at det siste først ble aktualisert ved sviktende oppfølging av rapportering i henhold til rapporteringsplikten. Det ble samtidig konkludert med at kravene til arbeidsgivers oppfølging i det alt vesentlige er sammenfallende enten det er snakk om rapportering eller varsling. Etter Riksadvokatens syn var Schaefer å anse som varsler da han uttalte seg til media i september 2014.

8.7.2 Unibuss-saken

Jan Erik Skog var ansatt som busselektriker i Unibuss AS og satt i selskapets styre som ansattrepresentant. Skog varslet fra slutten av 90-tallet gjennom mange år gjentatte ganger om forhold han oppfattet som kameraderi og korrupsjon i det kommunale busselskapet.378 Skog tok først saken opp internt i selskapet, så med morselskapet, uten å nå frem med bekymringene sine. Skog og Rune Aasen, leder av Oslo Sporveiers Arbeiderforening, utarbeidet en rapport i samarbeid med Erling Folkvord fra partiet Rødt. Folkvord la rapporten frem for kommunens kontrollutvalg, som ba kommunerevisjonen om å undersøke påstandene. Kommunerevisjonen jobbet med saken i om lag ett år, og deretter ble rapporten presentert for byråden for miljø og samferdsel. Saken ble imidlertid ikke fulgt opp før det i 2011 ble kjent at en person i et selskap som produserer busser, innrømmet å ha betalt flere millioner kroner til innkjøpssjefen i Unibuss.

I september 2011 ble de første pågripelsene i forbindelse med korrupsjonssaken gjort, og en rekke personer ble dømt for forhold i tilknytning til korrupsjonssaken.379

Skog har ikke uttrykt at han har opplevd gjengjeldelse i forbindelse med varslingen, men har uttalt til media at «veggen han møtte hver gang han slo alarm, tok hardt på opp gjennom årene».380

Stiftelsen Fritt Ords pris for 2015 ble tildelt Robin Schaefer og Jan Erik Skog, som varslet i Unibuss-saken, for «deres modige innsats for å avdekke kritikkverdige forhold i norsk arbeidsliv».381

8.7.3 Norweld-saken

Pål Stenstad ble i mars 2007 ansatt som tekniker i Norweld Control Services AS, som drev med industriell radiografi.382 Relativt kort tid etter at han hadde startet i jobben sin, oppdaget han en rekke kritikkverdige og ulovlige forhold ved virksomheten. Dette dreide seg blant annet om at selskapet ikke fulgte strålevernforskriften og forskrift om transport av farlig gods og også drev med juks med registrering av stråling.

Stenstad tok opp de kritikkverdige forholdene med sin avdelingsleder, som ikke var enig i hans vurdering av situasjonen i virksomheten. Deretter tok han forholdene opp med administrerende direktør ved hovedkontoret i Stavern, og til slutt med Arbeidstilsynet.

Etter at han tok opp forholdene med sin leder, hevdet Stenstad at han ble utsatt for trakassering, mobbing, sjikanering og utfrysning fra avdelingslederen. Situasjonen førte til at han ble sykmeldt. Stenstad fremsatte krav om erstatning og oppreisning etter arbeidsmiljøloven § 2-5, jf. § 2-4 for gjengjeldelse etter varsling.

Stenstad nådde ikke frem med erstatnings- og oppreisningskravet sitt i tingretten, men anket saken videre til lagmannsretten. Lagmannsretten la til grunn at Stenstad hadde varslet om til dels svært kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Videre la retten til grunn at Stenstad ved å først ta opp forholdene med sin nærmeste leder, deretter med administrerende direktør, før han så gikk til Arbeidstilsynet, hadde «gått frem på en helt korrekt måte» og dermed varslet forsvarlig.383 Etter lagmannsrettens syn hadde Stenstad også blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse i form av trakassering som følge av at han varslet om de kritikkverdige forholdene. I tillegg til erstatning for faktisk påløpte utgifter, herunder utgifter til juridisk bistand og lidt inntektstap, tilkjente lagmannsretten ham på denne bakgrunnen 100 000 kroner i oppreisningserstatning.

