Del 3
Vurderinger og forslag

9 Utvalgets overordnede vurderinger

9.1 Innledning

Utvalget har fått i oppdrag å gjennomgå gjeldende regelverk om varsling i arbeidsmiljøloven for å vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer eller andre tiltak som kan styrke varslervernet i arbeidslivet. Oppdraget er for så vidt avgrenset mot varsling og andre former for ytringer utenfor arbeidslivet. Utvalget har gjennom sitt arbeidet kommet frem til et målbilde som er gjengitt nedenfor i figur 9.2. I figuren forsøker vi å illustrere sammenhengen mellom nullvisjonen for arbeidslivet i Norge (ingen kritikkverdige forhold), varslingsinstituttets rolle som en metode for å avdekke kritikkverdige forhold og utvalgets mandat om å styrke vernet av varslerne. Det er mange måter samfunnet kan arbeide med å oppnå idealet om ingen kritikkverdige forhold. Her er det kun tatt med den delen som er direkte relevant for Varslingsutvalgets arbeid.

Utvalget tar imidlertid utgangspunkt i at det overordnede for samfunnet er å avdekke og rette opp i kritikkverdige forhold. Som vist til flere steder i denne utredningen, kan varsling være en samfunnsøkonomisk svært lønnsom måte for å avdekke forhold som samfunnet har bestemt at man ikke ønsker at skal finne sted. Med det for øye har utvalget sett på retten til å varsle i et litt bredere perspektiv og drøfter også om andre grupper bør omfattes av varslingsregelverket og vernet mot gjengjeldelse.

Det følger av mandatet at det er et styrket vern av varslerne som er et førende hensyn for hva utvalget kan eller skal foreslå av nye tiltak. Forskning og annen kunnskap viser at det er en forutsetning for å få frem de kritikkverdige forholdene i samfunnet at de som har kunnskap om dem, som ofte vil være arbeidstakere, føler at de trygt kan gå videre med det de observerer.

Ivaretakelse av hensynet til den som varsler, handler også om at varselet tas på alvor. Fafo har i sin forskning sett på hvordan varslingsmottakere håndterer det kritikkverdige forholdet som det varsles om. I Fafo 2016 I svarte varslingsmottakerne at de i 50 prosent av tilfellene undersøkte saken det ble varslet om og tok det opp med den saken gjaldt, mens 45 prosent svarte at de sendte saken videre til overordnede eller til virksomhetens varslingsmottak eller -enhet.1 I mange tilfeller vil det være slik at forholdet det ble varslet om faktisk viser seg ikke å være kritikkverdig, eller at arbeidsgiver eller andre varslingsmottakere ikke finner at det er alvorlig nok til å kunne prioriteres. Også i slike tilfeller er det viktig at det er gode prosesser og rutiner.

Alle i Norge har et utstrakt ytringsfrihetsvern etter Grunnloven § 100. Arbeidstakere omfattes av det samme ytringsfrihetsvernet som alle andre. Spørsmålet om arbeidstakeres ytringsfrihetsvern kommer imidlertid i en særstilling fordi et arbeidsforhold også bærer i seg en plikt for arbeidsgiver og arbeidstaker til å opptre lojalt og aktsomt overfor hverandre. Ytringer i et arbeidsforhold kan ha stor betydning og slå tilbake på andre enn arbeidstakeren som ytrer seg, også på kolleger. Samtidig er det viktig å ikke tillegge lojalitetsplikten større vekt enn det er rettslig grunnlag for. Rundt halvparten av Norges befolkning er i en eller annen form for ansettelsesforhold. Hensynet til allmennheten taler for stor grad av ytringsfrihet for alle disse arbeidstakerne. Dette utgangspunktet har betydning for utvalgets drøftinger av om andre grupper kan være i en posisjon hvor de har behov for et særskilt vern mot gjengjeldelse.

Ytringsfrihet og en reell mulighet til å kunne varsle om kritikkverdige forhold uten gjengjeldelse er først og fremst avhengig av en god og åpen ytringskultur og en god og trygg ledelse som tør, og ser verdien av, å være åpen for diskusjoner og uenighet. Nettopp dette er et hovedpoeng i følgende avsnitt, hentet fra NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted» – Forslag til ny Grunnlov § 100:

Manglende toleranse for uenighet i egne rekker kan ligge bak forsøk på å begrense ansattes ytringsfrihet. Dette kan igjen henge sammen med synet på uenighet som noe negativt og ikke som noe positivt. Uenighet kan imidlertid være begge deler, og man skal være forsiktig med å stemple opposisjon som illojalitet uten nærmere undersøkelser. Vi vil generelt advare mot at antydninger om illojalitet spilles ut som den første responsen på offentlig kritikk fra ansatte. Man bør heller ta den ansattes initiativ som en positiv utfordring og mulighet til ytterligere offentlig ordskifte – til nytte både for allmennheten og arbeidsplassen.2

Varsling om kritikkverdige forhold kan bidra til å avdekke ulovlige og uønskede forhold i en organisasjon innenfor et meget bredt spekter av forhold som samfunnet har vurdert som uønskede; straffbare forhold som arbeidslivskriminalitet, miljøkriminalitet, korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet, fare for pasienters liv og helse, skadelige arbeidsforhold, brudd på regler om personvern- og informasjonssikkerhet, maktmisbruk mv. Det er viktig at arbeidstakere som har en særlig innsikt og kompetanse oppfatter at det er ønskelig og trygt å ytre seg om slike forhold. Ytringer fra ansatte i offentlig sektor bidrar til bedre kontroll med offentlige ytelser og ressursbruk.

I forbindelse med Varslingsutvalgets arbeid har Oslo Economics fått i oppdrag å kartlegge og analysere den samfunnsøkonomiske verdien av varsling.3 Figur 9.3 er hentet fra rapporten, og illustrerer på hvilke måter et varsel kan gi virkninger.

Kilde: Oslo Economics

Det varsles om mange tusen kritikkverdige forhold årlig på norske arbeidsplasser. Oslo Economics legger til grunn at det varsles om mellom 50 000 og 160 000 opplevde kritikkverdige forhold årlig. Av disse tas om lag 18 000 til 60 000 til følge. Et regneeksempel basert på en antakelse om hvor mange tilsynsmedarbeidere, politifolk og revisorer som ville vært nødvendig for å avdekke alle disse kritikkverdige forholdene uten varsling, tilsier at samfunnet spares for mellom en halv og 12 milliarder kroner. Selv det laveste estimatet på hvilken verdi varsling har som avdekkingsmekanisme per i dag, tilsier at det er av meget stor samfunnsinteresse å iverksette tiltak som vil føre til at arbeidstakerne varsler om observerte kritikkverdige forhold i samfunnet.

Oslo Economics har pekt på det de omtaler som insentivproblemer knyttet til varslingssaker. Selv om samfunnsnytten er stor, kan enkeltaktørene tape på varsling: Arbeidsgiver kan ha høyere kostnader enn nytte av å rydde opp i forholdet, for eksempel kostnads- eller verditap som følge av prosessen eller utfallet av varslingssaken. Varsleren oppnår kanskje bare mindre eller ingen fordeler av varslet, samtidig som varslingsprosessen kan medføre til dels store psykiske og økonomiske kostnader. Se kapittel 3.4 for en mer omfattende gjennomgang av funnene i rapporten fra Oslo Economics.

Utvalget vil fremheve at det er grunn til å vurdere dagens situasjon utfra et overordnet bilde av hvordan situasjonen for varslere er i dag. Basert på funn i undersøkelser over flere år, må det kunne legges til grunn at det store flertallet av dem som varsler ikke opplever noen form for gjengjeldelse. Om lag 75 prosent gir i en undersøkelse fra 2016 uttrykk for at de ikke opplevde negative reaksjoner når de varslet. Mer enn halvparten opplyste at de tvert i mot fikk positive reaksjoner på varslingen, særlig er det mange som oppgir at de fikk positive tilbakemeldinger fra ledelsen og kolleger.4

I utvalgets mandat er det presisert at også hensynet til den det varsles om skal ivaretas. Regelverket må i tilstrekkelig grad ivareta hensynet til kontradiksjon og nødvendig konfidensialitet. Det er viktig at varsling ikke fungerer som en form for moderne gapestokk for den eller dem det varsles om. Det er lite forskning knyttet til hvordan den det varsles om opplever det å komme i en slik situasjon, som i noen tilfeller også kan innebære omfattende mediaeksponering. Vi vet heller ikke så mye om hvordan den det varsles om blir ivaretatt. I mange tilfeller er også den det varsles om en arbeidstaker med krav på et arbeidsrettslig vern. I tilknytning til utvalgets arbeid har Arbeids- og sosialdepartementet gitt Fafo i oppdrag å se på noen av disse problemstillingene. Fafo har gjennomført en spørreundersøkelse hvor man har forsøkt å treffe de aktuelle målgruppene med noen sentrale spørsmål.5

Resultater viser at om lag halvparten av dem som ble utpekt som ansvarlige svarer at de ble møtt med reaksjoner, flere av disse alvorlige, herunder oppsigelse, suspensjon og advarsel eller rettslig tilrettevisning. De fleste svarer at de fikk støtte fra noen på arbeidsplassen under prosessen, men noen svarer at de ikke fikk hjelp eller støtte fra noen.

Undersøkelsen viser at det å håndtere kritikkverdige forhold og varsling er ressurs- og tidkrevende. Det er også mange som svarer at dette tar oppmerksomheten bort fra kjerneoppgaver. Godt over halvparten svarer også at dette er krevende fordi påstand ofte står mot påstand. Samtidig er det en stor andel som svarer at varsel om kritikkverdige forhold representerer en mulighet til å rette opp feil i virksomheten.

Videre fremgår det at om lag tre av ti svarer at arbeidsmiljøet ble dårligere under varslerprosessen, og om lag fire av ti er uenig i at konfliktnivået ble redusert. Andelen som svarer at den ansvarlige for det kritikkverdige ble irettesatt og at varsleren fikk negative reaksjoner er omtrent like store.

Se punkt 7.3 for en bredere presentasjon av undersøkelsen.

9.2 Hovedutfordringer

På bakgrunn av kunnskapsinnhenting og drøftinger, har utvalget funnet grunnlag for å peke på noen hovedutfordringer knyttet til dagens varslingsregelverk og praksis i varslingssaker.

9.2.1 Hva er varsling – og hva er ikke varsling

I arbeidsmiljølovens forstand er et varsel å si fra om et «kritikkverdig forhold» på en «forsvarlig» måte. Et varsel kan gjelde alt fra skadelige arbeidsmiljøkonflikter på den enkelte arbeidsplass til svært alvorlige korrupsjonssaker med internasjonale forgreininger. I forarbeidene til varslingsreglene er det gitt enkelte føringer for hvordan begrepene er å forstå, men det er likevel vanskelig å skille for eksempel mellom personalkonflikter og arbeidsmiljøkonflikter som omfatter flere, faglig uenighet eller faglig uforsvarlighet, og når kritikk handler om manglende ressurser eller uenighet om prioriteringer. Det er også en utfordring at varsling kan gi negative assosiasjoner og at det hevdes at varslingsreglene misbrukes for andre formål, for eksempel i forbindelse med nedbemanningsprosesser eller personalkonflikter. På utvalgets innspillskonferanse handlet mange av innspillene om at varslingsbegrepet er uklart og vanskelig å forholde seg til.

9.2.2 Varsleren og ikke varslet som får oppmerksomheten

Det er mange eksempler på at det er varsleren, og ikke saken det varsles om, som får oppmerksomhet. Man blir først og fremst opptatt av om det er varslet forsvarlig, om lojalitetsplikten til arbeidsgiver er overholdt, eller om varslingen innebærer regelbrudd på annen måte.

I tillegg handler denne problemstillingen om utfordringene knyttet til anonym varsling eller andre måter å verne varslerens identitet på, samtidig som arbeidsgiver og den det varsles om må kunne settes i stand til å ivareta sine berettigede interesser.

9.2.3 Femti prosent tier om kritikkverdige forhold i norske virksomheter

Forskning viser at om lag 50 prosent av norske arbeidstakere som rapporterer at de har observert kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, velger å unnlate å varsle om det. Et stort flertall av disse oppgir at grunnen til dette er at de tror at ubehagelighetene vil bli for store og at de frykter negative konsekvenser for arbeidsmiljøet, egen helse eller karriere. Mange oppgir at de har erfart at dette blir følgene når kolleger har varslet. Det er også mange som unnlater å varsle fordi de er usikre på om forholdet faktisk er kritikkverdig.

Varsling er en samfunnsøkonomisk lønnsom måte å avdekke kritikkverdige forhold på. Det er derfor problematisk at svært mange av dem som observerer slike forhold velger å ikke si fra.

9.2.4 Ytringskultur og ledelse har stor betydning for varslingsprosessen

Det blir i mange sammenhenger påpekt at et godt varslingsklima og varslervern handler mer om kultur enn juss. Dette var også et gjennomgående synspunkt blant deltakerne på Varslingsutvalgets innspillskonferanse. Som det ble sagt av en av deltakerne: «Mangel på varsling er mer et kulturfenomen enn et lovproblem. Det må være en kultur i virksomhetene for å kunne snakke om det som er vanskelig og kritikkverdig.»

Det store flertallet av norske arbeidstakere som varsler, varsler internt og til nærmeste leder. Samtidig oppgir 20 prosent av lederne at de ikke kjenner til varslingsreglene og 25 prosent av varslerne opplever negative reaksjoner når de varsler. Dette viser et klart behov for mer kunnskap, informasjon og opplæring. Samtidig bør det vurderes om og i hvilken grad lovgivning kan påvirke kultur og holdninger, enten i form av positive insitamenter eller negative sanksjoner.

9.2.5 Varsling til myndigheter oppleves som illojalt og benyttes i liten grad

Norske arbeidstakere følger linja når de varsler. Det er svært få som varsler direkte til tilsynsmyndighetene, bare to prosent ifølge en undersøkelse som Fafo gjorde i 2016.6 I debatten om varsling blir det pekt på at det er en utfordring at varslere ofte ikke kjenner reglene eller ikke vet hvor de skal henvende seg for informasjon og bistand. Varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter vil alltid regnes som forsvarlig varsling, og det er viktig at varslere er klar over denne varslingskanalen. Tilsynsmyndighetene har plikt til å beskytte varslernes identitet. Arbeidstilsynet har veiledningsansvar for arbeidsmiljøloven, herunder reglene om varsling, og et særlig ansvar for å henvise varslere til riktig tilsynsmyndighet.

På utvalgets innspillskonferanse ble det stilt spørsmål om hvorfor det er så få som varsler til tilsynsmyndighetene. Det som særlig ble trukket frem var at det både er et ønske og et krav om å behandle saker på et lavest mulig nivå, og varsle til nærmeste leder. Mange mente også at Arbeidstilsynet har en uklar rolle i varslingssaker.

9.2.6 Forbudet mot gjengjeldelse er ikke tilstrekkelig effektivt

En sentral bestemmelsen i arbeidsmiljølovens kapittel om varsling er forbudet mot gjengjeldelse i § 2 A-2. Forbudet mot gjengjeldelse skal forstås vidt og er ment å ramme enhver ugunstig behandling av arbeidstaker som er en følge av og reaksjon på varslingen.7

Antallet saker for domstolene om varsling økte betraktelig etter at reglene kom inn i arbeidsmiljøloven. Gjennomgang og analyse av rettspraksis etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling, viser at mange av sakene gjelder spørsmålet om det har skjedd gjengjeldelse på grunn av varsling. I mange saker har domstolene kommet til at det ikke har forekommet gjengjeldelse. Det er stilt spørsmål om dette betyr at bevisbyrdereglene ikke er effektive nok. På varslingsutvalgets innspillskonferanse kom det mange innspill knyttet til vernet mot gjengjeldelse. Det ble for eksempel anført at bevisreglene ikke fungerer etter hensikten. Det ble også pekt på som et problem at varsleren selv må føre bevis fordi gjengjeldelseshandlinger kan være svært vanskelig å bevise.

Det kan stilles spørsmål ved om det å være henvist til å ta saker til domstolene er en hensiktsmessig og effektiv håndhevingsmekanisme av forbudet mot gjengjeldelse. Det tar tid, det er dyrt og har kanskje ikke tilstrekkelig preventiv effekt. Beløpene som tilkjennes i oppreisning og erstatning, er i tråd med norsk tradisjon lave.

Brudd på gjengjeldelsesforbudet kan gi grunnlag for oppreisning og erstatning. Varslingsreglene gir rett til en viss kompensasjon dersom man vinner frem med krav om oppreisning og erstatning i domstolen, men det er likevel grunn til å peke på at det er en utfordring at varslere i alt for mange tilfeller rapporterer om brudd på forbudet mot gjengjeldelse i utgangspunktet. Slik situasjonen er i dag, mener mange at gjengjeldelse ikke i tilstrekkelig grad blir forebygget og unngått slik reglene legger opp til.

9.3 Utvalgets vurdering av hva varsling er

Etter arbeidsmiljøloven har arbeidstaker rett til å varsle om kritikkverdige forhold. Arbeidstaker har også i noen sammenhenger plikt til å varsle, for eksempel om trakassering av arbeidskolleger eller ved fare for liv og helse. Når arbeidstaker har varslet forsvarlig har loven regler som verner arbeidstaker mot gjengjeldelse som følge av varslingen.

Regelverket i dag tilstreber en balanse mellom samfunnets interesse i at kritikkverdige forhold som det ikke ordnes opp i kommer frem, arbeidsgivers interesse i at varsling ikke medfører unødig skade på virksomhetens interesser, herunder hensynet til den det varsles om, og arbeidstakers interesse i et godt vern når situasjonen tilsier at det er nødvendig å varsle. Et viktig formål med lovregler på dette området er å gi noen prinsipielle kjøreregler i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker for de tilfeller der det kan være en konflikt mellom ytringsfriheten og kravet til lojalitet i arbeidsforholdet.

Arbeidsmiljølovens regler omfatter i prinsippet alle kritikkverdige forhold, også det som kalles tips, avvik, melding mv., uavhengig av alvorlighetsgrad eller type forhold, og uansett på hvilken måte det blir sagt fra, innenfor rammene av forsvarlighetskravet.

Debatten om varslingsreglene, kunnskapsinnhentingen i Varslingsutvalget, medieoppslag mv. tyder på at arbeidstaker og arbeidsgiver noen ganger kan ha svært ulik oppfatning om hensikten med og nytten av arbeidsmiljølovens regler om varsling.

Som utgangspunkt er det viktig å ha med seg at av alle som observerer kritikkverdige forhold og som varsler om det, er det et flertall som ikke opplever at varslingen fører til problemer.8 Likevel må man ta de som ikke opplever det slik, men tvert imot erfarer at det blir svært problematisk på alvor. Tjuefem prosent av de som velger å varsle oppgir at de opplever overveiende eller bare negative reaksjoner.9 Dette er først og fremst alvorlig for dem som rammes. Men det er også alvorlig fordi det sannsynligvis er en viktig medvirkende årsak til at nesten halvparten av arbeidstakere som observerer kritikkverdige forhold velger å ikke varsle. Se nærmere kapittel 7.3 om forskning og kunnskap.

Mange arbeidstakere opplever at reglene i arbeidsmiljøloven er uklare og vanskelige å forholde seg til og at vernet mot gjengjeldelse er for dårlig. Gjengjeldelsesvernet oppfattes heller ikke som reelt fordi det er kompliserte bevisproblemer, kanskje særlig knyttet til de mer subtile formene for gjengjeldelse. Konsekvensene av dårlig håndtering og ulovlig gjengjeldelse kan bli svært alvorlige. Enkelte arbeidsgivere opplever noen ganger å bli «satt sjakk matt» ved at arbeidstakere påberoper seg «varslervern», også i situasjoner og for forhold som varslingsreglene kanskje ikke i første rekke var ment å dekke. Varslingssaker kan vokse seg store og skape alvorlige arbeidsmiljøproblemer i virksomheten. Både for arbeidsgiver og arbeidstaker oppleves det som vanskelig å skille mellom varsling om kritikkverdige forhold og situasjoner der arbeidstakere deltar i en faglig eller politisk debatt, samt å avgjøre om og eventuelt når en personalkonflikt eller samarbeidsproblemer får en så alvorlig karakter at det blir relevant å snakke om varsling.

Disse ulike oppfatningene kan føre til uklarheter. Handlinger som arbeidsgiver mener er innenfor styringsretten kan oppleves som, og også være, gjengjeldelse mot en arbeidstaker som betrakter seg selv som en varsler med vern etter arbeidsmiljøloven. Derfor er det viktig at arbeidsgiver som utgangspunkt ser arbeidstakers ytring som varsling. Samtidig, når det faktisk er et varsel om kritikkverdige forhold, kan det være vanskelig for arbeidsgiver å utøve styringsretten og ivareta for eksempel retten til kontradiksjon, uten at arbeidstakeren som har varslet opplever det som gjengjeldelse.

Det er vanlig å skille mellom avviksmeldinger, tips, varsling, mv., og det er en vanlig oppfatning at varsling gjelder alvorligere tilfeller enn for eksempel meldinger om avvik. Det er en oppfatning om at varsling gjerne skal gå i et «varslingsspor» som har mer omstendelige prosedyrer enn for eksempel et system for avviksmelding. Avvik/tips/varsling er ikke begreper som brukes i arbeidsmiljøloven. I alle tilfeller kan dette være kritikkverdige forhold, slik det er definert i arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

I Oslo Economics’ rapport brukes begrepet «varsel» om alle hendelser der arbeidstakere har opplevd et kritikkverdig forhold og gitt beskjed om det til noen som kan gjøre noe med det.10 Med dette utgangspunkt legges det til grunn at varsling er svært samfunnsøkonomisk lønnsomt, forutsatt at sakene løses på lavest mulig nivå og uten konflikt.

Det er ofte slik at mindre alvorlige feil og mangler løses gjennom virksomhetenes avvikssystem. Dette kalles ikke varsling og ordnes opp i på en enkel måte etter fastsatte prosedyrer. Etter arbeidsmiljøloven, og i tråd med hva Oslo Economics legger til grunn, kan dette også gjelde kritikkverdige forhold og som sådan være varsling. Det er imidlertid en utbredt oppfatning at hvis man kaller noe et varsel, så er det nødvendig med en helt annen og mer omfattende prosess for å kunne ivareta varslervernet. Utvalget har diskutert om det er hensiktsmessig at det skal være et slikt skille, hvordan et slikt skille i tilfelle skal trekkes, og om dette vil stå i motsetning til at flest mulig saker bør løsest på lavest mulig nivå.

Utvalget er opptatt av at varsel om kritikkverdige forhold bør løsest på lavest mulig nivå. Det er ikke slik at enhver varsling i seg selv innebærer at det er behov for å sette i gang en stor, komplisert og ressurskrevende prosess i virksomheten. Som på alle andre områder, vil det være nødvendig å dimensjonere oppfølgingen i tråd med hva saken krever. Arbeidslivet bør fungere slik at dialog med nærmeste leder er tilstrekkelig for at noe «kritikkverdig» kan tas opp og bli tatt tak i.

Mange virksomheter har gode systemer for å håndtere avvik, uønskede hendelser og forbedringsforslag på et lavt nivå. Dersom slike meldinger gjelder kritikkverdige forhold slik dette er definert i varslingsreglene, vil også slike meldinger etter sitt innhold være varsling i arbeidsmiljølovens forstand. Dette er likevel ikke til hinder for at virksomhetene behandler sakene i de etablerte systemene. Tvert om vil nettopp dette kunne være en hensiktsmessig måte å håndtere sakene på lavest mulig nivå til lavest mulig prosesskostnader. Det er svært viktig at varsling ikke blir noe ekstraordinært som setter virksomhetens alminnelige håndtering ut av spill.

9.4 Den ideelle varslingsprosessen

9.4.1 De ulike fasene i en varslingsprosess

Varsling kan ses som en prosess mellom den som varsler og den eller de som mottar varselet, samt andre berørte.11 Prosessen kan ta veldig kort eller veldig lang tid. Prosessen kan gå veldig bra eller veldig dårlig, den kan gå i bølger og frem og tilbake. Varslingsprosesser som går veldig bra vil sjelden bli oppfattet eller omtalt som varsling eller en varslingssak. Basert på kunnskapsinnhentingen har utvalget diskutert seg frem til ideelle prosesser for en varslingssak. Et viktig utgangspunkt for disse vurderingene har vært at varslingssaker bør løses på lavest mulig nivå og med minst mulig konflikt. Samtidig er utvalget klar over at dette er en forenkling. Ingen varslingssaker er like.

Utvalget har delt opp en ideell varslingsprosess i åtte faser: Observasjon og vurdering, varsling, mottak av varsel, undersøkelse og vurdering av varselet, beslutning om videre prosess, håndtering og løsning eller lukking av saken, evaluering og etablering eller forbedring av rutiner for varsling. Disse fasene kan gjennomføres på formelle og uformelle måter, håndteres raskt eller gjøres til gjenstand for langvarige prosesser.

9.4.2 Innledning om den ideelle prosess for varsling til ulike mottakere

Norske arbeidstakere varsler som regel først på et lavt nivå og følger linjen, og forskning viser at nesten halvparten av alle varsel går til nærmeste leder.12 Prosesskostnadene med disse sakene er trolig lave, særlig hvis nærmeste leder klarer å løse saken selv.13 Det må antas at en viktig grunn til at ikke flere varsel går til nærmeste leder er at 42 prosent av varslingssakene dreier seg om nærmeste leder eller en annen leder.14 Når man regner med varsel som går til arbeidsgiver, representant for arbeidsgiver eller via tillitsvalgt og verneombud, viser forskning at det varsles internt først i til sammen 92 prosent av sakene. Det er kun i 2 prosent av sakene at det oppgis at man varslet til en tilsynsmyndighet eller annen myndighet først. I de resterende 6 prosent har varslet gått til andre mottakere, herunder media.

Med en ideell varslingsprosess mener utvalget en prosess som er ønskelig sett hen til målet om at kritikkverdige forhold skal avdekkes, håndteres og opphøre på en kostnadseffektiv måte, uten gjengjeldelse mot varsleren. Utvalget har også sett hen til analysen gjort av Oslo Economics, som i sin rapport viser til kriterier for at et varsel skal gi mest mulig nytte og lavest mulig kostnader for samfunnet som helhet:

• 1. Arbeidstaker varsler – sier fra om det kritikkverdige forholdet

• 2. Det aktuelle forholdet er faktisk kritikkverdig

• 3. Varselet tas til følge og det kritikkverdige forholdet bedres

• 4. Varselet behandles på lavest mulig nivå (kan påvirke både sannsynligheten for at det tas til følge og prosesskostnader)

• 5. Varsleren oppfattes å ha bidratt positivt til virksomheten/samfunnet og anerkjennes for det, slik at andre motiveres til varsling og andre kritikkverdige forhold avdekkes og forhindres.15

Utvalget har med dette som utgangspunkt diskutert hva som vil være den ideelle prosessen for varsling i ulike kanaler: internt, eksternt til offentlig myndighet og eksternt til media og offentligheten for øvrig.

9.4.3 Den ideelle varslingsprosess ved varsling internt i virksomheten

Etablere rutiner for varsling

Det er sentralt at det gjennomføres en prosess i virksomheten hvor man diskuterer hvilken konkret risiko man har, hva som kan være kritikkverdige forhold, refleksjoner rundt varsling, gode prosesser og hva gjengjeldelse er. Alle virksomheter med minst fem ansatte skal ha varslingsrutiner som skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og de tillitsvalgte, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3.

Observasjon og vurdering

Varsleren har kunnskap om hva som er et mulig kritikkverdig forhold og tar en vurdering av det hun eller han har observert og hvordan det kan varsles på en forsvarlig måte. Dersom varsleren er usikker, så søkes det råd hos noen som kan gi råd (om innhold eller prosess), og etter en vurdering av saken bestemmer varsleren seg eventuelt for å varsle.

Varsling

Varsleren varsler internt til egen arbeidsgiver eller representant for egen arbeidsgiver, eventuelt via tillitsvalgt, verneombud, kollega, advokat eller annen rådgiver. Det er viktig at varselet blir gitt til noen som har myndighet til å gjøre noe med saken, eller til noen som kan videreformidle varselet.

Mottak av varsel

Om mulig gir varslingsmottaker umiddelbar tilbakemelding til varsleren om at han eller hun vil få beskjed når varslingsmottaker har tatt en beslutning om varselet skal følges opp, og om varsleren skal være del av prosessen eller ikke (dette vil avhenge av hva saken handler om). Det er viktig at varsleren får informasjon om prosessen, hvor lang tid det kan ta og hvilken tilbakemelding varsleren kan forvente å få.

Undersøke og vurdere varselet

Varslingsmottakeren vurderer saken på en forsvarlig måte. Kontradiksjon og habilitet ivaretas, og det foretas en risikovurdering av varslers og eventuelt om varsledes situasjon slik at de ikke utsettes for gjengjeldelse eller uforsvarlig arbeidsmiljø på annen måte. Varslingsmottaker vurderer hvem som skal involveres, og hvilken informasjon andre kan og bør få. Varselet tas på alvor, og arbeidsgiver holder om nødvendig kontakt med varsleren og den omvarslede. Prosessen er rask og effektiv. Arbeidsgiver må ta et særlig ansvar for å ivareta partene i saken.

Beslutte videre prosess

Varslingsmottakeren tar en beslutning om det er et kritikkverdige forhold, om det skal gjøres noe med det, hva som skal gjøres og hvem som skal orienteres. Disse beslutningene tas så fort som mulig for å unngå «den lange ventetiden» for den som har varslet. Varslingsmottakeren gir beskjed til varsler om hva som vil skje i saken: Om det er kritikkverdig forhold, om det bør undersøkes eller behandles videre eller om man vil lukke saken fordi det ikke er kritikkverdig eller fordi man ikke kan prioritere å ta tak i det.

Løsning

Varslingsmottakeren håndterer saken og løser og/eller lukker den. Hvem som skal ha tilbakemelding og på hvilket tidspunkt, vil avhenge av sakstype. Varslingsmottaker vurderer om det er mulig og hensiktsmessig å anerkjenne varsleren ved å kommunisere at hun eller han har bidratt positivt ved å si fra om mulige kritikkverdige forhold.

Evaluering

Prosessen gjennomgås for å utvikle læringspunkter og eventuelt forbedre varslingsrutinene i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte på bakgrunn av evalueringen.

9.4.4 Den ideelle varslingsprosess ved varsling eksternt til offentlig myndighet

Observasjon og vurdering

Varsleren har kunnskap om hva som er et mulig kritikkverdig forhold, og tar en vurdering av det hun eller han har observert og hvordan det kan varsles på en forsvarlig måte. Dersom varsleren er usikker, så søkes det råd hos noen som kan gi råd (om innhold eller prosess), og etter en vurdering av saken bestemmer varsleren seg eventuelt for å varsle til offentlig myndighet. For å unngå feilvarsling bør saken søkes løst på lavest mulig nivå.

Varsling

Varsleren varsler til en offentlig myndighet som har myndighet til å gjøre noe med det.

Mottak av varsel

Offentlige myndigheter har et godt elektronisk system for mottak av varselet (inkludert eventuell mulighet for anonym kontakt) og kan umiddelbart gi tilbakemelding om at varselet er mottatt, informasjon om taushetsplikten og hva mottakeren vil kunne gjøre i saken. Eventuelt kan det gis et generelt svar om hva man kan forvente, for eksempel forventningsavklaring med hensyn til ressurser, innsyn mv.

Offentlig myndighet vurderer om varselet skal følges opp og på hvilken måte

Offentlige myndigheter vurderer varselet; om det er kommet til rett myndighet, om det er kritikkverdig eller ikke, og om det er oppfølgingsverdig eller ikke. Myndighetene har gode kriterier for prioritering. Det ideelle er at myndighetene tar tak i det kritikkverdige med tiltak overfor virksomheten, for eksempel med tilsyn, men dersom det er behov for det kan de også gi veiledning om materielle spørsmål, prosess, arbeidsmiljø, saksbehandlingen hos arbeidsgiver og så videre. Eventuelt sendes varselet videre til annen myndighet, eksempelvis politi eller påtalemyndighet. Det blir også vurdert om varsleren trenger veiledning og bør settes i kontakt med annen ansvarlig myndighet.

Offentlig myndighet tar en beslutning

Varslingsmottaker tar en beslutning om det er et kritikkverdig forhold, om det skal gjøres noe med det, hva som skal gjøres og hvem som skal orienteres. Disse beslutningene skjer så fort som mulig for å unngå «den lange ventetiden» for den som har varslet. Dersom saken ikke er oppfølgingsverdig, blir saken avsluttet (følges ikke opp/lukkes/tas til etterretning).

Offentlig myndighet følger opp saken med veiledning/tilsyn

Offentlig myndighet vurderer det kritikkverdige forholdet og eventuell oppfølging. Saken får en vurdering av hvem som skal følge opp, hvordan den skal følges opp og når (risikovurdering). Varselet kan følges opp for eksempel ved å be virksomheten om opplysninger, gjennomføre tilsyn eller gi veiledning. Myndighetene ivaretar retten til kontradiksjon ved å finne ut hva virksomheten mener om det som det er varslet om. Det ideelle er at alle myndighetene har tid og ressurser til å følge opp alle tips/varsel som vurderes som oppfølgingsverdige.

Varsleren bør, så vidt mulig eller hensiktsmessig, få eller kunne skaffe seg informasjon om at saken blir lukket.

9.4.5 Den ideelle varslingsprosess ved varsling eksternt til media

Observasjon og vurdering

Varsleren har kunnskap om hva som er et mulig kritikkverdig forhold, og tar en vurdering av det hun eller han har observert og hvordan det kan varsles på en forsvarlig måte. Dersom varsleren er usikker, så søkes det råd hos noen som kan gi råd (om innhold eller prosess), og etter en vurdering av saken bestemmer varsleren seg eventuelt for å varsle til media. Det er viktig å unngå feilvarsling, og saken bør løses på lavest mulig nivå. Beslutning om å varsle til media/offentligheten tas enten fordi varsling internt eller til offentlig myndighet ikke nyttet, eller fordi slik varsling ikke vurderes som hensiktsmessig.

Varsling

Varsleren varsler til et redaktørstyrt medium, underlagt Redaktørplakaten, mediefridomslova16 og Vær Varsom-plakaten17, eller til en etablert frilansjournalist.

Mottak av varsel

Media har et godt system for mottak av varselet (inkludert mulighet for anonym kommunikasjon) og gir umiddelbar tilbakemelding om at varselet er mottatt, informasjon om kildevernet og hva de vil kunne gjøre i saken. Eventuelt kan det gis et generelt svar om hva man kan forvente, for eksempel avklaring med hensyn til ressurser, interesse mv.

Media vurderer om varselet skal følges opp og på hvilken måte

Media vurderer varselet og undersøker saken i tråd med sine profesjonsfaglige standarder og Vær Varsom-plakatens prinsipper.

Media tar en beslutning

Media vurderer om de skal gå videre med saken eller ikke. Beslutningen skjer så fort som mulig for å unngå «den lange ventetiden» for den som har varslet, og slik at det ikke blir varslet «til alle». Dersom saken ikke er oppfølgingsverdig, blir saken avsluttet og varsleren får beskjed om det.

Media følger opp saken med presseoppslag

Etter tilstrekkelig faktasjekk og andre undersøkelser følger media opp saken med én eller flere publiseringer som avdekker det kritikkverdige forholdet for allmennheten og for beslutningstakerne, slik at de som er ansvarlige, blir påvirket til å håndtere saken. Varsleren bør anerkjennes, og samfunnsnytten av varsling bør fremheves.

9.4.6 Hjelpere og hindre for den ideelle prosessen

Utvalget har hatt en grundig diskusjon av hvilke faktorer som kan kalles hjelpere for de ideelle prosessene og hvilke som vil utgjøre hindre. I alle prosessene er det enkelte forhold som peker seg ut som hjelpere når de er til stede, og hindre når de mangler.

Åpenhetskultur er den helt sentrale faktoren. Det må være rom for å ta feil og rom for å si fra om det, det må være rom for diskusjoner og meningsbrytninger. Kunnskap om varsling og varslingsprosesser er også en svært viktig faktor. Først og fremst er det viktig for arbeidsgiver og virksomhetsledelsen, men også varsleren selv, tillitsvalgte og verneombud og hele den øvrige organisasjonen bør ha nødvendig kunnskap. Levende varslingsrutiner og saksbehandlingsregler er andre viktige elementer, og en god prosess i virksomheten for å utvikle dette vil gi et godt bidrag til utvikling av både kultur og kunnskap. At arbeidsgiver er profesjonell i sin håndtering av varslingssaker er et annet sentralt element. Varsleren må ivaretas, og organisasjonen må ikke settes «sjakk matt» av slike prosesser. Det er selvsagt også viktig at arbeidsgiver er villig til å prioritere sakene og bruke nødvendige ressurser, både på varsleren og på å få løst det kritikkverdige forholdet. Sist, men ikke minst, er det antakelig helt avgjørende at varsleren, men også andre sentrale aktører, har mulighet til å søke råd og veiledning. Ofte vil det være kolleger, tillitsvalgte, verneombud eller andre kjente som er de nærmeste å gå til, men i mange tilfeller vil det også være behov for et sted å gå som kan gi mer profesjonell og målrettet bistand.

