Del 4
Utvalgets vurderinger og anbefalinger

11 Utvalgets vurderinger av en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel

11.1 Innledning og struktur

Utvalgets oppdrag har i kortform vært å vurdere hvorvidt det bør gis en hjemmel som tildeler regjeringen kompetanse til å utstede sektorovergripende kriseforskrifter som om nødvendig kan fravike gjeldende lovgivning og suspendere rettigheter innenfor rammen av Grunnloven og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Del 2 og 3 har beskrevet de faktiske og rettslige utgangspunkter som denne vurderingen bygger på.

I punkt 11.2 tar utvalget for seg noen generelle problemstillinger relatert til en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel, der slike hjemler særlig vurderes i lys av hvilke alternativer man står overfor og hvordan legalitetsprinsippet kan ivaretas på best mulig måte. I punkt 11.3 drøfter utvalget hvilke materielle (innholdsmessige) betingelser og vilkår som bør oppstilles for anvendelse av en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel, mens utvalget i punkt 11.4 drøfter prosessuelle betingelser og vilkår. Avslutningsvis i punkt 11.5 drøfter utvalget plasseringen av en eventuell sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel, herunder hvilke aktuelle alternativer man står overfor samt forholdet mellom hjemmelen og øvrig beredskapslovgivning.

11.2 Generelle problemstillinger ved fullmakts- og suspensjonshjemler

11.2.1 Forholdet mellom lovgivning og ulovfestet nødrett

Den norske forfatningen bygger på prinsipper om folkesuverenitet, maktfordeling, rettsstat og menneskerettigheter. Statlig og kommunal forvaltning utøver sin myndighet innenfor de rammene Stortinget har vedtatt gjennom Grunnloven og alminnelig lovgivning, mens det ligger til domstolene å påse at de andre statsmaktenes samt kommunenes myndighetsutøvelse er lovlig og innenfor Grunnlovens grenser, jf. Grl. § 89. Etter Grunnloven er det Stortinget som gir og opphever lover, jf. § 75 a, samt bevilger penger til statens utgifter, jf. § 75 d. Offentlige inngrep i borgernes frihet og rettssfære krever som utgangspunkt hjemmel i lov vedtatt av Stortinget, jf. legalitetsprinsippet som nå er nedfelt i Grunnloven § 113. Lovhjemmel er også et grunnvilkår for å lovlig kunne gjøre begrensninger i Grunnlovens menneskerettigheter.1 Den provisoriske anordningskompetansen som ligger til Kongen etter Grl. § 17 når Stortinget ikke er samlet, kan bare benyttes til å utfylle – ikke fravike – lovgivningen på visse saklig avgrensede områder.

På denne bakgrunn vil en forskriftshjemmel som lar regjeringen utløse og utøve kompetanse til også å fravike gjeldende lovgivning og begrense lovfestede rettigheter, prinsipielt sett innebære brudd med Grunnlovens normalordning. Som beskrevet i kapittel 2 har utvalgets mandat reist en prinsipiell debatt i Stortinget om disse spørsmål både forut for og etter oppnevningen av utvalget.

Et sentralt spørsmål for utvalget har vært i hvilken utstrekning den ulovfestede nødrett som legitimerer myndighetenes beslutninger og handlinger bør konkretiseres gjennom lovgivning. Problemstillinger knyttet til forholdet mellom ulovfestet nødrett og positiv lovgivning har blitt omtalt i flere sammenhenger tidligere, men utvalget anser det hensiktsmessig å gjengi noen relevante utdrag her i sammenheng med utvalgets vurderinger av dette spørsmålet. I punkt 8.6 beskrev utvalget ulovfestet nødrett som et sedvanebasert kompetansegrunnlag, og fremstillingen der viser at innholdet i og rekkevidden av et slikt kompetansegrunnlag er beheftet med usikkerhet. Det er neppe mulig å definere det materielle innholdet i nødretten på generelt grunnlag, ettersom rettmessigheten av enhver nødrettsbeslutning må vurderes konkret ut fra den aktuelle nødssituasjonen. For utvalgets del kan det overordnede spørsmål innledningsvis brytes ned til en drøftelse av hvorvidt de fordeler man kan oppnå ved lovfesting av vilkår og rammer for nødrettsutøvelse, vil overgå de ulemper som slik lovfesting også kan innebære.