8.7.4 Holmestrand kommune384

En kvinnelig ansatt ved et bofellesskap i Holmestrand kommune varslet i 2007 virksomhetslederen om hvordan lederen i bofellesskapet forholdt seg til beboere og ansatte.385 Kvinnen tok opp forholdene på vegne av seg selv og flere ansatte i bofellesskapet. Forholdene hun tok opp var blant annet at lederen kom med nedsettende kommentarer til både brukere og ansatte, at enkelte ansatte følte seg mobbet, trakassert og baksnakket og at flere kolleger sykmeldte seg på grunn av vedkommendes lederstil.

I etterkant av at den kvinnelige ansatte sa fra om disse forholdene til virksomhetslederen, ble ansettelsesforholdet hennes avsluttet. Virksomhetslederen sørget også for at hun ble utestengt fra arbeidsoppdrag i samtlige av kommunens boliger, og kommunen stoppet aktivt kvinnens forsøk på å få andre kommunale stillinger. Som følge av dette, fremsatte kvinnen krav om erstatning og oppreisning blant annet på grunn av gjengjeldelse etter varsling.

I forbindelse med behandlingen av kravet i lagmannsretten la domstolen til grunn at kvinnen hadde varslet da hun tok opp lederens lederstil, og at det ikke kunne være til hinder for å anse henne som varsler at arbeidsgiveren allerede var kjent med hele eller vesentlige deler av de kritikkverdige forholdene. Videre sa lagmannsretten at kvinnen hadde varslet forsvarlig ved at hun hadde stått frem som talsperson for de ansatte om forholdet overfor ledelsen i møter. Lagmannsretten la videre til grunn at kommunen hadde utsatt kvinnen for ulovlig gjengjeldelse ved å aktivt utestenge henne fra å få oppdrag og nye ansettelser i kommunen.

På denne bakgrunnen kom lagmannsretten til at kvinnen hadde rett på erstatning og oppreisning som følge av den ulovlige gjengjeldelsen. I tillegg til erstatning for inntektstap i to år, ble kvinnen tilkjent 150 000 kroner i oppreisningserstatning.

8.8 Eksempler på varslingsrutiner

8.8.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven § 2 A-3 pålegger virksomheter som har behov for det eller som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere å utarbeide rutiner for intern varsling. Bestemmelsen angir rammene for hva rutinene skal inneholde, men den nærmere utformingen og innholdet i rutinene må tilpasses den enkelte virksomheten. I det følgende gis det en gjennomgang av ulike varslingsrutiner innenfor henholdsvis statlig, kommunal og privat sektor. Gjennomgangen er kun ment som en illustrasjon på hvordan varslingsrutiner kan se ut, og vi har særlig sett på hvordan rutinene behandler følgende tema:

• forbudet mot gjengjeldelse

• muligheten til å varsle anonymt

• informasjon til varsleren underveis i prosessen

• habilitet

• hvorvidt det er etablert en ekstern varslingskanal

8.8.2 Statlig sektor

Forsvarssektoren

Forsvarsdepartementet har utarbeidet retningslinjer for varsling i forsvarssektoren.386 Retningslinjene er en punktvis oversikt over hvordan man kan eller bør gå frem i forbindelse med varsling, hvordan varsler skal håndteres og følges opp mv. Vedlagt retningslinjene er en varslingsplakat, som gir en kortfattet oversikt over relevant informasjon i forbindelse med varsling. Også skjema for varsling og en protokoll for mottak av varsel, som som hovedregel skal benyttes i forbindelse med varslinger, er lagt ved retningslinjene. Retningslinjene åpner for varsling fra forsvarspersonell, konsulenter, innleide, håndverkere, eksterne personer og andre uten direkte tilknytning til virksomhetene.

Retningslinjene for varsling i forsvarssektoren behandler vernet mot gjengjeldelse i punkt 4.1. Her fremgår det at saksbehandleren som mottar varselet, har et særlig ansvar for å sørge for at gjengjeldelse ikke skjer. Varslingsmottaker skal også vurdere og avklare behov for å iverksette tiltak for å forhindre gjengjeldelse. Hva som regnes som gjengjeldelse, er nærmere definert i retningslinjene som blant annet fratakelse av arbeidsoppgaver, omplassering, forbigåelse, mobbing, trakassering og andre negative reaksjoner. Det presiseres at «saklig motargumentasjon og fremføring av fakta som svekker eller avkrefter påstander om kritikkverdige forhold» ikke regnes som gjengjeldelse. Den vedlagte protokollen for mottak av varsel har et punkt om tiltak for å forhindre gjengjeldelse mot varsleren som skal fylles ut av den som håndterer varselet.