9.5 Behovet for tiltak

Utvalget har gjennom sitt arbeid kommet til at det er behov for å foreslå tiltak av ulik karakter, med sikte på å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. På bakgrunn av kunnskapsinnhenting, identifiserte hovedutfordringer, etablering av målbildet og den ideelle prosess har utvalget arbeidet med sikte på å foreslå tiltak som samlet sett kan bidra til gode varslingsprosesser. De nærmere, konkrete tiltakene drøftes i de følgende kapitlene 10 til 13.

9.6 Enkelte andre sentrale problemstillinger

Nedenfor drøftes enkelte andre problemstillinger i tillegg, som utvalget mener hører hjemme i det store og komplekse bildet som varsling og varslingsprosesser er.

9.6.1 Personvern og kontradiksjon

Varsling forutsetter at det er mistanke om kritikkverdige forhold. Et varsel er ikke en konstatering av at kritikkverdige forhold foreligger. Dette innebærer at den mistanken retter seg mot, også har behov for vern. Det er viktige rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende her. Særlig er uskyldspresumsjonen og retten til kontradiksjon viktig for den som utsettes for mistanke om at vedkommende har opptrådt kritikkverdig. Dette er forhold som arbeidsgiver eller andre varslingsmottakere må være bevisste på når varselet skal behandles.

I utvalgets mandat er det presisert at også hensynet til den det varsles om, skal ivaretas. Regelverket må i tilstrekkelig grad ivareta hensynet til kontradiksjon og nødvendig konfidensialitet.

Private granskninger benyttes i stadig større omfang i forbindelse med at varsler om kritikkverdige forhold gjøres til gjenstand for undersøkelser. I forbindelse med granskning er det særlig følgende kategorier «kritikkverdige forhold» som granskes:

• saker om økonomisk kriminalitet eller misligheter

• arbeidsmiljørelaterte saker

• andre former for varslingssaker

Når det gjelder punkt 2, gjelder dette også saker om hvorvidt det har forekommet gjengjeldelse i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-2.

Advokatforeningen har en egen veileder for private granskninger.18 Denne gjelder der hvor advokater deltar i granskningsutvalg. Her er det særlig grunn til å fremheve kravet til uavhengighet i punkt 3.2 og kravet om relevant kompetanse i punkt 3.1, hvor det fremgår at de som påtar seg et granskningsoppdrag, samlet sett må inneha den nødvendige kompetanse til å gjennomføre granskningen. Utvalget vil bemerke at det kan være relevant å vurdere behovet for å koble inn organisasjonspsykologisk kompetanse i granskningsutvalg som gjelder psykososiale forhold, for eksempel ved granskning av påstander om gjengjeldelse. Både uavhengighet og riktig kompetanse i et granskingsutvalg vil bidra til tillit fra alle involverte, noe som er viktig for at granskningen skal kunne bidra til konfliktløsning. Disse prinsipper kan gi god veiledning også der hvor andre enn advokater deltar i granskningsutvalg.

9.6.2 Varslere som utstøtes fra arbeidslivet må sikres ettervern

Varslere kan føle seg ensomme og isolerte, både på jobb og i sin personlige situasjon. De kan bli stengt ute av arbeidsfellesskapet med kollegene sine, og noen ganger kan trusler eller andre påkjenninger være involvert. Det kan bli vanskelig å fortsette i jobb der de var, eller å få nytt arbeid. Dette kan avhjelpes med et godt helsetilbud med god kompetanse på akkurat disse problemstillingene. Det kan være ønskelig med et tverrfaglig miljø, med lege, psykolog, fysioterapeut mv. som ser hele mennesket og alle utfordringer en varsler kan stå i. Et godt helsetilbud kan bidra til at færre ansatte vil ta «omkamp» om varslinger som er avsluttet. Ved adekvat profesjonell hjelp kan trolig noen komme seg videre og få verktøy og strategier for å legge saken bak seg.

Utvalget viser til punkt 12.4.3 der det uttales at et ombud, som utvalget foreslår opprettet, må ha kompetanse på psykososiale tilstander, ombudet bør ha oversikt over hvordan man kan få bistand via helsetjenester og NAV, og også kunne anbefale en slik tilgang, dersom situasjonen tilsier det. Utvalget mener at slike tiltak vil kunne bidra til å opprettholde varslerens arbeidstilknytning og forhindre eller redusere negative helsemessige konsekvenser av å stå i en vanskelig varslingssak over tid.

Utvalget har hatt et møte med representanter for «Jobbfast» og viser til omtalen av tilbudet i boks 7.1. Utvalget er opptatt av at det er ønskelig med et godt helsetilbud. Det vil generelt være samfunnsnyttig og kostnadsbesparende og få flere folk ut i jobb, og bidra til at varslere unngår å ende som arbeidsuføre eller arbeidsløse.

9.6.3 Varslere må anerkjennes

Gjennom innspillskonferansen og annen informasjon er det pekt på viktigheten av at varslerne oppnår en anerkjennelse for det de gjør. Når man handler i henhold til sin overbevisning om hva som er grunnleggende rett og galt og risikerer å utsette seg for det ubehag som det kan innebære, er det ekstra viktig med «et klapp på skulderen». For samfunnet, som ønsker at flere kritikkverdige forhold avdekkes, er det viktig å stimulere til dette. Heder og anerkjennelse er derfor ett av flere relevante tiltak. Varsleren har behov for og skal ha anerkjennelse for det mot hun eller han viser ved å ta opp noe man mener er kritikkverdige forhold. Det gjelder uavhengig av om det i ettertid viser seg at det forelå et faktisk kritikkverdig forhold eller ikke. Slik anerkjennelse kan gis på flere måter.

I en undersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 oppga over halvparten av dem som hadde varslet, at de ble møtt med positive tilbakemeldinger fra ledelsen eller kolleger. Femten prosent oppga også å ha fått andre positive reaksjoner etter å ha varslet.19 Oslo Economics har i sin utredning pekt på at tiltak for å anerkjenne varslere kan være et lite kostbart bidrag til at det varsles mer, jf. punkt 3.4.6. Det finnes allerede enkelte tiltak som anerkjenner varslere, blant annet er Fritt Ords pris i flere tilfeller blitt utdelt til varslere. Slike tiltak vil være med på å høyne statusen for varsling og å kunne få flere til å varsle om kritikkverdige forhold.

Utvalget mener at det å anerkjenne varslere i en organisasjon eller i offentligheten vil kunne være svært viktig for varsleren og virke holdningsskapende. I noen tilfeller vil det imidlertid kunne bli oppfattet som et lite «plaster på såret» som i liten grad kan kompensere for de konsekvensene som varslingen har medført. Utvalget legger til grunn at virkningen av å anerkjenne varslere vil avhenge av mange forhold i den konkrete saken, deriblant hvor konfliktfylt saken har vært, om prosessen har vært langvarig, varslerens oppfatning av anerkjennelsen og tidspunktet for den. Også hvem som gir uttrykk for anerkjennelsen er et viktig moment; om anerkjennelsen kommer fra arbeidsgiver, en uavhengig interesseorganisasjon eller blir gitt i form av positiv medieomtale. Utvalget mener det må være opp til den enkelte arbeidsgiver å vurdere hvordan anerkjennelse kan brukes på en hensiktsmessig måte i den enkelte sak, og har ikke funnet grunnlag for å anbefale noen konkrete tiltak i denne forbindelse.

10 Juridiske tiltak

10.1 Behov for juridiske tiltak som styrker varslervernet i arbeidslivet

Varslingsutvalget skal ifølge mandatet gjennomgå varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og vurdere om det er behov for å foreslå lovendringer som kan styrke varslervernet i norsk arbeidsliv. Utvalget skal i den sammenheng sørge for at både den som varsler, og også den det varsles om, blir tilstrekkelig ivaretatt. En problemstilling som utvalget særlig skal vurdere er om «kritikkverdige forhold» og «forsvarlig fremgangsmåte» i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A er hensiktsmessige begreper og avgrensninger.

Utvalget skal også vurdere fordeler og ulemper med å ha varslingsreglene i arbeidsmiljøloven, sammenholdt med fordeler og ulemper med en egen lov om varsling, og på dette grunnlaget gi en anbefaling om lovplassering.

Utvalget er med andre ord bedt om å vurdere om det er behov for juridiske tiltak i form av nye eller endrede lovregler om varsling i arbeidslivet. Med juridiske tiltak forstås i denne sammenhengen virkemidler for å endre personers og virksomheters atferd gjennom lover og forskrifter, reguleringer, tilsyn, kontroll mv.20

I tillegg til vern av varslere er et hovedmål med varslingsreglene å bidra til at ulovlige og uønskede forhold avdekkes og opphører. Allmenninteressen i at kritikkverdige forhold kommer frem og opphører er like sterk, uavhengig av hvem de oppdages av. Det er grunn til å vurdere om virkeområdet for varslingsreglene skal omfatte flere eller andre grupper enn i dag. Det kan gjelde grupper med en nær, men annen tilknytning til virksomheten enn ordinære arbeidstakere og innleide arbeidstakere, og det kan gjelde andre som har samme mulighet til å oppdage uregelmessigheter, for eksempel pasienter og pårørende i helseinstitusjoner, kunder, publikum mv.

#metoo-kampanjen, som har bidratt til å gi tusenvis av kvinner mot til å si fra om ubehageligheter de har opplevd, har avdekket saker både fra arbeidslivet og organisasjonslivet. Se omtale av #metoo-kampanjen i boks 2.1 i kapittel 2. Kampanjen og sakene som har kommet i kjølvannet av den, har aktualisert behovet for å drøfte om det bør innføres lovregler om varsling også for grupper utenfor arbeidslivet, det vil si om politiske partier, interesseorganisasjoner og andre frivillige organisasjoner innen eksempelvis kultur og idrett bør omfattes av varslingsregelverket. Dette reiser spørsmålet om hva varsling innebærer. Det er viktig å ha med seg at et hovedformål med varslingsregelverket etter arbeidsmiljøloven i dag er å verne arbeidstakere som varsler mot gjengjeldelse. Hvilke grupper man eventuelt skal velge å inkludere i varslingsregelverket bør også drøftes i lys av spørsmålet om hvem som har behov for et særskilt gjengjeldelsesvern. Disse problemstillingene vurderes nærmere i sammenheng med spørsmålet om varsling bør reguleres i en egen lov, se punkt 10.3.

I dette kapitlet har utvalget først og fremst vurdert behovet for juridiske tiltak i form av endringer i arbeidsmiljølovens regler om varsling om kritikkverdige forhold.

Lovregler er viktige, men løser ikke alt, og er heller ikke egnet til å løse alt. Særlig gjelder dette forhold og hendelser som også kan dreie seg om relasjoner mellom mennesker.

Varslingsutvalget har likevel gjennom kunnskapsinnhenting og andre innspill fått en klar oppfatning om betydningen av et klart og forståelig regelverk. På utvalgets innspillskonferanse var det mange som presiserte at utfordringene knyttet til varsling og varslingsprosesser handler mer om kultur enn juss, og at den største utfordringen er åpenhetskultur og holdninger til varsling og de som varsler. Det var ingen av deltakerne som tok til orde for omfattende (materielle) endringer i varslingsreglene i arbeidsmiljøloven. Et hovedinntrykk fra konferansen er imidlertid at lovens begreper og avgrensninger oppleves som uklare og vanskelige å forholde seg til. Det kan i verste fall bety at reglene hemmer istedenfor å fremme varsling.

Utvalget har på bakgrunn av innspill et klart inntrykk av at det er mange som mener at «kritikkverdige forhold» er et utydelig begrep, og at det er vanskelig å skille for eksempel mellom hva som er personalkonflikter og arbeidsmiljøkonflikter som berører flere, faglig uenighet eller uforsvarlighet. Videre er inntrykket at det av mange oppfattes som uklart hva kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» betyr. Det vises til nærmere omtale av innspillskonferansen i punkt 8.9. I innspill til utvalget ble det også etterlyst en regel som tydeliggjør arbeidsgivers plikt til å sørge for forsvarlig mottak og behandling av både varsel og varsler (aktivitetsplikt).

Det er mange kjente varslingssaker og også nyere saker i kjølevannet av #metoo-kampanjen som viser at det er varsleren, og ikke saken det varsles om, som kommer i fokus. Man blir først og fremst opptatt av om det er varslet forsvarlig eller om lojalitetsplikten til arbeidsgiver er overholdt, heller enn å fokusere på om varslingen gjelder regelbrudd eller andre kritikkverdige forhold. Utvalget mener at det er behov for tydeligere avgrensning i lovgivningen av hva som er et varsel og hvordan man skal varsle. En bedre kultur knyttet til verdien av et godt ytringsklima vil være et viktig bidrag, også for å flytte oppmerksomheten fra varsleren til varselet.

Arbeidstakernes ytringsfrihet har sitt fundament i Grunnloven § 100. Arbeidsmiljølovens regler om varsling handler først og fremst om å gi arbeidstakere vern mot gjengjeldelse når de varsler om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Forskning viser at tre av fire arbeidstakere ikke opplever negative reaksjoner når de varsler, og at det store flertallet – 75 prosent – av de som oppga å ha varslet om et kritikkverdig forhold de siste 12 månedene, fikk positive reaksjoner på sin varsling. Samtidig indikerer undersøkelsene at halvparten av dem som observerer kritikkverdige forhold i norske virksomheter velger å ikke si fra. Et stort flertall av disse oppgir som begrunnelse at de frykter for negative konsekvenser i form av gjengjeldelse, se nærmere om dette i punkt 7.3. På utvalgets innspillskonferanse var det mange innspill knyttet til at vernet mot gjengjeldelse ikke er tilstrekkelig effektivt, herunder at lovens bevisbyrderegel ikke fungerer etter hensikten og at nivået på oppreisningsbeløp som tilkjennes i gjengjeldelsessaker er lavt. Utvalget drøfter også disse problemstillingene i kapitlet her.

10.2 Hva kan løses med juridiske tiltak

Juridiske tiltak i form av lovendringer vil få direkte effekt på den rettslige reguleringen av rettigheter og plikter for arbeidstaker, arbeidsgiver og innleier i saker som behandles etter reglene om varsling i arbeidsmiljøloven. Lovgivningstiltak kan også ha symboleffekt og bidra til kulturendringer. At lovreglene om varsling klargjøres og gjøres lettere tilgjengelige for brukerne vil kunne bidra til å heve kunnskapen om varsling.

Lovtiltak kan i denne sammenheng tenkes å omfatte mer enn klargjøring eller innføring av nye forbud og rettigheter ved varsling og i varslingsprosesser. Også regler om de ulike aktørenes rolle og myndighet for å dekke behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker vil måtte hjemles i lov, se drøftelser nedenfor i kapittel 12 og om vurdering av andre typer tiltak i kapittel 11.

Utvalget har på grunnlag av sin kunnskapsinnhenting og i tråd med mandatet kommet til at det er viktig å foreslå endringer i varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, i tillegg til en anbefaling om en egen lov om varsling. Endringene i arbeidsmiljøloven skal bidra til å styrke vernet av varslere i arbeidslivet gjennom en hensiktsmessig klargjøring av reglenes virkeområde, innhold og avgrensninger. Dette kapitlet omhandler først og fremst arbeidsmiljøloven, det vil si varsling i arbeidslivet.

Vurderingen av om lovens kriterier er oppfylt beror på flere skjønnsmessige vurderinger der et sett ulike momenter skal vektlegges, og som i dag ikke fremgår av lovteksten. Etter utvalgets oppfatning er det viktig at varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven både enkeltvis og sett i sammenheng bidrar til å legge til rette for en god varslingsprosess der det tilrettelegges for varsling, saker løses raskt og på et lavest mulig nivå, uten fare for gjengjeldelse og at oppmerksomheten rettes mot innholdet i varselet og ikke mot den som varsler.

Varslingsutvalget foreslår lovendringer som klargjør lovens virkeområde, rekkevidden av varslingsreglene og lovens begreper. Utvalget foreslår presiseringer i loven som skal klargjøre sammenhengen mellom ytringsfrihet for arbeidstakere og varsling. Videre foreslås tiltak som skal bidra til å få i gang dialog, informasjon, opplæring og bevissthet rundt et godt ytringsklima og verdien av varsling som et gode for samfunnet. Utvalget foreslår å klargjøre hva som skal utløse de ulike aktørenes rettigheter og plikter ved varsling og i varslingsprosesser, og å i den sammenheng tydeliggjøre kravene til arbeidsgivers saksbehandling av varselet. Utvalget har også drøftet spørsmål knyttet til anonymitet og konfidensialitet ved varsling. Utvalget foreslår å klargjøre lovens regler om gjengjeldelsesforbud og bevisbyrde og foreslår en ny regel om objektivt erstatningsansvar ved gjengjeldelse. Utvalget har også diskutert om reglene om oppreisning og straff er tilstrekkelig effektive tiltak for å hindre gjengjeldelse ved varsling.

Offentlig og privat sektor

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven gjelder for arbeidstakere og innleide arbeidstakere i privat og offentlig sektor. Spørsmålet om betydningen av varsling og vern av varslere er svært aktuelt i offentlig sektor, eksempelvis innen helsevesen, kommunale tjenester og i politiet, hvor både brukere, pårørende og allmennheten kan ha interesse av å vite hva som foregår og eventuelt få informasjon om lovbrudd og andre kritikkverdige forhold. Allmennhetens interesse i det som tidligere ble sett på som rene virksomhetsinterne forhold, kan sies å ha økt i takt med en samfunnsutvikling, der det i stadig større grad legges til rette for brukerorientering og kundekrav. Rettsutviklingen synes også innenfor privat sektor å ha gått i retning av en økende legitimering av private selskapers samfunnsansvar.

Det er viktig å avdekke kritikkverdige forhold hos dem som sitter med makt og som bruker offentlige bevilgede midler til sin virksomhet. Her kan arbeidstakernes varsel om kritikkverdige forhold spille en viktig rolle i tillegg til offentlig kontroll, slik som riksrevisjon, forvaltningsrevisjon, kontrollutvalgenes funksjon i kommuner og fylkeskommuner og annen demokratisk kontroll.

Men også i privat sektor er det utfordringer som samfunnet har en sterk interesse i at avdekkes. I privat sektor er det også stor grad av maktutfoldelse. Det kan i denne sammenhengen vises til at arbeidslivskriminalitet (A-krim) har utviklet seg til et stort problem for samfunnet og arbeidslivet i Norge.21 Tips eller varsling er viktige verktøy for å avdekke og få bukt med disse utfordringene, herunder brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsregler, ulovlig arbeids- og oppholdstillatelser og skatte- og trygdekriminalitet.

Selv om det kan være ulike krav med hensyn til lojalitet og åpenhet i privat og offentlig sektor, mener Varslingsutvalget at det ikke er grunnlag for prinsipielt å skille mellom privat og offentlig sektor rettslig sett. Det er på denne bakgrunn viktig å legge forholdene til rette for at kritikkverdige forhold kan avdekkes, uavhengig av sektor. Det er samtidig viktig å ivareta hensynet til arbeidsgiver og de skadevirkninger negativ omtale kan ha for en virksomhets omdømme.

Etter utvalgets syn bør derfor tiltak for å styrke varslervernet i offentlig og privat sektor i utgangspunktet vurderes samlet. Når det gjelder lovens begreper og vurderingstema, kan det imidlertid tenkes at litt ulike momenter vil ha betydning for henholdsvis offentlig og privat sektor.

10.3 Behov for en egen lov om varsling

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere fordeler og ulemper ved dagens plassering av varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og sammenholde disse med fordeler og ulemper ved en særlov, og gi sin anbefaling om lovplasseringen.

Varslingsutvalget mener at lovregler om varsling i arbeidslivet fortsatt skal være regulert i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljøloven er den grunnleggende loven for arbeidslivet i Norge. De mest sentrale bestemmelsene som regulerer et arbeidsforhold finnes i arbeidsmiljøloven, og loven er godt kjent og mye brukt. Reglene om varsling og vern mot gjengjeldelse ved varsling har og en klar sammenheng med mange andre deler av arbeidsmiljøloven, særlig gjelder det kravet til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og reglene om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, samt stillingsvernsreglene. Utvalget foreslår derfor at regler som regulerer varsling i arbeidsforhold videreføres i arbeidsmiljøloven.

Varslingsutvalgets flertall, utvalgets leder og medlemmene Dahle, Dalheim, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen, Skog og Stenberg-Nilsen mener at det er ønskelig med en egen lov om varsling. Flertallet mener at en egen lov vil kunne bidra til økt oppmerksomhet om varsling, om verdien av varsling og et godt ytringsklima. Flertallet har drøftet symboleffekten av en egen lov. For mange som observerer kritikkverdige forhold og vurderer hva de skal gjøre, ville det kanskje vært lettere å finne frem til regelverket hvis det var en egen lov om varsling. En egen lov om varsling kunne også gitt et tydelig signal om at varsling er viktig og at vern av varslere prioriteres.

Mindretallet, medlemmet Opstad Sunde, er usikker på om det er hensiktsmessig med en egen lov om varsling, og ønsker en særskilt utredning og evaluering av spørsmålet før det konkluderes med at en slik lov bør gis.

Varslingsutvalget foreslår i punkt 12.4 at det skal etableres et særskilt Varslingsombud. Etter utvalgets mening bør en ny lov om varsling inneholde regler om Varslingsombudets organisasjon og virksomhet. Se nærmere om dette i punkt 12.4.3. Et flertall i utvalget, slik som det fremgår i punkt 12.5, foreslår at det oppnevnes en egen tvistenemnd for varslingssaker. Utvalget mener at lovregulering av en slik nemnd også bør reguleres i samme lov som Varslingsombudet. Samtidig presiserer utvalget at ordningen med ombud og nemnd bør iverksettes straks, selv om det tar noe lengre tid å få utredet en ny varslingslov. Det innebærer at en ombuds- og nemndsordning eventuelt bør lovfestes i en egen varslingsombuds- og nemndslov, eventuelt hjemles i arbeidsmiljøloven.

En nærmere redegjørelse for hva som bør være virkeområde og nærmere innhold i en egen varslingslov (utover regler om Varslingsombud og -nemnd) vil kreve en omfattende analyse. Varslingsutvalget har ikke hatt mandat eller kapasitet til å gjennomføre et slikt utredningsarbeid. Utvalget understreker imidlertid at selv om det ikke skulle bli opprettet et eget Varslingsombud, så bør det likevel tilrettelegges for egen lov.

Varslingsutvalget vil også peke på at det kan være grunn til å følge samfunnsutviklingen på dette feltet nøye, også debatten knyttet til varsling internasjonalt.22 Sakene om seksuell trakassering og maktmisbruk som er avdekket gjennom #metoo-kampanjen det siste året, viser tydelig at det også innenfor andre områder enn i arbeidslivet og det tradisjonelle arbeidsforholdet foregår kritikkverdige forhold, og at den som varsler om slike forhold, bør bli ivaretatt. Også i andre sammenhenger kan det være slik, for eksempel innenfor religiøse organisasjoner, idrettsorganisasjoner og andre frivillige organisasjoner. I mange av disse tilfellene kan det på tilsvarende måte som i arbeidslivet være maktkonstellasjoner og relasjoner som tilsier at aktørene i en varslingsprosess har behov for den beskyttelse som for eksempel gode varslingsrutiner vil kunne gi.

Utvalget mener at det er viktig at myndighetene har dette under oppsikt og vurderer om det er et behov for lovregulering av et varslingsvern også på andre samfunnsområder som nevnt over. Utvalget vil anbefale at det igangsettes en egen utredning av dette spørsmålet. I den forbindelse vil en egen varslingslov på sikt være lettere å bre ut til områder utenfor arbeidslivet.

Utvalget vil samtidig oppfordre alle samfunnsaktører til å arbeide aktivt for en god og trygg åpenhetskultur i alle deler av samfunnslivet. Arbeidsmiljølovens regler kan være en mal eller et eksempel for hvordan regler og retningslinjer for varsling kan utformes også på andre områder.

Varslingsutvalgets medlem Jensen har følgende særmerknad:

Dette medlemmet mener det haster med å utarbeide en egen lov om varsling, og anbefaler at dette arbeidet igangsettes så raskt som mulig. En egen varslingslov, med enkelte parallelle bestemmelser i arbeidsmiljøloven, vil ha stor symbolkraft og vil dessuten gjøre det enklere for alle varslere å orientere seg om sine grunnleggende rettigheter, uavhengig av hvorvidt varselet skjer i et ansettelsesforhold som omfattes av arbeidsmiljøloven. Slik dette medlemmet oppfatter utvalgets flertall, legges det i for stor grad vekt på varsling som et arbeidsmiljøfenomen. En egen lov om varsling vil kunne fremheve det samfunnsmessige perspektivet ved varsling, slik det er uttrykt ønske om fra mange hold.

En egen lov om varsling vil etter dette medlemmets oppfatning naturlig også omfatte andre grupper enn de som omfattes av arbeidsmiljøloven. Blant annet er det naturlig at de grupper som regnes opp i arbeidsmiljøloven § 1-6 bør være omfattet, se liste i punkt 10.6.4.

Dette medlemmet mener at disse gruppene bør være omfattet av varslervernet, uavhengig av om de «utfører arbeid i virksomhet som er omfattet av loven», slik utvalgets flertall legger opp til. Etter dette medlemmets oppfatning vil flertallets forslag på dette punktet dessuten være svært krevende å håndtere bevismessig og er, etter dette medlemmets syn, ikke i tråd med prinsippet om at det er det samfunnsmessige perspektivet ved varslingen som er det sentrale.

I tillegg til grupper som nevnt ovenfor mener dette medlemmet at det også bør vurderes å innlemme andre grupper, for eksempel tillitsvalgte i organisasjoner, politiske partier og lignende, samt ulike grupper som utfører arbeid eller tjenester regulert gjennom andre avtaleformer, for eksempel bemanningsentreprise.

Dette medlemmet mener at en egen lov om varsling bør inneholde følgende elementer:

• Formålsbestemmelse

• Virkeområde

• Definisjoner

• Arbeidstakers ytringsrett – henvisning til Grunnlovens § 100

• Hvilke forhold som omfattes av varslingsreglene

• Fremgangsmåten ved varsling

• Gjengjeldelsesforbud

• Taushetsplikt

• Etterforskningsforbud

• Varslerombud.

10.4 Arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse

10.4.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 1-1 angir lovens formål. Formålsbestemmelsen skal først og fremst gi veiledning, ved at den angir retning, gir inspirasjon og gir uttrykk for lovens overordnede visjon og verdisyn.

Formålsbestemmelsen gir også informasjon om hensikten med regelverket og viktige forutsetninger som ligger til grunn for reglene. Den vil derfor ha en mer eller mindre direkte rettslig betydning, selv om formålsbestemmelsen i seg selv ikke innebærer noen bindende materiell regulering. Tolkning av lovens materiellrettslige bestemmelser skal skje i lys av formålet og formålsangivelsen og kan derfor etter omstendighetene være avgjørende for tolkningsresultatet.23

10.4.2 Erfaringer med reglene

Både forskning og undersøkelser som er gjennomført de senere årene, bekrefter inntrykket som ble fremhevet i begge rapportene fra evalueringen av varslingsreglene24, om at det er behov for en bevisstgjøring og holdningsendring om varsling og ytringsfrihet i arbeidslivet. Ulike undersøkelser Fafo har gjennomført om varsling og ytringsfrihet i norsk arbeidsliv viser at selv om det i hovedsak oppleves å være et godt ytringsklima på norske arbeidsplasser, oppleves det ikke alltid som like lett å si fra. Se nærmere om disse i punkt 7.3. En undersøkelse utført blant medlemmer i ulike arbeidstakerorganisasjoner bekrefter dette inntrykket og viser og at det er visse bransjeforskjeller, blant annet betrakter ansatte i staten ytringsklimaet som dårligere enn ansatte i privat og kommunal sektor.25

Utvalget har gjennom sin kunnskaps- og erfaringsinnhenting, blant annet på innspillskonferansen, fått flere innspill som understreker at det må gis tydelige signaler om at det er viktig med en åpen ytringkultur og at man erkjenner verdien av varslere og varsling. Utvalget mener at det er behov for lovendringer og lovregler som tydeligere enn dagens regelverk kan signalisere og anerkjenne ytringsfrihet og varsling som noe ønsket og positivt i norsk arbeidsliv.

10.4.3 Utvalgets vurdering og forslag

Gode reelle muligheter til å si fra om feil og mangler er et vesentlig trekk ved et godt arbeidsmiljø og en sunn bedriftskultur. Det er viktig at forholdene legges til rette for at arbeidstakere melder fra om kritikkverdige forhold i virksomheten. Ytringsklimaet har stor betydning for hvordan kritikkverdige forhold blir håndtert.

Som nevnt innledningsvis mener utvalget at lovgivning også kan bidra til å skape eller påvirke kultur. Det omfattende røykeforbudet i den såkalte «røykeloven», som trådte i kraft i 2004, er et mye brukt eksempel på at regler kan utvikle kultur.26Utvalget legger til grunn at det er behov for forsterkede regler for å initiere og påvirke ytringskultur. Det vil være et viktig signal dersom arbeidsmiljølovens formålsparagraf inneholder en bestemmelse som uttrykkelig vektlegger hensynet til ytringsklima som en sentral faktor for et sikkert og godt arbeidsmiljø.

Arbeidsmiljøloven er primært en vernelov for arbeidstakerne. Virksomhetenes og samfunnets behov er derfor i utgangspunktet ikke en del av arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse, selv om dette også er forhold som hensyntas i loven. I lovforarbeidene til arbeidsmiljøloven understrekes det at det er viktig at formålsbestemmelsen primært fokuserer på arbeidervern og arbeidsmiljø, mens hensynet til virksomhetenes interesser og generelle samfunnsinteresser først og fremst vil komme til uttrykk og må anses ivaretatt gjennom utformingen av lovens enkeltbestemmelser.27 Samtidig kan det argumenteres for at et godt ytringsklima også gir et vern for arbeidstakerne, all den tid det minsker muligheten for å bli utsatt for gjengjeldelse ved varsling, samt at det bidrar til åpenhet og senker konfliktnivået, til beste for alle.

Her skal det også understrekes at reglene om varsling i arbeidsmiljøloven skal ivareta flere hensyn. Reglene bygger både på det grunnleggende hensynet til et godt ytringsklima og hensynet til virksomheten og samfunnsinteressen generelt i at kritikkverdige forhold avdekkes, samtidig som et hovedformål er å gi arbeidstakere som varsler vern mot gjengjeldelse. I forarbeidene til varslingsreglene er det lagt til grunn at det er arbeidsgivers ansvar å sørge for å tilrettelegge for et godt ytringsklima i virksomheten, blant annet gjennom etablering av varslingsrutiner. Etter utvalgets oppfatning vil en tilføyelse i loven om behovet for et godt ytringsklima derfor kunne passe godt inn i formålsbestemmelsens overordnede og prinsipielle karakter.

Samtidig som hensynet til ytringsfrihet og et godt ytringsklima er spesielt aktuelt når det gjelder lovens særlige kapittel om varsling, vil det også ha relevans for andre bestemmelser i loven, særlig kapittel 3 og 4 om krav til arbeidsmiljøet og virkemidler i arbeidsmiljøarbeidet. Det kan også tale for at hensynet til et godt ytringsklima bør reflekteres i lovens formålsbestemmelse.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at lovens formålsbestemmelse utvides til også å omfatte hensynet til et godt ytringsklima. En ny bokstav b) i arbeidsmiljøloven § 1-1 kan eksempelvis formuleres slik:

b) å legge til rette for et godt ytringsklima i virksomheten.

10.5 Forholdet mellom varslingsreglene og ytringsfriheten

10.5.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at arbeidstakere har ytringsfrihet på linje med alle andre. Ansattes ytringsfrihet er beskyttet av den alminnelige bestemmelsen om ytringsfrihet i Grunnloven § 100 med de begrensninger som eventuelt vil følge av den ulovfestede lojalitetsplikten som gjelder i alle arbeidsforhold. Ansatte har rett til å uttale seg kritisk om faktiske forhold på arbeidsplassen eller delta i debatt om spørsmål som berører virksomheten. Et ansettelsesforhold reiser likevel visse særlige spørsmål, fordi arbeidsgiver, innen visse rammer, har krav på den ansattes lojalitet. For å overholde lojalitetsplikten til arbeidsgiver kan den ansatte etter forholdene bli nødt til å avstå fra visse ytringer. Se nærmere om ytringsfrihetens grenser i arbeidsforhold i punkt 4.1.5.

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven skal bidra til å styrke den reelle ytringsfriheten i arbeidsforhold.28 Bestemmelsene har som formål at det skal gjelde klare og presise regler for arbeidstakere som sier fra om kritikkverdige forhold i virksomheten.29

10.5.2 Utvalgets vurdering og forslag

Det er blitt hevdet at dagens varslingsregler er defensive med hensyn til behovet for økt åpenhet og gir sterke signaler om begrensninger i ytringsfriheten og retten til å varsle, slik at hovedregelen og utgangspunktet om ytringsfrihet er underkommunisert. Både på innspillskonferansen og i andre innspill til utvalget er det flere som har pekt på vi bør ha et regelverk som legger til rette for en åpenhetskultur og et godt ytringsklima i virksomhetene. Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter anbefaler i sin årsmelding for 2016 at arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling bør utformes slik at de ivaretar ytringsfriheten på best mulig måte.30

Etter utvalgets oppfatning kan det være grunn til å vurdere om varslingsreglene bør inneholde en henvisning til den generelle ytringsfriheten i Grunnloven § 100. Selv om en slik henvisning ikke er nødvendig rettslig sett, kan det være ønskelig både av opplysningshensyn og pedagogiske hensyn at loven inneholder en slik klargjøring. Det er likevel usikkert hvilken effekt det vil kunne ha på arbeidstakernes tilbøyelighet til å varsle, og om det vil bidra til at arbeidstakere i større grad vil benytte seg av sin ytringsfrihet i arbeidsforholdet.

En utfordring er at ethvert forsøk på formuleringer av ytringsfriheten i arbeidsmiljølovens regler om varsling kan bli oppfattet som å innebære en begrensning av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100. Det kan i denne sammenheng vises til at det i departementets høringsbrev i 2005 ble fremmet følgende forslag:

§ 2-4. Arbeidstakers ytringsfrihet

Arbeidstaker har rett til på egne vegne å ytre seg om forhold som berører virksomheten, jf. Grunnloven § 100, herunder ytringer om politiske og faglige spørsmål.31

Forslaget ble ikke fulgt opp i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) med følgende begrunnelse:

Hensikten med en generell bestemmelse om arbeidstakers ytringsfrihet, vil for det første være å gi klare signaler om at ansattes ytringsfrihet er svært vid og at arbeidstakeres deltakelse i politisk og faglig debatt i utgangspunktet både er lovlig og ønskelig. For det andre vil det være et formål å gi partene større klarhet og forutberegnelighet enn i dag når det gjelder ytringsfrihetens grenser. Høringsrunden viser imidlertid at forslaget til en generell bestemmelse om ansattes ytringsfrihet, slik det er formulert i høringsutkastet, vil kunne gi inntrykk av en for snever ytringsfrihet. Dersom dette skulle bli tilfellet, vil bestemmelsen åpenbart virke mot sin hensikt og ikke gi den veiledning og forutberegnelighet som etterstrebes. Samtidig er det etter departementets oppfatning vanskelig å komme fram til en alternativ lovtekst som er dekkende, treffende og mer informativ enn høringsforslaget. Departementet mener dessuten at det er varsling som det er viktigst å regulere i loven, […]. På denne bakgrunn er departementet kommet fram til at det ikke vil legge fram forslag om regulering av ansattes ytringer generelt.32

Utvalget ønsker ikke å foreslå en generell bestemmelse om ansattes ytringsfrihet, som var det som lå i forslaget fra 2005. Etter utvalgets mening er det, av rent informative og pedagogiske hensyn, likevel behov for å tydeliggjøre at retten til å varsle om kritikkverdige forhold er en del av den alminnelige ytringsfriheten. Utvalget foreslår derfor å ta inn en henvisning til Grunnloven § 100 i varslingsreglene i arbeidsmiljøloven, som ikke er ment å innebære noen rettslig endring.

Skisse til lovtekst

Varslingsutvalget har delt seg med hensyn til utforming av en skisse til lovtekst.

Varslingsutvalgets flertall, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog foreslår en tydelig henvisning til Grunnloven § 100 og den alminnelige ytringsfriheten, med følgende formulering, som enten kan tas inn som en egen paragraf eller som et første ledd i arbeidsmiljøloven § 2 A-1:

Arbeidstaker har rett til å ytre seg om forhold i virksomheten, i overensstemmelse med Grunnloven § 100.