Forslaget til beredskapsloven av 19502 var gjenstand for en omfattende stortingsdebatt, der forholdet mellom ulovfestet konstitusjonell nødrett og lovgivning var et sentralt spørsmål, jf. også beskrivelsen i punkt 8.3 og 8.4. Justiskomiteen («Justisnemnda») påpekte blant annet at beredskapslovens regler «aldri ville kunne brukes i videre utstrekning enn den foreliggende nødssituasjon gjorde det forsvarlig», og at «lovens regler kan altså ikke skape noen selvstendig hjemmel».3 Det ble videre henvist til en betenkning avgitt av Frede Castberg vedrørende valget mellom nødrett og positive lovbestemmelser, der utvalget særlig har festet seg ved følgende uttalelse:

«Nettopp i et demokratisk rettsstatssamfund er det rimelig at både regjering og borgere skal ha en viss orientering i skrevne rettsbestemmelser om hva det er de må være forberedt på. Jo mere man trenger nødretten tilbake i statslivet, desto mere realiserer man det elementære krav i en rettsstat om at lov og grunnlov skal gi borgerne beskjed om deres rettigheter og plikter…»4

Beredskapslovgivningen fra 1950-tallet ble gitt ut fra en tanke om at det i et rettssikkerhets- og demokratiperspektiv ville være et bedre alternativ å gi positiv lovgivning fremfor å basere krisehåndtering på uklar nødrett. Justiskomiteen understreket den gang at lovregler som tar høyde for nødssituasjoner, spiller inn på hvordan selve nødretten vurderes og tolkes, i tillegg til at regler som er gitt på forhånd gir praktiske fordeler.5 Med andre ord ville det å lovfeste vilkår for nødrettsutøvelse, i noen grad påvirke innholdet i og forutsetningene for den nødretten man søker å lovfeste.

I en betenkning knyttet til beredskapslovens utforming problematiserte imidlertid Johs. Andenæs det han mente var en risiko for at terskelen for å utløse fullmakter ville bli lavere ved lovfesting, og advarte mot at beredskapsloven kunne bli anvendt selv om det ikke forelå en «nødrettssituasjon i egentlig forstand»:

«En kan spørre om fullmakten går lenger enn Kongen ville være berettiget til å opptre i kraft av konstitusjonell nødrett. Det er etter mitt skjønn ikke tvilsomt at en må svare ja på spørsmålet. En befinner seg her på et område hvor grunnloven gir klare kompetanseregler. Lovgivningsmyndigheten tilkommer Stortinget. Kongen kan bare utøve slik myndighet i den utstrekning han kan påberope seg anordningsretten etter § 17 eller overdragelse av Stortingets myndighet. Griper han inn med lovgivning utenfor dette område, er det klart brudd på systemet. For at det skal skje må det foreligge en virkelig nødssituasjon som gjør det umulig eller uforsvarlig å følge forfatningens system. Det må foreligge en nødrettssituasjon i egentlig forstand. Enten en vil trekke videre eller snevrere grenser om dette begrep, er det klart at en slik situasjon ikke foreligger over alt hvor det under en beredskapssituasjon er 'fare ved opphold'. Fullmakten gir derfor utvilsomt regjeringen friere hender enn den konstitusjonelle nødrett alene vil føre til.»6

Beredskapsutvalget, som i 1995 vurderte behovet for endringer i beredskapslovgivningen i krig mv., konkluderte derimot med at hensynet til demokrati og rettssikkerhet ikke talte mot å gi særskilte beredskapslover – «tvert i mot» ville beredskapslover «i noen grad bidra til å redusere usikkerheten» knyttet til nødrett og «øke forutsigbarheten»:

«Egne beredskapslover med uttrykkelige fullmakter fra Stortinget vil etter utvalgets syn medvirke til å legitimere regjeringens handlinger i større utstrekning enn om tilsvarende handlinger utføres direkte på grunnlag av nødrettens prinsipper, og vil således være et bedre grunnlag for å klargjøre de politiske myndigheters konstitusjonelle ansvar.»7