I punkt 3.10 i retningslinjene omtales anonym varsling. Det fremgår at selv om anonym varsling kan «gjøre det enklere å ta opp kritikkverdige forhold», bør dette «benyttes unntaksvis», ettersom åpenhet normalt vil sikre en bedre saksgang og bedre resultat for involverte parter. Det presiseres videre at en varsler aldri kan garanteres komplett anonymitet, ettersom domstolen vil kunne kreve opplysninger om varslerens identitet fra forvaltningen. Av punkt 5.1 fremgår det at også anonyme varsler skal tas alvorlig og behandles, og at undersøkelser for å identifisere anonyme varslere ikke skal forekomme. Av punkt 5.1 fremgår også at saksbehandleren som mottar varselet, skal vurdere hvem som skal involveres i den videre behandlingen av saken, og at det kan bli aktuelt å oversende varselet til en varslingsenhet eller andre steder, for eksempel på grunn av egen habilitet.

Det fremgår av punkt 5.8.2 i retningslinjene at saksbehandlere som mottar varselet skal orientere varsleren om at varselet er mottatt, at saken vil bli behandlet og hva som er forventet saksbehandlingstid. Videre fremgår det at varsleren som hovedregel skal orienteres om utfallet av saken, og at det må vurderes om varsleren har rett på informasjon etter personopplysningsloven.

Det er etablert egne varslingskanaler for de ulike virksomhetene i forsvarssektoren, i tillegg til at alle kan varsle til Forsvarsdepartementets varslingsenhet. Forsvarsdepartementet har ikke etablert en ekstern varslingskanal.

Utenrikstjenesten

Utenriksdepartementet har utarbeidet en varslingsplakat for varsling om kritikkverdige forhold i utenrikstjenesten.387 Varslingsplakaten er en skjematisk oversikt over blant annet hva et varsel bør inneholde, i tillegg til retningslinjer for hvordan og til hvem man kan varsle. Det fremgår at alle ansatte, hospitanter, praktikanter, konsulenter og også personer uten tilknytning til utenrikstjenesten kan varsle etter retningslinjene. I tillegg til varslingsplakaten, har Utenrikstjenesten utarbeidet rutiner for håndtering av nærmere angitte kritikkverdige forhold. Det gjelder ulike former for avhengighet,388 konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden389 og økonomiske misligheter.390

På varslingsplakaten konstateres det kort at gjengjeldelse som følge av varsling er forbudt, mens dette utdypes noe i retningslinjene for håndtering av konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden punkt 7, hvor det fremgår at som ulovlig gjengjeldelse regnes «fratakelse av arbeidsoppgaver eller forbigåelse ved mulighet for faglig eller lønnsmessig utvikling, mobbing eller trakassering, alle andre negative sanksjoner som er en følge av varslingen», og at slik gjengjeldelse ikke skal skje fra verken ledere eller medarbeidere.

Retningslinjene nevner flere steder at det er mulig å varsle anonymt.

Varslingsplakaten slår fast at et prinsipp for håndtering av varsel i utenrikstjenesten er informasjon til partene og ivaretakelse av de berørte parter. Videre fremgår det av plakaten at varsleren skal, hvis det er mulig, ha en bekreftelse på at varslingen er mottatt, og at retten til informasjon for øvrig følger av offentleglova, forvaltningsloven og personopplysningsloven. Det følger av retningslinjene for håndtering av mistanke om økonomiske misligheter punkt 4 at Sentral kontrollenhet, en sentral kontrollenhet i Utenriksdepartementet for saker hvor det varsles om og behandles mistanke om økonomiske misligheter, skal bekrefte at varselet er mottatt. Retningslinjene for håndtering av konflikter, trakassering eller annen utilbørlig opptreden punkt 7 slår fast at partene skal holdes løpende orientert om sakens utvikling, når saksbehandlingen planlegges sluttført og om utfallet av vurderingen.

Det følger av varslingsplakaten at habilitet skal vurderes etter forvaltningslovens regler, og at arbeidsgiveren må foreta en konkret vurdering av hvem, interne eller eksterne, som skal håndtere saken, alt etter hvilken type sak og hvem varslingen er rettet mot. Retningslinjene for håndtering av mistanke om økonomiske misligheter punkt 4 slår fast at Sentral kontrollenhet i utgangspunktet håndterer varslingssaker om mistanke om økonomiske misligheter, men det presiseres at det ofte vil være nødvendig å engasjere et uavhengig, internasjonalt anerkjent revisjonsfirma i forbindelse med slike varsel.