Flertallet mener at en slik henvisning er viktig, primært av pedagogiske hensyn. Flertallet viser til at det er en utfordring at den alminnelige ytringsfriheten på den ene siden og varslingsreglene på den andre har helt ulikt utgangspunkt. Varslingsreglene innebærer en «speilvending» av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og Den europeiske menneskerettserklæringen (EMK) artikkel 10. Etter § 100 og artikkel 10 har man ytringsfrihet om dette ikke er (tilstrekkelig begrunnet) forbudt. Det vises til at varslingsregelen er motsatt. Den har som utgangspunkt å redegjøre for hvilke positive vilkår som må være oppfylt for at man skal bli «godkjent» som varsler. På denne bakgrunn fremstår det fortsatt, etter flertallets oppfatning, som om varsling er «forbudt» dersom vilkårene ikke er oppfylt. Flertallet mener at det må komme klarere frem at varsling er en utvidelse av den alminnelige ytringsfriheten, ved at ytringer som oppfyller kriteriene for varsling nyter et forsterket vern. Dette mener flertallet at kan gjøres ved å legge inn en tydelig henvisning fra varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til ytringsfriheten og § 100, før man fastsetter hva det kan varsles om og fremgangsmåten ved varsling.

Varslingsutvalgets mindretall, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde foreslår følgende skisse til lovtekst som innebærer en nøytral henvisning til Grunnloven § 100 i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd:

Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet, jf. Grunnloven § 100.

Mindretallet ønsker å presisere at forslaget er formulert som en ren henvisningsbestemmelse som ikke er ment å innebære noen endring eller innskrenking av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100.

10.6 Hvem skal omfattes av varslingsreglene

10.6.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens utgangspunkt er at den gjelder forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidsgivers egne ansatte. Det er imidlertid flere unntak fra dette, for eksempel reguleres forholdet til persongrupper som ikke er arbeidstakere i utgangspunktet i § 1-6 og forholdet til innleide og selvstendige i § 2-2 og §§ 14-12 til 14-14.

Det samme utgangspunktet gjelder for varslingsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Retten til å varsle om kritikkverdige forhold etter § 2 A-1, og den tilhørende beskyttelsen mot gjengjeldelse i § 2 A-2, er i utgangspunktet begrenset til å gjelde i arbeidstaker- og arbeidsgiverforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8.

Varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A ble med virkning fra 1. juli 2017 utvidet til også å gjelde innleide arbeidstakere. Det innebærer at innleide arbeidstakere likestilles med innleievirksomhetens egne arbeidstakere når det gjelder retten til å varsle om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten. Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven gjelder etter dette alle virksomheter i privat og offentlig sektor, for både faste, midlertidige og innleide arbeidstakere.

10.6.2 Internasjonale anbefalinger og andre lands rett

Europarådets rekommandasjon om vern av varslere anbefaler at regelverk for varslere bør omfatte alle som arbeider innen offentlig og privat sektor, uavhengig av ansettelsesforholdets karakter og om det er lønnet arbeid eller ikke.33 Det anbefales i den sammenheng at potensielle arbeidstakere også bør omfattes, selv etter at arbeidsforholdet er opphørt, og om mulig i en rekrutteringsprosess. I kommentardelen til rekommandasjonen anbefales medlemslandene også å vurdere om vernet skal utvides til å omfatte for eksempel konsulenter, underentreprenører mv.34

Etter britisk og svensk rett gjelder varslervernet for arbeidstakere i offentlig og privat virksomhet. Etter de svenske varslingsreglene er innleide arbeidstakere likestilte med innleievirksomhetens egne ansatte og har et særskilt vern mot gjengjeldelse fra innleier ved varsel om kritikkverdige forhold i innleievirksomheten. Innleide arbeidstakere har imidlertid ikke tilsvarende vern mot gjengjeldelse i forhold til egen arbeidsgiver (bemanningsforetaket) når varselet gjelder forhold i innleievirksomheten. I slike situasjoner gjelder vanlige stillingsvernsregler etter svensk rett. Se omtale i punkt 5.6 om andre lands regelverk om varsling.

10.6.3 Behov for å innlemme nye grupper

Arbeidsmiljølovens regler om varsling gjelder for arbeidstakere og innleide arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i egen arbeidsgivers eller innleiers virksomhet. Innleide arbeidstakere har vern mot gjengjeldelse både hos innleier og egen arbeidsgiver. Hvem som er å anse som arbeidstaker og innleid arbeidstaker er definert henholdsvis i arbeidsmiljøloven §§ 1-8, 14-2 og 14-3. Personer som ikke er ansatt i virksomheten, herunder tidligere ansatte og arbeidssøkere, selvstendige næringsdrivende og andre persongrupper er ikke omfattet.

Utvalget viser til at et hovedformål med reglene om varsling er å bidra til at ulovlige og uønskede forhold avdekkes og håndteres. Det er derfor i utgangspunktet en like sterk allmenninteresse i at kritikkverdige forhold kommer frem og opphører, uavhengig av hvem som oppdager de kritikkverdige forholdene.

Alle som er i et ansettelseslignende forhold eller som har nær tilknytning til en virksomhet på annen måte (oppdragstakere, kunder mv.) vil i utgangspunktet ha samme mulighet til å oppdage kritikkverdige forhold og ha behov for å si fra om dette. Det vil også i slike tilfeller kunne foreligge en ubalanse i styrkeforholdet mellom partene som i mange tilfeller kan tilsi et behov for vern mot gjengjeldelse. Gode grunner kan dermed tale for at persongrupper med en nær tilknytning til virksomheten bør ha samme rett som arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold og ha et vern mot gjengjeldelse.

En praktisk situasjon er forholdet til arbeidssøkere og situasjoner der arbeidsforholdet nylig er avsluttet. En enda mer praktisk situasjon i et moderne arbeidsliv er forholdet til grupper som er knyttet til arbeidsmarkedet gjennom andre kontraktsformer enn den tradisjonelle arbeidskontrakten, slik som selvstendige oppdragstakere, arbeidstakere i entrepriseforhold mv. Entrepriser er ikke omfattet av arbeidsmiljølovens regler om innleie, og det betyr at en arbeidstaker som utfører arbeid i kraft av entreprise, ikke vil ha varslervern hvis vedkommende varsler om kritikkverdige forhold andre steder enn hos egen arbeidsgiver. Enkelte av høringsinstansene som kommenterte forslagene til endringer i varslingsreglene som trådte i kraft 1. juli 2017, tok til orde for utvidelse av virkeområdet til å omfatte flere grupper, herunder særlig selvstendige oppdragstakere, arbeidstakere hos virksomhetens underleverandører. Andre, som NHO, la i sin høringsuttalelse avgjørende vekt på ulikhetene mellom innleie og ansettelse, og uttalte blant annet at:

[u]tvidelse av varslervernet til å omfatte innleide arbeidstakere ville øke risikoen for unødige konflikter. For eksempel vil bevisvurderingen knyttet til om avslutning av oppdrag er ulovlig gjengjeldelse, gjerne være vanskelig.35

10.6.4 Utvalgets vurdering og forslag

Nedenfor vurderer utvalget spørsmålet om virkeområdet for arbeidsmiljølovens varslingsregler bør utvides til å omfatte flere grupper med nær og noe mer perifer tilknytning til virksomheten.

Tidligere ansatte og arbeidssøkere

Slik loven er formulert er det et krav at den som varsler er arbeidstaker. Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven omfatter ikke tidligere ansatte eller arbeidssøkere ettersom disse ikke «utfører arbeid» i virksomheten.

Etter gjeldende rett vil en arbeidstaker kunne reise sak om erstatning for gjengjeldelse i strid med loven dersom det skjer mens vedkommende er i et arbeidsforhold. Gjengjeldelse som skjer etter at arbeidsforholdet er opphørt, omfattes i utgangpunktet ikke av forbudet i § 2 A-2. Dette gjelder situasjonen der både varslingen og gjengjeldelsen skjer etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Det kan imidlertid stille seg annerledes i en situasjon hvor det varsles mens arbeidsforholdet består, men gjengjeldelsen skjer eller fortsetter etter at arbeidsforholdet har opphørt. I praksis kan det for eksempel dreie seg om gjengjeldelseshandlinger som manglende referanser, negativ omtale overfor potensielle nye arbeidsgivere, trakassering, trusler mv. Behovet for vern vil kunne være like sterkt i slike tilfeller. Ettersom det er spørsmål om beskyttelse av en arbeidstaker som faktisk har benyttet sin varslingsrett etter loven mens vedkommende var i arbeid, taler reelle hensyn for at denne situasjonen omfattes av forbudet mot gjengjeldelse.36

Utvalget ser at både arbeidssøkere og tidligere ansatte kan ha behov for å være omfattet av reglene, i større utstrekning enn det som kan utledes av gjeldende rett i dag. Utvalget ønsker likevel ikke å foreslå noen slik utvidelse. Behovet anses ikke like stort for disse gruppene, sammenlignet med de som er arbeidstakere – og er i et ansettelsesforhold. Disse gruppene har for øvrig uansett ytringsfrihet og er ikke på samme måte bundet av den lojalitetsplikten som gjelder mens et arbeidsforhold består. Det vil også være utfordrende for arbeidsgiver å ivareta sine forpliktelser overfor personer med en svakere tilknytning til virksomheten. Både tidligere ansatte og arbeidssøkere vil i tillegg i større grad kunne varsle anonymt og benytte seg av ulike varslingskanaler mv. Det vil også kunne være vanskelige avgrensningstilfeller og bevismessige utfordringer ved å innlemme disse gruppene i virkeområdet til varslingsreglene, herunder forbudet mot gjengjeldelse.

Personer som anses som arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven § 1-6

Arbeidsmiljøloven § 1-6 lister opp persongrupper som faller utenfor arbeidstakerbegrepet i § 1-8, men som likevel skal anses som arbeidstakere etter lovens regler om helse, miljø og sikkerhet når de utfører arbeid i virksomhet som går inn under loven. Dette gjelder blant annet elever ved institusjoner som har undervisning eller forskning som formål, vernepliktige, pasienter i helseinstitusjoner mv. Disse gruppene arbeider ikke på grunnlag av en ansettelseskontrakt, men er tilknyttet virksomheten på andre grunnlag (lovbestemte plikter og rettigheter, andre typer avtaler mv.).

Det er i utgangspunktet gode grunner som taler for at disse gruppene når de utfører arbeid i virksomheten bør ha de samme rettighetene og det samme vernet som arbeidsgivers egne arbeidstakere og innleide arbeidstakere, ut fra samfunnets interesse i avdekking av kritikkverdige forhold. En regel om at disse gruppene skal være omfattet av varslervernet når de utfører arbeid, men ellers ikke, kan skape noen vanskelige avgrensninger, for eksempel knyttet til hvilken rolle eller funksjon vedkommende var i da han eller hun observerte det kritikkverdige. Disse personene vil imidlertid kunne ha tilgang til samme informasjon som virksomhetens egne arbeidstakere og innleide, og derfor også ha mulighet til både å oppdage uregelmessigheter og behov for å kunne melde fra om dette. I rollen som arbeidstakere vil også disse persongruppene i samme grad som arbeidstakere kunne anses å ha behov for vern mot ulike typer gjengjeldelse, dersom de varsler når de utfører arbeid i virksomhet som faller inn under loven. Samtidig finnes det annet regelverk som også ivaretar interessene til noen av disse gruppene, herunder pasientrettighetsloven, opplæringsloven mv.

Utvalget mener derfor at disse gruppene har behov for å omfattes av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven når de utfører arbeid i virksomheten.

Utvalget har ikke utredet spørsmålet om behovet for lovregler om varsling for disse gruppene når de ikke utfører arbeid. Dette er et spørsmål som utvalget mener må vurderes i en større gjennomgang av behovet for lovregler om varsling på andre samfunnsområder enn i arbeidslivet, se punkt 10.3.3. Se også særmerknad fra medlemmet Jensen i samme punkt.

Andre grupper med tilknytning til virksomheten som kan være utsatt for gjengjeldelse ved varsling

I et moderne arbeidsliv vil virksomheter benytte seg av ulike og stadig nye samarbeidsformer. Teknologiske nyvinninger i form av digitale plattformer har gjort det mulig å formidle tjenester og arbeidskraft på nye, mer effektive måter. Med dette har mulighetene for å kunne tilby arbeidskraft gjennom andre tilknytningsformer enn fast ansettelse økt. Når nye og så langt atypiske tilknytningsformer øker, utfordres etablerte reguleringer på mange områder, slik som skatt, konkurranse, HMS, trygderettigheter, lønnsdannelse mv.

Gjeldende regulering i arbeidslivet tar som kjent utgangspunkt i virksomheter med egne ansatte. Vekst i den såkalte delings- eller plattformøkonomien innebærer vekst i andelen som ikke er arbeidstakere i tradisjonell forstand, men som i stedet er oppdragstakere i en eller annen form. Usikker inntekt og manglende forutsigbarhet i en oppdragsbasert økonomi kan være belastende for den enkelte og dennes familie, og det er derfor viktig å være bevisst på de utfordringer en utvikling i retning av slike løsere tilknytningsformer i arbeidslivet kan medføre.

I et høringsbrev fra Arbeids- og sosialdepartementet 29. juni 2017 om endringer i arbeidsmiljøloven om fast ansettelse, midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak, skisseres status og utvikling i norsk arbeidsliv. Faste ansettelsesforhold er fortsatt den sentrale tilknytningsformen. Det foreligger ikke sikre tall som viser antallet arbeidstakere som jobber i bemanningsforetak eller som selvstendig næringsdrivende eller er ansatt hos entreprenør eller underleverandør som virksomheten benytter seg av, entreprise mv.37 I en statusrapport om tilknytningsformer i norsk arbeidsliv fra 2016 anslås det at innleide arbeidstakere utgjør mellom 1,5 og 2 prosent av alle årsverk i Norge.38 I en ny rapport fra 2017 fremgår det at 5,8 prosent av sysselsatte i Norge er selvstendige. Av disse er 4,3 prosent selvstendige uten ansatte, mens 1,6 prosent er selvstendige med ansatte.39 Med unntak av innleide arbeidstakere er verken selvstendig næringsdrivende, entreprise eller andre av de nevnte gruppene per i dag omfattet av arbeidsmiljølovens regler om varsling. Inntrykket av at dette, i hvert fall så langt, dreier seg om relativt små grupper, bekreftes i en ny rapport fra Fafo om delings- eller plattformøkonomien.40 Dette er likevel ikke til hinder for å tenke gjennom hvilket behov for vern denne gruppen bør ha, også fordi løsere eller andre tilknytningsforhold ventelig vil øke i omfang fremover. Spørsmålet er hvordan disse gruppene kan fanges opp på en rettslig adekvat måte og hvordan et eventuelt regelverk skulle kunne kontrolleres.

Varslingsreglene i arbeidsmiljøloven ble gjort gjeldende for innleide arbeidstakere med virkning fra 1. juli 2017. Reglene gjelder imidlertid ikke for arbeidstakere som utfører arbeid hos en oppdragsgiver gjennom et entrepriseforhold. Hva som er en entreprise er ikke lovregulert, og grensedragningen mellom tilknytningsformene entreprise og innleie kan være vanskelig, og hvor det avgjørende vil være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres.41

Varslingsutvalget mener at det kan være grunn til å vurdere å utvide varslingsbestemmelsene til også å gjelde ved entreprise og til eventuelle andre grupper som har en nær tilknytning til virksomheten de utfører arbeid i, herunder selvstendige. Etter arbeidsmiljøloven § 2-2 er arbeidsgiver pålagt visse plikter overfor disse persongruppene som ikke er egne ansatte. Dette vil for eksempel kunne gjelde personer som utfører renhold, vakttjeneste eller kantinedrift, som i mange tilfeller arbeider skulder ved skulder med virksomhetens egne ansatte, men som har sitt ansettelsesforhold i en annen virksomhet. Mange av de samme argumentene som tilsa å innlemme innleide arbeidstakere i varslingsreglene gjør seg også gjeldende for disse gruppene, se Prop. 72 L (2016–2017) side 17.

Disse persongruppene vil på grunn av sin nære tilknytning til virksomheten, i likhet med virksomhetens egne arbeidstakere, kunne være i posisjon til å oppdage kritikkverdige forhold der de utfører arbeid eller har oppdrag. Allmennhetens interesse i at alle kritikkverdige forhold blir avdekket, kan dermed tale for at også disse gruppene bør ha et tilsvarende varslervern som virksomhetens ordinære arbeidstakere og innleide. Personer som utfører arbeid, men som ikke omfattes av de særskilte varslingsreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A i virksomheten der arbeidet eller oppdraget utføres, kan oppleve det som vanskelig eller uhensiktsmessig å varsle om kritikkverdige forhold. Også disse gruppene kan være utsatt for gjengjeldelse ved varsling. Gjengjeldelse kan for eksempel bestå i alt fra negative uformelle reaksjoner til manglende fornyelse av kontrakter, manglende referanser mv.

En viktig begrunnelse for å inkludere innleide arbeidstakere i virkeområdet til varslingsreglene var at innleide arbeidstakere utfører arbeid i innleievirksomheten, under innleievirksomhetens ledelse og kontroll. I forarbeidene vises det til at innleide arbeidstakere kan utsettes for mange av de samme gjengjeldelseshandlingene som fast ansatte arbeidstakere.42 Dette vil ikke på samme måte gjøre seg gjeldende ved entreprise, hvor arbeidstakerne står under egen arbeidsgivers ledelse og kontroll, også når de utfører arbeidsoppdrag i en annen virksomhet. Det kan også vises til at disse gruppene vil være omfattet av arbeidsmiljølovens regler, herunder reglene om varsling, i virksomheten der de har sitt ansettelsesforhold. I tillegg er de, som alle andre, også vernet av den alminnelige ytringsfriheten etter Grunnloven § 100.

Spørsmålet om en eventuell utvidelse av virkeområdet til varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til også å omfatte for eksempel selvstendig næringsdrivende, reiser noen prinsipielle og til dels vanskelige spørsmål. For det første vil en slik utvidelse av virkeområdet innebære at varslingsreglene vil få en litt annen karakter enn en ren arbeidsrettslig lovgivning, som tar utgangspunkt i de gjensidige forpliktelsene som inngår i et ansettelsesforhold. Det vil også kunne skape uklare grensesnitt mellom ulike regler og regelverk. Utvalget mener også at det kan stilles spørsmål ved om den typen gjengjeldelseshandlinger man kan se for seg at disse gruppene kan bli utsatt for, som i dag, snarere bør bli regulert av kontraktsrett og annet regelverk.

Utvalget foreslår i denne utredningen ingen utvidelse av virkeområdet til varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til å omfatte den omfattende kategorien «selvstendige». Dette spørsmålet må vurderes i en større gjennomgang i tilknytning til hva som skal være det fremtidige virkeområdet for arbeidsmiljøloven eller også en egen varslingslov, se punkt 10.3. Utvalget peker i den sammenheng på at det kan være gode grunner til å se nærmere på den typen entreprise som er beskrevet over, ofte kalt bemanningsentreprise. Utvalget viser samtidig til det som skrives innledningsvis om utviklingen i norsk og internasjonalt arbeidsliv, og understreker at det vil være av interesse for både myndighetene og partene på begge sider med lovtiltak som bidrar til at flere varsler og til at kritikkverdige forhold avdekkes og opphører.

Utsendte arbeidstakere

Med utsendt arbeidstaker menes arbeidstaker som i et begrenset tidsrom arbeider i et annet land enn det arbeidsforholdet vanligvis er knyttet til, jf. arbeidsmiljøloven § 1-7. Etter utvidelsen av EU/EØS-området i 2004 er det blitt et stort innslag av utsendte arbeidstakere i norsk arbeidsliv.

Utvalget mener at utsendte arbeidstakere er en viktig gruppe som i prinsippet vil ha det samme behovet for vern som innleide arbeidstakere og at gode grunner taler for at disse skal være omfattet av reglene om varsling. Det vises også til Arbeidstilsynets vektlegging av tips og varsel i forbindelse med arbeidet mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, se punkt 10.2.

Spørsmålet om utsendte arbeidstakere skal omfattes av arbeidsmiljølovens regler om varsling reiser imidlertid vanskelige EU/EØS-rettslige problemstillinger som utredes av Arbeids- og sosialdepartementet på bakgrunn av et anmodningsvedtak fra Stortinget.43Utvalget har derfor ikke vurdert dette spørsmålet nærmere.

Andre persongrupper

I utgangspunktet vil det være en like stor allmenninteresse i at kritikkverdige forhold kommer frem og opphører, uavhengig av hvem som oppdager forholdene.

Også grupper som kunder, publikum og andre utenforstående kan observere kritikkverdige forhold i en virksomhet som de på ulike måter kommer i kontakt med. I kraft av den alminnelige ytringsfriheten vil også disse gruppene ha rett til å ytre seg om forhold som de observerer. Disse gruppene vil imidlertid i langt mindre grad være utsatt for gjengjeldelse ved varsling, og det er derfor mindre grunn til å la varslingsregelverket omfatte også disse.

Utvalget ønsker derfor ikke å foreslå noen utvidelse av virkeområdet til arbeidsmiljølovens varslingsregler til å omfatte noen av disse andre persongruppene. En slik utvidelse av virkeområdet vil innebærer at arbeidsmiljølovens varslingsregler vil få en helt annen karakter enn ren arbeidsrettslig lovgivning, som tar utgangspunkt i de gjensidige forpliktelsene som inngår i et ansettelsesforhold. Samtidig mener utvalget at behovet for lovregler om varsling for øvrige grupper og på andre samfunnsområder enn arbeidslivet må tas i en større gjennomgang, se punkt 10.3.

Det understrekes at det er viktig at kritikkverdige forhold avdekkes, og at det er kanaler som man kan anvende for dette. Utvalget viser til at det finnes varslingskanaler som er åpne for alle, for eksempel vil alle som observerer brudd på arbeidsmiljøloven kunne tipse eller varsle Arbeidstilsynet. Også flere ulike andre varslingskanaler er åpne for alle som ønsker å melde fra om noe observert kritikkverdig, eksempelvis Oslo kommunes varslingsordning. Et annet eksempel er varslingskanalene i forsvarssektoren, som er åpne både for ansatte, vernepliktig og alle øvrige borgere. Imidlertid er det behov for mer kjennskap til disse mulighetene. Utvalget kommer i kapittel 11 inn på behovet for ulike tiltak for å styrke kunnskapen om dette i samfunnet.

10.7 Kritikkverdige forhold

10.7.1 Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 har arbeidstaker rett til å varsle om «kritikkverdige forhold» i virksomheten.

Vilkåret «kritikkverdige forhold» er ikke definert eller nærmere beskrevet i loven, og loven skiller ikke mellom ulike alvorlighetsgrader av kritikkverdige forhold. Ifølge forarbeidene omfattes først og fremst straffbare og andre ulovlige forhold, eksempelvis økonomisk kriminalitet, miljøkriminalitet, vold, lovbrudd i offentlig tjeneste, brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelser mv.44 I rettspraksis er også varsling om mobbing og trakassering på arbeidsplassen eller brudd på arbeidstidsreglene forhold som er vurdert å omfattes av varslingsreglene.45 Videre omfattes brudd på etiske retningslinjer i virksomheten og på alminnelige normer med bred tilslutning i samfunnet. For så vidt gjelder brudd på interne etiske retningslinjer, forutsettes det at disse er tydelig uttalte, skriftlige og gjort kjent for ansatte og ledelse.46 Hva som er kritikkverdig, må også ses i lys av at forholdet normalt må ha en viss allmenn interesse. Ifølge forarbeidene innebærer dette for eksempel at forhold som arbeidstaker mener er kritikkverdig bare ut i fra sin personlige etiske overbevisning, bør falle utenfor, se for øvrig punkt 4.2.2. 47

10.7.2 Erfaringer med reglene

Gjennomgangen av rettspraksis som ble gjort i evalueringsrapporten til Arntzen de Besche (2013) viste at domstolene i hovedsak la den samme rettslige forståelsen av begrepet kritikkverdige forhold til grunn. Den skjønnsmessige anvendelsen av reglene kan imidlertid variere, både med hensyn til det materielle innholdet og yttergrensen for vilkåret. Praksis fra domstolene viser at det ikke innfortolkes noe krav om kvalifisert brudd for at lovbrudd skal anses som kritikkverdig forhold, og at også brudd på etiske normer blir ansett som varsling om kritikkverdige forhold. Se mer om dette i gjeldende rett i punkt 4.11.48

Hovedinntrykket fra Varslingsutvalgets innspillskonferanse er at det først og fremst er behov for en klargjøring av begrepet «kritikkverdige forhold». Mange opplever begrepet som uklart og vanskelig å forholde seg til, jf. punkt 8.9.2. Det anføres særlig at det er vanskelig å skille for eksempel mellom hva som er personalkonflikter og arbeidsmiljøkonflikter som berører flere, og faglig uenighet eller uforsvarlighet. Det vil derfor være avklarende både for arbeidsgiver og arbeidstaker hvis det klargjøres bedre hva som ligger i vilkåret «kritikkverdige forhold».

10.7.3 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsutvalget er i mandatet bedt om å særlig vurdere om «kritikkverdige forhold» er et hensiktsmessig begrep og avgrensing.

Utvalget legger til grunn at «kritikkverdige forhold» er et innarbeidet begrep knyttet til varslingsregelverket, som det i utgangspunktet er hensiktsmessig å opprettholde. Begrepet forstås vidt og legger i praksis få begrensninger på retten til å varsle. Det er ikke kommet innspill om andre begrep som det er naturlig å erstatte det med. Andre land har valgt andre løsninger og bruker andre begrep, for eksempel Sverige, som i lovgivningen har satt terskelen til «allvarliga missförhållanden», og Storbritannia og New Zealand til «serious wrongdoings», jf. kapittel 6.

Utvalget foreslår en løsning der begrepet «kritikkverdige forhold» fortsatt skal favne vidt, i tråd med gjeldende rett. Utvalget legger imidlertid stor vekt på innspillene om at det bør klargjøres bedre i lovteksten hva begrepet betyr for å få tydeligere frem hvilke forhold som er omfattet.

Innholdet i begrepet «kritikkverdige forhold» følger som tidligere nevnt bare av lovens forarbeider, og det er overlatt til rettspraksis og juridisk teori å anvende og utvikle begrepet i samsvar med samfunnsutviklingen for øvrig. Det er i første rekke profesjonelle lovanvendere som har kunnskap om hva som står i forarbeidene. Det er en lite relevant kilde til informasjon for arbeidstakere og arbeidsgivere flest.

Utvalget mener derfor at det vil være hensiktsmessig å presisere og eksemplifisere i lovteksten, hva som ifølge forarbeidene er å anse som kritikkverdige forhold. De overordnede avgrensningene kan i tillegg tydeliggjøres i forarbeidene. Videre kan det særlig være hensiktsmessig å få klart frem i forarbeidene hvilke ytringer som i utgangspunktet ikke skal anses å være kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljølovens varslingsregler, slik som:

• politiske ytringer

• faglige ytringer/faglig uenighet

• personlige moralske ytringer

• forhold som er allment kjent

I utgangspunktet må det foretas en konkret vurdering av om en ytring er omfattet eller ikke, på det tidspunktet den ytres. Ytringen kan imidlertid endre karakter gjennom en varslingsprosess som kan være kompleks, og det kan dreie seg om flere ytringer til flere varslingsmottakere over tid. En ytring som i utgangspunktet var naturlig å anse som en faglig eller politisk ytring, kan således tenkes å endre karakter til en ytring om «kritikkverdige forhold» i henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd. Den såkalte «Monika-saken» som er nærmere omtalt i punkt 8.7.1, illustrerer nettopp en slik situasjon. Her ble det i utgangspunktet varslet om forhold som kunne kategoriseres som faglig uenighet om etterforskningsfaglige spørsmål. Etter hvert ble det imidlertid klart at varselet i realiteten blant annet dreide seg om svikt i etterforskningen i den konkrete saken. En vurdering av et varsel som fremkommer gjennom en langvarig varslingsprosess, må således vurderes i et slikt dynamisk perspektiv.

Avgrensning mot klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold

Det følger av gjeldende rett at også varsel om forhold som bare gjelder den enkelte arbeidstaker, kan være varsling. I rettspraksis er det lagt til grunn at varsling om forhold som springer ut av arbeidstakers eget arbeidsforhold, vil kunne være omfattet av varslingsreglene, spesielt dersom hendelsen kan indikere systemsvikt eller andre forhold av generell art.49

Som tidligere omtalt, følger det av forarbeidene til arbeidsmiljøloven at det kritikkverdige forholdet normalt må ha en viss allmenn interesse. Det innebærer en viss begrensing i retten til å varsle i henhold til arbeidsmiljøloven dersom det kritikkverdige forholdet bare berører arbeidstakerens eget arbeidsforhold eller en individuell personkonflikt.

Utvalget har drøftet om det å ta inn en tydelig avgrensning i lovteksten mot klager som bare gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold, kan bidra til en hensiktsmessig klargjøring av hvilke ytringer varslingsreglene gjelder for.

Etter utvalgets oppfatning vil det være behov for at arbeidstakerne kan ta opp saker som kun gjelder eget arbeidsforhold uten at dette karakteriseres som varsling etter loven. For den enkelte arbeidstaker kan det i utgangspunktet være unaturlig å bli oppfattet som en varsler dersom vedkommende for eksempel har fremsatt en klage på egen arbeidsmengde og arbeidsbelastning.

Dette forhindrer ikke at slike forhold kan være gjenstand for varsling, typisk dersom arbeidstakeren ikke utelukkende tar opp forholdet for å få til en endring for egen del, men peker på at arbeidsbelastningen generelt på arbeidsplassen eller avdelingen er så stor at det går utover kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø. Utvalget peker på at varslingsbegrepet bør forbeholdes de tilfeller hvor arbeidstakerne sier fra om noe som har en viss generell interesse, for eksempel at det er et problem som gjelder flere eller en gruppe arbeidstakere, eller har en viss allmenn interesse, for eksempel at det har forekommet diskriminering, mobbing eller andre lovbrudd. For å unngå å skape tvil om at slike forhold fortsatt skal være omfattet, kan det presiseres at det er når det foreligger misnøye med eget forhold at avgrensningen gjelder.

Fordelen med en slik avgrensning er at det kan bli enklere å skille mellom saker som faktisk er varsling om kritikkverdige forhold og for eksempel personalkonflikter som kun er et forhold mellom arbeidsgiver og en enkelt arbeidstaker. Utvalget er kjent med at det er flere som oppfatter at bruken av varslingsreglene i forbindelse med de individuelle arbeidskonfliktene er en av de største utfordringene med regelverket, og som vil kunne bidra til å sette varsling i et dårlig lys.

Utvalget understreker at gjengjeldelse mot en arbeidstaker som fremsetter en klage på eget arbeidsforhold, uansett ikke vil være tillatt. Utvalget mener imidlertid at det ikke er behov for særskilt regulering av dette, herunder regler om delt bevisbyrde i disse sakene. Regelen kan skape vanskelige avgrensninger. Arbeidstaker som står i en slik situasjon, vil uansett være vernet av arbeidsmiljølovens andre verneregler, for eksempel stillingsvernsreglene og vern mot trakassering, i tillegg til det ordinære saklighetskravet som gjelder for utøvelse av arbeidsgivers styringsrett.

Utvalget foreslår derfor en presisering i loven om at «klage som bare gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold» ikke er omfattet av reglene om varsling.

Opplisting av kritikkverdige forhold i lovteksten

Utvalget har vurdert om begrepet «kritikkverdige forhold» bør beholdes i loven, og suppleres med en liste over de ulike kategoriene normbrudd som ifølge forarbeidene skal anses som kritikkverdige forhold, se Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) side 50.

En slik liste i lovteksten vil ikke kunne gi en uttømmende oversikt over alle tenkelige konkrete saksforhold som kan være et kritikkverdig forhold. En opplisting vil bare kunne gjengi hvilke generelle normbrudd som ifølge dagens forarbeider er omfattet av retten til å varsle og vernet mot gjengjeldelse, uten å gi noen nærmere veiledning med hensyn til hvilke konkrete typer saker eller kritikkverdige forhold som faller inn under de ulike kategoriene. En slik liste vil utgjøre en presisering av gjeldende rett og utgjør ikke noen endring rettslig sett.

For arbeidstaker og arbeidsgiver vil det uansett være mer klargjørende og mer hensiktsmessig med en ikke uttømmende kasuistisk liste med eksempler på konkrete sakstyper inntatt i loven. En opplisting i loven vil kunne dekke de viktigste og mest relevante kritikkverdige forhold. De kategoriene som er listet opp i skissen til lovtekst nedenfor, er hentet fra ulike steder i forarbeidene til varslingsbestemmelsene som eksempler på hva som er ment å skulle være omfattet av vilkåret «kritikkverdige forhold». I tillegg gjenspeiler kategoriene et tidsriktig bilde. En uttømmende oversikt vil kunne hindre en dynamisk forståelse av hva som er å anse som kritikkverdige forhold. Forståelsen av hva som er kritikkverdige forhold, kan endre seg over tid. Det fremkommer heller ingen samlet oversikt over hva som er å anse som kritikkverdige forhold i forarbeidene til dagens regler.

Flere andre land, for eksempel England, Irland, Nederland og New Zealand, har en slik til dels detaljert (og uttømmende) opplisting i sin lovgivning over såkalte «wrongdoings», jf. kapittel 6. Eksempelvis inneholder den britiske loven en uttømmende liste med følgende seks konkrete tilfeller som kvalifiserer som en «wrongdoing», som utløser det særlige vernet for varslere: kriminelle handlinger, mislighold av lovbestemte plikter eller påbud, hindring av at rettferdigheten skjer fyllest («miscarrige of justice»), risiko for fare for liv eller helse, miljøfarlig virksomhet og mistanke om at noen slike forhold med hensikt er blitt forsøkt skjult.50

Utvalget mener at det bør inntas en ikke uttømmende liste i loven over kategorier av normbrudd som omfattes av begrepet «kritikkverdige forhold».

Skisse til lovtekst

Utvalget har utarbeidet følgende skisse til lovtekst som kan tydeliggjøre innholdet i begrepet «kritikkverdige forhold»:

Med kritikkverdige forhold menes blant annet handling, unnlatelse eller praksis som er i strid med rettsregler eller skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten, eller andre etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, herunder:

• a. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet,

• b. forhold som utgjør en fare for personers liv og helse,

• c. manglende oppfyllelse av krav til personvern og informasjonssikkerhet,

• d. myndighetsmisbruk,

• e. arbeidsmiljø som ikke oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven,

• f. forhold som utgjør en fare for klima og miljø.

Klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som kritikkverdig forhold etter denne bestemmelsen.

10.8 Kravet til forsvarlig fremgangsmåte

10.8.1 Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd skal arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling være forsvarlig. Formålet med regelen er å stille krav til måten varslingen skjer på, ikke å begrense retten til å si fra. I forarbeidene er følgende presisert:

Ved å legge vekt på fremgangsmåten gis det et signal om at arbeidstaker som utgangspunkt alltid har rett til å varsle, spørsmålet er i stedet hvordan det skal skje. Regelen skal ivareta arbeidsgivers/virksomhetenes saklige og tungtveiende interesser som i særlige tilfeller ikke bør vike for hensynene bak ytringsfriheten. Lovteksten skal gi bedre informasjon om retten til å varsle enn det som følger av dagens ulovfestede regler. Dette kan bidra til å avverge for strenge uformelle lojalitetskrav.51

Hva som er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Vurderingstemaet vil i hovedsak være om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for kritikken, og om arbeidstaker har tatt tilstrekkelig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens saklige interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen vil blant annet være om arbeidstaker var i aktsom god tro med hensyn til opplysningenes riktighet, hvem det ble sagt fra til og hvordan, hva slags opplysninger det er tale om, ytringens skadepotensiale og opplysningenes allmenninteresse. Det er presisert i forarbeidene at det ikke kan stilles strenge krav til arbeidstaker, og at arbeidstaker må ha en vid skjønnsmargin med hensyn til valg av fremgangsmåte.52

Det skal også vektlegges om arbeidstaker har varslet internt før vedkommende eventuelt varsler offentligheten gjennom media eller lignende. Intern varsling vil nesten alltid være forsvarlig. Det vil alltid være forsvarlig å varsle i samsvar med varslingsplikt, i tråd med virksomhetens varslingsrutiner, til verneombud eller tillitsvalgt eller til offentlige tilsynsmyndigheter.53 Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.3.

Det er presisert i forarbeidene at arbeidsgiver ikke kan påberope seg forsvarlighetskravet for å beskytte straffbar, lovstridig, uetisk eller skadelig virksomhet.54

Oppsummert inneholder lovens begrep «forsvarlig fremgangsmåte» både krav til innhold i varslet og krav til prosessen, det vil si til hvem og i hvilken rekkefølge det kan varsles, se figur 10.1 hvor dette er forsøkt fremstilt.

10.8.2 Erfaringer med reglene

Dagens vilkår om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være «forsvarlig», er omstridt, og ble problematisert allerede i forbindelse med at reglene om varsling i arbeidsmiljøloven ble vedtatt. Kritikerne av forsvarlighetskravet mente at vilkåret er uklart, skaper utrygghet og gjør et for stort innhugg i arbeidstakers ytringsfrihet, og at det dermed representerer et hinder for varsling.55

Gjennomgang av rettspraksis fra 2013 ga ikke grunnlag for å konkludere med at kravet om forsvarlig fremgangsmåte innebærer noen vesentlig begrensning av retten til varsling:

Praksis inneholder få eksempler hvor domstolene har funnet at arbeidstakers varsling er uforsvarlig. Praksis fra domstolene og Sivilombudsmannen gir ikke grunnlag for å konkludere med at kravet om forsvarlig varsling innebærer noen vesentlig begrensning av retten til varsling. Det er få avgjørelser som tar stilling til om arbeidstaker kan varsle eksternt uten først å ha tatt opp forholdet internt.56

Det behøver likevel ikke å bety at forsvarlighetskravet ikke i praksis faktisk fungerer som et hinder for potensielle varslere. Det er et begrenset antall saker som kommer opp for domstolene eller blir vurdert av Sivilombudsmannen.

Tilbakemeldingene til utvalget på innspillskonferansen og innspill for øvrig bekrefter at dagens regel anses som for skjønnsmessig utformet og vanskelig å håndtere i praksis, og dermed bidrar til at terskelen for å varsle blir for høy. Enkelte mente også at kravet til forsvarlig fremgangsmåte betyr at loven bygger på et speilvendt prinsipp og legger hovedansvaret på varsleren.

10.8.3 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at det fortsatt bør gjelde et krav om forsvarlig fremgangsmåte for varsling. Det er behov for at loven har noen «kjøreregler» for varslingsprosessen som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når det varsles om kritikkverdige forhold. Det er bred enighet om at terskelen for hva det kan varsles om skal ligge lavt, men samtidig at arbeidsgiver kan ha et berettiget behov for at arbeidstaker viser skjønnsomhet med hensyn til måten det varsles på.

Forsvarlighetskravet er ment å balansere hensynet til arbeidstakers ytringsfrihet og de grensene som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Bakgrunnen for at dagens bestemmelse er formulert så skjønnsmessig, er først og fremst ut fra en vurdering av at en generelt utformet lovtekst vil være mest hensiktsmessig for å kunne ta høyde for det vell av ulike virksomheter, bransjer og situasjoner som regelen skal gjelde for.

Det er imidlertid etter utvalgets mening behov for at lovteksten gir bedre informasjon om hvordan arbeidstaker skal gå frem for å varsle enn det som følger av dagens formulering. Som vist til over, oppfatter mange at dagens bestemmelse er for skjønnsmessig og uklar. På samme måte som for begrepet «kritikkverdige forhold», må man gå til forarbeidene for å kunne vurdere om det er varslet på forsvarlig måte i den enkelte sak. Heller ikke forarbeidene gir noe entydig svar; hva som er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering.

På denne bakgrunn mener utvalget at lovteksten bør være noe mer utfyllende og klargjørende om hva som ligger i kravet til «forsvarlig fremgangsmåte», og at det i tråd med forarbeidene bør presiseres hvilke momenter som er sentrale ved forsvarlighetsvurderingen.

En utfordring i denne sammenheng er at et ønske om å klargjøre lovteksten kan bli oppfattet eller praktisert som en innsnevring av ytringsfriheten og retten til å varsle. Utvalget understreker at forslagene ikke er ment å innebære noen endring i forhold til gjeldende rett.

10.8.4 Utvalgets forslag

Forsvarlighetskravet

Varslingsutvalget er delt i synet på hvorvidt det i tillegg til en klargjøring som nevnt er behov for at kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» fortsatt skal fremgå av lovteksten. Et flertall i Varslingsutvalget, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog mener at det vil være en god løsning å erstatte kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» med en klargjøring i lovteksten av hvilke sentrale momenter som skal gjelde for arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling, med utgangspunkt i forarbeidene. Det presiseres at forslaget ikke er ment å innebære noen endring i gjeldende rett.

Mindretallet, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Opstad Sunde og Stenberg-Nilsen mener at forsvarlighetskravet fortsatt bør fremgå av loven som en overbygning for de konkretiserte kriteriene. Disse medlemmene mener at disse kriteriene («kjørereglene») for fremgangsmåten ved varsling ikke fullt ut fanger opp det som etter gjeldende rett følger av kravet om at fremgangsmåten ved varsling skal være forsvarlig. Disse medlemmene mener at kravet om forsvarlig fremgangsmåte bør beholdes i loven som en sikkerhetsventil for å fange opp tilfeller hvor varslingen etter en konkret helhetsvurdering anses uforsvarlig.

Klargjøring i lovteksten – kjøreregler for fremgangsmåten ved varsling

Varslingsutvalget legger til grunn at de sentrale momentene, eller kjørereglene, som ifølge forarbeidene er vesentlige ved vurderingen av kravet til forsvarlig fremgangsmåte kan konkretiseres ved følgende tre kriterier i loven:

• 1. Krav om forsvarlig grunnlag for kritikken som innebærer at arbeidstaker må være i god tro om at det foreligger et kritikkverdig forhold.

• 2. Krav om at det kritikkverdige forholdet har allmenn interesse. I denne sammenhengen betyr det, at det særlig ved varsling til media, skal vektlegges om de hensyn som begrunner ytringsfriheten og varslingsretten taler for at allmennheten får vite om forholdene, for eksempel hvis det gjelder kriminelle forhold eller opplysninger av betydning for allmennhetens kontroll med forvaltningen osv.

• 3. Krav til rekkefølgen og til hvem. I dette ligger en presisering av at arbeidstaker som hovedregel først skal varsle internt og at det listes opp i lovteksten hvem som vil være naturlige mottakere for interne varsel.

1. Arbeidstaker må være i god tro (grunn til mistanke) om kritikkverdige forhold

Det fremheves i forarbeidene at arbeidstaker skal være i aktsom god tro om sannheten om det forholdet som det varsles om. Dersom arbeidstaker har gjort det han eller hun kan for å bringe fakta på bordet, anses det tilstrekkelig, selv om informasjonen eller opplysningen i ettertid viser seg å ikke være korrekt.57 I forarbeidene vises det til:

[…] Poenget er at arbeidstaker ikke skal gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander. […] Det avgjørende vil være hva denne arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut fra sin posisjon og kompetanse og med de opplysninger som var tilgjengelige på det tidspunktet da varslingen skjedde. Hvor streng aktsomhet som kreves bør avhenge blant annet av arbeidstakerens stilling og faglige kompetanse, tidsaspektet og hva slags opplysninger det er tale om. Det kan ikke stilles for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet.58

Utvalget foreslår en løsning som innebærer at kravet til «god tro» om innholdet i varselet gjennomføres ved en presisering i ordlyden i § 2 A-1 om at arbeidstakers rett til å varsle om kritikkverdige forhold for eksempel skal være betinget av at han eller hun har grunn til mistanke om kritikkverdige forhold. Utvalget mener at dette for eksempel kan løses ved følgende presisering i lovteksten:

Arbeidstaker kan alltid varsle internt ved grunn til mistanke om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet.

2. Varslingsmottakere og krav til rekkefølge

I forarbeidenes angivelse av kjøreregler for forsvarlig varsling pekes det på hvem det bør varsles til og i hvilken rekkefølge. Utvalget mener at også dette bør presiseres i lovteksten.

Det bør for det første tas sikte på å få frem hvem det kan varsles til og at hovedregelen er at varsling først skal være forsøkt internt til egen arbeidsgiver, representant for egen arbeidsgiver eller i henhold til varslingsrutiner. Arbeidslivet bør fungere slik at dialog med nærmeste leder er tilstrekkelig for at noe «kritikkverdig» kan tas opp og bli tatt tak i. I tillegg bør det presiseres i lovteksten at tillitsvalgte og verneombud har en rolle som varslingskanaler. Poenget er å tydeliggjøre at saken skal løses på lavest mulig nivå.

Arbeidstaker har tre ulike nivåer å varsle til:

• internt i egen virksomhet

• eksternt til offentlige myndigheter

• eksternt til media eller offentligheten for øvrig

Utvalget mener det bør fremgå av lovteksten hvem som er varslingsmottakere eller varslingskanaler ved intern varsling.

Når det gjelder ekstern varsling til media eller offentligheten for øvrig, mener utvalget at det er et viktig moment om arbeidstaker først har forsøkt å ta opp de kritikkverdige forholdene internt, før han eller hun går ut offentlig med opplysningene. Varsel om et kritikkverdig forhold til media vil normalt ikke anses som uforsvarlig dersom den interne veien er forsøkt uten at det har ført frem. Det samme kan gjelde hvis arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling ikke vil føre frem, for eksempel hvis andre forgjeves har forsøkt det tidligere, eller hvis personer i ledelsen er involvert i det som det varsles om. For det tilfelle at det er nødvendig å reagere raskt, for eksempel på grunn av fare for bevisforspillelse eller for å avverge skade, kan det heller ikke kreves at arbeidstaker tar opp saken internt først. Det samme vil gjelde dersom arbeidstaker har grunn til å tro at den interne varslingen vil føre til gjengjeldelse.

3. Opplysninger av allmenn interesse

Generelt gjelder det ved varsling at jo større interesse opplysningene har for allmennheten eller jo alvorligere forhold man ønsker å melde fra om, jo mer berettiget er arbeidstakeren til å melde fra. Kritikkverdige forhold som innebærer en trussel for liv og helse eller korrupsjon vil være typiske eksempler på forhold som har allmenn interesse. I forarbeidene er det likevel vist til at kravet om allmenn interesse ikke skal tolkes strengt. Det som klart faller utenfor, er forhold som kun er av intern eller personlig interesse.59 Det er også vist til at allmennheten kan ha en legitim interesse i et visst innsyn på den enkelte arbeidsplass, for eksempel for å føre kontroll med bruk av ressurser, lovbrudd mv. Annerledes kan det stille seg for rent interne forhold, som for eksempel personalkonflikter. Utvalget mener at vurderingsmomentet «forhold som har allmenn interesse» kan beskytte arbeidsgiver mot at slike interne forhold kommer ut i offentligheten. Det bør derfor presiseres i lovteksten.

Skisse til lovtekst

Flertallet i Varslingsutvalget, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog har utarbeidet en skisse til lovtekst hvor kravet om «forsvarlig fremgangsmåte» er tatt ut og erstattet med tre sett av kriterier som tar sikte på å klargjøre innholdet i kravet om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling skal være forsvarlig. I skissen til lovtekst er dette ivaretatt gjennom følgende kriterier: (i) grunn til mistanke i bestemmelsen om kritikkverdige forhold, (ii) bestemmelsen om fremgangsmåte ved varsling og (iii) kravene til varsling til media: allmenn interesse, og som hovedregel krav om å først varsle internt (rekkefølge). Dette flertallet vil presisere at forslaget er ment å være en lovfesting av gjeldende rett.

Mindretallet, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, støtter også denne skissen til lovtekst, men mener at forsvarlighetsbegrepet fortsatt skal stå i lovteksten.

§ 2 A-X. Varsling om kritikkverdige forhold

Arbeidstaker kan varsle ved grunn til mistanke om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Innleid arbeidstaker kan også varsle ved grunn til mistanke om kritikkverdige forhold i virksomheten til innleier.

Med kritikkverdige forhold menes blant annet handling, unnlatelse eller praksis som er i strid med rettsregler eller skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten, eller andre etiske normer som det er bred tilslutning til i samfunnet, herunder:

• a. korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet,

• b. forhold som utgjør en fare for personers liv og helse,

• c. manglende oppfyllelse av krav til personvern og informasjonssikkerhet,

• d. myndighetsmisbruk,

• e. arbeidsmiljø som ikke oppfyller kravene i arbeidsmiljøloven,

• f. forhold som utgjør fare for klima og miljø.

Klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold regnes ikke som kritikkverdig forhold etter denne bestemmelsen.

§ 2 A-X. Fremgangsmåte ved varsling om kritikkverdige forhold

• 1) Arbeidstaker kan alltid varsle internt:

  • a) i samsvar med virksomhetens interne rutine for varsling,

  • b) til egen arbeidsgiver eller representant for egen arbeidsgiver,

  • c) i samsvar med varslingsplikt nedfelt i lov, forskrift, instruks, reglement mv., eller

  • d) via tillitsvalgt eller verneombud.

• 2) Arbeidstaker kan alltid varsle eksternt til offentlig tilsynsmyndighet eller andre offentlige myndigheter.

• 3) Arbeidstaker kan varsle eksternt til media eller offentligheten for øvrig dersom:

  • a) varselet gjelder et kritikkverdig forhold som har allmenn interesse, og

  • b) arbeidstaker først har varslet internt, med mindre arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig.

Varslingsutvalgets medlem Jensen har følgende særmerknad:

Dette medlemmet er enig i forslagene til endring av selve lovtekstene. Dette medlemmet er i imidlertid uenig i at endringene i lovtekstene for § 2 A-X Varsling om kritikkverdige forhold og § 2 A-X Fremgangsmåte ved varsling, ikke innebærer en endring i gjeldende rettstilstand. Dette medlemmet mener at endringen gjør det naturlig å fjerne forsvarlighetskravet som kriterium og at det heller ikke kan legges vekt på kriteriet «aktsom god tro», som er en alt for streng juridisk term. Dette medlemmet mener lovendringen innebærer en senket terskel for hva som skal regnes som legitim varsling, og at formuleringen «grunn til mistanke» må tolkes ut fra en vanlig språklig forståelse av hva som ligger i begrepet.

Dette medlemmet er heller ikke enig i at kriteriet «allmenn interesse» inngår i forsvarlighetsvurderingen når det gjelder varsling internt eller varsling til offentlige myndigheter. Et krav om allmenn interesse vil kun være av betydning ved varsling eksternt til offentligheten eller media. Ved varsling internt er dette kriteriet ikke av betydning. Dette medlemmet viser til at endringen i lovtekstene har som formål å gjøre det enklere for potensielle varslere å vite hvordan de skal varsle i tråd med regelverket. Den lovteksten som utvalget lanserer gjør dette meget tydelig hva gjelder varsling internt og til offentlige myndigheter. Dette medlemmet mener at det eneste kravet som da må oppfylles, er at det er «grunn til mistanke om kritikkverdige forhold».

10.9 Aktivitetsplikt for arbeidsgiver

10.9.1 Gjeldende rett

Arbeidsgivers ansvar for å sørge for forsvarlig mottak og behandling av et mottatt varsel fra arbeidstaker kommer indirekte til uttrykk gjennom arbeidsmiljøloven § 2 A-3 femte ledd bokstav c), hvor det fremgår at varslingsrutinen skal regulere fremgangsmåten for mottak av varselet.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 3-1, jf. § 2-1 og internkontrollforskriften § 5, er arbeidsgiver pålagt et generelt ansvar for å kontinuerlig vurdere risikofaktorer i arbeidsmiljøet som kan innvirke på arbeidstakerens fysiske og psykiske helse og velferd.60 Arbeidsgiver har i tillegg en mer konkret og løpende plikt til å verne arbeidstaker mot psykiske belastninger etter arbeidsmiljøloven § 4-3. Dette innebærer at dersom en arbeidstaker sier fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, plikter arbeidsgiver å ta både varsleren og varselet på alvor. Gjengjeldelsesforbudet i § 2 A-2 blir dermed en særregulering av arbeidsgivers alminnelige plikt etter § 4-3 tredje ledd til å forebygge og håndtere konflikt.

I juridisk teori har man beskrevet mottak av et varsel ut fra to aspekter. Det ene handler om behandling av selve innholdet i varselet, og det andre om behandling og ivaretakelse av arbeidstaker som har varslet. Eksempelvis når en ansatt forteller at hun eller han er blitt trakassert, har arbeidsgiver plikt til å finne ut av hva som faktisk har skjedd og å sette i verk reaksjoner, avhengig av alvorlighetsgraden. Forbudet mot gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 innebærer kun en begrensning i arbeidsgivers styringsrett i sistnevnte sammenheng.

10.9.2 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsmottakers behandling av varsleren og forholdet det varsles om vil være avgjørende for om det skjer gjengjeldelse eller oppstår konflikt i virksomheten, se punkt 8.6 om varsling og mottak av varseler. I innspill til utvalget har det blitt etterlyst en regel i arbeidsmiljøloven som tydeliggjør aktivitetsplikten for arbeidsgiver, som også bør innebære en plikt til å informere og ivareta varsleren. Utvalget har diskutert behovet for å synliggjøre arbeidsgivers aktivitetsplikt i slike situasjoner. Innledningsvis vil utvalget presisere at spørsmålet om en slik klargjøring av arbeidsgivers aktivitetsplikt i varslingssaker ikke er ment å gjøre endringer med hensyn til innholdet i forbudet mot gjengjeldelse som følger av varslingsreglene.

Arbeidsgiver har allerede en generell aktivitets- og omsorgsplikt overfor arbeidstakerne for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, både med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 4, jf. § 2-1 og i kraft av styringsretten og den tilhørende ulovfestede omsorgsplikten. Som nevnt kan arbeidstakere være i en særlig sårbar situasjon på grunn av varslingen, se punkt 8.6. Etter utvalgets mening kan en presisering av aktivitetsplikten for arbeidsgiver i varslingsprosesser bidra til at sakene håndteres raskere og på en mer hensiktsmessig måte, samt redusere risikoen for at varsleren blir møtt med negative reaksjoner.

En bestemmelse om aktivitetsplikt i varslingssaker bør både knytte seg til håndtering av det kritikkverdige forholdet det er varslet om og den omsorgsplikten som arbeidsgiver har overfor varsleren. Begge deler er viktig for at en varslingssak og -prosess skal løses på en god måte. Dette vil også være i tråd med anbefalinger fra Europarådet, som legger til grunn:

VI. Acting on reporting and disclosure

19. Public interest reports and disclosures by whistleblowers should be investigated promptly and, where necessary, the results acted on by the employer and the appropriate public regulatory body, law enforcement agency or supervisory body in an efficient and effective manner.

20. A whistleblower who makes an internal report should, as a general rule, be informed, by the person to whom the report was made, of the action taken in response to the report.61

Varslingsutvalget foreslår en regel der arbeidsgivers aktivitetsplikt inneholder (i) en plikt til rask håndtering av et varsel og (ii) en presisering av arbeidsgivers plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren, herunder å motvirke gjengjeldelse.

Dette vil innebære en tydeliggjøring av visse plikter som allerede påligger arbeidsgiver etter gjeldende rett, men som utvalget mener kan ha stor betydning å løfte frem og synliggjøre at skal utløses nettopp ved mottak av et varsel.

Varsling forutsetter at det foreligge mistanke om kritikkverdige forhold. Et varsel er ikke en konstatering av at kritikkverdige forhold foreligger. Dette innebærer at den mistanken retter seg mot også har behov for ivaretakelse og omsorg. Både varslerens og den omvarsledes rettigheter og rettssikkerhet skal ivaretas i en varslingssituasjon og i den følgende prosessen. Særlig er muligheten for kontradiksjon viktig for den som utsettes for mistanke om at vedkommende har opptrådt kritikkverdig, og blant de forhold som arbeidsgiver må være bevisst på når et varsel skal behandles.

Den første delen av aktivitetsplikten er knyttet til håndtering av det kritikkverdige forholdet som det varsles om, og bør i første rekke være en plikt til «å ta tak i» det kritikkverdige forholdet. Det kan for eksempel følge av lovteksten at varselet skal følges opp «innen rimelig tid». Dette vil være et signal om at arbeidsgiver bør foreta en undersøkelse av saken raskt, for å unngå at saken drar ut i tid med økende risiko for konflikteskalering. Den konkrete håndteringen bør følge av virksomhetens varslingsrutiner og tilpasses virksomhetens risikovurdering, organisering og ledelsesstruktur.

Den andre delen av aktivitetsbestemmelsen innebærer en plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren. Dette er en presisering av den alminnelige omsorgsplikten til arbeidsgiver, herunder det å ha særskilt oppmerksomhet på den sårbare situasjonen varsleren kan befinne seg i og å passe på at varsleren inkluderes i arbeidsmiljøet på normal måte. Det ligger også i dette å sørge for at varslerens identitet ikke røpes i større grad enn nødvendig, i tråd med reglene i personvernlovgivningen, se punkt 4.9. Plikten er generell og pålegger ikke arbeidsgiver å gjennomføre bestemte tiltak. Det presiseres at arbeidsgiver eventuelt må sørge for egnede tiltak for å motvirke gjengjeldelse, dersom det er grunn til å anta en slik risiko. Tiltakene må være egnet til å avhjelpe eventuelle utfordringer som er avdekket som nevnt, og som er knyttet til varslerens sårbare situasjon. Det er imidlertid ikke krav om å gjennomføre uforholdsmessig kostbare tiltak. Eksempler på tiltak kan være å gjennomføre en oppfølgingssamtale med ansatte som har varslet, og eventuelt innarbeide dette i de interne rutinene. Innholdet i aktivitetsplikten bør konkretiseres nærmere i det videre regelverksarbeidet. Aktivitetsplikten innebærer ikke at varsleren skal ha rett til et forsvarlig arbeidsmiljø på bekostning av rettighetene til andre ansatte i virksomheten, herunder den omvarslede. Alle i virksomheten har rett til et forsvarlig arbeidsmiljø, som arbeidsgiver har plikt til å sørge for, i varslingssaker med et særlig blikk på varslerens situasjon.

Etter utvalgets mening vil en tydelig presisering av aktivitetsplikten til arbeidsgiver i varslingssaker kunne bidra til å skape en bedre ytringskultur i virksomheten og som sådan bidra til at både saken og varsleren blir håndtert på en måte som sikrer en god og rask prosess på lavest mulig nivå. Hvor omfattende aktivitetsplikten vil være er avhengig av en konkret vurdering i den enkelte sak.

En regulering av arbeidsgivers aktivitetsplikt om ivaretakelse av arbeidstaker og håndtering av mottatte varsler vil også kunne få betydning for arbeidstakers grunnlag for ekstern varsling, se punkt 10.8.4 om krav til forsvarlig fremgangsmåte ved varsling.

Utvalget har vurdert hva som skal til for å utløse aktivitetsplikten.

For at arbeidsgiver skal ha mulighet til å oppfylle aktivitetsplikten i varslingssaker slik denne foreslås regulert, forutsetter det at det på en eller annen måte må kunne bringes på det rene, med en viss notoritet, at det har kommet et varsel om kritikkverdige forhold.

Utvalget mener at arbeidsgivers plikt til å følge opp et varsel i tråd med aktivitetsplikten bør utløses når arbeidstaker varsler internt i henhold til virksomhetens varslingsrutiner. Utvalget legger til grunn at man ved utarbeidelse av interne varslingsrutiner vil komme frem til en måte eller rutine for å varsle på, som vil gi et naturlig og tydelig startpunkt for arbeidsgivers aktivitetsplikt.

I små virksomheter som ikke har plikt til å utarbeide varslingsrutiner, eller i virksomheter hvor man ikke har etterkommet plikten til å utarbeide rutiner, vil også arbeidsgiver kunne ha aktivitetsplikt når det varsles. Det samme gjelder dersom arbeidstaker ikke varsler i samsvar med virksomhetens rutiner, for eksempel hvis hun eller han ikke har vært kjent med rutinene. Etter utvalgets oppfatning er det behov for å presisere at det også i disse tilfellene vil kunne utløses en aktivitetsplikt for arbeidsgiver. Utvalget foreslår derfor, som en slags «sikkerhetsventil» for slike tilfeller, at aktivitetsplikten også skal utløses, uavhengig av hvilken måte det varsles på, dersom det varsles på en måte som gir arbeidsgiver «grunn til å tro» at det har kommet et varsel. Hvis for eksempel arbeidstaker sender et brev til sin arbeidsgiver hvor det klart fremgår at det er en melding eller beskjed om et kritikkverdig forhold, vil det være tilstrekkelig til å si at arbeidsgiver må anses å ha «grunn til å tro», selv om bedriften også har en annen varslingskanal som ifølge rutinene skal brukes. Varsling via andre interne eller eksterne varslingskanaler, herunder varsling i samsvar med lov (varslingsplikt) eller via tillitsvalgte eller verneombud, vil også etter forholdene kunne være egnet til å gi arbeidsgiver grunn til å tro at det er varslet, og således utløse aktivitetsplikten. Forslaget her må ses i sammenheng med utvalgets vurdering vedrørende formkrav til et varsel i punkt 10.10.3.

Varslingsutvalget er for øvrig delt i synet på om brudd på aktivitetsplikten skal kunne gi grunnlag for å reise erstatningssøksmål for domstolen. Se nærmere om dette i punkt 10.13.3.

Skisse til lovtekst

Varslingsutvalget har utarbeidet følgende skisse til en lovbestemmelse om arbeidsgivers aktivitetsplikt, som er ment å være en presisering av gjeldende rett:

§ 2 A-X. Arbeidsgivers aktivitetsplikt ved varsling

• 1) Arbeidsgivers plikter knyttet til varselet

Når det er varslet om kritikkverdige forhold i henhold til § 2 A-X i samsvar med varslingsrutiner, skal arbeidsgiver innen rimelig tid sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt og behandlet i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder når arbeidsgiver for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold.

• 2) Arbeidsgivers plikter overfor varsleren (omsorgsplikt)

Når det er varslet om kritikkverdige forhold i henhold til § 2 A-X i samsvar med varslingsrutiner, skal arbeidsgiver sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren, herunder å sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse. Det samme gjelder når arbeidsgiver for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold.

10.10 Varslingsrutiner

10.10.1 Gjeldende rett

Dersom forholdene i virksomheten tilsier det, plikter arbeidsgiver å utarbeide rutiner for intern varsling i samsvar med § 2 A-1. Rutinene skal utarbeides i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 første ledd. Virksomheter med minst fem ansatte har alltid plikt til å utarbeide interne varslingsrutiner, jf. § 2 A-3 andre ledd.62 Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.5.

Rutinebestemmelsen i § 2 A-3 stiller visse krav til virksomhetenes varslingsrutiner. Rutinene skal være skriftlige og som minimum inneholde en oppfordring til å varsle om kritikkverdige forhold, fremgangsmåte for varsling og fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling, jf. § 2 A-3 femte ledd. Ut over dette stiller ikke loven noen konkrete krav til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen ved mottak av et varsel. Dette må tilpasses behovet og situasjonen i den enkelte virksomhet og bransje.63

Arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal medvirke ved utarbeidelse av varslingsrutinene, og arbeidsgiver skal sørge for at rutinene er lett tilgjengelig for alle ansatte i virksomheten, jf. § 2 A-3 tredje og femte ledd.

10.10.2 Erfaringer med reglene

Endringene i lovens krav om varslingsrutiner som trådte i kraft fra 1. juli 2017, tar sikte på å gi brukerne tydeligere veiledning om hvem som skal ha plikt til å iverksette tiltak for å legge til rette for intern varsling i virksomheten, hvilke tiltak som i tilfelle kreves og hvordan kravet skal etterkommes. Formålet var å gjøre det enklere for arbeidsgiverne å lage rutiner som vil fungere etter sin hensikt og derved øke forutsigbarheten for varslerne. Et skjerpet krav til når det skal etableres varslingsrutiner, vil også fungere som en pådriver for at enda flere arbeidsgivere blir klar over plikten og faktisk etablerer rutiner for varsling.64

Forskning viser at varslingsrutiner kan bidra både til at varslingseffektiviteten øker, gjøre varsling mindre risikofylt og til bedre forutsigbarhet i varslingsprosessen, se nærmere punkt 7.3.5. I denne sammenhengen kan det også vises til at varsling i henhold til virksomhetenes varslingsrutiner alltid er forsvarlig etter § 2 A-1 andre ledd.

Effekten av varslingsrutiner er imidlertid avhengig av hvordan rutinene er utformet og hvor godt kjent de er og om de følges opp og brukes. Undersøkelser Fafo har gjort, senest i 2016, viser at rundt halvparten av norske arbeidstakere svarer at de er kjent med at det er skriftlige varslingsrutiner der de jobber, mens de øvrige svarer nei eller vet ikke.65

10.10.3 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsutvalget presiserer at det er gått kort tid siden arbeidsmiljølovens nye regler om varslingsrutiner trådte i kraft. Langt på vei har disse endringene svart på de behov for endringer som evaluering og forskning har vist at var nødvendige. Utvalget legger til grunn at de må få virke i en lengre periode før man kan svare på om regelendringen har fungert etter sin hensikt. Utvalget mener derfor at det ikke er nødvendig å foreslå omfattende revisjon av denne bestemmelsen.

Utvalget har likevel vurdert om det bør gjøres noe med enkelte elementer i bestemmelsen om varslingsrutiner. Nedenfor vurderes presisering av krav til arbeidsgivers saksbehandling, krav om jevnlig evaluering av varslingsrutinene, tydeligere kobling mellom krav om varslingsrutiner og virksomhetens systematiske HMS-arbeid, samt arbeidstakers medvirkningsplikt.

Utvalget har sett flere eksempler på varslingsrutiner som også omhandler situasjonen for den det er varslet om. Utvalget vil presisere at dette er noe som bør fremgå av alle varslingsrutiner. Også den det varsles om har krav på at hensynet til kontradiksjon og personvern ivaretas i prosessen. Hvis en varslingssak skal få et godt utfall, er det viktig at alle de involverte opplever at de blir tilstrekkelig ivaretatt.

Krav til arbeidsgivers saksbehandling

Ifølge arbeidsmiljøloven § 2 A-3 femte ledd bokstav c) skal virksomhetenes varslingsrutiner inneholde retningslinjer for «fremgangsmåten for mottak, behandling og oppfølging av varsling». Som nevnt over, stilles det ingen konkrete krav i loven til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen av et varsel.

Der hvor saksbehandlingen av varslersaker finner sted, skal dette skje i tråd med personvernreglene og de reglene om forvaltning og kontroll som gjelder for den aktuelle virksomhet. Se nærmere omtale i punkt 4.9 av hvilke krav som følger av personopplysningsloven.

Virksomheter som omfattes av forvaltningslovgivningen, er underlagt en annen detaljregulering enn privat sektor. Forvaltningsloven inneholder regler om habilitet og alminnelige krav til saksbehandlingen. Dette omfatter regulering av grunnleggende partsrettigheter.

Utover kravet til varslingsrutiner gjelder det ingen krav i arbeidsmiljøloven om at varslersaker skal saksbehandles og følges opp. Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven inneholder ingen krav til at virksomheten må foreta seg noe med den informasjonen varsleren har gitt.

Utvalget har merket seg at det i høringen til endringene i arbeidsmiljølovens rutinebestemmelse var flere som tok til orde for at det bør stilles konkrete krav til saksbehandlingsregler for varslingssaker, som blant annet må inneholde korte frister for tiltak og tilbakemelding til varsleren. På utvalgets innspillskonferanse og i andre innspill til utvalget er det pekt på at virksomhetene må ha tydelige og gode varslingsrutiner som sikrer habil og forsvarlig saksbehandling, samt informasjon og veiledning til de berørte, og at dette er særlig viktig i små virksomheter.

Utvalget mener på den ene siden at det er viktig at virksomheten har rutiner som sikrer forutsigbarhet og ivaretar rettssikkerheten for alle de involverte i oppfølgingen av et varsel, av hensyn både til arbeidstaker som varsler, virksomheten og den det varsles om. Her kan konkrete saksbehandlingsregler som en del av reglene om varslingsrutiner bidra til å gjøre regelverket mer effektivt og tydelig. På den andre siden må dette avveies mot hensynet til at varslingssaker bør løsest på et lavest mulig nivå og at rutiner og saksbehandlingskrav ikke må medføre at prosessen blir unødvendig omfattende. Det er derfor viktig at rutinene utformes slik at de er tilstrekkelig fleksible til å passe for saker av ulik karakter og alvorlighetsgrad.

På denne bakgrunnen mener utvalget at det i dagens generelt formulerte krav i § 2 A-3 femte ledd bokstav b, om at rutinene skal angi arbeidsgivers «fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling», bør presiseres at rutinene skal inneholde krav til arbeidsgivers saksbehandling.

Det kan i tillegg presiseres i forarbeidene hva varslingsrutinene mer konkret bør inneholde, men det bør fortsatt være slik at den enkelte virksomhet kan tilpasse innholdet i varslingsrutinene til behovet i egen virksomhet. Det må være et minstekrav at rutinene omtaler at arbeidsgiver innen rimelig tid skal sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt og undergitt en habil vurdering, jf. også utvalgets forslag til aktivitetsplikt i punkt 10.9 over.

Krav om jevnlig evaluering av virksomhetens varslingsrutiner

I henhold til arbeidsmiljøloven § 2 A-3 tredje ledd skal varslingsrutiner utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. I forarbeidene til bestemmelsen er det vist til at arbeidstakermedvirkning er viktig og at forskning viser at medvirkning fra de ansatte i utarbeidelse av rutinene har betydning for arbeidstakernes tillit til rutinene.66

En varslingsrutine vil ha begrenset verdi dersom den ikke er kjent blant de ansatte og reelt implementert i virksomheten. Det hjelper ikke å ha rutiner dersom de ligger bortgjemt i en skuff og ikke anvendes eller «øves» på. Etter § 2 A-3 skal arbeidsgiver sørger for at rutinene er tilgjengelige slik at de ansatte ved behov lett kan finne frem til rutinene, for eksempel ved at rutinene legges ut på virksomhetens nettsider, intranettet eller andre elektroniske løsninger. Utvalget vil understreke at det både er viktig at varslingsrutiner er godt kjent, slik at de blir anvendt når de trengs og at de blir et levende verktøy i virksomheten. Utvalget vil derfor foreslå at det innføres et krav om at virksomhetens varslingsrutiner skal evalueres jevnlig. Denne evalueringen bør også foregå i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. Kravet til arbeidstakermedvirkning betyr at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte skal medvirke i arbeidet med en evaluering av erfaringene med hvordan rutinene har fungert og behovet for justeringer eller endringer. Det er likevel arbeidsgiver som har ansvar for å fastsette endringer i rutinene.

Utvalget har vurdert om det burde stilles krav om at rutinene skal evalueres minst en gang per år. Utvalget er imidlertid opptatt av at plikten til å evaluere ikke gjennomføres som ren rutine, uten noe egentlig innhold. Det er derfor mer hensiktsmessig med en regel om at rutinene skal evalueres jevnlig, slik at dette kan skje ved behov og i tråd med hva som bestemmes i den enkelte rutine. Utvalget viser i denne sammenheng også til kapittel 9 om varslingsprosessen, hvor det i den ideelle prosessen pekes på at det i etterkant av en varslingssak bør foretas en evaluering av saken og hvordan den ble håndtert. I en slik sammenheng vil det også være aktuelt å se på varslingsrutinene og vurdere behov for justeringer eller endringer.

Arbeidstilsynet fører tilsyn med at virksomheten oppfyller kravene til varslingsrutiner. Tilsynskompetansen vil naturlig også omfatte en slik plikt til evaluering som foreslås her, og kan være en ny inngang til en god dialog med virksomhetene. Arbeidsmiljøloven har flere slike bestemmelser om jevnlig evaluering av ulike plikter og tiltak, jf. for eksempel arbeidsmiljøloven § 9-2 tredje ledd, som også Arbeidstilsynet fører tilsyn med.

Tydeligere kobling av krav om varslingsrutiner og virksomhetens systematiske HMS-arbeid

Plikten til å utarbeide varslingsrutiner er knyttet til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 3, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 første ledd. Kravene til internkontroll er nærmere regulert i internkontrollforskriften.67 Som nevnt i kapittel 1 har utvalget hatt et møte med Arbeidstilsynets direktør, der blant annet spørsmålet om en tydeligere kobling mellom disse to regelsettene ble drøftet.

Helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er i likhet med behandling av varslingssaker, en dynamisk prosess som har til formål å sikre et godt arbeidsmiljø for varsleren og de øvrige berørte i virksomheten, gjennom bevissthet om de konkrete risikoforhold, herunder varslerens sårbarhet i situasjonen. Internkontrollforskriften har regler som skal sikre tilstrekkelige rutiner for å oppdage mangler, risiko mv. knyttet til helse, miljø og sikkerhet på arbeidsplassen. Dette kan ses i sammenheng med kravet til varslingsrutiner som skal utarbeides etter § 2 A-3. Alle virksomheter skal ha et internkontrollsystem, og internkontrollforskriften er en forskrift som er godt kjent og som brukes i virksomhetene. Etter Arbeidstilsynets oppfatning vil en integrering av varsling i internkontrollsystemet, gjerne kombinert med en plikt til spesifikk regulering i internkontrollforskriften som omhandler varsling, kunne fungere som en «brekkstang» for de ansatte og arbeidsgiver til å sette spørsmålet om varsling og varslingsrutiner på dagsorden. En kobling til internkontrollforskriften vil medføre at det kan spille mindre rolle om en kritisk ytring vurderes som varsling eller melding om et avvik, ettersom virksomhetene i større grad allerede vil ha på plass systemer og rutiner for å forstå hvordan et kritikkverdig forhold skal håndteres. En slik løsning vil sikre skriftlighet og at rutiner og risikovurdering med hensyn til varsling kan dokumenteres ved tilsyn. Den vil også bli omfattet av Arbeidstilsynets tilsyn med internkontrollforskriften og virksomhetenes systematiske HMS-arbeid for øvrig.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det kan være fornuftig å vurdere en slik kobling som Arbeidstilsynet tar til orde for. Det legges til grunn at dette kan bidra til at varslingssaker løses på et lavest mulig nivå og til at rutiner og saksbehandlingskrav ikke må medføre at prosessen blir stor og omfattende i de mange tilfellene det ikke er nødvendig.