Utenriksdepartementet har opprettet en ekstern varslingskanal som kan benyttes av enhver i forbindelse med varslinger.

8.8.3 Kommunal sektor

Oslo kommune

Oslo kommune har en lokal og en sentral ordning for varsling. Den lokale er ment å være hovedkanalen for ansatte, mens den sentrale ordningen er åpen for alle, herunder innbyggere, leverandører, brukere av tjenester og ansatte.391 I det følgende omtales kun den sentrale ordningen.

Kommunens sentrale varslingsordning er en ekstern varslingskanal som har som formål å gjøre det enkelt og trygt å varsle om korrupsjon, misligheter og andre lovbrudd i Oslo kommune eller mot Oslo kommune.392 Informasjon om den sentrale varslingsordningen ligger på Oslo kommunes nettsider.

Nettsidene omtaler ikke forbudet mot gjengjeldelse ved varsling etter arbeidsmiljøloven.

Det fremgår av oversikten over den sentrale ordningen at man kan velge å varsle anonymt og at dette i så fall ikke vil gå utover behandlingen av varselet. Kommunen opplyser om at dersom man ikke kan identifisere enkeltpersoner eller taushetsbelagte forhold, vil varselet kunne bli offentlig etter begjæring om innsyn.

Videre fremgår det at varsel blir behandlet av et sentralt varslingsråd, som beslutter videre prosess, og at oppfølgingen av varselet vil avhenge av hvilke forhold varselet gjelder. Den enkelte vil få informasjon om hvilken oppfølging varselet vil få og informasjon når saken er ferdig behandlet. Dersom det er gjort funn i saken, vil varsleren som hovedregel få en kort orientering om dette.

Sandnes kommune

Sandnes kommune har utarbeidet varslingsrutiner som er tilgjengelig sammen med kommunens etiske retningslinjer.393 I tillegg er det utarbeidet et skjema man kan bruke for å varsle. Rutinene gjelder for medarbeidere i Sandnes kommune.

Av rutinene følger det at arbeidstakere som varsler, ikke skal utsettes for gjengjeldelse som følge av varselet. Det presiseres at «enhver ugunstig behandling som er en reaksjon på ytringen» i utgangspunktet skal anses som gjengjeldelse. Videre følger det at forbudet først og fremst vil gjelde «formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed samt ordensstraff hjemlet i tjenestemannsloven», men at også «uformelle sanksjoner som for eksempel endring i arbeidsoppgaver, utfrysning, interne overføringer og såkalt tjenestelig tilrettevisning» vil være omfattet av forbudet. Videre følger det av retningslinjene at forbudet ikke utelukker at arbeidsgiver kommer med motytringer.

Retningslinjene legger opp til at man kan varsle anonymt, men varslere oppfordres om å oppgi sin identitet av hensyn til oppfølging av saken.

Det følger av retningslinjene at det skal gis tilbakemelding til varsleren innen én måned etter at varselet er mottatt om at saken er mottatt, om progresjon og om når saken forventes ferdigbehandlet. Videre fremgår det at varsleren skal få tilbakemelding «om saken er henlagt eller fulgt opp» og om varsleren skal få ytterligere informasjon må vurderes konkret.

Varslingsrutinene omtaler ikke habilitet i forbindelse med behandling av varsel. Det legges opp til at den som mottar varselet, har ansvaret for oppfølgingen, og at når denne er nærmeste leder, «kan denne innhente annen nødvendig kompetanse og la seg bistå av ressurspersoner i kommunen som har kompetanse innenfor det området varselet gjelder». Når det varsles til bedriftshelsetjenesten/strategisk systemansvar for HMS, fremgår det at saken skal legges frem for et «varslingsråd» som består av «to faste representanter fra organisasjon og økonomi» og at annen kompetanse kan innhentes ved behov.

Sandnes kommune har lagt til rette for at arbeidstakere kan varsle til kommunens varslingsgruppe dersom man ikke kan eller vil varsle i linja, men de har ikke etablert en ekstern varslingskanal.

Lindås kommune

Lindås kommune har etablert retningslinjer for ansatte som vil varsle om kritikkverdige forhold i kommunen.394 Retningslinjene gir en oversikt over problemstillinger i forbindelse med varsling, herunder hvilke krav som stilles til forsvarlighet mv. og hvordan man kan eller bør gå frem for å varsle om kritikkverdige forhold i kommunen.