Arbeidstakers medvirkningsplikt

Varslingsutvalget har vurdert et forslag om å presisere i lovteksten at varsling om kritikkverdige forhold skal være en del av arbeidstakers medvirkningsplikt etter arbeidsmiljøloven. En slik regel kan ses på som en videreføring og presisering av medvirkningsplikten som arbeidstaker allerede har i dag, til blant annet å melde fra om alvorlige feil og mangler på arbeidsplassen, om trakassering og om skader eller sykdom på grunn av forhold på arbeidsplassen, jf. arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd. 68

Utvalget mener at det kan være unødvendig krevende for arbeidstakerne med en ytterligere handlingsplikt på dette området. Den enkelte arbeidstaker må selv kunne vurdere om man ønsker å påpeke eventuelle kritikkverdige forhold. Det vil også være stor usikkerhet knyttet til hvordan man i praksis skal håndtere en slik regel, og hva slags sanksjoner overtredelser skulle føre til.

Etiske retningslinjer i den enkelte virksomhet kan også omfatte en oppfordring eller plikt til å varsle om nærmere angitte forhold. Utvalget ønsker imidlertid ikke å foreslå en rettsliggjøring av en slik mer etisk dimensjonert handlingsplikt for arbeidstaker.

Formkrav til varselet

Det gjelder ikke i dag noe formkrav til et varsel, se kapittel 4. Et varsel kan være både muntlig og skriftlig, og loven stiller ikke krav om at det må angis at det er et varsel. Et viktig hensyn bak dette er at formkrav ikke skal legge begrensninger på ytringsfriheten og retten til å varsle. Det kan også ofte være slik at varslingsprosesser utvikler seg over tid og at noe som starter som en kritisk ytring i en ordinær diskusjon, etter hvert utvikler seg til en varslingssak. Arbeidstaker skal være vernet mot gjengjeldelse ved varsel om kritikkverdige forhold i virksomheten, uavhengig av om arbeidstaker aktivt og uttalt påtar seg en rolle som varsler eller ikke.

Utvalget ønsker likevel å understreke viktigheten av at det er en viss notoritet i varslingsprosessen. Det kan være behov for klarhet for både varsleren og virksomheten om en person ønsker at den kritiske ytringen skal behandles som et varsel i henhold til virksomhetens varslingsrutiner, og også den mulige eksponering det kan medføre å bli oppfattet som en varsler. Varslingsprosessen innebærer, og det vil etter utvalgets forslag i dette kapitlet bli tydeliggjort, at det fra det tidspunktet det varsles, inntre visse plikter for den som mottar varselet og et forbud mot gjengjeldelse mot den som har varslet, se blant annet forslag om aktivitetsplikt for arbeidsgiver foran i punkt 10.9.

De nye minstekravene til varslingsrutiner som ble satt i kraft fra 1. juli 2017, inneholder blant annet krav om at rutinene skal angi hvem det kan varsles til og hvordan det kan varsles. Dersom virksomheten har stilt krav til en bestemt form og fremgangsmåte for varsling, eksempelvis krav om skriftlighet eller varsling via elektronisk varslingssystem, skal dette i tilfelle fremgå av rutinene. Lovreguleringen er lagt opp slik at hver virksomhet kan finne sin egen «oppskrift» på hva som er en hensiktsmessig fremgangsmåte for varsling hos dem. Utvalget legger til grunn at det ikke er behov for å foreslå noen ny bestemmelse om formkrav, men vil vise til og understreke viktigheten av de kravene som allerede gjelder. Samtidig ønsker utvalget å understreke at varslingsrutinene ikke skal begrense arbeidstakers rett til å varsle, jf. § 2 A-3 fjerde ledd.

Skisse til lovtekst

Utvalget har utarbeidet følgende skisse til lovtekst for forslagene til endringer i reglene om varslingsrutiner:

§ 2 A-3. Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling

• (1) …

• (2) …

• (3) Rutinene skal utarbeides og evalueres jevnlig i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte.

• (4) …

• (5) Rutinene skal være skriftlige og minst inneholde:

  • a) …

  • b) …

  • c) fremgangsmåte for arbeidsgivers saksbehandling ved mottak, behandling og oppfølging av varsling.

• (6) …

10.11 Anonym varsling og konfidensialitet om varslerens identitet

10.11.1 Gjeldende rett

Mange varslere ønsker å kunne varsle anonymt. Anonym varsling innebærer at arbeidstakers identitet forblir ukjent for alle, inkludert varslingsmottaker. Selv om reglene om varsling i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A ikke har bestemmelser om anonym varsling, er det likevel ingenting i veien for at arbeidstaker varsler anonymt. Det er ikke et krav etter gjeldende varslingsregler at en varslingsrutine skal inneholde en ordning for anonym varsling. Arbeidsgiver bestemmer selv om det er ønskelig å legge til rette for anonym varsling i virksomheten eller ikke.

Behovet for anonymitet kan langt på vei reduseres gjennom god ivaretakelse av krav til konfidensialitet om varslerens identitet. Konfidensialitet innebærer at varslingsmottaker skal behandle et mottatt varsel, så langt det er mulig, uten å røpe varslerens identitet til andre enn de som har behov for eller rett til slik kunnskap. En slik konfidensialitetsplikt følger av personopplysningsloven.

Konfidensialitet kan også ivaretas ved bruk av en ekstern varslingsordning, der eksterne varslingsmottakere plikter å bevare arbeidstakers konfidensialitet så langt det er mulig, også overfor arbeidsgiver, og selv rapportere de kritikkverdige forholdene og sin anbefaling om håndtering av varselet, direkte til for eksempel selskapets styre eller daglig leder.

Offentlige myndigheter har taushetsplikt om varslerens identitet hvis de mottar varsler om kritikkverdige forhold, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Arbeidstilsynet har en tilsvarende plikt overfor alle som melder fra om forhold som er i strid med arbeidsmiljøloven, jf. arbeidsmiljøloven § 18-2. Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.6.

I offentlige virksomheter der forvaltningsloven gjelder, vil den det varsles om i mange tilfeller være part og dermed ha rett til å gjøre seg kjent med saken etter innsynsreglene i forvaltningsloven §§ 18 og 19.69 Disse åpner imidlertid for at det kan gjøres unntak fra partsinnsyn for enkelte opplysninger. Praktisk i varslingssaker er § 19 andre ledd, bokstav b) som gir anledning til å unnta fra partsinnsyn opplysninger «som av særlige grunner ikke bør meddeles videre», forutsatt at det ikke er av «vesentlig betydning» for partene å gjøre seg kjent med opplysningene.

10.11.2 Internasjonale anbefalinger og andre lands rett

Europarådets rekommandasjon har et punkt om konfidensialitet, der det går frem at «Whistleblowers should be entitled to have the confidentiality of their identity maintained, subject to fair trial guarantees.»70

I Europa, særlig på bakgrunn av historiske erfaringer, har mange land tradisjonelt vært skeptiske til å etablere det som oppfattes som interne anklagesystemer. Holdningen i mange land har vært at en varsler må gi seg tilkjenne for at varselet skal kunne bli tatt alvorlig. Det er likevel stadig flere myndigheter som krever at varslere også skal kunne rapportere anonymt om straffbare forhold. I flere land, som for eksempel Tyskland, Nederland og Ungarn, er det innført elektroniske mottakersystemer som skal sikre varslerens anonymitet.71

Erfaringene med de store varslersakene i USA har vist hvilken risiko arbeidstakere kan utsette seg for ved varsling, når de utfordrer sterke interesser og maktstrukturer. Plikten til å etablere varslingsordninger hvor arbeidstaker kan velge å opptre anonymt er derfor i USA, på bakgrunn av disse erfaringene, ansett som avgjørende for å senke terskelen for å varsle. I USA er plikten til å etablere en anonym varslingskanal for økonomisk kriminalitet sentral etter den amerikanske børsloven, Sarbanes-Oxley Act 2002 (SOX). Norske selskaper som er omfattet av SOX fordi de er registrert på amerikansk børs, er forpliktet etter amerikansk rett til å etablere rutiner som tilfredsstiller kravene i SOX.72

10.11.3 Utvalgets vurdering

Det å stå åpent frem med kritikk mot ansatte eller kolleger i virksomheten der en arbeider, kan være en belastning som en del arbeidstakere ikke ønsker å ta. Frykten for gjengjeldelser fra arbeidsgiver eller negative reaksjoner fra kolleger kan gjøre at arbeidstakere kan kvie seg ytterligere. Varslingsutvalget vil understreke at en god åpenhets- og ytringskultur er det viktigste virkemidlet for å få frem de kritikkverdige forholdene, som samtidig vil redusere behovet for å kunne varsle anonymt.

En mulighet for å varsle anonymt vil i noen tilfeller kunne være avgjørende for at det i det hele tatt varsles om det kritikkverdige forholdet. Det kan bidra til å senke terskelen for å si fra og vil på den måten kunne bidra til at flere kritikkverdige forhold kan avdekkes ved varsling. Se også omtale av forskning i punkt 7.3 og det generelle utfordringsbildet i punkt 9.6.1.

I Norge har vi, som resten av Europa, liten tradisjon for anonym varsling som virkemiddel for å få arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Innføring av en rett til å være anonym vil reise en rekke problemstillinger:

• Det vil ikke alltid være praktisk mulig at varsleren forblir anonym. Selv om det er varslet anonymt, kan ledelse og kolleger ut fra sammenhengen likevel forstå hvem det er som kan ha sagt fra. Mange virksomheter vil også være relativt «gjennomsiktige» fordi de har få ansatte.73 En rett til anonym varsling vil i slike tilfeller kunne ha begrenset verdi.

• Dersom det ikke legges til rette for sikker kommunikasjon med den anonyme varsleren, vil anonym varsling kunne gjøre det vanskeligere å undersøke det kritikkverdige forholdet det er meldt fra om.

• Det kan også være en fare for at anonymitet kan åpne for sladder og stimulere til en negativ «angiverkultur» ved at terskelen for å si fra blir for lav. Anonymitet vil i mindre grad ansvarliggjøre den som står bak varslingen. Varsling som er trakasserende i sitt innhold, kan bli vanskeligere å unngå.

Utvalget ønsker ikke å foreslå en rett til å kunne varsle anonymt der arbeidsgiver pålegges å tilrettelegge for sikre anonyme varslingsordninger. Utvalget har stor forståelse for at dette i mange tilfeller kan være ønskelig og til en viss grad også kan bidra til at flere varsler, særlig om kritikkverdige forhold der ledelsen er involvert eller der det dreier seg om straffbare forhold som korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet. Likevel mener utvalget at ulempene og begrensningene med anonym varsling veier tyngre.

Som et alternativ har utvalget drøftet om det i stedet kan tenkes å ha en egenverdi å presisere i loven at det er mulig å varsle anonymt, og om man av opplysningshensyn bør ta inn i regelverket en henvisning til personopplysningslovens regler om konfidensialitet. Det kan være viktig at arbeidsgiver er oppmerksom på at brudd på personopplysningsloven kan medføre høye overtredelsesgebyr, og etter den nye lovgivningen som skal settes i kraft fra mai 2018, vil nivået på overtredelsesgebyrene økes vesentlig.74Utvalget vil imidlertid oppfordre lovgiver til å se nærmere på disse problemstillingene når det er tilstrekkelig klarlagt hvilken betydning de nye personvernreglene vil komme til å få i forbindelse med varsling.

Virksomhetenes varslingsrutiner bør inneholde informasjon om en eventuell mulighet og prosedyre for anonym varsling. Det vil imidlertid alltid være viktig at arbeidstakerne gjøres kjent med dilemmaene knyttet til anonym varsling. I en rutine kan det både informeres om utfordringene knyttet til anonym varsling, samtidig som det understrekes hvilke krav som gjelder til konfidensialitet for arbeidsgivers behandling av personopplysninger.

Det finnes eksempler på virksomheter, kommuner og statlige etater som benytter elektroniske mottakersystemer der arbeidsgiver kan kommunisere med anonyme varslere gjennom systemet uten at varsler avslører sin identitet for arbeidsgiver. Da vil arbeidsgiver ha mulighet for å opplyse saken nærmere selv om varsleren er anonym. Flere store mediehus har også etablert muligheter til å kommunisere med varslere via krypterte løsninger.75

Utvalget har vurdert om det bør lovfestes et forbud mot at arbeidsgiver eller offentlig myndighet setter i verk tiltak for å finne ut hvem som har varslet i tilfeller der det er varslet anonymt. Dette kan umiddelbart virke fornuftig, men vil samtidig reise noen vanskelige problemstillinger: Hva vil være et forbudt eller lovlig tiltak, hva hvis det er grunn til å anta at det er begått ulovlige handlinger mv. Utvalget mener det er viktig at anonyme varslere ivaretas med hensyn til kartlegging av hvem som står bak varslingen. Selv om en slik kartlegging eller etterforskning ikke omfattes direkte av lovens gjengjeldelsesbegrep, vil slik etterforskning indirekte kunne rammes av forbudet mot gjengjeldelse dersom den fører til reaksjoner mot varsleren. Det vises også til utvalgets forslag om en aktivitetsplikt, herunder en omsorgsplikt, som blant annet innebærer at arbeidsgiver skal iverksette tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse, se nærmere punkt 10.9.2.

Spørsmålet om å foreslå et etterforskningsforbud, vil kreve en bredere utredning enn det utvalget har hatt mulighet for innenfor sin ramme. Spørsmålet kan i tilfelle også ses i sammenheng med at offentlige myndigheters taushetsplikt om varslerens identitet etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4, kun gjelder under den forvaltningsmessige behandlingen av saken. Ved senere sivil tvist eller straffesak vil spørsmålet om taushetsplikt for opplysninger om varslerens identitet bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen. Utvalget har ikke drøftet nærmere forholdet mellom taushetsplikten for offentlige myndigheter i § 2 A-4 og begrensningene i forklaringsplikten i straffeprosessloven § 118 og tvisteloven § 22-3. Utvalget mener at dette er et spørsmål som bør klargjøres i det videre lovarbeidet.

Varslingsutvalgets medlem Jensen har følgende særmerknad: Dette medlemmet mener det bør tydeliggjøres at taushetsplikten etter dagens arbeidsmiljølov § 2 A-4 også omfattes av fritaket for forklaringsplikt i straffeprosessloven § 118 og tvisteloven § 22-3. Dette fremstår som den mest naturlige tolkning av dagens rettstilstand og det bør være tilstrekkelig å understreke poenget i lovforarbeidene.

Dette medlemmet mener også det bør innføres et forbud mot at arbeidsgiver iverksetter tiltak for å avdekke identiteten til varslere som har krav på beskyttelse av sin identitet gjennom taushetsplikten i arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Det fremstår som ulogisk at arbeidsgiver skal kunne drive etterforskning for å finne ut hvem som har varslet om et potensielt kritikkverdig forhold, samtidig som ansatte i den etaten det er varslet til har lovpålagt taushetsplikt om den samme varslerens identitet. Dette medlemmet er ikke enig at slikt forbud krever «en bredere utredning enn det utvalget har hatt mulighet for innenfor sin ramme», slik flertallet har konkludert. Tvert imot mener dette medlemmet at utfordringen kan løses med et enkelt tillegg, i form av et nytt tredje ledd i arbeidsmiljøloven § 2 A-4, for eksempel slik:

(3) Ved varsel som utløser taushetsplikt etter denne paragrafen, er det ikke tillatt for arbeidsgiver å iverksette tiltak for å avdekke varslerens identitet.

10.12 Forbud mot gjengjeldelse og delt bevisbyrde

10.12.1 Gjeldende rett

Forbud mot gjengjeldelse

Gjengjeldelse mot arbeidstaker som har varslet i samsvar med § 2 A-1 er forbudt, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd første punktum. Overfor innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier, jf. første ledd andre punktum. Brudd på gjengjeldelsesforbudet gir grunnlag for oppreisning og erstatning.

Ifølge lovens forarbeider skal begrepet «gjengjeldelse» forstås vidt, og i utgangspunktet omfatte «enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling».76 Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, samt ordensstraff hjemlet i statsansatteloven. Forbudet gjelder også mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer.

Forbudet mot gjengjeldelse supplerer og er delvis overlappende med stillingsvernsregler i arbeidsmiljøloven og statsansatteloven og forbudet mot trakassering i arbeidsmiljøloven. Gjengjeldelsesforbudet setter krav til arbeidsgivers utøvelse av styringsretten, men er også en understrekning av arbeidsgivers plikt til å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i virksomheten og hindre at arbeidstakere blir utsatt for psykososiale belastninger, jf. arbeidsmiljøloven §§ 4-1 og 4-3. Dette ansvaret omfatter en plikt til å forebygge og håndtere konflikt i virksomheten. Til dette kommer også arbeidsgivers ulovfestede omsorgsplikt for sine arbeidstakere. En som varsler kommer lett i en sårbar posisjon. Det må arbeidsgiver være klar over og ta hensyn til.

Se nærmere om gjeldende rett i punkt 4.2.4.

Delt bevisbyrde

Det kan i praksis være vanskelig for en arbeidstaker å dokumentere at en gjengjeldelseshandling faktisk har funnet sted, og at det foreligger årsakssammenheng mellom varslingen og den påståtte gjengjeldelsen. Dette er et krevende bevistema, og for å styrke arbeidstakers vern i forbindelse med varsling, gjelder det en særskilt regel om delt bevisbyrde i slike saker, jf. § 2 A-2 første ledd andre punktum.

Regelen innebærer at selve bevisvurderingen er todelt. For det første må arbeidstaker legge frem «opplysninger som gir grunn til å tro» at gjengjeldelse har funnet sted. Forarbeidene presiserer at det ikke skal stilles for strenge beviskrav. Normalt vil det være tilstrekkelig at arbeidstaker kan vise at han eller hun har varslet, og at oppsigelse eller annen ugunstig reaksjon fra arbeidsgiver kom tett på varslingen i tid. Deretter går ansvaret for bevisføringen over til arbeidsgiver, som må sannsynliggjøre at reaksjonen ikke var gjengjeldelse i strid med loven, men begrunnet i andre saklige forhold. Se mer om gjeldende rett i punkt 4.2.4.

10.12.2 Erfaringer med reglene

Gjennomgang og analyse av rettspraksis, redegjort for av Arntzen de Besche, og senere gjennomgang av rettspraksis, gir et hovedinntrykk av at domstolene har fulgt opp intensjonene i forarbeidene om at gjengjeldelsesforbudet gjelder for gjengjeldelse i vid forstand.77 Det er få eksempler der domstolene har avvist en påstand om gjengjeldelse fordi behandlingen etter sin art ikke faller inn under lovens gjengjeldelsesbegrep.

Det er få rettsavgjørelser som bidrar til forståelsen av reglene om delt bevisbyrde, og det er derfor vanskelig å trekke sikre slutninger om reglene om delt bevisbyrde har fungert etter sin hensikt.78

Innspill som utvalget har fått gjennom sin kunnskapsinnhenting gir inntrykk av at kravet om å sannsynliggjøre at det har funnet sted gjengjeldelse, praktiseres for strengt i enkelte tilfeller. En grunn til dette kan være at det ofte er en vanskelig bevissituasjon i gjengjeldelsessaker. Det kan dreie seg om uformelle og mer eller mindre subtile måter å gjengjelde på, som generelt kan være vanskelig å dokumentere eller sannsynliggjøre i etterkant. Gjengjeldelsen kan ha skjedd over tid og må i tilfelle vurderes samlet. Det er avgjørende at domstolen har tilstrekkelig kunnskap om varsling som fenomen og prosess, slik at vurderingen av om det er skjedd gjengjeldelse blir foretatt i riktig kontekst.

10.12.3 Utvalgets vurdering og forslag

Varslingsutvalget mener at begrepet «gjengjeldelse» bør beholdes i lovteksten. Utvalget mener samtidig at innholdet i forbudet mot gjengjeldelse kan gjøres mer forståelig ved at eksempler på hva som kan anses som gjengjeldelse etter gjeldende rett tas inn i selve lovteksten. En slik eksemplifisering vil også kunne gi en viss veiledning for arbeidsgivere som er usikre på grensen for saklig utøvelse av styringsretten i situasjoner der en arbeidstaker har varslet om et kritikkverdig forhold i virksomheten.

Det som i praksis synes å være det avgjørende for om det legges til grunn at det har skjedd gjengjeldelse eller ikke, er spørsmålet om årsakssammenheng og bevissituasjonen, altså om det kan sannsynliggjøres at den negative behandlingen har vært en reaksjon på varslingen eller ikke. Det er arbeidsgiver som har best tilgang til virksomhetsrelaterte opplysninger og som dermed vil ha best grunnlag for å føre bevis som kan sannsynliggjøre at den påståtte gjengjeldelsen skyldes andre saklige forhold. Utvalget mener derfor at regelen om delt bevisbyrde bør videreføres.

Nedenfor har utvalget utarbeidet en skisse til lovtekst som følger opp de vurderingene utvalget har gjort ovenfor. Forslaget utgjør ingen endring i gjeldende rett. Opplistingen er ikke uttømmende.

Skisse til lovtekst

§ 2 A-X. Forbud mot gjengjeldelse

Det er forbudt å gjengjelde en arbeidstaker som varsler. Det samme gjelder medvirkning til og instruks om gjengjeldelse.

Med gjengjeldelse menes enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som kan ses som en følge av eller en reaksjon på varslingen, for eksempel:

• a) formelle sanksjoner som advarsel, suspensjon, oppsigelse, avskjed, ordensstraff og tilrettevisning,

• b) uformelle sanksjoner som endring i arbeidsoppgaver, intern overføring og degradering,

• c) trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering og annen utilbørlig opptreden.

Forbudet gjelder for arbeidsgiver og innleier, og den som leder virksomheten i arbeidsgivers eller innleiers sted.

§ 2 A-X. Delt bevisbyrde

Dersom arbeidstaker legger frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik gjengjeldelse.

10.13 Oppreisning og erstatning ved gjengjeldelse

10.13.1 Gjeldende rett

Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Arbeidstaker som er utsatt for gjengjeldelse kan kreve oppreisning uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd. Bestemmelsen hjemler et objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap ved brudd på gjengjeldelsesforbudet.

Oppreisningen skal utmåles skjønnsmessig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Forarbeidene presiserer at det blant annet skal legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen.79 Rettspraksis knyttet til erstatning og oppreisning for usaklig oppsigelse etter § 15-12 andre ledd vil kunne gi en viss veiledning.80

Erstatningsansvar for økonomisk tap (erstatning)

Etter gjeldende rett kan den som har blitt utsatt for gjengjeldelse kreve erstatning for økonomisk tap etter vanlige erstatningsregler, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd. Det betyr at de alminnelige vilkårene for erstatningsansvar må være oppfylt: ansvarsgrunnlag (skyld) og årsakssammenheng mellom den skadevoldende handlingen (gjengjeldelsen) og det økonomiske tapet. Bestemmelsen om erstatning er utformet etter mønster av den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-9, som bygget på et tilsvarende skille mellom økonomisk tap og oppreisning ved diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13.81

Bestemmelsen vil i prinsippet også gjelde stillingsvernstvister som behandles etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17, dersom gjengjeldelsen har skjedd i form av oppsigelse, avskjed, suspensjon mv. I disse tilfellene vil imidlertid arbeidstaker også ha rett til erstatning etter § 15-12 andre ledd, § 15-13 fjerde ledd eller § 15-14 fjerde ledd.82

10.13.2 Erfaringer med reglene

Det foreligger ikke høyesterettspraksis om oppreisningserstatning etter arbeidsmiljølovens regler om gjengjeldelse etter varsling. Fra underinstansene er det også et begrenset antall saker der det har blitt utmålt oppreisning på dette grunnlaget, se punkt 4.11 og 7.2.83 Sammenlignet med nivået på oppreisning tilkjent i oppsigelsessaker og diskrimineringssaker, er nivået i gjengjeldelsessaker generelt noe lavere.

I en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2009 ble det idømt 100 000 kroner i oppreisningserstatning og gitt erstatning for inntektstap.84 Det ble ikke gitt erstatning for fremtidig inntektstap. Under utmålingen av oppreisningen la lagmannsretten vekt på at massiv og gjentatt trakassering hadde utgjort en meget stor belastning og at arbeidsforholdene førte til langvarig sykmelding og fravær fra arbeidslivet. Fra dommen siteres:

For det tredje har A krevd erstatning for tap i fremtid erverv. Dette er begrunnet i at han ikke vil ha noen fremtid i NDT-bransjen, og at han kan ha behov for omskolering. A har anført at beløpet må fastsettes skjønnsmessig, og at en slik erstatning må begrenses oppad til en to-års periode. Lagmannsretten finner ikke å kunne etterkomme dette kravet. A er fortsatt formelt ansatt i X, men det fremstår som mest sannsynlig at han ikke vil kunne gå tilbake til noen jobb i X. A mottar i dag ifølge han selv rehabiliteringspenger. Det er også usikkert om A ikke lenger vil ha noen fremtid i NDT-bransjen når man ser hen til lagmannsrettens resultat i denne saken. Endelig har A en tapsbegrensningsplikt. På denne bakgrunn tas ikke kravet om erstatning for fremtidig erverv til følge.

[…]

Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig, jf. arbeidsmiljøloven § 2-5 tredje ledd andre punktum. Det fremgår av forarbeidene at dette skal fortolkes på samme måte som den tilsvarende regelen i § 13-9, se Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) side 53. Her skal det blant annet legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av den ulovlige gjengjeldelsen, og også forhold på arbeidstakerens side vil kunne trekkes inn. Det skal ikke tas hensyn til eventuelt økonomisk tap. Praksis knyttet til § 15-2 andre ledd vil også kunne gi en viss veiledning ved erstatningsutmålingen.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger høyesterettspraksis eller relevant underrettspraksis om oppreisning etter arbeidsmiljøloven § 2-5 tredje ledd.

Etter lagmannsrettens syn må det tillegges betydning den massive og gjentatte trakassering A har vært utsatt for fra Fs side. Det synes å være på det rene at dette har vært til en meget stor belastning for A, og han har vært utsatt for et sterkt menneskelig press. Forholdene på Oslo-kontoret har også ført til at han i lengre tid har vært sykemeldt. Han er heller ikke i dag tilbake i arbeid. Lagmannsretten er forøvrig enig i at en slik erstatning bør ha et visst pønalt preg.

Oppreisningen må utmåles skjønnsmessig. Lagmannsretten finner at beløpet passende kan fastsettes til 100 000 kroner.

I en dom fra Agder lagmannsrett fra 2009 viste retten til at arbeidsgivers gjengjeldelse i form av utestengelse var hensynsløs og graverende og idømte 150 000 kroner i oppreisningserstatning. Det ble tilkjent erstatning for økonomisk tap med 400 000 kroner.85 Fra dommen siteres:

I likhet med tingretten har lagmannsretten kommet til at det foreligger ansvarsgrunnlag for økonomisk tap både på grunn av kommunens gjengjeldelse og på bakgrunn av den ikke formriktige og usaklige oppsigelsen, jf aml § 2-5 tredje ledd, jf § 14-11 andre ledd og § 15-12 andre ledd. Som påstått av A kan erstatning for økonomisk tap passende fastesettes til 400 000 kroner. På bakgrunn av den behandlingen hun har vært utsatt for, er det etter lagmannsrettens oppfatning årsakssammenheng mellom gjengjeldelsen/oppsigelsen og inntektstap i to år. […] Lagmannsretten legger til grunn at hun har gått glipp av ca 250 000 kroner i brutto inntekt hvert år. Til fradrag går mottatte inntekter på ca 75 000 kroner frem til mai 2008 og sykepenger, til sammen ca 100 000 kroner. Dagpenger fra NAV skal ikke trekkes fra, men må håndteres i et etterfølgende oppgjør mellom etaten og A.

Erstatning for ikke økonomisk skade (oppreisning) fastsettes skjønnsmessig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Det skal blant annet legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av den ulovlige gjengjeldelsen, jf. Ot.prp. nr.84 (2005–2006) side 53. Lagmannsretten finner kommunens gjengjeldelse i form av utestengelse som hensynsløs og graverende. Ved sin anke har dessuten kommunen bidratt til at saken har trukket i langdrag. Oppreisningsbeløpet kan passende fastsettes i overensstemmelse med påstanden til 150 000 kroner.

10.13.3 Utvalgets vurdering og forslag

Innledning

Varslingsutvalget foreslår en ny bestemmelse om objektivt ansvar for økonomisk tap ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse, utformet etter samme mønster som i diskrimineringslovgivningen. Det innebærer at en arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse på grunn av varsling kan kreve erstatning uavhengig av arbeidsgivers skyld. Utvalget foreslår at retten til erstatning og oppreisning reguleres i en samlet bestemmelse i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A, se skisse til lovtekst nedenfor.

Når det gjelder spørsmålet om brudd på arbeidsgivers aktivitetsplikt (omsorgsplikt) overfor varsleren skal kunne gi grunnlag for oppreisning og erstatning har utvalget delt seg i et flertall og mindretall. Utvalgsflertallet mener at manglende oppfyllelse av aktivitetsplikten overfor varsleren (omsorgsplikten) bør kunne sanksjoneres med erstatning og oppreisning etter alminnelige regler, og foreslår et andre ledd i samlebestemmelsen om erstatning og oppreisning. Mindretallet mener at brudd på omsorgsplikten i tilstrekkelig grad fanges opp av forbudet mot gjengjeldelse, som også omfatter unnlatelser. Det å ikke sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, vil kunne sanksjoneres som en gjengjeldelse.

Gjengjeldelse utøves ofte over tid og kan omfatte ulike elementer som ignorering, avvisning og direkte sanksjonering i form av mobbing, trakassering og marginalisering. Omsorgsplikten overfor varsleren vil utløses ved varsel i henhold til varslingsrutiner, eller der arbeidsgiver har grunn til å tro at det er varslet, jf. utvalgets forslag til en egen aktivitetspliktsbestemmelse i punkt 10.9.2. Det antas derfor å være mulig å konstatere fra hvilket tidspunkt det foreligger brudd på omsorgsplikten overfor varsleren. Utvalget er således av den oppfatning, at brudd på arbeidsgivers omsorgsplikt, også kan inngå som et element ved vurderingen av om det har forekommet gjengjeldelse. Det kan imidlertid ikke utelukkes at brudd på omsorgsplikten i en konkret sak, kan være så alvorlig at det alene er tilstrekkelig til å konstatere brudd på forbudet mot gjengjeldelse. Der hvor arbeidsgiver ikke har oppfylt sin plikt til å implementere interne varslingsrutiner, vil det kunne få betydning for bevisvurderingen i arbeidsgivers disfavør.

Nivået på oppreisning og erstatning for fremtidig inntektstap som tilkjennes i gjengjeldelsessaker etter varsling, er etter utvalgets vurdering lavt, og bør heves. Dette må likevel sees i sammenheng med at erstatningsnivået helt generelt er relativt lavt i norsk rett. Se for øvrig drøfting nedenfor.

Utvalget mener at det er arbeidsgiver som har størst mulighet for å redusere risikoen for konflikt i forbindelse med varsling. Når domstolen skal ta stilling til nivået på en eventuell oppreisning i en gjengjeldelsessak, bør det være et tungtveiende argument for å la det gå ut over arbeidsgiver hvis virksomheten ikke har gjort tilstrekkelig for å benytte seg av den muligheten. Arbeidsgiver som den sterke part i et arbeidsforhold har et særskilt ansvar for å legge til rette for varsling, sikre håndtering av varselet og ivaretakelse av arbeidstaker som varsler. Etter utvalgets mening er arbeidsgivers oppfyllelse av aktivitetsplikten sentral, og må tillegges betydelig vekt ved utmåling av erstatningen.

Etter gjeldende rett må krav om oppreisning for ikke-økonomisk tap og erstatning for økonomisk tap settes frem for domstolene. Utvalget har også vurdert om slike krav bør kunne avgjøres administrativt ved nemnd eller lignende, med adgang til å bringe saken inn for domstolene dersom vedtaket ikke aksepteres. Se utvalgets flertallsforslag til en egen nemndsløsning i punkt 12.5.7. Utvalgets mindretall, mener at slike saker fortsatt utelukkende bør behandles av domstolene, se omtale i samme punkt.

Oppreisning og erstatning ved brudd på omsorgsplikten

Varslingsutvalget er som nevnt innledningsvis, delt i synet på om brudd på omsorgsplikten skal kunne gi grunnlag for å reise erstatningssøksmål for domstolene.

Utvalgets flertall, utvalgets leder og medlemmene Dahle, Dalheim, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog mener at manglende oppfyllelse av omsorgsplikten bør kunne sanksjoneres med erstatning og oppreisning etter alminnelige regler. Det er i flere sammenhenger påpekt at spørsmålet om det har skjedd gjengjeldelse er et vanskelig bevistema fordi gjengjeldelse kan bestå i forhold som det er vanskelig å dokumentere, og at det ofte er summen av slike som til slutt blir problematisk. I tillegg oppleves kravet til årsakssammenheng som utfordrende. Disse forholdene kan gjøre det vanskelig å nå frem i domstolene. Manglende overholdelse av omsorgsplikten vil kunne være et enklere bevistema enn spørsmålet om det har skjedd gjengjeldelse, og kan som sådan utløse rett til oppreisning og erstatning i flere tilfeller enn i dag. Samlet sett vil et oppreisnings- og erstatningskrav på den måten «få flere ben å stå på». Flertallet mener at muligheten for arbeidstaker til å reise søksmål er sentralt og vil bety en ytterligere forsterkning av omsorgsplikten. Samtidig kan det føre til at varslere som blir utsatt for gjengjeldelse eller svikt i arbeidsgivers plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø (omsorgsplikt overfor varsleren), får en utvidet mulighet til å kreve oppreisning og erstatning. I tillegg mener flertallet at arbeidsgivers brudd på omsorgsplikten er et forhold som bør vektlegges ved erstatningsutmålingen i en gjengjeldelsessak. Flertallets forslag til erstatningsregel er inntatt som andre ledd i skissen til lovbestemmelse nedenfor.

Mindretallet, medlemmene Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, mener at det ikke er hensiktsmessig at brudd på arbeidsgivers omsorgsplikt skal sanksjoneres med erstatning og oppreisning etter alminnelige regler. Brudd på omsorgsplikten vil etter disse medlemmenes syn i tilstrekkelig grad fanges opp av forbudet mot gjengjeldelse, som også omfatter unnlatelser. Disse medlemmene mener at det er tilstrekkelig at brudd på omsorgsplikten får betydning ved en eventuell erstatningsutmåling.

Objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

Utmåling av oppreisning for ikke-økonomisk tap vil bero på en rimelighetsvurdering. Ved vurderingen av oppreisningens størrelse, er det viktig å ta høyde for hvordan varslingssaker utvikler seg og i realiteten ofte er en langvarig prosess, og at den totale belastningen på varsleren kan bli svært stor. Disse forholdene bør spesifikt omtales i forarbeidene til en ny lovbestemmelse. Det er etter utvalgets mening viktig at domstolene vektlegger hvilke belastninger en pågående varslingssak og gjengjeldelseshandlinger kan påføre varsleren.

Det forhold at både virksomhetene og samfunnet har behov for varslere, og ønsker at det skal varsles om kritikkverdige forhold, bør signaliseres gjennom et oppreisningsnivå som overstiger nivået i de ordinære stillingsvernsakene. Arten av og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen, den spesielle belastningen en ansatt påtar seg ved å varsle og konsekvensene varslingen kan få for varsleren, er alle momenter som etter utvalgets vurdering bør tas hensyn til ved utmåling av oppreisning etter gjengjeldelse. Utvalget mener også, som omtalt foran, at brudd på aktivitetsplikten, manglende varslingsrutiner og brudd på saksbehandlingsregler bør være et moment for å gi forhøyet oppreisning.

Dagens nivå på oppreisningserstatning i varslingssaker bør heves også fordi allmennpreventive og pønale hensyn bør være mer fremtredende. I en tvist om gjengjeldelse, hvor arbeidsgiver for eksempel har gjort en feil ved saksbehandlingen, bør det bli vektlagt ved utmålingen av oppreisningserstatning. I varslingssaker kan man stå overfor alvorlige forhold når en arbeidstaker har tatt en risiko ved å bidra til å avdekke et kritikkverdig forhold, og deretter blir «straffet» for det ved å bli utsatt for gjengjeldelse av arbeidsgiver. Det tas ofte til orde for at nivået på oppreisning i stillingsvernsaker generelt ikke bør bli høyere fordi nivået for oppreisningserstatning i straffesaker ligger så lavt. Det vises her til at sakstypene ikke er sammenlignbare. Partsforholdet i straffesaker er et annet, og dessuten er allmennpreventive og pønale element ved oppreisning i straffesaker ikke eneste sanksjon, men kommer i tillegg til annen straff som for eksempel fengsel.

I tillegg til å gi tydelige signaler til domstolen i forarbeidene om at nivået på oppreisning må heves, mener utvalget at det bør presiseres i lovbestemmelsen at det må tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen ved utmåling av oppreisningserstatningen. Dette fremgår av forarbeidene til gjeldende bestemmelse, og vil derfor ikke medføre noen materiell endring.86

Forslag om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap (erstatning)

Utvalget foreslår en bestemmelse om objektivt erstatningsansvar også for økonomisk tap ved brudd på gjengjeldelsesforbudet.

Objektivt erstatningsansvar kan sies å bryte med det grunnleggende skyldansvaret i norsk rett. Det har imidlertid vært en utvikling på det arbeidsrettslige området i retning av objektivt ansvar for visse lovbrudd.87 Det er likevel flere hensyn som taler for at urettmessig behandling i form av gjengjeldelse for arbeidstakers varsel om kritikkverdige forhold bør ha samme erstatningsrettslige vern som urettmessig behandling i form av diskriminering eller urettmessig oppsigelse eller avskjed. De hensyn som gjør seg gjeldende i diskrimineringssaker kan også tilsi en lemping av kravene til skyld i saker om gjengjeldelse på grunn av varsling. Det kan også her ofte være vanskelig å føre bevis for at arbeidsgiver har utvist skyld. En regel om objektivt erstatningsansvar vil dermed kunne bidra til å gjøre gjengjeldelsesvernet mer effektivt.

Enkelte vil kunne anføre at en regel om objektivt ansvar innebærer at arbeidsgiver kan bli ansvarlig for sine arbeidstakeres handlinger. Dette vil gjelde selv om arbeidsgiver har forsøkt å stanse handlingene ved instrukser, advarsler mv. Arbeidsgiver kan også etter gjeldende regler identifiseres med arbeidstakernes handlinger i ansettelsesforholdet. Skadeserstatningsloven § 2-1 fastsetter at arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt. Ansvaret omfatter imidlertid ikke skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet.

En regel om objektivt erstatningsansvar vil muligens virke prosessfremmende. Kompleksiteten og bevissituasjonen i saker om varsling vil imidlertid neppe føre til en vesentlig lavere terskel for å reise søksmål. Det må dessuten tilføyes at i de tilfeller det er tale om gjengjeldelse i form av oppsigelse eller avskjed, vil det objektive erstatningsansvaret allerede følge av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-12. En gjennomgang av rettspraksis i saker om varsling viser at de fleste tilfellene som har kommet for domstolene så langt, gjelder påstand om at arbeidstaker har blitt sagt opp som gjengjeldelse for varsling. En egen regel om objektivt erstatningsansvar vil derfor kun ha praktisk betydning utenom oppsigelses- og diskrimineringstilfellene.

Ved utmålingen av det økonomiske tapet vil domstolene måtte utvise skjønn, blant annet ved fastsetting av et eventuelt fremtidig økonomisk tap.88Utvalget peker på at det vil kunne oppstå vanskelige spørsmål om årsakssammenheng og hva som er et påregnelig tap. En regel om objektivt erstatningsansvar vil ikke i seg selv løse disse spørsmålene, men vil bidra til en effektivisering av regelen ved at ansvarsgrunnlaget blir lettere å fastslå.

Gjengjeldelse kan medføre helseskade for varsleren, og en etterfølgende tvist om dette, kan gjøre det svært vanskelig å fortsette i arbeidsforholdet eller å komme i nytt arbeid. Slike forhold bør hensyntas i utmålingen av erstatning for fremtidig inntektstap.

Skisse til lovtekst

§ 2 A-X. Erstatning og oppreisning

• 1) Arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med § 2 A-X kan kreve erstatning og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av gjengjeldelsen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold, arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen samt omstendighetene for øvrig.

• 2) Arbeidstaker kan ved brudd på arbeidsgivers ansvar for varsleren etter § 2 A-X nr. 2 kreve oppreisning og erstatning for økonomisk tap etter alminnelige regler. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold, arten og alvorlighetsgraden av bruddet samt omstendighetene for øvrig.

Når det gjelder andre ledd vises det til at utvalget er delt, se nærmere ovenfor i punktet om «Oppreisning og erstatning ved brudd på omsorgsplikten».

10.14 Straff

10.14.1 Gjeldende rett

Brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 2 A kan straffes med hjemmel i arbeidsmiljøloven kapittel 19, jf. § 19-1 fjerde ledd. Straff ved brudd på gjengjeldelsesforbudet er ikke omtalt i varslingsreglenes forarbeider og det må antas at straffesanksjonering ikke har blitt ansett som den mest aktuelle reaksjonen ved overtredelse av gjengjeldelsesforbudet.

Straffeansvar for forsettlig eller uaktsom overtredelse av arbeidsmiljøloven kapittel 2 A for arbeidsgiver reguleres i § 19-1. Den som medvirker til slike overtredelser kan også ilegges straff, men dersom medvirkeren er arbeidstaker, reguleres straffansvaret av § 19-2. Straffansvar for foretak reguleres av de generelle reglene om foretaksstraff i straffeloven §§ 27 og 28. Det vises til omtale av gjeldende rett i punkt 4.5.

10.14.2 Erfaringer med reglene

Selv om det er et mindretall (25 prosent) av varslere som oppgir at de blir utsatt for ulike former for gjengjeldelse, så er gjengjeldelse så alvorlig og kan få så store konsekvenser for den som varsler, at det er viktig å ta i bruk tilgjengelige virkemidler for å motvirke og forebygge gjengjeldelse i slike saker (allmennpreventiv effekt). Bekymringen for å bli møtt med gjengjeldelse er alene nok til å demotivere den som vurderer å varsle, enten bekymringen viser seg å være reelt begrunnet eller ikke. Ifølge OECD er det sjelden at de ansvarlige straffes for utført gjengjeldelse i varslingssituasjoner, selv i land med velutviklede systemer for å verne om varslerne.89

10.14.3 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at straff ikke er det mest egnede tiltaket i varslingssaker, men bare bør brukes i særlige tilfeller. Perspektivet i enhver virksomhet bør være kontinuerlig forbedring slik at det ikke blir behov for økt bruk av straff som virkemiddel. Utvalget vil derfor ikke foreslå endringer i regelverket om straff.

10.15 Tilsynet med arbeidsmiljølovens varslingsregler

10.15.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 18-6 setter presise rammer for Arbeidstilsynets tilsynsaktivitet og påleggskompetanse og angir konkret hvilke bestemmelser det kan føres tilsyn med. Arbeidstilsynet fører risikobasert tilsyn, som innebærer at tilsynet innenfor rammen av eksisterende ressurser selv skal kunne foreta nødvendige prioriteringer av hvilke saker som skal gås nærmere inn i, føres tilsyn med og eventuelt følge opp med pålegg.

Arbeidstilsynet har hatt hjemmel i arbeidsmiljøloven § 18-10 til å ilegge overtredelsesgebyr siden 2014. Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr samsvarer med Arbeidstilsynets påleggskompetanse. Et overtredelsesgebyr kan utgjøre maksimalt 15 ganger folketrygdens grunnbeløp. Arbeidstilsynets avgjørelse av om overtredelsesgebyr skal ilegges og i tilfelle hvor stort det skal være, vil bero på en konkret helhetsvurdering av om det er hensiktsmessig med en slik reaksjon.

Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med plikten til å utarbeide rutiner for intern varsling etter § 2 A-3. Manglende overholdelse av bestemmelsen kan medføre pålegg. I virksomheter med færre enn fem ansatte har Arbeidstilsynet også myndighet til å overprøve arbeidsgivers vurdering av om forholdene tilsier at det er behov for å utarbeide varslingsrutiner, jf. første ledd. Med de endringene som trådte i kraft fra 1. juli 2017, kan Arbeidstilsynet nå også kontrollere at innholdet i rutinene er i tråd med de minimumskravene som følger av § 2 A-3 fjerde og femte ledd, samt at arbeidstakerne og deres tillitsvalgte har vært involvert i utarbeidelsen av rutinene, jf. § 2 A-3 tredje ledd. Se mer om gjeldende rett i punkt 4.2.5.

10.15.2 Erfaringer med reglene

Kjerneområdet for bruk av overtredelsesgebyr er når den aktuelle overtredelsen av arbeidsmiljøregelverket ikke er alvorlig nok til å politianmeldes, og hvor andre reaksjonsmidler ikke er tilstrekkelig effektive.90 Årsaken til de fleste overtredelsesgebyrene som Arbeidstilsynet ga i 2016 var brudd på bestemmelsene om arbeid i høyden og arbeidstid.

10.15.3 Utvalgets vurdering

Varslingsrutiner har vist seg å ha positiv sammenheng med varslingseffektiviteten i flere studier, se punkt 7.3.5. I en undersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 svarte 47 prosent at de var kjent med at det er skriftlige varslingsrutiner der de jobber, mens 49 prosent svarte nei, eller at de ikke visste.91

Utvalget mener at Arbeidstilsynet bør vurdere om adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr skal anvendes i større utstrekning enn i dag ved overtredelse av plikten til å utarbeide varslingsrutiner, herunder forslaget fra utvalget om krav til jevnlig evaluering av rutinene i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte, jf. utvalgets forslag i punkt 10.10.3.

11 Opplærings- og kommunikasjonstiltak

11.1 Behov for opplærings- og kommunikasjonstiltak

Etter mandatets punkt 4 skal utvalget «drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder vurdere om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon […] i varslingssaker.»

Hvis et regelverk skal fungere, må det være kjent. I en undersøkelse som Fafo gjennomførte i 2016 var det 38 prosent av de spurte arbeidstakerne som svarte at de ikke var kjent med arbeidsmiljølovens bestemmelser.92 Arbeidstakere, arbeidsgivere og den eller dem det varsles om kan ha et behov for informasjon om varsling og varslingsprosesser, utover det å kjenne til varslingsreglene i loven. Dette gjelder etter at det har oppstått en konflikt eller etter at varsleren mener seg utsatt for gjengjeldelse. Det kan likevel være særlig behov for en eller flere støttespillere på et tidligere tidspunkt, som kan bidra til en god prosess der sakene blir løst på lavest mulig nivå, jf. over om den ideelle prosess for varslingssaker i punkt 9.5.

Gjennom innspillskonferansen og øvrig kunnskapsinnhenting er det blitt tydeliggjort for utvalget at en av de største utfordringene i varslingssaker knytter seg til mangel på kunnskap og erfaring. Det vises i denne sammenheng til at flere av de hovedutfordringene som er skissert i kapittel 9 delvis kan forklares med mangel på kunnskap om og erfaring med varsling og varslingsprosesser. Det kan etter utvalgets vurdering legges til grunn at kunnskapsbehovet gjelder alle som kan bli involvert i varslingssaker, både arbeidstakere, verneombud, tillitsvalgte og ledelsen i virksomhetene. Økt kunnskap og erfaringsutveksling vil kunne virke konfliktforebyggende og bidra til bedre håndtering av varslingssaker og de som er involvert i disse. Arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene har en viktig rolle og de bør derfor være godt skolert til å gi opplæring til de som skal håndtere varslingssaker ute i virksomhetene.

I dette kapitlet drøftes og anbefales det ulike kommunikasjons- og informasjonstiltak som kan bidra til å styrke varslervernet i norsk arbeidsliv.

11.2 Anbefalinger fra internasjonale organisasjoner og kompetansemiljø

I rapporten Committing to Effective Whistleblower Protection fra 2016 gir OECD sine «Key Recommendations» til medlemsstatene, herunder en anbefaling om å «[c]learly communicate the processes in place and raise awareness through training, newsletters, and information sessions about reporting channels and procedures to facilitate disclosures.»

Europarådets ministerkomité vedtok i 2014 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av varslere.93 Anbefalingen omfatter en rekke prinsipper som skal veilede medlemsstatene når de skal evaluere eller endre regelverket på området. Fra anbefalingen siteres følgende:

VIII. Advice, awareness and assessment

27. The national framework should be promoted widely in order to develop positive attitudes amongst the public and professions and to facilitate the disclosure of information in cases where the public interest is at stake.

28. Consideration should be given to making access to information and confidential advice free of charge for individuals contemplating making a public interest report or disclosure. Existing structures able to provide such information and advice should be identified and their details made available to the general public. If necessary, and where possible, other appropriate structures might be equipped in order to fulfil this role or new structures created.

I 2016 tok EU-kommisjonen initiativ til å utrede situasjonen i medlemslandene når det gjelder varsling og vern av varslere, og vurdere behovet for nye tiltak, eventuelt på EU-nivå, jf. punkt 5.5. I den sammenhengen har kommisjonen fått gjennomført en studie hvor man har forsøkt å beregne den økonomiske gevinsten av vern av varslere i tilknytning til offentlige innkjøp.94 Studien har identifisert flere faktorer som bidrar til å effektivisere systemer for vern av varslere. Blant de viktigste er økt kunnskap om systemer for varsling og på hvilken måte varslere er vernet, samt opplæring i mottak og håndtering av varsel.95

11.3 Opplæring og kompetanseutvikling

11.3.1 Krav i arbeidsmiljøloven om opplæring av leder og verneombud

Arbeidsmiljøloven § 3-5 slår fast at arbeidsgiver skal gjennomgå opplæring i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Plikten er personlig og kan ikke delegeres. For å kunne ta de riktige beslutningene med hensyn til arbeidsmiljøet, skal arbeidsgiver ha kunnskap om hvilke krav som gjelder, hva som skal til for å få et godt arbeidsmiljø og hvordan det skal arbeides systematisk med helse, miljø og sikkerhet i virksomheten. Når det gjelder arbeidstakere som har til oppgave å lede eller kontrollere andre arbeidstakere, skal arbeidsgiver sørge for at disse har nødvendig kompetanse til å føre kontroll med at arbeidet blir utført på en helse- og sikkerhetsmessig forsvarlig måte, jf. arbeidsmiljøloven § 3-2 første ledd bokstav b). Arbeidsgiver skal også sørge for at verneombud får den opplæringen som er nødvendig for å kunne utføre vervet på forsvarlig måte, jf. arbeidsmiljøloven § 6-5.

I en undersøkelse gjennomført av Fafo i 2016 er det 20 prosent av lederne som sier at de ikke kjenner varslingsreglene, og 14 prosent av tillitsvalgte og verneombud som sier det samme. Blant ansatte med tillitsverv var det 28 prosent som oppga at de hadde fått opplæring i hvordan varsel skal håndteres, mens 36 prosent av lederne svarte det samme.96

Det er svært viktig at ledere og verneombud har kunnskap om varsling. Utvalget mener at det kan være grunnlag for økt oppmerksomhet på at opplæringskrav i arbeidsmiljøloven også bør omfatte varsling og varslingsprosesser, og viser i den forbindelse til at arbeidsgivers plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling skal skje i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-3 første ledd. Utvalget mener at opplæringskravet etter arbeidsmiljøloven §§ 3-5 og 6-5 også bør omfatte kunnskap om hva som skal til for å skape en åpenhetskultur og kunnskap om varsling og varslingsprosesser.

11.3.2 Høyskole- og universitetsutdanning i HR, organisasjon og ledelse

God skolering om varsling og varslingsprosesser bør være en del av enhver lederopplæring. Utvalget vil derfor anbefale at det sikres at varsling og håndtering av varslingssaker tas inn i læreplanen på relevante studier som HR, organisasjon og ledelse.

11.3.3 Arbeidstilsynet – opplæring og samarbeid med andre myndigheter

Et viktig ledd i å styrke varslervernet er å sette arbeidsgiver og arbeidstakernes representanter i stand til å håndtere interne varsel og varslere. Arbeidstilsynet planlegger derfor å gjennomføre en rekke seminarer for arbeidsgivere og hovedverneombud. Temaene vil blant annet være: hvorfor varsling er viktig og ønskelig, hva er varsling, regelverket om varsling, hvordan motta og håndtere interne varsel, behandling av varsleren og den omvarslede og ekstern varsling. Offentlig sektor er en stor og viktig arbeidsgiver og Fafo fant i 2016 at offentlig ansatte, og særlig arbeidstakere i staten, vurderte sine ytringsbetingelser som dårligere enn det arbeidstakere i privat sektor gjorde. Seminarene vil derfor prioritere offentlig sektor i 2018 og privat sektor i 2019. I tillegg vil Arbeidstilsynet standardisere og kvalitetssikre sitt opplegg for innlegg om håndtering av varsling som de tilbyr til virksomheter, organisasjoner og andre.

Arbeidstilsynet har i 2016 og 2017 gjennomført flere workshops med andre offentlige myndigheter om hvordan offentlige myndigheter forstår varsling, hvordan myndighetene håndterer rollen som varslingsmottaker og samarbeid mellom myndighetene. Gjennom workshopene har myndighetene identifisert behov og tiltak for å bedre samhandling om varsling. Myndighetenes forslag til tiltak er beskrevet i en felles handlingsplan, der det blant annet foreslås at det utarbeides et e-læringsprogram for offentlige myndigheter og at det arrangeres kompetansehevende seminarer for ansatte som innehar særskilte oppgave knyttet til varsling. E-læringsverktøyet vil ha noen generelle deler som også vil kunne brukes på læringsplattformen til Difi, jf. punkt 11.3.5 nedenfor. I handlingsplanen fremgår det videre at det skal utarbeides felles retningslinjer for håndtering av varsel og varslere og en guide for veiledning i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Hvis en varsler trenger ekstra veiledning vil hovedregelen være at arbeidstakeren skal settes i kontakt med Arbeidstilsynet.

Utvalget ser svært positivt på det arbeidet Arbeidstilsynet gjør og de tiltakene de planlegger å sette i verk. Dette arbeidet må fortsette. Utvalget mener samtidig at det er behov for å videreutvikle denne innsatsen. Kunnskap må utvikles og spres slik at den kan forankres i den enkelte virksomhet, enten den er statlig, kommunal eller privat. Arbeidstilsynets opplegg for seminarer for arbeidsgivere og hovedverneombud om varsling bør etter utvalgets vurdering utarbeides i fellesskap med partene i arbeidslivet.

I dagens og fremtidens mangfoldige mediesamfunn er det nødvendig å møte både borgere, arbeidstakere og arbeidsgivere på den plattform de er på til enhver tid. Dette vil kreve ressurser. Det er viktig at man stiller krav til effektiv utnyttelse av de ressursene som settes inn. For å oppnå resultater på dette området må man likevel styrke muligheten for økt ressursallokering. Dersom samfunnet ønsker resultater, må det stilles ressurser til disposisjon.

11.3.4 Organisasjonene i arbeidslivet – kurs og holdningsarbeid

Utvalget har merket seg at arbeidslivets organisasjoner, både på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden, har bidratt til å øke kompetansen om varsling i norske virksomheter. Det er likevel grunn til å stille spørsmål ved om kunnskapen er tilstrekkelig implementert i den enkelte virksomhet. Utvalget mener at det er behov for at arbeidslivets parter øker innsatsen sin for å bidra til dette, for eksempel med andre tiltak eller prioriteringer for å heve kunnskapsnivået hos sine medlemmer.

Utvalget er klar over at arbeidslivets organisasjoner har en rekke oppgaver og forpliktelser, og har forståelse for at økt innsats på enkeltområder kan virke krevende. I denne forbindelse vil utvalget vise til mandatet, som er å styrke varslervernet, og til målsettingen om at det skal avdekkes flest mulig kritikkverdige forhold. Samtidig vil utvalget vise til rapporten fra Oslo Economics, hvor det fremgår at varsling totalt sett er lønnsomt for samfunnet, og et meget effektivt virkemiddel for å oppdage og rette opp i kritikkverdige forhold, jf. punkt 3.4. Det vil med andre ord både gagne den enkelte virksomhet og samfunnet som helhet at arbeidslivets parter øker sin innsats på dette området, eksempelvis gjennom økt bruk av kurs og holdningsarbeid.

11.3.5 Kurs for utvikling av ledere i staten i regi av Difi

Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har som sitt oppdrag å være det sentrale fagorganet for modernisering og omstilling av offentlig sektor. I den sammenhengen er opplæring og utvikling av ledere i staten en viktig oppgave. Ansvaret for kompetanseutvikling ligger i den enkelte virksomheten, men Difi støtter virksomhetenes arbeid gjennom kunnskap og råd, virkemidler, generelle verktøy og metoder.97 Fra januar 2018 har Difi overtatt støtte- og veiledningstjenestene for statlige arbeidsgivere fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Arbeidsgivere, ledere og HR-medarbeidere kan finne særskilt informasjon på det nye nettstedet Arbeidsgiverportalen, og Difis veiledningstjeneste skal besvare alle henvendelser om støtte og rådgivning. Portalen har også en tjeneste for erfaringsdeling mellom statlige virksomheter. Difi har informasjon om varsling på sine nettsider og de har e-læringsprogram om samarbeid og medbestemmelse. Varsling er imidlertid ikke en del av det eksisterende kurstilbudet for lederutvikling.

Utvalget mener det er svært viktig at Difi gjennom sitt tilbud kan bidra til at statlige arbeidsgivere, ledere og HR-medarbeidere opparbeider økt kompetanse på viktige temaer som ytringsfrihet, lojalitet, varsling og forsvarlig mottak og saksbehandling av varsel.

11.3.6 Kompetanseutvikling for dommere og advokater

Utvalget ønsker å peke på at det også for rettsanvendere i domstolene kan være behov for økt kunnskap om varsling og gjengjeldelse, og da særlig om de organisasjonspsykologiske trekkene ved disse prosessene. Utvalget mener dette blant annet kan ivaretas ved å innta temaet i Domstolsadministrasjonens introduksjonsprogram for nye dommere og nye dommerfullmektiger og ved å sette temaet på dagsorden på dommerseminarer mv.98Utvalget mener også at det er et behov for at Advokatforeningen bidrar til kompetanseutvikling på dette området, for eksempel med kurs eller andre tiltak.

11.4 Veiledere og informasjonsmateriell

11.4.1 Innledning

Utvalget konstaterer at hendelser som #metoo-kampanjen vinteren 2017–2018 er med på å heve befolkningens interesse for og kunnskap om varsling, og behovet for god håndtering av både den som varsler og den det blir varslet om.99 Man kan imidlertid ikke basere seg på at slike mer enkeltstående kampanjer og tilhørende medieoppmerksomhet skal være tilstrekkelig. Det kreves målrettet og kontinuerlig innsats fra myndighetenes og arbeidsgivernes side dersom varige effekter skal oppnås. Utvalget vil derfor foreslå at Arbeidstilsynet får som oppdrag å tilrettelegge for kontinuerlig holdnings- og opplæringsvirksomhet i samarbeid med Varslingsombudet, som utvalget foreslår opprettet i kapittel 12. I en rekke ulike informasjons- og kommunikasjonstiltak vil det i etterkant være vanskelig å måle hvor stor effekt det enkelte tiltaket har. Samtidig er det de mange ulikeartede tiltak som samlet kan gi en synergieffekt, ut over det enkelte tiltaket. Utvalget mener at det er viktig å ha som utgangspunkt at det er mange gode tiltak på mange områder over tid som samlet sett kan bidra til å få avdekket flere kritikkverdige forhold og samtidig styrke varslervernet.

11.4.2 Nasjonal varslingsveileder

For å øke kompetansen til arbeidsgivere og arbeidstakere skal Arbeidstilsynet videreutvikle temasidene om varsling på www.arbeidstilsynet.no, slik at disse fungerer som en nasjonal veileder. Veilederen vil være elektronisk, men med mulighet for utskrift. Det er planlagt at informasjonsteksten skal kombineres med videosnutter og e-læring mv. Utvalget mener det er positivt at Arbeidstilsynet vil forbedre og videreutvikle nettsidene sine. Det er likevel også behov for ytterligere veilednings- og informasjonsmateriell for varslere og potensielle varslere, og for dem som skal kunne veilede, motta eller håndtere varsel. En nasjonal varslingsveileder bør etter utvalgets vurdering utarbeides i fellesskap med partene i arbeidslivet.

11.4.3 Informasjon på myndighetenes nettsider

Offentlige myndigheter er en lovlig varslingsmottaker for varsling om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Det er ikke alle tilsynsmyndigheter som har en tipsfunksjon lett tilgjengelig på forsiden av nettsiden sin. Dette kan skyldes flere forhold, deriblant at myndighetene allerede mottar svært mange henvendelser og bruker ressurser på å sortere, undersøke og svare ut disse.

Kritikkverdige forhold som antas å være straffbare kan anmeldes til alle politidistrikt. Ett av politiets særorganer, ØKOKRIM, la nylig ut informasjon på nettsiden sin om at tips fra publikum er viktig for å avdekke mulige lovbrudd.100 De viser til at det er viktig å melde fra om mistanke om korrupsjon til det lokale politidistriktet eller til ØKOKRIM. Utvalget synes samtidig det er et paradoks at ØKOKRIM får tips i tillegg til alle andre saker de mottar fra ulike politidistrikt, og ikke har kapasitet til å ta inn mer enn 12–15 sakskompleks for etterforskning per år.101 Det kan derfor tenkes at det å legge til rette for økt varsling til myndighetene vil påvirkes av restansesituasjonen i politiet, som i flere tilfeller medfører at mindre alvorlige straffesaker blir henlagt på grunn av kapasitetsproblemer. I et samfunnsmessig perspektiv er det uheldig at det først legges inn ressurser for å følge opp et straffbart forhold, for så at saken henlegges av kapasitetsmessige årsaker. Utvalget konstaterer at politiet, herunder ØKOKRIM, ut fra sin ressurssituasjon neppe vil ha kapasitet til å ta tak i alle de anmeldelser man burde ha tatt tak i. Både økte ressurser og økt krav til prioritering av dette, herunder sterk lederoppmerksomhet, er påkrevet dersom endring skal kunne forventes.

Utvalget er kjent med at det er varierende hvor naturlig ulike tilsynsmyndigheter finner det å skulle ha informasjon om varsling på nettsidene sine. Utvalget mener likevel det er svært viktig at alle myndigheter som mottar meldinger som kan regnes som et varsel fra arbeidstakere, har et minimum av informasjon om varslernes rettigheter på nettsidene sine. Utvalget viser også til offentlige myndigheters taushetsplikt etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4, som det er viktig å informere om i denne sammenheng.

11.5 Utvalgets samlede vurdering og forslag

Utvalget vil understreke at Arbeidstilsynets pågående arbeid med varsling er viktig, og at det bør opprettholdes og videreutvikles. Utvalget mener likevel at det er behov for å sette i gang flere opplærings- og kommunikasjonstiltak for å styrke varslervernet og bidra til at varsling fungerer som en samfunnsnyttig avdekkingsmekanisme i norske virksomheter.

Myndighetene, domstolene, fagforeningene, tillitsvalgte og verneombud kan ha viktige roller i varslingssaker. Utvalget mener det er behov for å sette i gang tiltak som kan bidra til økt kunnskap hos disse aktørene, med målsetting om at håndtering av varslingssaker og informasjon til varslere, arbeidsgivere og omvarslede skal bli bedre. Som det fremgår foran, har utvalget funnet grunnlag for å anbefale følgende opplærings- og kommunikasjonstiltak:

• kunnskap om varsling, varslingsprosesser og hva som skal til for å skape en åpenhetskultur tas med i opplæringskrav etter arbeidsmiljøloven §§ 3-5 og 6-5

• varsling og håndtering av varslingssaker tas inn i læreplanen på relevante studier

• videreutvikling av Arbeidstilsynets arbeid med varsling

• kurstilbud og holdningsarbeid i regi av partene i arbeidslivet

• kurstilbud for statlige arbeidsgivere, ledere og HR-medarbeidere i regi av Difi

• nasjonal varslingsveileder utarbeidet av Arbeidstilsynet i fellesskap med partene i arbeidslivet

• lett tilgjengelig informasjon om varslingsreglene på relevante myndigheters nettsider

• kontinuerlig holdnings- og opplæringsvirksomhet i regi av Arbeidstilsynet og Varslingsombudet

12 Organisatoriske tiltak

12.1 Behov for organisatoriske tiltak

Etter mandatets punkt 4 skal utvalget «drøfte hvilken rolle myndighetene, domstoler, fagforeninger, tillitsvalgte og verneombud har i varslingssaker, herunder vurdere om eksisterende aktører og organer dekker behovet for informasjon, veiledning og tvisteløsning i varslingssaker.»

Arbeidstakere, arbeidsgivere og den eller de det varsles om kan ha et behov for informasjon, veiledning, bistand eller annen oppfølging i saker om varsling. I mange tilfeller kan det være behov for en eller flere støttespillere på et tidlig tidspunkt, som kan bidra til en god prosess der saken blir løst på lavest mulig nivå, jf. ovenfor om den ideelle prosess for varslingssaker i punkt 9.5. Det kan også gjelde hvis det oppstår en konflikt eller der varsleren mener seg utsatt for gjengjeldelse.

I dette kapitlet drøftes spørsmålet om ett eller flere særlige offentlige organ skal ha som oppgave å ivareta aktørene i en varslingssak som har behov for råd og bistand på ulike stadier i saken. Også andre aktører ville kunne spille viktige roller for å ivareta disse behovene, for eksempel arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner, advokater og andre private tiltak. I dette kapitlet drøftes imidlertid bare mulige tiltak i offentlig regi.

I forskningen er varslere i liten grad blitt spurt om ulike aktører dekket behovet deres for bistand. Det utvalget kan bygge på, er enkeltutspill fra varslere og andre som har engasjert seg i dette temaet. Flere advokater opplyser at varslere kontakter dem fordi de ikke får hjelp fra tillitsvalgte eller fagforeninger. Mange er heller ikke organisert. Varslere som har uttalt seg til media eller skrevet om sine saker har blant annet vist til at de følte seg helt alene og ikke visste hvem de kunne gå til for hjelp og støtte. Politiets Fellesforbund har på bakgrunn av erfaringene fra varslingssaker i politietaten advart medlemmene sine mot å varsle, og på landsmøtet i 2015 ble det enstemmig vedtatt at Politiets Fellesforbund skal fremme opprettelse av et varslingsombud og en varslingsdomstol.102 Det vises også til oppsummeringen fra innspillskonferansen i punkt 8.9.

Utvalget har gjennom kunnskapsinnhenting og andre innspill fått en klar oppfatning av at mange varslere og potensielle varslere har behov for råd og veiledning i forbindelse med varslingsprosessen og savner «et sted å gå til». Selv om utgangspunktet som hovedregel bør være at konflikten løses på lavest mulig nivå, har utvalget forståelse for dette behovet. Utvalget legger til grunn at et slikt tiltak i så fall kan fylles med ulike oppgaver. Alternativt kan man se for seg at de ulike oppgavene kan løses av ulike eksisterende eller nyopprettede organer. Det vises i den forbindelse til at utvalget er kjent med at flere har tatt til orde for at det er behov for et varslingsombud, varslerhus, nasjonalt kunnskapssenter for varsling eller lignende, som kan gi informasjon og veiledning, gi konkrete råd og støtte i en varslingsprosess, være en felles varslingskanal, gi rådgivende eller bindende vurdering av om gjengjeldelsesforbudet er brutt og ta stilling til krav om oppreisning og erstatning.

Det er viktig å ha med seg det overordnede bildet av at de fleste tilfeller der en arbeidstaker sier fra om et kritikkverdig forhold på arbeidsplassen blir håndtert på en grei måte og løses uten behov for bistand. I et mindretall av sakene oppstår det situasjoner der varslingen går ut over varslerens og kollegenes arbeidsmiljø. Fafos undersøkelser fra 2016 viser imidlertid at 25 prosent av dem som varslet ga uttrykk for at de fikk bare negative eller overveiende negative reaksjoner.103 Disse reaksjonene besto blant annet i refselse og irettesettelse, utestengelse fra arbeidsfellesskapet, mobbing, tjenestepåtale og oppsigelse. 15 prosent oppga at de opplevde reaksjonene så sterke at de ble sykemeldt og elleve prosent opplevde reaksjonene så sterke at de sa opp stillingen sin selv.104 Se også punkt 7.3.

Utvalget mener at dette tyder på at for mange saker om varsling ender i konflikt og at det er fare for at mange arbeidstakere utsettes for gjengjeldelse. Det er dermed grunnlag for å vurdere om organisatoriske tiltak kan bidra til å redusere disse utfordringene.

12.2 Hva kan løses med organisatoriske tiltak

12.2.1 Innledning om ulike typer oppgaver

Ulike typer organisatoriske tiltak kan bidra til å fremme varsling om kritikkverdige forhold og motvirke gjengjeldelse. Man kan tenke seg flere modeller for organisatoriske tiltak der et eller flere eksisterende eller nyopprettede organ får myndighet og oppgaver i relasjon til en eller flere av aktørene og problemstillingene som kan oppstå i en varslingssak.

Varsleres behov for veiledning, støtte og tvisteløsning kan bli løst på mange ulike måter. Eksemplet fra Nederland, jf. punkt 6.3.1, illustrerer at verdien av å tilby hjelp i forbindelse med varsling om kritikkverdige forhold, langt kan overstige kostnadene. De ulike oppgavene som skisseres nedenfor er av svært ulik karakter og kan tenkes gjennomført av ett eller flere av de organene som drøftes i dette kapittelet (listen er ikke uttømmende):

• kompetanse og ressurser til å gi veiledning, konkrete råd og støtte

• pådriverrolle

• myndighet til å gi rådgivende/bindende vurdering/pålegg om reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A er brutt

• siling av saker

• myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning

• myndighet til å anbefale fri rettshjelp

• myndighet til å undersøke det kritikkverdige forholdet

Ingen varslingssaker er like. Behovet for bistand hos arbeidstakere, arbeidsgivere, den eller de det varsles om og andre involverte kan blant annet påvirkes av:

• hvem man er (personlighet, erfaring, kunnskap)

• hvilken stilling eller rolle man har i virksomheten

• hvor man er i prosessen

• hva det varsles om (alvorlighetsgrad og type kritikkverdig forhold)

• hvem som er ansvarlig for det kritikkverdige forholdet

• hvordan ledelsen behandler kritiske ytringer

• hvordan forholdet mellom varsleren og ledelsen var i utgangspunktet

• hvordan ytringskulturen og arbeidsmiljøet er på arbeidsplassen generelt

• erfaring med andre varslingssaker

• om man varsler alene eller sammen med andre

• om man er organisert eller ikke

• organisasjonsgraden i virksomheten

• størrelsen på og maktstrukturen i virksomheten

• om man blir utsatt for gjengjeldelse og hvilken type gjengjeldelse man blir utsatt for

• om andre har varslet i virksomheten før og blitt utsatt for gjengjeldelse

Behovet for råd og støtte vil særlig kunne oppstå i de tilfellene der arbeidsgiver ikke klarer å sikre varsleren et forsvarlig arbeidsmiljø, eller den potensielle varsleren frykter at saken ikke vil bli håndtert korrekt, eller der saken har utviklet seg til å bli en vanskelig konflikt. Det er i denne sammenheng viktig å være oppmerksom på at det nok er mest vanlig å henvende seg til kolleger, tillitsvalgte og verneombud for råd og støtte i slike situasjoner. Et tilbud utenfor virksomheten vil først og fremst være aktuelt der slik støtte ikke er mulig eller ikke er tilstrekkelig. De som er uorganiserte, eller organiserte som opplever interessekonflikter eller manglende støtte fra tillitsvalgte, vil også kunne ha et særlig behov for noen å gå til for råd og støtte. En form for rådgivningstjeneste vil kunne være en ressurs også for tillitsvalgte, verneombud og andre.

12.2.2 Kort om ansvars- og oppgavefordeling i statlig forvaltning

Om forvaltningsorganer105

Forvaltningsorganer er en del av staten og kan være underlagt ett eller flere departementer. De ordinære forvaltningsorganene omfatter departementene og en rekke underliggende organ som direktorat, tilsyn, ombud og senter. De underliggende organene har ulike oppgaver som overordnet sektorstyring, forvaltning av regelverk, tjenesteproduksjon og forvaltning av stønader og tilskudd. De statlige virksomhetene blir styrt i første rekke gjennom etatsinstrukser, tildelingsbrev og årlige budsjetter. I tillegg har departementene og underliggende virksomheter jevnlig kontakt om styringen gjennom såkalt styringsdialog.

Statsråden har normalt adgang til å instruere sine forvaltningsorganer i alle typer saker og spørsmål både av faglig og administrativ art, samt å omgjøre vedtak som organet har gjort. Enkelte forvaltningsorganer har større grad av faglig uavhengighet, med begrenset adgang til å styre eller instruere dem. Statsråden og departementet vil likevel beholde et overordnet sektoransvar for å følge med og eventuelt initiere struktur- eller regelendringer for å korrigere en eventuell uheldig utvikling. Felles for forvaltningsoppgavene og tilhørende roller er forventninger om at statlige organer skal opptre som nøytrale forvaltere av lov og regelverk og iverksettere av politiske vedtak.

Om direktorater og tilsyn106

Det foreligger ikke noen felles definisjon av et direktorat, men det er vanlig å bruke betegnelsen om statlige sentraladministrative organer med hele landet som virkefelt og som er tillagt myndighetsutøvelse. Av sentrale forvaltningsorganer er det vanlig å regne med om lag 60 direktorater, uavhengig av om de har «direktorat» i navnet eller ikke. Tilsyn er ikke en egen type forvaltningsorgan, men direktorater som tillegges tilsynsfunksjoner ut fra sine saklige virkeområder.