Det fremgår av retningslinjene at varslere ikke skal bli utsatt for gjengjeldelse, herunder «oppseiing, avskjed, suspensjon, personalsak, trakassering, utstøyting, fråtaking av arbeidsoppgåver, endra arbeidsplass eller andre negative reaksjonar som har karakter av straff eller sanksjonar», men at man som varsler likevel må kunne tåle saklige motargumenter angående de påståtte kritikkverdige forholdene.

Det fremgår av retningslinjene at det er mulig å varsle anonymt, men at det i utgangspunktet er ønskelig at varsling skjer åpent fordi det vil bidra til å få saken best mulig opplyst. Anonym varsling kan skape «mistru og gi svekka tillit på arbeidsplassen».

Videre fremgår det at den som varsler, har krav på bekreftelse om at varselet er mottatt, men at videre saksbehandling kan være underlagt lovbestemt taushetsplikt, for eksempel i personalsaker.

Hvem som skal håndtere varselet, herunder vurderinger av habilitet, er ikke omtalt særskilt i retningslinjene, men Lindås kommune har en egen varslingsgruppe for varsling utenfor linja.

Lindås kommune har ikke etablert en ekstern varslingskanal.

8.8.4 Privat sektor

NHO

NHO har utarbeidet forslag til varslingsrutine og en varslingsplakat for sine medlemsbedrifter som beskriver hva man kan varsle om, hvordan man kan eller bør gå frem i forbindelse med varsling mv. Retningslinjene og varslingsplakaten kan tilpasses den enkelte virksomhet.

Varslingsplakaten nevner ikke gjengjeldelse, men det står at den som varsler ikke skal straffes.

Retningslinjene og varslingsplakaten slår fast at varsling kan skje anonymt, men av plakaten følger det at «åpenhet normalt vil sikre bedre saksgang og et bedre resultat for alle involverte parter».

Når det gjelder informasjon, slår retningslinjene fast at varsleren skal få skriftlig tilbakemelding om behandlingen, og av varslingsplakaten følger det at denne tilbakemeldingen skal gis innen én uke. Videre fremgår det at varsleren skal få en ordentlig forklaring dersom kritikken er grunnløs eller baserer seg på en misforståelse.

Retningslinjene slår fast at interne varslingssaker skal behandles av ledergruppen. Habilitet ved slik behandling omtales ikke.

Det åpnes for at den enkelte virksomhet kan etablere eksterne varslingskanaler.

SAS

SAS har utarbeidet varslingsrutiner for varsling om interne forhold.395 I tillegg er varsling omtalt i deres Code of Conduct, som jevnlig gjennomgås av alle ansatte. Videre er det inntatt et punkt i egenmeldingsskjema ved sykefravær som gir mulighet til å gi beskjed om fraværet kan skyldes forhold på arbeidsplassen.

Det presiseres flere ganger i SAS’ varslingsrutiner at ansatte skal kunne være trygge på å varsle internt uten at dette skal få negative konsekvenser for vedkommende. Videre trekkes forbudet mot gjengjeldelse i arbeidsmiljøloven frem, og det gis eksempler på hva som kan være ulovlig gjengjeldelse: «ulike former for mobbing/trakassering/utfrysing», «at arbeidstaker ikke får naturlig utvikling i lønns- og arbeidsvilkår», «at arbeidstaker ikke får naturlig utvikling i arbeidsoppgaver» og «oppsigelse/avskjed». Det presiseres at den som mottar varselet har et ansvar for å bidra til at varselet ikke får negative konsekvenser for varsleren.

I rutinene oppfordres ansatte til å oppgi hvem de er når de varsler av hensyn til oppfølging og informasjon, men det presiseres at «dersom arbeidstaker ikke ønsker å stå frem med navn er det bedre at det varsles anonymt enn at det ikke varsles i det hele tatt». Av SAS’ Code of Conduct følger det at ansatte kan varsle anonymt.

Rutinene slår fast at varsleren skal få tilbakemelding om hva som gjøres med forholdet, også dersom det besluttes at varselet ikke skal følges opp.

Retningslinjene omtaler ikke habilitet i forbindelse med oppfølging av varselet.