Om ombud107

Av St.meld. nr. 19 (2008–2009) Ei forvaltning for demokrati og fellesskap fremkommer det at ombudene har en viktig rolle i å sikre at regelverk som fremmer interessene til bestemte grupper eller enkeltpersoner blir etterlevd. I tillegg skal de fremme slike interesser gjennom andre tiltak, som informasjonsarbeid, og være pådriver for forbedring av regelverket som skal verne interessene. Av stortingsmeldingen fremkommer også sentrale forskjeller mellom tilsyn og ombud. Tilsynene driver større grad av kontroll på eget initiativ, mens ombudene gjerne behandler klager eller saker som enkeltpersoner bringer inn for dem. En sentral del av ombudenes oppgaver er å påvirke opinionen og gi innspill til politiske styresmakter (pådriverrolle).

Om nemnder for tvisteløsning108

Det finnes en lang rekke forvaltningsorganer som avgjør rettsspørsmål på bindende måte. Klagenemnder behandler klager over forvaltningsvedtak, mens tvistenemnder treffer avgjørelser i første instans i saker mellom to private parter eller mellom en privat part og forvaltningen. Ordningen med ulike nemnder gjør at mange konflikter avgjøres av forvaltningsorganer som i større eller mindre grad ligner på domstoler. I en undersøkelse i 2014 fant Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) 52 statlige nemnder fordelt på 14 departementsområder.109 De fleste nemndene er rene klagenemnder. Det vanlige er at nemndenes avgjørelse av klagesaker ikke kan overprøves av andre forvaltningsorganer, men at de kan bringes inn for domstolene for overprøving. De ti største nemndene traff årlig til sammen mer enn 30 000 avgjørelser.

12.2.3 Anbefalinger fra internasjonale organisasjoner og kompetansemiljøer

I rapporten Committing to Effective Whistleblower Protection fra 2016 viser OECD til beste praksis for uavhengige varslingsorganer:

Best practice when setting up an oversight and enforcement agency is to ensure that it is independent, that it has sufficient budgetary resources to enable it to operate effectively, and that it meets the objectives of the law. It is also essential to ensure that a strong and independent judiciary has the resources, capacity and independence to prosecute whistleblowing related offences.

Europarådets ministerkomité vedtok i 2014 en anbefaling til medlemsstatene om beskyttelse av varslere, Recommendation CM/Rec(2014)7 on the protection of whistleblowers prepared by the European Committee on Legal Co-operating (CDCJ) of the Council of Europe. Medlemsstatene oppfordres til å gjøre det enklere å rapportere og avsløre forhold som er av offentlig interesse og beskytte varslere ved nasjonale regler, institusjonelle rammer og tariffavtaler. Anbefalingen omfatter en rekke prinsipper som skal veilede medlemsstatene når de skal evaluere eller endre regelverket på området, herunder detaljerte krav til varslingskanaler og konkrete krav til arbeidsgivers behandling av mottatte varsel. Fra anbefalingen siteres følgende:

VIII. Advice, awareness and assessment

27. The national framework should be promoted widely in order to develop positive attitudes amongst the public and professions and to facilitate the disclosure of information in cases where the public interest is at stake.

28. Consideration should be given to making access to information and confidential advice free of charge for individuals contemplating making a public interest report or disclosure. Existing structures able to provide such information and advice should be identified and their details made available to the general public. If necessary, and where possible, other appropriate structures might be equipped in order to fulfil this role or new structures created.

David Lewis er professor i arbeidsrett ved Middlesex University. Han leder Whistleblowing Research Unit som driver International Whistleblowing Research Network. Han har utarbeidet et vedlegg til Fafo-notat 2017:3 Kunnskapsstatus om varsling og varslingsprosesser. I notatet, Some lessons from recent cases in other jurisdictions. Some suggestions for reforming Norway’s whistleblowing legislation [based on international experience and best practice principles], gis følgende anbefaling basert på beste praksis:

Consideration should be given to establishing a Public Interest Disclosure Agency in order to highlight the importance of whistleblowing in Norwegian society and monitor the impact of the legislation (see the Council of Europe Principles below and the OECD Recommendation). Such a body might provide advisory and counselling services, keep records (for example, about the number and type of disclosures made and how they were dealt) and report regularly to Parliament on the effectiveness of the national framework. Alternatively, such functions might be performed by a Whistleblowing Ombudsman or a specialist division of the national Human Rights Institution.

12.3 Oversikt over utvalgets forslag til organisatoriske tiltak

Utvalget har funnet grunn til å anbefale at det opprettes et eget nasjonalt ombud som får navnet Varslingsombudet. Når det gjelder hvilke oppgaver utvalget mener at Varslingsombudet skal ha, tas det utgangspunkt i opplistingen i punkt 12.2.1.

De ulike oppgavene som er nevnt i punkt 12.2.1 kan sorteres i tre grupper eller oppgavetyper: 1) informasjon, veiledning og råd (generelt og i enkeltsaker), 2) håndheving av varslingsreglene og 3) uavhengig undersøkelse av varslingssaker. Det er ulike prinsipielle hensyn som gjør seg gjeldende for de tre ulike oppgavetypene og disse er derfor diskutert hver for seg nedenfor i punkt 12.4–12.6. Se figur 12.1 for en oversikt.

Utvalget anbefaler at Varslingsombudet får en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker. Se nærmere nedenfor i punkt 12.4.

Utvalgets flertall foreslår også at det bør opprettes en egen tvistenemnd for varslingssaker. Se utvalgets drøftelse av ulike løsninger for tvisteløsningsmekanismer i punkt 12.5.

I punkt 12.6 drøfter utvalget behovet for å etablere en ny uavhengig undersøkelsesmyndighet.

12.4 Forslag om opprettelse av et Varslingsombud

12.4.1 Vurdering av behovet for individuell veiledning og støtte

Arbeidstilsynet har per i dag en generell veiledningsplikt for regelverket i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Arbeidstilsynet arbeider med å bygge opp en forsterket servicefunksjon for varslere og har fått 5 millioner kroner som er øremerket arbeidet med varsling, jf. punkt 8.4.4. Det må legges til grunn at denne styrkingen vil føre til at Arbeidstilsynet vil kunne gi mer og bedre veiledning i varslingssaker. Varsling henger tett sammen med andre fagområder som Arbeidstilsynet har ansvar for og kompetanse på: arbeidslivskriminalitet, psykososialt og organisatorisk arbeidsmiljø, trakasseringssaker og andre spørsmål relatert til helse-, miljø og sikkerhet. Arbeidstilsynet har prosessfokus, og kan gjennom tilsyn og veiledning konstatere mulige lovbrudd og bidra til å sette i gang interne systemer for håndtering av avvik, varsling og konflikter. Se mer om Arbeidstilsynets oppgaver i punkt 4.4. og 8.4.4.

Utvalget finner det hensiktsmessig at Arbeidstilsynet opprettholder pågående arbeid med varsling og legger til grunn at de fortsatt bør ha ansvar for å gi generell veiledning om varslingsreglene i arbeidsmiljøloven. Utvalget mener likevel at Arbeidstilsynets generelle veiledning og pågående arbeid ikke vil styrke varslervernet tilstrekkelig.

For å bidra til at flest mulig saker løses på lavest mulig nivå og for å forebygge at det skjer gjengjeldelse, mener utvalget at det er viktig at alle parter i en varslingssak har noen å kontakte som også kan gi individuell veiledning og støtte. Eksempler på slik veiledning kan være informasjon om det konkrete antatt kritikkverdige forholdet kan antas å bryte med regelverket, informasjon om spilleregler på arbeidsplassen, hvem det kan være hensiktsmessig å varsle til, prosessregler mv. I tillegg til informasjon om ulike typer regelverk, kan det også oppstå behov for noen å diskutere ulike dilemmaer med, og noen som kan gi mer konkrete råd og veilede i en vanskelig beslutningsprosess. I de sakene der prosessen tar lang tid, vil mange kunne ha behov for moralsk støtte og råd underveis. Det kan også være behov for å kunne henvende seg til noen utenfor virksomheten som kan veilede om det er et mulig kritikkverdig forhold i henhold til varslingsreglene, om det er varslet på en forsvarlig måte, eller om det synes å ha skjedd gjengjeldelse som kan gi grunnlag for oppreisning og erstatning.

Det å gi støtte til enkeltpersoner som opplever at de står i en svært krevende situasjon vil kreve ansatte med ulik faglig bakgrunn, der gode medmenneskelige egenskaper, rolleforståelse og tverrfaglig kunnskap om varslingssaker vil være svært viktig.

Utvalget har vurdert flere løsninger som kan sikre at varslere gis individuell veiledning og støtte i enkeltsaker, se punkt 12.4.2 nedenfor. Utvalgets samlede vurdering og konklusjon fremgår av punkt 12.4.3.

12.4.2 Ulike løsninger utvalget har vurdert

Utvalget har vurdert tre alternative løsninger – å opprette en egen varslingsenhet i Arbeidstilsynet, en egen varslingsenhet i LDO eller et eget Varslingsombud.

Varslingsenhet i Arbeidstilsynet

Man kan se for seg at Arbeidstilsynet får en utvidet veiledningsplikt for de privatrettslige reglene i kapittel 2 A. Det vil kunne bestå i å gå inn i den enkelte sak og gi konkrete råd, for eksempel om en arbeidstaker bør varsle i en gitt situasjon eller la være, eventuelt at de bistår arbeidstaker ved å fungere som et bindeledd til arbeidsgiver i tiden før eventuell varsling finner sted. Som en videreutvikling av Arbeidstilsynets svartjeneste kan det for eksempel etableres en støttetelefon for varslere som besvares av noen med kompetanse på varsling, arbeidsliv og psykologi.110 Videre kan man tenke seg at Arbeidstilsynet skal kunne gi uttalelser om lovligheten av eventuelle gjengjeldelser en arbeidstaker opplever og gi råd om hvor arbeidstaker kan søke hjelp, eventuelt om hensiktsmessigheten av å gå til rettslige skritt.

En annen type utvidelse av kompetansen vil kunne være å gi Arbeidstilsynet påleggskompetanse ved brudd på arbeidsmiljøloven § 2 A-1 (rett til å varsle på en forsvarlig måte) og § 2 A-2 første og andre ledd (forbud mot gjengjeldelse). Det å gi pålegg på bakgrunn av at noen er utsatt for gjengjeldelse (og om at gjengjeldelsen må opphøre) vil ligne noe på det å gi pålegg vedrørende mobbing og trakassering, som Arbeidstilsynets inspektører kan gjøre i dag. Slike saker vil kunne kreve grundige faktaundersøkelser og være svært ressurskrevende.

På den ene siden er det momenter som taler for at en forsterket eller utvidet veiledningsoppgave bør legges til Arbeidstilsynet. For det første kan man kan bygge på eksisterende kompetanse og organisering i en etablert virksomhet. For det andre innebærer Arbeidstilsynets organisering at de har god oversikt over norsk nærings- og arbeidsliv, og hvor konkrete risikoforhold er mest fremtredende. Arbeidstilsynet har sju regioner med underliggende tilsynskontor spredd over hele landet. Med sin landsdekkende organisering vil også Arbeidstilsynet kunne være lettere fysisk tilgjengelig for flere.

På den andre siden er det flere argumenter som taler mot å etablere en varslingsenhet i Arbeidstilsynet. Særlig viktig er det at tilsynsmyndigheten er avhengig av tillit hos både arbeidstakere og arbeidsgivere. Dette kan utfordres dersom Arbeidstilsynet skal gå mer konkret til verks og gi råd i enkeltsaker og være en støtte for varsleren. Arbeidstilsynet prioriterer sine oppgaver basert på risiko. Det vil si at de i første rekke konsentrerer tilsynsaktiviteten mot bransjer, virksomheter og forhold som innebærer størst risiko for helseskade eller dårlige arbeidsforhold på andre måter. Også tips og varsler blir brukt som indikator for Arbeidstilsynets utvelgelse av tilsynsobjekter. Det å skulle få utvidede oppgaver knyttet til enkeltsaker angående varsling vil kunne være i strid med denne innfallsvinkelen, og kreve andre typer prioriteringer og organisering.

Varslingsenhet i Likestillings- og diskrimineringsombudet

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) har ansvar for å gi generell og individuell veiledning om diskrimineringsbestemmelsene. LDO har også en pådriverrolle og skal arbeide for å fremme reell likestilling og hindre diskriminering på alle samfunnsområder på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder. Ombudet skal også arbeide for å fremme likebehandling i arbeidslivet, uavhengig av politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner.

Dersom LDO skulle fått utvidet mandat og ansvar for å veilede om varslingsreglene, ville det være nødvendig å lage en egen enhet for dette. Dette ville også synliggjøre eksternt at ombudet har varsling som et eget ansvarsområde.

På samme måte som Arbeidstilsynet, har også LDO opparbeidet seg kompetanse på veiledningsmetodikk og kommunikasjon med arbeidstakere og arbeidsgivere som ønsker informasjon og råd. Svært mange av sakene som LDO kommer i kontakt med, gjelder diskriminering i arbeidslivet.

LDO har i dag en pådriverrolle når det gjelder vern mot diskriminering. Et utvidet LDO kan ha en pådriverrolle også når det gjelder samfunnsnytten av varsling. Et utvidet LDO ville også kunne gi anerkjennelse for at varsling er viktig og dermed skape en signaleffekt som kan påvirke holdninger og virke forebyggende. Det å etablere en varslingsenhet i LDO vil, i hvert fall midlertidig, gi oppmerksomhet om temaet og kunne bidra til at flere aktører vet hvor de kan henvende seg. Ved å bygge videre på dagens struktur, kan man nyttiggjøre seg eksisterende administrasjon og organisering, noe som kan være kostnadsbesparende.

Å legge en utvidet veiledningsoppgave og støttefunksjon til LDO vil ikke på samme måte som for Arbeidstilsynet være utfordrende når det gjelder tilsynsoppgaver og balansen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. En utvidelse av ansvarsområdet til LDO vil imidlertid gjøre det nødvendig å bygge et miljø med tverrfaglig kunnskap om varsling, juss, arbeidsliv, arbeids- og organisasjonspsykologi mv., som langt på vei vil overlappe med Arbeidstilsynets kompetanse.

Et nasjonalt Varslingsombud

Et nasjonalt og faglig uavhengig Varslingsombud kan gis ulike typer oppgaver, der plikt til å yte individuell veiledning og støtte i tilknytning til de privatrettslige reglene i kapittel 2 A vil være den mest sentrale, jf. beskrivelse over i punkt 12.4.1.

Et Varslingsombud kan i tillegg ha en pådriverrolle og gi anerkjennelse av at varsling er viktig og dermed skape en signaleffekt som kan påvirke holdninger og virke forebyggende. Denne pådriverrollen kan også Arbeidstilsynet og LDO ha. Etablering av et eget organ vil imidlertid kunne gi økt oppmerksomhet om temaet, og derved bidra til at flere vet hvor de kan henvende seg. Fordelen sammenlignet med å styrke eller utvide Arbeidstilsynets eller LDOs oppgaver og kompetanse, vil først og fremst være at et nytt organ ikke vil være bundet av andre oppgaver og roller som kan komme i konflikt med arbeidet knyttet til varsling.

Ved opprettelse av et eget Varslingsombud vil det bli et eget budsjettkapittel til dette formålet. Gjennom øremerking og styrt prioritering fra fagdepartementet kan likevel samme ressursbruk oppnås i Arbeidstilsynet.

Et Varslingsombud vil måtte bygge et tverrfaglig miljø med kompetanse innen varsling, juss, arbeidsliv, arbeids- og organisasjonspsykologi mv., som delvis vil overlappe Arbeidstilsynets kompetanse. Det vil være viktig å gå opp grensene mellom Arbeidstilsynet og et nytt organ for å unngå å skape unødvendig uklarhet om ansvarsområdene.

Det vil kreve ressurser å drifte et Varslingsombud med egen ledelse og administrasjon.111 Det er grunn til å anta at dette, samlet sett, vil bli dyrere enn å legge funksjonen til et allerede eksisterende organ. I tillegg til ressursbruk ved opprettelse og drift, vil det også medføre jevnlig arbeid med etatsstyring i det ansvarlige departementet.112

12.4.3 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget mener at det er nødvendig å opprette et nasjonalt Varslingsombud som kan være et sted å gå for varslere og andre som er involverte i varslingssaker. Varslingsombudet må være et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underordnet departementet, og bør ikke kunne instrueres om ombudets faglige virksomhet.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å gi Arbeidstilsynet ansvaret for individuell veiledning i konkrete varslingssaker. Arbeidstilsynets rolle som nøytralt tilsynsorgan, der de ikke oppfattes som partsrepresentant for verken arbeidsgiver eller arbeidstaker, gjør at Arbeidstilsynet har tillit på begge sider. Dette er viktig både for at Arbeidstilsynet skal få tilstrekkelig informasjon under tilsyn og for at begge sider kan kontakte Arbeidstilsynet for å få veiledning. Arbeidstilsynet har i dag et klart skille mellom det offentligrettslige og privatrettslige regelverket i arbeidsmiljøloven når det gjelder ansvarsoppgaver. Dersom deres ansvar skulle utvides til også å favne de privatrettslige sidene, måtte det gjennomføres organisatoriske grep for å sikre habilitet, tillit og troverdighet i tilsyn, søksmålsrisiko og ressurser. Utvalget har derfor konkludert med at dette ikke vil være det mest hensiktsmessige alternativet.

Utvalget har også vurdert om Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) kan gis ansvaret for individuell veiledning i konkrete varslingssaker. Ombudet vil i større grad være i stand til å gi slik veiledning uten å komme i konflikt med andre oppgaver. Varslingsreglene og vernet mot gjengjeldelse i arbeidsmiljøloven gjelder imidlertid ved varsel om alle typer kritikkverdige forhold, og det kan ha en begrensende effekt dersom det etableres en varslingsenhet i LDO, som er en etablert aktør når det gjelder kritikkverdige forhold på likestillings- og diskrimineringsfeltet. Utvalget har derfor konkludert med at heller ikke dette vil være det mest hensiktsmessige alternativet.

Prinsipielle hensyn tilsier at rollen til et nyopprettet nasjonalt Varslingsombud i hovedsak bør være å gi veiledning og støtte til varslere og andre som opplever utfordringer og konflikter knyttet til varslingssaker, til den eller de omvarslede og arbeidsgivere, men også til tillitsvalgte og verneombud. Ved siden av en slik veilednings- og støttefunksjon, bør Varslingsombudet være tydelig i den offentlige debatt og bidra til kunnskap om verdien av varsling og behovet for vern av de involverte. Det vil være viktig at Varslingsombudet har god kunnskap og oversikt, slik at det vil være i stand til å veilede og bistå varsleren også med hensyn til hvem som er rette varslingsmottaker for det konkrete kritikkverdige forholdet som det er varslet om eller som det vurderes å varsle om. En som tar kontakt med Varslingsombudet etter å ha observert kritikkverdige forhold i virksomheten, må kunne få veiledning om varslingsreglene av Varslingsombudet, samt kunne få råd om hvordan man kan gå frem for å varsle om de kritikkverdige forholdene til noen i virksomheten, til en tilsynsmyndighet eller til politiet. En som henvender seg til Varslingsombudet etter å ha varslet om seksuell trakassering på arbeidsplassen, kan for eksempel få veiledning om varslingsreglene av Varslingsombudet og ved behov henvises til å ta kontakt med LDO for veiledning og råd om reglene i likestillings- og diskrimineringsloven.

Utvalget mener at det bør vurderes å etablere en sentral, elektronisk løsning for mottak og sortering av varsler om alle typer kritikkverdige forhold til offentlige myndigheter. Se mer om dette i boks 11.1.

Varslingsombudets hovedoppgave bør være å gi god veiledning og støtte til varslere og andre som er i vanskelige situasjoner i forbindelse med varsling. Ombudet kan da nøste opp i saken, finne ut hva som egentlig er den rettslige problemstillingen og gi råd om hvilke alternativer som finnes. For øvrig bør ombudet også utføre pådriver- og kunnskapsarbeid i tråd med ombudets formål, samt ha kompetanse til å se strukturelle hindringer for god håndtering av varslersaker.

Utvalget mener det er viktig at Varslingsombudet ikke blir tillagt oppgaven med å ta stilling til om det har skjedd gjengjeldelse, eller om det er grunnlag for erstatning eller oppreisning. Det kan innebære prinsipielle utfordringer dersom samme organ skal gi veiledning og bistand til en eller flere parter i en varslingssak og samtidig eller senere ta stilling til om det har funnet sted gjengjeldelse.

I tillegg til hva som vil være Varslingsombudets hovedoppgaver, har utvalget også diskutert enkelte andre relevante oppgaver.

Mange varslere har tatt til orde for at de har hatt behov for å få en «varslerstatus». Dette kan for eksempel være der det er uenighet om det er et kritikkverdig forhold det er varslet om, eller om det i det hele tatt er gitt et varsel. Det kan også være aktuelt for å motvirke gjengjeldelse fra arbeidsgiver, eller hvis varsleren allerede har blitt møtt med gjengjeldelse. Utvalget har forståelse for at det for enkelte kan oppstå et slikt behov, men er skeptiske til at et Varslingsombud, som vil være et forvaltningsorgan, skal fatte vedtak om dette. «Varslerstatus» er ikke et begrep i arbeidsmiljølovens varslingsregler og har heller ikke for øvrig noe definert rettslig innhold. Det kan likevel være naturlig at ombudet ved behov kan gi en uttalelse om de regner noen for å ha varslet eller ikke. En slik vurdering vil kun kreve en mer overordnet vurdering av om den som henvender seg fyller varslingsreglenes personelle og materielle virkeområde, for eksempel hvis det gjelder en arbeidstaker som har meldt fra til nærmeste leder om at det trolig har skjedd lovbrudd i virksomheten.

I forlengelsen av dette vil et Varslingsombud også kunne bidra til å skille ut saker som ikke handler om kritikkverdige forhold, men som kan gjelde arbeidstakers misnøye med arbeidsgivers utøvelse av styringsretten eller andre typer ytringer som ikke omfattes av varslingsreglene. Slik veiledning vil kunne være konfliktdempende og bidra til tidlig avklaring av om det er en varslingssak eller ikke. Dette kan på sikt bidra til færre såkalte «feilvarslinger» og redusere antallet saker der det gis inntrykk av at varslingsreglene blir «misbrukt».

Dersom varsleren ønsker bistand overfor arbeidsgiver og opphever ombudets taushetsplikt, kan man også se for seg at ombudet kan ta kontakt med arbeidsgiver for å orientere om regelverket slik at det ikke skjer gjengjeldelse. Dette kan vurderes som del av fremtidige elektroniske løsninger, se boks 11.1 om dette, og eksempelvis Navs digitale sykefraværsoppfølging via Altinn.113

Det finnes allerede et etablert og tilgjengelig lavterskeltilbud for mekling hos Konfliktrådet, jf. omtale av Konfliktrådets erfaring med arbeidslivskonflikter i punkt 8.4.4. Utvalget mener likevel at Varslingsombudet bør kunne tilby mer spesialisert mekling for varslingssaker.

Varslere kan føle seg ensomme og isolerte, både på jobb og i sin personlige situasjon. De kan bli stengt ute av arbeidsfellesskapet med kollegene sine, og noen ganger kan de bli utsatt for trusler eller andre påkjenninger. En varsler som er i en slik ekstremt stressende situasjon, kan oppleve negative helsefølger i form av både fysiske og psykiske plager. Utvalget mener det er viktig at Varslingsombudet har egenkompetanse på psykososiale tilstander. Ombudet bør også ha oversikt over hvordan man kan få bistand via helsetjenester og NAV, og også kunne anbefale slik bistand, dersom situasjonen tilsier det. Utvalget mener at slike tiltak vil kunne bidra til å opprettholde varslerens arbeidstilknytning og forhindre eller redusere negative helsemessige konsekvenser av å stå i en vanskelig varslingssak over tid.

Utvalget mener det er gode grunner for at Varslingsombudet eller annen relevant myndighet bør ha hjemmel til å anbefale at det innvilges fri rettshjelp for saker som kommer for domstolene. Utvalget anbefaler at dette utredes nærmere.

Utvalget mener også at i de tilfellene der Varslingsombudet blir kjent med svært alvorlige varslingssaker av stor samfunnsmessig betydning, bør ombudet ha en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker.114 Et alternativ til dette kan være at ombudet knytter til seg et korps med relevante fagpersoner som kan gjennomgå varslingssaker der «alt går galt», og som i den forbindelse kan gjennomføre en uavhengig og samlet vurdering av saken og peke på læringspunkter og eventuelle behov for endringer. Utvalget vil understreke at en slik løsning kun bør brukes i særlige tilfeller og ha funksjon som en sikkerhetsventil der ordinære strukturer ikke synes å ivareta tungtveiende samfunnsinteresser. Dette kan lett innebære store økonomiske, ressursmessige og tidsmessige belastninger, slik at det må avklares også hvordan dette skal finansieres, og hva slags mulig rettslig status en slik granskingskommisjons rapport skal ha. Det anbefales at dette spørsmålet utredes videre.

Utvalget mener at det kan være gode grunner for at Varslingsombudet bør søkes samlokalisert med LDO. De spørsmålene som ombudene skal behandle vil kunne ha en viss likhet og man vil dermed kunne dra nytte av hverandres kompetanse. Ved samlokalisering kan man også ha en viss nytte av felles administrative tjenester. En samlokalisering kan dermed bidra både til bedre ressursanvendelse og mulighet for faglig utvikling.

12.5 Forslag om opprettelse av en Varslingsnemnd

12.5.1 Tvisteløsning i varslingssaker i dag

Arbeidstilsynet håndhever reglene om plikt til å utarbeide varslingsrutiner, men har ikke kompetanse til å vurdere eller føre tilsyn med de privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Dersom gjengjeldelse på grunn av varsling består i brudd på regler som andre myndigheter har ansvar for, for eksempel trakassering eller diskriminering, vil Arbeidstilsynet og LDO eller Diskrimineringsnemnda kunne holde virksomheten ansvarlig. Disse myndighetene har likevel ikke myndighet til å ta stilling til om trakasseringen eller diskrimineringen har årsakssammenheng med varslingen. De har heller ikke myndighet til å ilegge arbeidsgiver oppreisnings- og erstatningsansvar etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd.

For øvrig er det de alminnelige domstolene som tar stilling til tvister som omhandler reglene om varsling i arbeidsmiljøloven. Domstolene kan kjenne en oppsigelse eller avskjed ugyldig og de kan gi dom for at arbeidsgiver må betale erstatning for gjengjeldelse. Det finnes ikke noen fullstendig oversikt over hvor mange varslingssaker som behandles i domstolene. En gjennomgang av tilgjengelig rettspraksis i 2013 viste at antallet saker for domstolene hadde økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk regler om varsling, se også punkt 4.11. En forklaring på dette kan være økt kunnskap om retten til å varsle om kritikkverdige forhold blant arbeidstakere, arbeidsgivere, tilsynsmyndigheter, advokater og domstoler. Det må likevel legges til grunn at det bare er et fåtall saker som reises for domstolene utelukkende med krav om oppreising og eventuelt erstatning for økonomisk tap grunnet gjengjeldelse.

12.5.2 Behov for en god og effektiv tvisteløsningsmekanisme

Utvalget foreslår som nevnt i punkt 12.4.3 at det skal opprettes et eget Varslingsombud. Dette ombudet skal først og fremst tilby støtte og bistand til både varslere, omvarslede og arbeidsgivere. Ombudet skal også tilby mekling til partene, og ombudet skal kunne initiere uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker. Imidlertid skal ombudet ikke ta standpunkt til om gjengjeldelse for varsling eller brudd på aktivitetsplikten har funnet sted, eller vurdere om det er grunnlag for krav om erstatning eller oppreisning.

Utvalget ser behovet for en tvisteløsningsmekanisme for disse sakene. Utvalget har særlig drøftet to løsninger; enten at disse sakene fortsatt skal høre hjemme i domstolene og kun der, eller om det bør etableres et lavterskeltilbud i form av en nemnd som skal kunne behandle disse sakene. Det er flere varianter av nemnd som kan være aktuelt, se de nærmere alternativene som drøftes i punkt 12.5.6.

Utvalget forutsetter at stillingsvernssaker i alle tilfeller fortsatt skal behandles i domstolene.

Utvalget legger til grunn at målsettingen, i tråd med at saker bør løses på lavest mulig nivå, er at sakene skal la seg løse raskt, enkelt og rimelig, helst som et lavterskeltilbud, uten at det skal gå utover rettssikkerheten til partene.

12.5.3 Utenrettslig tvistenemnd

Det er fordeler og ulemper ved tvisteløsning både i de alminnelige domstolene og ved bruk av utenrettslige nemndsløsninger. Utvalget har sett nærmere på dette i lys av mandatet. Her behandles først utenrettslig nemndsløsning, deretter tvisteløsning i de alminnelige domstoler i punkt 12.5.4.

Innledningsvis bemerkes at mange varslere har gitt uttrykk for at det er for vanskelig å få medhold i rettssystemet. Det oppleves at det er vanskelig å bevise at det har funnet sted gjengjeldelse, det vil si at det er vanskelig å bevise årsakssammenheng mellom varslingen og en påfølgende ugunstig behandling av varsleren. Det kan innebære at den som blir gjengjeldt opplever at gjengjeldelsen ikke får noen konsekvenser for den ansvarlige. Manglende sanksjonering av et lovbrudd er uheldig og kan bidra til å undergrave gjengjeldelsesvernets autoritet og preventive effekt. Både reelle og allmennpreventive hensyn tilsier at brudd på gjengjeldelsesforbudet bør ha konsekvenser.

Utvalget har ikke kunnet vurdere om og eventuelt i hvilken utstrekning domstolene har truffet materielt sett gale avgjørelser, og kjenner ikke til at det foreligger relevant forskning på dette området. Utvalget understreker imidlertid at hensynet til rettssikkerhet også for den omvarslede og for andre involverte må veie like tungt, enten man velger en nemndsløsning eller å beholde dagens tvisteløsningstilbud. Utvalget har i kapittel 11 kommet med flere forslag til opplærings- og kompetanseutviklingstiltak. Formålet er at de som behandler varslingssaker skal ha best mulig kompetanse til å behandle sakene, herunder kunnskap om at gjengjeldelse kan ha mange subtile former og at man må se nøye hen til mulig årsakssammenheng. Muligheten for å få medhold i en påstand om gjengjeldelse kan også henge sammen med bevisbyrdereglene, som utvalget behandler i punkt 10.12.

Utvalget ser at en nemnd kan være et raskt og rimelig lavterskeltilbud. Dette forutsetter at nemnda har kompetanse og ressurser til å håndtere sakene raskt, og at sakene ikke blir mer komplekse enn at de kan løses enkelt. Prinsippet for nemnder er at hver av partene bærer sine egne saksomkostninger, og parten har derved i alle fall kontroll på sine egne kostnader. Behandlingen er i tillegg gratis, mens man i domstolene har rettsgebyr.

Det å gå til domstolene vil for mange representere en stor mental og økonomisk barriere, som for de fleste vil kreve representasjon ved advokat. Dersom man er organisert, vil man kunne henvende seg til egen organisasjon for juridisk bistand og eventuell partsrepresentasjon under domstolsbehandlingen. Det er likevel kun om lag halvparten av norske arbeidstakere som er fagorganiserte, og det er heller ikke slik at alle arbeidstakerorganisasjonene har ressurser til å føre saker på vegne av sine medlemmer. Kostnadene til advokat kan, i kombinasjon med usikkerhet med hensyn til utfallet av saken (ileggelse av motpartens sakskostnader mv.), medføre at man vegrer seg for å ta en sak til retten.

En nemnd kan settes sammen med særskilt og sammensatt kompetanse, eksempelvis med jurister, organisasjonspsykologer og andre relevante yrkesgrupper.

Å opprette en nemnd vil være et tydelig signal til samfunnet om at man ønsker å tilby en lavterskelløsning for disse sakene. Det er også i tråd med mandatet å foreslå tiltak som vil kunne styrke rettsstillingen til varslere.

En nemnd som skal treffe avgjørelser raskt og hvor avgjørelsene ikke kan påklages til et klageorgan i forvaltningen, behøver ikke, og forventes ikke å legge like mye arbeid i premissene som domstolene vil gjøre. Det er imidlertid ikke gitt at en nemnd behandler saker raskt. Tilstrekkelige ressurser til å behandle saker raskt vil derfor være påkrevd.

En nemnd vil regelmessig basere seg på skriftlig behandling, men kan velge muntlig behandling under visse omstendigheter. Dette vil kunne sikre forsvarlig bevisbedømmelse.

Dersom det opprettes en nemnd, må partene likevel kunne velge hvilken instans de ønsker å ta saken inn for. Velger man nemnd, må man ha bestemmelser som tilsier at domstolene ikke kan behandle saken mens den er til behandling i nemnda. Siden nemndsavgjørelsen ikke kan påklages til et overordnet forvaltningsorgan, må imidlertid saken deretter kunne bringes inn for domstolene dersom partene ser behov for det.

En nemnd bør ha mulighet til å sile saker. Det kan være to grunner til å sile; den ene er at sakene som bringes inn, er av en slik karakter at de ikke lar seg løse verken ved skriftlig eller muntlig behandling på hensiktsmessig måte, den andre at de er så sammensatte og komplekse at de i sin helhet bør løses av domstolene. Nemnder vil ha et sekretariat som kan bistå selve nemnda med dette arbeidet. Det vil forenkle arbeidet for nemndsmedlemmene.

Ved opprettelsen av en slik nemnd må det også tas standpunkt til fra hvilket tidspunkt man skal starte å behandle saker slik at nemnda ikke blir overbelastet med saker som gjelder hendelser som ligger langt tilbake i tid.

Selv om en nemndsløsning i utgangspunktet vil kreve en del ressurser, kan det være hensiktsmessig å anvende dem til dette konkrete formålet, som vil kunne gi gode resultater.

12.5.4 Tvisteløsning i de alminnelige domstolene

Det er en oppfatning blant flere i utvalget at domstolene i for liten grad har vist seg egnet til å behandle saker om gjengjeldelse ved varsling. De største svakhetene er at det kan ta for lang tid og kan være svært kostbart for partene. Kostnaden er også uforutsigbar i og med at man ved tap av saken kan bli idømt motpartens saksomkostninger.

Kostnaden kan avdempes noe dersom varslere gis mulighet til fri sakførsel. Her kan det tenkes en løsning der Varslingsombudet gis myndighet til å anbefale at fritt rettsråd og fri sakførsel innvilges av Fylkesmannen. Det kan også være en mulighet å gjøre denne type saker gebyrfrie.

Ut fra generelle rettssikkerhetsprinsipper må det også tas hensyn til den omvarslede og virksomheten. Dette kan innebære at det i mange saker er behov for mer omfattende bevisførsel. En nemnd som skal avgjøre sakene raskt og først og fremst basert på skriftlig behandling vil neppe kunne ivareta disse hensyn tilfredsstillende. Også for en varsler kan det være behov for mer omfattende bevisførsel. Rettssikkerhetshensyn for alle partene kan derfor tale mot å etablere et lavterskeltilbud for slike saker.

Både for varsleren, den omvarslede og for virksomheten er det påkrevet med en rask avklaring. Det å ha en sak for en nemnd eller en domstol vil kunne være svært krevende for varsleren, det kan gå ut over virksomheten og kreve ressurser og lederoppmerksomhet. Dette er ugunstig. Når det gjelder saksbehandlingstid, opplever mange grupper at det er til dels lange restanselister for mange saksområder i domstolene og saker tar generelt for lang tid. Utvalget mener derfor at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-1 om at retten skal påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur, bør utvides til også å omfatte saker som gjelder gjengjeldelse, oppreisning og erstatning knyttet til dette.115

Utvalget har innhentet noen tall fra Domstolsadministrasjonen om saksbehandlingstid og saksavvikling i domstolene. Arbeidsrettssaker utgjør i underkant av ti prosent av tingrettenes portefølje i sivile saker. Av de 15 000 – 16 000 sivile sakene som kommer inn til tingrettene per år er mellom 1 300 og 1 600 saker registrert med lovhenvisning til arbeidsmiljøloven. De fleste av disse er registrert med henvisning til § 15-7 Vern mot usaklig oppsigelse.116 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for alle tingrettene i alle typer tvistesaker var 5,2 måneder i 2017, og om lag 4,5 måneder i snitt for arbeidsrettssaker. Saksbehandlingstiden varierer mellom domstolene. Dersom det må skrives dom, tar saken i gjennomsnitt om lag 7,5 måneder, men ved inngått forlik er det i snitt 4 måneder saksbehandlingstid. De aller fleste sakene forlikes, om lag 78 prosent i 2017, og om lag 18 prosent ble avgjort ved dom.117

Dommerne i de alminnelige domstolene er generalister. Tilsvarende kompetanse som i en nemndsløsning kan imidlertid fagkyndige meddommere og sakkyndige bidra med i domstolene.