8.9 Varslingsutvalgets innspillskonferanse

8.9.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utvalget redegjøre for hvilke forhold som påvirker prosessen og utfallet av en varslingssak. Utvalget skal også drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning. I henhold til mandatet skal også utvalget «innhente erfaringer og synspunkter fra personer, arbeidsgivere og virksomheter som har praktisk erfaring med varslingssaker i ulike sektorer, herunder eksterne varslingsmottakere».

Utvalget inviterte til innspillskonferanse 23. mai 2017 i Fritt Ords lokaler. På konferansen samlet utvalget en rekke deltakere med erfaringer fra og synspunkter på varsling og varslingsreglene til en dag med diskusjon om spørsmål knyttet til de to problemstillingene som trekkes frem i mandatet.

Det var 56 deltakere som var fordelt på seks grupper med representanter fra varslere, varslingsmottakere, tillitsvalgte, verneombud, eksterne varslingsmottak, advokater, media og forskere. Medlemmer i utvalget fungerte som ordstyrere i gruppene. Utvalget innhentet bidrag fra forskningssjef på Fafo, Sissel Trygstad, som i samarbeid med utvalgets sekretariat hadde utarbeidet korte bakgrunnsnotater som grunnlag for diskusjonene. Bakgrunnsnotatene og spørsmålene som skulle diskuteres, var sendt ut til deltakerne på forhånd.

8.9.2 Hvilke forhold påvirker varslingsprosessen og utfallet av en varslingssak?

Bakgrunnsnotatet beskrev forskning knyttet til hva det blir varslet om, varslingsaktivitet og varslingseffektivitet, konsekvenser av å varsle og kunnskap om regelverk og rutiner. Bakgrunnsnotatet var bygget på mye av den samme forskningen som er gjennomgått foran i punkt 7.3.

Gruppene fikk i oppdrag å diskutere følgende problemstillinger:

• Hva er de største utfordringene i varslingssakene?

• Foreligger det uklarheter om hva varsling er, hva man kan varsle om, hvordan man kan varsle på en forsvarlig måte eller hva gjengjeldelse er?

  • Hvorfor er det uklart?

  • Hvordan redusere slike uklarheter?

• Hvordan få flere arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold?

• Hvilke utfordringer oppstår når arbeidsgiver skal håndtere varslingssaker?

  • Hvordan håndtere varsel der sjefen er ansvarlig for det kritikkverdige?

  • Hvordan unngå at en varslingssak skaper splittelse på arbeidsplassen?

Stikkordene nedenfor kan være representative for synspunktene på hva deltakerne opplever som de største utfordringene i varslingssaker:

• At det er vanskelig å avklare de faktiske forholdene og hva som skjedde først, begynte det som en personalsak eller med et varsel?

• At det er usikkert hva som er et varsel kontra rapportering eller avviksmelding.

• At det er uklart hva som er varsling, gjengjeldelse og hva som ligger i det å ha varslerstatus.

• At det mangler kunnskap om at arbeidstaker i mange tilfeller har en plikt til å varsle.

• At deltidsansatte, midlertidig ansatte og andre med usikker jobbtilknytning ikke tør å varsle.

• At det er uklart når en arbeidstaker er blitt en varsler.

• At loven bygger på et speilvendt prinsipp ved å stille et forsvarlighetskrav til varslingen.

• At det er vanskelig å sikre en nøytral og habil behandling av varselet.

• At varsling, varsel og varsler har blitt begrep som er belastet og som mange ønsker å unngå.

• At varsling føles utrygt og får konsekvenser for karrieren til den som varsler.

• At virksomhetene ikke har erfaring med å håndtere uenighet og mangler trening i å se kritikk som noe positivt.

• At det handler om psykologi og makt i arbeidslivet, og ikke regelverket.

• At manglende forskning på de som faller ut av arbeidslivet og hemmelige sluttavtaler gjør det vanskelig å få oversikt over hvordan det går med de verste sakene.

• At det kun er de få som blir tatt inn ved Jobbfast på Haukeland Universitetssykehus som får hjelp av helsevesenet.

• At det ikke er noen eksterne som tar over arbeidsgivers omsorgsansvar for arbeidstaker når arbeidsgiver ikke makter dette.

• At dokumentasjons- og bevisspørsmål gjør at gjengjeldelsesvernet ikke fungerer tilstrekkelig.

• At den pønale effekten er for dårlig – selv en erstatning på 100 000 kroner vil ofte medføre tap for varsleren, og signaliserer til arbeidsgiver at den økonomiske konsekvensen ikke er all verden.

I diskusjonene rundt de mer konkrete problemstillingene, samlet deltakerne seg under noen hovedsynspunkter:

• God håndtering av varslingssaker handler mer om kultur enn regler. Det må etableres en åpenhetskultur, og vi må tørre å diskutere og ta opp feil og mangler.

• Ledelsen må være positiv til varsling og bevisst på hvordan varslere bør behandles.

• Lovens begreper er uklare og vanskelige å forholde seg til. Grensen mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt er vanskelig å trekke. «Kritikkverdige forhold» er et vanskelig begrep. Det er vanskelig å skille mellom varslinger og avvik, personalsaker og reelle varslingssaker. Det er uklart hva «forsvarlig fremgangsmåte» betyr, og det kan dermed bidra til å heve terskelen for varsling. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven gjør at oppmerksomheten flyttes fra det kritikkverdige forholdet det varsles om, til måten det varsles på.

• Arbeidsmiljøloven bør inneholde en regel om aktivitetsplikt for arbeidsgiver som også innebærer å informere og ivareta varsleren.

• Virksomhetene må ha gode varslingsrutiner som sikrer informasjon og veiledning til alle de berørte, habilitet og forsvarlig saksbehandling. Dette er særlig viktig i små virksomheter.

• Tillitsvalgte og verneombud må involveres, og de må bli flinkere til å ta ansvar i vanskelige varslingssaker.

• Et varslerombud vil kunne være en uavhengig aktør som kan gi råd og veiledning og sikre en nøytral behandling av vanskelige saker.

8.9.3 Dekker ulike aktører behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker?

Spørsmålet til diskusjon i denne delen var om ulike aktører som offentlige myndigheter, domstolene, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker. Forskningssjef Sissel Trygstad redegjorde for innholdet i bakgrunnsnotatet. Forskningen er nokså entydig når det gjelder hvem det varsles til; norske arbeidstakere følger linja når de varsler. I notatet ble offentlige myndigheters ansvar og roller, domstolenes rolle og tillitsvalgte og verneombudenes roller beskrevet nærmere.

Gruppene fikk i oppdrag å diskutere følgende problemstillinger:

• Hvorfor er det så få som varsler til myndighetene?

• Hvilken rolle bør tilsynene ha i varslingssaker?

• Hvor er behovet for opplæring størst og hvordan sikre at disse får opplæring i håndtering av varslingssaker?

• Hvordan fungerer domstolene i varslingssaker?

• Hvordan kan en varslingssak behandles og avsluttes på en måte som ivaretar de involverte?

Nedenfor gjengis noen hovedsynspunkter fra diskusjonene:

• Det oppfordres til å varsle «i linja», og at varslingssaker skal behandles på lavest mulig nivå. Mange føler at det å varsle noen utenfor virksomheten er å gå over en grense og kan virke eskalerende. Å varsle tilsynsmyndigheter kan dessuten innebære å miste kontrollen over situasjonen.

• Mange vet ikke at det er mulig å varsle til myndighetene eller hva myndighetene i tilfelle kan gjøre.

• Tilsynene skal drive tilsyn og har verken mandat eller kapasitet til å granske og gå inn i en konkret varslingssak.

• Tilsynene bør ha en tydeligere veiledningsplikt, på systemnivå. Det bør være en nasjonal guide for varslingssaker.

• Alle aktørene i varslingssaker trenger opplæring, både arbeidstakere, verneombud, tillitsvalgte og ledelsen i virksomheten.

• Varsling må inn som en del av virksomhetens HMS-system.

• Det er høy kvalitet i domstolene – utfordringen er knyttet til bevisspørsmålene.

• Det er ikke ønskelig at flere saker havner i rettsapparatet.

• Domstolene er et tid- og ressurskrevende apparat. Det bør opprettes nemnder med spesialkompetanse.

• Det viktigste for å avslutte en varslingssak på en god måte er å skape en god åpenhets- og ytringskultur i virksomheten, der det er ønsket og mulig å si fra om kritikkverdige forhold, og der det er kultur for å motta kritikk.

• Det er behov for et ombud, eller å kunne trekke inn noen utenfra, særlig i mindre kommuner og virksomheter.

• Det må være gode rutiner for alle deler av en varslingsprosess.

• To- og trepartssamarbeidet bør spille en sterkere rolle.