Gjennom rettsmekling tilbyr domstolene også et meklingsinstitutt som kan anses å være et adekvat «lavterskeltilbud» for en minnelig løsning av saken dersom partene ønsker det.

Det vil trolig være en høyere terskel for å bringe en sak inn for domstolen enn for en nemnd. Dette kan være en ulempe, men til en viss grad også en form for nødvendig siling, slik at det ikke anlegges saker som ikke er prosedable.

Domstolene begrunner sine avgjørelser. Det betyr at partene vil vite hvorfor resultatet ble som det ble. Det er informasjon som også er til nytte om man skal vurdere anke, og som vil være nyttig kunnskapsgrunnlag for andre rettsanvendere. Nemndsavgjørelser vil ikke ha samme omfattende begrunnelse og dermed kunne være mindre egnet til dette.

Dersom man vil angripe sakligheten av en oppsigelse eller avskjed gjør arbeidstaker det gjennom domstolen. Da kan man selvfølgelig også kreve erstatning. Dersom arbeidstaker går til nemnda vil det utelukkende gjelde spørsmål om erstatning og oppreisning.

En nemndsløsning vil innebære at partene også i etterkant kan bringe saken inn for domstolene.

En ny nemndsløsning vil bli dyrere å opprette enn om sakene forblir i domstolene. Disse ressursene kan i stedet brukes på å sette domstolene bedre i stand til å behandle slike saker, både når det gjelder kompetanse og saksbehandlingstid. Det er likevel tvilsomt om dette vil gi nevneverdig effekt.

12.5.5 Bør det etableres en nemnd for tvisteløsning i varslingssaker?

Utvalget har vurdert om det bør opprettes en egen nemnd som skal fungere som et lavterskeltilbud for tvisteløsning i varslingssaker, eller om slike tvister fortsatt utelukkende bør behandles av domstolene.118Utvalget har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.

Et flertall i Varslingsutvalget, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog, mener at det bør etableres et lavterskeltilbud for tvisteløsning av saker om gjengjeldelse etter varsling og brudd på aktivitetsplikten, og at slike saker bør behandles i nemnd. Flertallet legger i sin vurdering vesentlig vekt på behovet for å skape en ny og bedre tvisteløsning for varslingssaker enn man har erfaringer med fra domstolene. Det må være enklere å få en avklaring på om man som varsler har blitt utsatt for gjengjeldelse, eller om arbeidsgiver har brutt aktivitetsplikten. Det bør også være enklere å få oppreisning og erstatning enn det er i dag, slik at reglene blir effektivt sanksjonert. Det å gå til domstolen vil for mange representere en stor mental og økonomisk barriere. Kostnadene til advokat kan i kombinasjon med usikkerhet med hensyn til utfallet av saken (ileggelse av motpartens sakskostnader mv.), medføre at man vegrer seg mot å ta en sak til retten. Prinsippet for nemnder er at hver av partene bærer sine egne saksomkostninger, og parten har derved i alle fall kontroll på sine egne kostnader. Nemndsbehandlingen er i tillegg gratis.

Flertallet vil fremheve at en nemnd kan ha permanent sammensetning med særskilt og sammensatt kompetanse, eksempelvis med jurister og organisasjonspsykologer som blir spesialister på området. Domstolens system med å innhente spesialister fra sak til sak vil være mer tungrodd og uforutsigbart.

Disse medlemmene mener også at en nemnd bedre vil ivareta varslerne, og at den vil være i stand til å gi også den omvarslede og virksomheten den nødvendige rettssikkerhet. Kontradiksjon og rettssikkerhet blir ivaretatt både ved at nemndas sekretariat vil gjennomføre saksutredning i forkant, samt ved at det kan tillates muntlig behandling underveis og ved at avgjørelsen kan overprøves av domstolene om ønskelig. Muligheten til å sile saker, herunder til ikke å behandle saken eller henvise til domstolene dersom saken ikke er egnet for nemndsbehandling, vil også kunne innebære et rettssikkerhetsvern. En nemnd med tverrfaglig kompetanse vil enklere kunne forstå og fatte korrekte avgjørelser i varslingssakene.

En nemndsordning vil slik utvalgets flertall ser det, kunne medføre at flere saker bringes inn til avgjørelse på et tidligere tidspunkt, noe som kan gjøre det lettere for arbeidstakeren å fortsette i arbeid hos arbeidsgiveren i etterkant. Dess raskere en sak gripes fatt i, dess mindre er sjansen for at den eskalerer og blir til en konflikt som er umulig for partene å håndtere og leve med.

Flertallet mener det er viktig og verdt å prøve en slik ny løsning, fordi det er mange som opplever at reglene om gjengjeldelse og behandling av disse sakene i domstolene ikke fungerer godt nok i dag. Det å gå til rettssak mot sin nåværende eller tidligere arbeidsgiver sitter svært langt inne for de fleste ansatte. Når det er få som velger å gjøre det, får brudd på reglene om forbud mot gjengjeldelse heller ingen konsekvens, og reglene ikke den ønskede effektivitet.

Ordningen kan evalueres etter for eksempel fem år.

Et mindretall i Varslingsutvalget, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, mener at tvisteløsning av saker i tilknytning til varsling fortsatt bør behandles i de alminnelige domstolene.

Mindretallet mener at domstolene er best egnet til å avgjøre saker om erstatning og oppreisning på grunn av gjengjeldelse og brudd på aktivitetsplikten. Disse sakene kan reise vanskelige bevisproblemer som domstolene gjennom umiddelbar bevisførsel er best egnet til å avgjøre. Saker om gjengjeldelse på grunn av varsling reiser viktige rettssikkerhetsbehov for varsleren, den omvarslede og virksomheten. Behovet for kontradiktorisk saksbehandling og hensynet til sakens opplysning er særlig viktig i saker om gjengjeldelse på grunn av varsling. Dette vil etter mindretallets oppfatning bli best ivaretatt av domstolene.

En nemnd skal etter sin hensikt være rask og enkel i sin saksbehandling. Utvalget foreslår en høyning av erstatningsbeløp og økt mulighet til oppreisning. Dette betyr at grundig behandling er ytterligere påkrevet. Mindretallet peker også på at domstolene legger til rette for rettsmekling, som i denne typen saker vil være et godt tilbud for å løse saken på lavt nivå.

Mindretallet ser de innvendingene som på generell basis kan reises i forbindelse med domstolsbehandling, men mener at domstolene overordnet sett er best egnet som tvisteløser.

Rapporten fra Arntzen de Besche viste at antallet saker om varsling for domstolene har økt betydelig etter at arbeidsmiljøloven fikk egne regler om varsling. Et hovedinntrykk var at domstolene praktiserer reglene i tråd med formålet, slik dette er beskrevet i forarbeidene. Avgjørelser, spesielt fra lagmannsrettene, tyder på at domstolene bygger på en vid forståelse av de sentrale vilkårene for varslervern. De sakene som er gjennomgått av advokatfirmaet gir indikasjon på at forsvarlighetskravet ved varsling praktiseres i tråd med intensjonene i forarbeidene.

En nemndsløsning vil innebære at partene i etterkant kan bringe saken inn for domstolene. Det kan likevel oppstå krevende grensesnitt i saker som gjelder påstand om gjengjeldelse i form av usaklig oppsigelse. Her kan det av hensyn til foreldelse og søksmålsfrister bli anlagt sak både for nemnda og domstolene med problemstillinger som er knyttet til parallelle saker om samme saksforhold. Dette er spørsmål som må løses hvis en nemndsløsning blir valgt. Man kan også risikere at nemndsbehandling blir en unødvendig sløyfe. Dersom man er misfornøyd med nemndas avgjørelse, kan alt bringes inn på ny for domstolene.

Sakskostnadsrisikoen kan avverges med et tilbud om fri sakførsel for varsleren, og det bør også vurderes en slik mulighet for den omvarslede, dersom virksomheten ikke betaler disse kostnadene. Sakene kan gis nødvendig tidsprioritet i domstolene. Å innføre en nemndsordning kan lett bli en ekstra sløyfe i stedet for å henvende seg direkte til domstolene. Mindretallet viser også til utfordringene med ulike grensesnitt mellom nemnd og domstoler. Det kan uansett være grunn til å evaluere tvisteløsningsmekanismen når de reglene utvalget foreslår har virket noe tid.

Utvalgets samlede vurdering og konklusjon fremgår av punkt 12.5.7.

12.5.6 Ulike nemndsløsninger utvalget har vurdert

Utvalget har vurdert tre alternative nemndsløsninger for behandling av saker om gjengjeldelse etter varsling – å utvide myndighetsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven eller Diskrimineringsnemnda, og å opprette en egen nemnd for varslingssaker.

Utvide myndighetsområdet til Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven

Tvisteløsningsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan og en en-instansløsning som behandler tvister mellom private parter om en rekke rettigheter hjemlet i arbeidsmiljøloven.119 Nemndas leder og nestledere skal ha juridisk embetseksamen og særlig innsikt i arbeidslivsspørsmål. De øvrige medlemmene er oppnevnt etter forslag fra hovedorganisasjonene på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden.120 Nemnda kan også utvides med inntil to bransjemedlemmer. Sekretariat for nemnda er plassert i Arbeidstilsynet.

Tvisteløsningsnemnda behandler innkomne tvister på grunnlag av partenes skriftlige fremstilling og innsendt dokumentasjon. Nemnda kan i særlige tilfeller innkalle partene dersom den mener det er nødvendig for sakens opplysning. Nemndas vedtak fattes med vanlig flertall og kan ikke påklages. Tilstrekkelig rettssikkerhet ivaretas blant annet ved at saken kan bringes inn for domstolene. Behandling i nemnda er gratis, og saksbehandlingstiden kan forventes å være tre til seks måneder for de fleste saker.121

Dersom Tvisteløsningsnemndas myndighet utvides til å omfatte varslingsreglene, vil det innebære et lavterskeltilbud også for varslere som ønsker å få en bindende vurdering av en privatrettslig tvist i forbindelse med en varslingssak. Nemnda kan gis myndighet til å også ilegge oppreisning og erstatning for tilfeller der nemnda finner det godtgjort at det har funnet sted gjengjeldelse.

Tvisteløsningsnemnda er et eksisterende lavterskeltilbud som behandler tvister om arbeidsrettslige spørsmål. Ved å bygge videre på dagens strukturer kan man nyttiggjøre seg eksisterende administrasjon og organisering, noe som kan være kostnadsbesparende. Det samme gjelder for kompetanse. Nemndas sammensetning og det at sekretariatet er plassert i Arbeidstilsynet tilsier at nemnda, langt på vei, har relevant kompetanse for å ta stilling til saker etter varslingsreglene.

Utvide myndighetsområdet til Diskrimineringsnemnda

Diskrimineringsnemnda er et eksisterende lavterskeltilbud som vurderer og behandler diskrimineringssaker.122 Nemndas medlemmer er i hovedsak dommere og advokater med bred og sammensatt erfaring, men også enkelte andre faggrupper er representert. Partene i arbeidslivet er ikke representert i nemnda.

Saker for nemnda blir behandlet i et nemndsmøte på grunnlag av et skriftlig saksfremlegg fra nemndas sekretariat. I saker om oppreisning kan partene delta på deler av møtet for å redegjøre for sitt syn og svare på spørsmål fra nemndas medlemmer. I øvrige saker kan nemndas leder vurdere om det av hensyn til sakens opplysning bør gjennomføres muntlige forhandlinger. Partene får oversendt nemndas avgjørelse, vanligvis to til fire uker etter nemndas møte.123 Behandlingen i nemnda er gratis.

Nemndsordningen har akkurat vært gjennom en restrukturering av både oppgaver og organisasjon. Lederne i nemnda skal som hovedregel ha dommererfaring, og nemnda har fått myndighet til å fastsette oppreisning i saker innenfor arbeidslivet og erstatning i enkle saksforhold.124 En styrket nemnd med effektive sanksjonsmuligheter skal bidra til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsvernet.125 Når det gjelder kompetanse til å ilegge oppreisning og erstatning, uttales følgende i forarbeidene til diskrimineringsombudsloven:

[D]et skal tas sikte på at utmålingen av oppreisning i størst mulig grad standardiseres. Dette vil gi bedre forutsigbarhet og en enklere saksgang. Departementet forutsetter at oppreisningsbeløpene som hovedregel vil ligge et sted i sjiktet mellom kr 20 000 og kr 80 000, med mulighet for å gå høyere i særlig graverende tilfeller. Når det gjelder erstatning for økonomisk tap i enkle saksforhold legger departementet til grunn at dette i de fleste tilfeller vil dreie seg om beskjedne beløp.126

Dersom Diskrimineringsnemndas myndighet utvides til å omfatte varslingsreglene, vil det innebære et lavterskeltilbud også for varslere som ønsker å få en bindende vurdering av en privatrettslig tvist i forbindelse med en varslingssak. Nemnda kan gis myndighet til også å ilegge oppreisning og erstatning for tilfeller der nemnda finner det godtgjort at det har funnet sted gjengjeldelse.

Ved å bygge på dagens struktur kan man nyttiggjøre seg eksisterende administrasjon og organisering, noe som kan være kostnadsbesparende. En slik løsning vil kreve opparbeiding av til dels annen kompetanse enn den som nemnda og sekretariatet har i dag.127

Opprette en tvistenemnd for varslingssaker

Et tredje alternativ som utvalget har vurdert, er opprettelse av en ny tvistenemnd for varslingssaker, for eksempel etter modell fra Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven eller Diskrimineringsnemnda. Fordelen med en egen nemnd er at den kan gis en mer målrettet sammensetning, for eksempel med personer med relevant kompetanse for alle sider av en varslingssak, og som sådan bidra til håndheving av reglene i tråd med en tverrfaglig forståelse av varslingsprosesser og gjengjeldelse etter varsling. Det vil kreve ressurser å etablere og drifte nemnda, inkludert et sekretariat.128 Man kan imidlertid se for seg at nemnda kan bli en del av, eller i hvert fall samlokaliseres med, et eventuelt Varslingsombud eller med sekretariat for andre nemnder.129

12.5.7 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget er opptatt av at saker om gjengjeldelse, brudd på arbeidsgivers aktivitetsplikt, oppreisning og erstatning må kunne løses raskt og på en forsvarlig måte som ivaretar rettssikkerheten til de involverte.

Utvalget har vurdert tre alternativer for en nemndsløsning i slike saker; Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven, Diskrimineringsnemnda eller en ny egen nemnd for varslingssaker. Alle de tre alternativene har både fordeler og ulemper, som til dels er de samme, se punkt 12.5.6.

Utvalgets flertall, medlemmene Dahle, Eriksen, Jensen, Matthiesen, Rygh Monsen og Skog mener det er gode grunner som taler for at det bør etableres et lavterskeltilbud for varslere som er utsatt for brudd på gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven. For at et lavterskeltilbud i form av en nemndsløsning skal være hensiktsmessig, er det av avgjørende betydning at sekretariatets størrelse og antall nemndsmedlemmer blir dimensjonert slik at nemnda har kapasitet til å behandle sakene innen en forsvarlig tidsramme.

Både Tvisteløsningsnemnda og Diskrimineringsnemnda har skriftlig saksbehandling, men begge nemndene kan vurdere om det av hensyn til sakens opplysning likevel bør gjennomføres muntlige forhandlinger. Ved tilførsel av riktig kompetanse og tilstrekkelige ressurser, mener utvalgets flertall at begge disse vil kunne håndheve varslingsreglene i tråd med en tverrfaglig forståelse av varslingsprosesser og gjengjeldelse.

Tvisteløsningsnemnda er et eget forvaltningsorgan og er ikke underlagt Arbeidstilsynet, men Arbeidstilsynet fungerer som sekretariat for nemnda. Nemnda har blitt tilført økte ressurser og nye oppgaver som har utvidet fagfeltet vesentlig.130Utvalgets flertall har vurdert om det kan være en fordel å legge saker om varslingsreglene i arbeidsmiljøloven til en etablert og kjent ordning for tvisteløsning i saker etter andre regler i den samme loven. I dag løser imidlertid denne nemnda saker av en litt annen karakter, der sakens opplysninger og bevis i større grad kan dokumenteres skriftlig, enn hva tilfellet kan være i saker om gjengjeldelse, oppreisning og erstatning.

Diskrimineringsnemnda vil nok, slik den er organisert i dag, i større grad enn Tvisteløsningsnemnda være i stand til å håndtere tvister om gjengjeldelse og krav om oppreisning og erstatning. Det bør likevel ikke ses bort fra hvilken symboleffekt det kan ha å legge slike oppgaver til denne nemnda, som er opprettet for andre formål. Utvalgets flertall viser da særlig til at oppfatningen om varsling som samfunnsnyttig avdekkingsmekanisme av alle typer kritikkverdige forhold kan påvirkes av å legge sakene til en nemnd som per i dag behandler saker om mulige kritikkverdige forhold i form av brudd på likestillings- og diskrimineringsloven.

Utvalgets flertall, mener det bør etableres en ny egen tvistenemnd for varslingssaker, og viser til at nemnda da vil kunne sikres en sammensetning som kan bidra til håndheving av reglene i tråd med en tverrfaglig forståelse av varslingsprosesser og gjengjeldelse etter varsling. En rask og effektiv saksbehandling vil kreve tilstrekkelige ressurser, og hensynet til rettssikkerhet vil uansett kreve en viss saksbehandlingstid. Et tiltak for å redusere kostnadene noe, vil være å samlokalisere nemndas sekretariat med andre sekretariat eller lignende.

Utvalgets flertall mener at det kan vurderes å samlokalisere den nye nemnda med Diskrimineringsnemda. Ved samlokalisering kan man ha felles sekretariat, og derved både bedre ressursanvendelse og mulighet for faglig utvikling. En slik varslingsnemnd bør settes sammen av personer med dommerkompetanse og tverrfaglig kunnskap om arbeidsliv og organisatoriske forhold.

Et mindretall i Varslingsutvalget, utvalgets leder og medlemmene Dalheim, Stenberg-Nilsen og Opstad Sunde, mener at tvisteløsning av saker knyttet til varsling fortsatt bør behandles i de alminnelige domstolene. Det vises til mindretallets begrunnelse i punkt 12.5.5.

12.6 Vurdering av behovet for ny uavhengig undersøkelsesmyndighet

12.6.1 Innledning

Ved mistanke om alvorlige kritikkverdige forhold vil det være viktig at forholdet det er varslet om blir undersøkt. Innad i virksomhetene kan det bli igangsatt og gjennomført organinterne undersøkelser, og det skjer også jevnlig at private og offentlige virksomheter kjøper tjenester i form av granskinger utført av advokat- og revisorfirmaer mv.

I aksjeselskaper er det normalt selskapets revisor og eventuelt bedriftsforsamlingen som utfører ordinært tilsyn med virksomheten. Etter aksjeloven kapittel 5 del VI, kan imidlertid selskapets aksjonærer foreslå og begjære gransking av selskapets stiftelse, forvaltning eller nærmere angitte forhold ved forvaltningen eller regnskapene. Dersom tingretten finner at granskingskravet har «rimelig grunn», skal den ta kravet til følge. Retten oppnevner granskere, og kostnadene ved granskingen må dekkes av selskapet. Andre med interesser i selskapet, som arbeidstakere, kreditorer og avtaleparter, er ikke omfattet av retten til å kreve gransking.

Statlige tilsyns- og kontrollmyndigheter har det som del av sin ordinære virksomhet å granske og undersøke kritikkverdige forhold. Undersøkelser og etterforskning av kriminelle forhold blir gjennomført av politiet, herunder ØKOKRIM. I tillegg kommer forvaltningsrevisjon, kontrollutvalgenes funksjon i kommuner og fylkeskommuner, og annen demokratisk kontroll. Enkelte ganger blir det også oppnevnt undersøkelseskommisjoner av det offentlige for å utrede bestemte saksforhold.131

Ved siden av private undersøkelser og undersøkelser gjennomført av statlige myndigheter, kommer også kontrollen som gjennomføres av Riksrevisjonen. Som Stortingets revisjons- og kontrollorgan, skal Riksrevisjonen utføre sin virksomhet uavhengig og selvstendig, og gjennom revisjon bidra til å forebygge og avdekke misligheter og feil.132 Riksrevisjonen gjennomfører forvaltningsrevisjon der det blir gått i dybden i problemstillinger innenfor et begrenset forvaltningsområde.133 Riksrevisjonen har en elektronisk tipskanal og i 2016 ble det registrert 175 tips. Informasjonen de mottar blir vurdert etter vesentlighet og risiko i forbindelse med planlegging og gjennomføring av revisjonen. Avhengig av innholdet vil Riksrevisjonen vurdere å igangsette nærmere undersøkelser.

12.6.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om det er behov for en form for uavhengig myndighet som kan undersøke og «ta tak i» alvorlige varslingssaker dersom verken virksomheten, tilsynsmyndighetene, politiet eller påtalemyndigheten gjør det.

Et uavhengig organ kan ha myndighet til å undersøke og anbefale tiltak i saker der personer eller grupper melder fra om at private eller offentlige virksomheter ikke har håndtert en sak riktig eller har unnlatt å gripe inn ved varsel om svært alvorlige forhold. Varslingshuset i Nederland har en noe lignende ordning, ved at den ene avdelingen «carries out independent investigations on request of the whistleblower into a suspected wrongdoing/malpractice/ abuse, and into the treatment of the whistleblower». Se omtale i kapittel 6.

Dersom det skal opprettes en slik mekanisme i Norge, vil dette måtte være for de alvorligste sakene og fungere som en sikkerhetsventil for saker som ikke håndteres riktig grunnet feilprioriteringer, manglende ressurser eller ulike typer interessekonflikter. Det vil kreve svært høy kompetanse og tilstrekkelige ressurser for å kunne sette seg inn i og vurdere saker på nær sagt alle retts- og samfunnsområder. Det kan ikke utelukkes at det kan oppstå grensesnitt til kompetansen til andre organer og enheter, som allerede kan være komplisert.

Det er kostbart å etablere en ny organisasjon som skal ha ledelse og administrasjon mv. I mange tilfeller vil nok en slik uavhengig myndighets undersøkelser ikke erstatte, men komme i tillegg til andre undersøkelser. Det vil dermed bli flere som i større eller mindre grad har oppgaver som helt eller delvis vil kunne overlappe hverandre. Dagens organisering og praksis for håndtering av kritikkverdige forhold vil i de aller fleste tilfeller være tilstrekkelig. Utvalget mener derfor det er viktig å styrke eksisterende ordninger og strukturer, samt styrke ledelseskompetanse i forebygging og oppfølging av varslingssaker i egen virksomhet. Det vises i denne forbindelse til forslag til juridiske tiltak i kapittel 10 og forslag til informasjonstiltak i kapittel 11. Det vises også til utvalgets forslag i punkt 12.4.3 om at Varslingsombudet bør ha en særlig kompetanse til å kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser av alvorlige varslingssaker.

13 Økonomiske tiltak

13.1 Om behovet for økonomiske tiltak

Arbeidstakere som varsler har en viktig og samfunnsnyttig funksjon ved å bidra til å avdekke ulovlige og skadelige handlinger i virksomheten.134 For eksempel spilte varslere en avgjørende rolle i de mye omtalte skandalene knyttet til Enron-,Vimpelcom- og Unibuss-saken.

Men det å varsle kan ha sin pris. I stedet for å bli møtt med anerkjennelse, risikerer de som velger å varsle å bli møtt med negative reaksjoner, tap av karrieremuligheter og negative sosiale reaksjoner, både i privatlivet og på jobb. Profilerte varslere som har stått frem i media illustrerer den belastningen varslere opplever, slik som for eksempel varslerne i Norweld-saken og Siemens-saken. I ettertid har begge to uttalt at de ikke ville ha varslet dersom de hadde forstått hvilke følger det ville få for dem.135

Fordi det å varsle kan være forbundet med slike ulemper og personlig risiko, vil en del potensielle varslere tie, også om alvorlige kritikkverdige forhold. På denne bakgrunn kan det være grunn til å stille spørsmål om det er nødvendig med andre typer tiltak som fremmer varsling og kompenserer for kostnader og ulemper, utover de tiltakene som er drøftet i kapittel 10, 11 og 12. Utvalget har derfor i samsvar med mandatet vurdert om det er behov for økonomiske tiltak for å fremme varsling og styrke varslervernet.

Formålet med økonomiske tiltak, som kan bestå i ulike belønningsordninger eller økonomiske kompensasjonsordninger, er å motivere til varsling. For en potensiell varsler ligger insitamentet i slike tiltak i muligheten til å få kompensert kostnader og ulemper forbundet med varsling, inkludert fremtidig inntektstap, som ofte er høyere enn den personlige nytte, som i mange tilfeller kan være beskjeden.136

13.2 Situasjonen i Norge

I Norge har vi, i likhet med de fleste europeiske land, liten tradisjon for å bruke økonomiske belønningsordninger til varslere. Vernet av arbeidstakere som varsler er i Norge regulert ved varslingsreglene i kapittel 2 A i arbeidsmiljøloven. Gjeldende varslingsregler i arbeidsmiljøloven omfatter et ubetinget forbud mot gjengjeldelse ved varsling og et krav om varslingsrutiner i virksomheten. Arbeidstakere som utsettes for gjengjeldelse i strid med arbeidsmiljøloven kan kreve oppreisning og erstatning for økonomisk tap.

Oppreisningsdommer for varslere som har vært utsatt for gjengjeldelse, har historisk vært på 100 000–150 000 kroner. Fra et samfunnsøkonomisk ståsted gjenspeiler nivået på idømte oppreisningssummer ikke de fulle kostnadene varsleren opplever, som i tillegg til de psykiske kostnadene og ressursbruken, kan inkludere tap av inntekt og ødelagte karrieremuligheter.137 I tillegg må arbeidstakere som krever erstatning for gjengjeldelse normalt gå til domstolen med sitt krav, og et slikt søksmål kan komme til å koste mer enn arbeidstakeren kan regne med å få i oppreisning.

13.3 Ulike typer økonomiske tiltak i andre land og EU

De fleste land har i likhet med Norge lovfestet muligheten for erstatning for tap og oppreisning som følge av ulovlig gjengjeldelse etter varsling. Det er få land utenom USA som har regler om pengebelønning for varslere.

I EU er det kun Slovakia som har regler om rett til belønning for varslere.138 Det har over mange år vært en debatt i EU om behovet for felles regler om vern av varslere. EU-kommisjonen har på bakgrunn av flere oppfordringer fra Europaparlamentet og fra Det europeiske råd satt i gang et arbeid med å vurdere forslag til regler om vern av varslere på EU-nivå, se nærmere punkt 5.5. I den forbindelse har Europaparlamentet bedt EU-kommisjonen om å vurdere hva som kreves for å sikre varslere et tilstrekkelig vern, herunder vurdere om varslere skal belønnes.

USA har hatt regler om pengebelønning til varslere helt siden de første reglene om varslervern kom i 1863 og amerikansk rett inneholder ulike bestemmelser om slike belønningsordninger.139 Dodd-Frank Act 2010 kom i kjølvannet av finanskrisen og innførte regler om belønning for dem som varsler om mulige brudd på aksjelovgivningen.140 For å få arbeidstakere i finansbransjen til å fortelle om kritikkverdige forhold, tilbyr det amerikanske finanstilsynet, The Securities and Exchange Commision (SEC), varslere mellom 15 og 30 prosent av eventuelle bøter som gis som følge av varsel på over 1 million amerikanske dollar. Belønningene kan bli svært høye.141 I USA har det i de siste årene blitt utbetalt stadig større summer som belønning til varslere som har avdekket korrupsjon eller annen alvorlig kriminalitet. I 2015 ble det betalt ut 37 millioner amerikanske dollar i slike premier.142

Myndighetene i USA hevder at de siste årenes tilrettelegging for premiert varsling har ført til at langt flere kriminelle forhold avdekkes og straffes. Mange omfattende avsløringer har kommet frem som følge av varsling, og varslere har i enkelte tilfeller blitt godt belønnet.143 Blant de mest kjente varslersakene kan nevnes Bradley Birkenfield, som mottok 104 millioner dollar da han varslet om skatteunndragelse i den sveitsiske banken UBS og de ti ansatte som mottok til sammen 102 millioner dollar da de varslet om at Pfizer ulovlig hadde promotert medisin som manglet godkjenning. De som varslet om at Johnson & Johnson blant annet ga bestikkelser til leger og sykehjem mottok til sammen 167,7 millioner dollar. Den mest sentrale varsleren fikk en belønning på 28 millioner dollar.144

I Sør-Korea har de lignende regler som i USA, men har satt et tak for belønningen. I 2016 var dette på 1,7 millioner amerikanske dollar. I tillegg kan de gi en lavere premie til individer som kun indirekte har bidratt til å avdekke kriminelle forhold, uavhengig av arbeidsforhold eller relasjon til de påståtte kriminelle.145

13.4 Forskning og anbefalinger fra internasjonale organisasjoner og kompetansemiljø

Oversikter fra OECD tyder på at mange land med lovregulert varslerbeskyttelse ofte svikter når det gjelder implementering av vernet av varslere og reell beskyttelse mot gjengjeldelse. Det er mange eksempler på at varslere mister jobben, blir trakassert eller blir møtt med negative reaksjoner på jobb og privat/sosialt. Det rapporteres sjelden om rettslige reaksjoner mot dem som er ansvarlige for hevnaksjoner, og når det skjer, er det gjerne lange rettsprosesser, ofte på toppen av og etter at selve saken det varsles om er avsluttet. Erstatning for tap knyttet til konsekvenser av gjengjeldelsesaksjoner ved varsling krever normalt en rettslig prosess etter en prosess om ulovlighetene det er varslet om, og i praksis er det få eksempler på at varslere får slik erstatning.146

I Norge mener forskere at klimaet for å varsle i krevende saker ikke er forbedret i perioden 2010–2016. Andelen som rapporterer om negative konsekvenser som følge av varsling, økte i denne perioden, sammenlignet med tidligere resultater, se nærmere punkt 7.3 og Fafo 2017 I side 51. Disse funnene støttes også av nyhetsoppslag om profilerte varslersaker, blant annet om at det kan være vanskelig å si fra om alvorlige forhold i norsk oljeindustri.147

I sin utredning har Oslo Economics ut fra et samfunnsperspektiv pekt på behovet for økonomiske insentiver for å fremme og legge bedre til rette for at flere varsler om ulovlige og skadelige forhold, og har følgende betraktninger:

Det at varsleren kun oppnår en liten del av nytten varselet medfører, og at kostnadene arbeidsgiver kan påføre han eller henne vil være høyere enn denne nytten, gjør at mange varslere velger å ikke varsle. Resultatet er at for mange kritikkverdige forhold får vedvare, med de kostnadene det medfører for arbeidstakere, brukere, kunder, offentlige myndigheter, andre virksomheter og samfunnet som helhet. 148

Ifølge tradisjonell økonomisk tenkning er økonomiske insentiver regnet for å være smart, noe som har effekt. En rekke studier viser at pengebelønning fører til at flere kriminelle forhold avdekkes, herunder særlig korrupsjon og lignende forhold.149 Forskningsresultater fra andre land, særlig USA, kan tyde på at belønning styrker tilbøyeligheten til å varsle, men at effekten avhenger av graden av skadelige handlinger det varsles om. Jo mer opplagte de skadelige konsekvensene er, desto mindre betyr tiltak som anonymitet og belønning for motivasjonen til å varsle.150

I et innlegg for Varslingsutvalget pekte Tina Søreide, professor ved Norges Handelshøyskole, på at risikoen varslere utsetter seg for tilsier at det er nødvendig med tiltak som fremmer varsling. Hun presiserte imidlertid at pengebelønning som tiltak i denne sammenheng, er kontroversielt i Europa. Hun viste til at det er stor usikkerhet knyttet til hvorvidt slike tiltak vil ha noen effekt på varsling i Norge, og at hun var skeptisk til belønning som tiltak.151

Søreide, Andås og Solum har i en fagartikkel fra 2017 diskutert betydningen av økonomisk belønning som tiltak for å fremme varsling. Artikkelen bygger på faglitteratur og resultatene fra en spørreundersøkelse som de to sistnevnte gjennomførte i forbindelse med sin felles masteroppgave.152 I spørreundersøkelsen avvek resultatene fra annen forskning om belønningens betydning. Resultatene fra undersøkelsen indikerer at tilbøyeligheten til å varsle er uavhengig av muligheten for belønning. Selv om resultatene ikke er helt entydige, viser undersøkelsen at det er grunn til skepsis knyttet til om belønning har noen effekt på tilbøyeligheten til å varsle.153

Oppsummert mener forfatterne at pengebelønning som tiltak vil være mindre varslingsfremmende enn hva en ren kost-nytte-vurdering skulle tilsi. Forskningsgjennomgangen tyder på at belønning kan føre til at ekstern varsling vil skje på bekostning av rapportering internt til ledelsen i en organisasjon, og at finansielle insentiver kan øke feilvarsling og misbruk av varslerordningen. På denne bakgrunn advares det i faglitteraturen ifølge nevnte artikkel, om at pengepremier for varsling kan utvanne den moralske drivkraften til å varsle, og slik redusere folks tilbøyelighet til å si fra i situasjoner hvor pengepremier ikke er aktuelt.

13.5 Utvalgets vurdering

I Norge har vi, som i resten av Europa, liten tradisjon for pengebelønning som motivasjon for å få arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Mens varslere i USA kan få store pengesummer for å avsløre korrupsjon, skattesvindel og lignende ulovligheter, har europeiske land tradisjonelt vært tilbakeholdne med bruk av pengebelønninger til de som varsler om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

Forskning blant annet fra USA viser at det er en sammenheng mellom belønning, gjerne i sammenheng med konfidensiell varsling, og arbeidstakeres tilbøyelighet til å varsle. Forskere er imidlertid skeptiske til overføringsverdien av denne forskningen på grunn av ulikheter i kultur, organisering og historie.

Utvalget legger til grunn at det er usikkert om, og eventuelt hvilken effekt økonomiske tiltak som pengebelønning eller kompensasjonsordninger vil ha på norske arbeidstakeres tilbøyelighet til å varsle, sett i lys av faglitteratur og undersøkelser som omtalt over. I faglitteraturen advarer forskere blant annet om at belønninger for varsling kan svekke den moralske drivkraften til å varsle, og slik redusere folks tilbøyelighet til å varsle i situasjoner hvor pengebelønning ikke er aktuelt. På denne bakgrunn kan belønningssystemer tenkes å ha en negativ effekt, ikke bare på potensielle varsleres følelse av moralsk forpliktelse til å ta ansvar, men også på folks ansvarsfølelse mer generelt i samfunnet.

Belønningsordningene til varslere, særlig i USA, er koblet til avdekking av alvorlig økonomisk kriminalitet og myndighetenes økonomiske gevinst ved at varsling avslører denne type kriminalitet. Det er med andre ord en forutsetning at staten har en gevinst som følge av varslingen før man gis belønning. Det er også grunn til å vise til at de til dels meget generøse varslerbelønningene som utbetales til varslere i USA, legitimeres ved at det tar høyde for at varsleren ikke kommer til å få en ny jobb. Den typiske norske varslingen gjelder destruktiv ledelse, mobbing og trakassering, brudd på etiske retningslinjer og forhold som kan medføre fare for liv og helse. Dette er forhold som kan være mindre egnet for den type belønning som man bruker i enkelte andre land.

Utvalget legger til grunn at tilbøyeligheten til å varsle må antas å ville være større, ut fra et naturlig moralsk ansvar, i arbeidsmiljø preget av åpenhet, tillit, god informasjonsflyt og medbestemmelse. Dette er forhold som i stor grad preger norsk arbeidsliv. Forskning viser også at en relativt høy andel av de som varsler blir behandlet bra, og at varslingen fører til at det kritikkverdige forholdet blir ordnet opp i, se nærmere omtale i punkt 7.3.

Utvalget har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å foreslå rene økonomiske tiltak som belønning for å varsle eller annen form for økonomisk kompensasjon.

Utvalget viser samtidig til at spørsmålet om økonomiske tiltak til varslere er et av flere tiltak for å styrke varslervernet som for tiden diskuteres i EU i det pågående arbeidet i EU-kommisjonen, jf. punkt 5.5. Dette blir et viktig arbeid å følge med på fremover for norske myndigheter.

Utvalget mener for øvrig at nivået på oppreisningsbeløpene i saker om ulovlig gjengjeldelse for norske domstoler kan synes å ligge på et lavt nivå. Dette drøftes nærmere i punkt 10.13 om oppreisning ved gjengjeldelse.

Belønning til varslere må ikke nødvendigvis være penger. Flere land anerkjenner varslere ved å gi dem en offisiell utmerkelse – heder og anerkjennelse – som et symbol for å understreke den viktige rollen de spiller og dempe tilbøyeligheter til gjengjeldelsesaksjoner. Gjennom utvalgets innspillskonferanse og på andre måter er det blitt tydelig for utvalget at det er behov for at varslerne oppnår en anerkjennelse eller et «klapp på skulderen» for det de gjør. Betydningen av slik anerkjennelse drøftes nærmere i punkt 9.6.3.