Sårbarhetsutvalget la på sin side vekt på de uklare, uheldige sidene ved nødrettsutøvelse da de foreslo å gi fylkesmennene en sektorovergripende hjemmel til å treffe beslutninger ved regionale krisesituasjoner i fredstid:

«Det kan være frykt for at en slik generell fullmakt vil kunne skape forvirring omkring ansvarsforhold og roller i en situasjon som allerede fremstår som uoversiktlig. Imidlertid er dette egentlig bare et spørsmål om fylkesmannens evne til å utøve lederskap. Det kan også vises til at fylkesmannen i verste fall har anledning til å ta i bruk nødretten. (…) ^​Nødretten har (nødvendigvis) et ubestemt og udefinert innhold. Ut fra nødretten er det mulig (for hvem som helst) å foreta seg hva som helst i en krisesituasjon. Ut fra hensynet til demokrati og rettsstatens prinsipper er dette betydelig verre enn å ha nærmere regulerte og begrensede fullmakter for krisesituasjoner. Nødrett gir i tillegg ikke noe planleggingsgrunnlag.»8

I utvalgets mandat er det forutsatt at terskelen for å utløse en eventuell fullmaktshjemmel i fredstid skal ligge lavere enn terskelen for å anvende konstitusjonell nødrett. Et grunnleggende spørsmål er derfor hvorvidt situasjoner og hendelser som for rikets del er av en relativt sett lavere alvorlighetsgrad, i det hele tatt kan begrunne og legitimere en sektorovergripende forskriftsfullmakt til Kongen som kan fravike lovgivning og suspendere visse rettigheter. Svaret vil kunne bero på om man anser en slik hjemmel som en materiell utvidelse av hva utøvende myndigheter kan beslutte og iverksette i en krisesituasjon, eller om man anser en slik hjemmel for å være en forhåndsregulering av rammene for iverksettelse av nødrettslige beslutninger, der de ellers ville blitt legitimert helt eller delvis av ulovfestet nødrett. Anlegger man sistnevnte perspektiv, vil en sektorovergripende forskriftshjemmel ikke kunne danne en materiellrettslig hjemmel isolert, men bare benyttes i den grad en krisesituasjon gjør det rettmessig.

I de utdragene utvalget har gjengitt og kommentert i dette delkapittelet, argumenteres det gjennomgående for at lovfesting og konkretisering av nødrettsutøvelse har større fordeler enn ulemper sammenlignet med ulovfestet nødrettsutøvelse, både ut fra praktiske, demokratiske og rettssikkerhetsmessige hensyn. Utdragene er dels knyttet til beredskapslovgivningens virkeområde, som overlapper delvis med konstitusjonell nødrett, og dels knyttet til situasjoner utenfor beredskapslovgivningens område hvor alminnelige nødrettsbetraktninger gjør seg gjeldende. En gjennomgående forutsetning for argumentasjonen er samtidig at lovfesting som utgangspunkt ikke er ment å innebære noen materiell utvidelse av myndighetenes kompetanse, men snarere en konkretisering og utforming av de reglene som gjelder for nødrettsutøvelse.

Utvalgets vurdering er at de samme hensyn i stor grad gjør seg gjeldende i relasjon til en eventuell forskriftshjemmel for krisesituasjoner i fredstid. I en rettsstat er det særlig viktig å synliggjøre det rettsgrunnlag som beslutninger hviler på. Utvalget vil peke på at nødretten er uklar med hensyn til hvem som kan treffe beslutninger, hvilke vilkår som gjelder for anvendelse, hvilke beslutninger som kan treffes, varigheten av nødrettsbeslutninger, hvilke prosessuelle garantier som gjelder og om det stilles krav om meddelelse til Stortinget. I utvalgets gjennomgang av beredskapslovgivningen i kapittel 7 er det vist til eksempler på lovfesting av regler som ellers ville være basert på nødrett. Unntaket fra normale dosegrenser i strålevernloven § 17 ble i forarbeidene blant annet begrunnet med at det for «dem som i en nødssituasjon må treffe beslutninger, bør det foreligge en hjemmel for å handle når tungtveiende hensyn tilsier det». Det ble videre pekt på at dersom loven ikke angir unntaksadgang, «vil de beslutningsansvarlige eksempelvis kunne rammes av straffeansvar».9 Et annet eksempel er næringsberedskapslovens fullmakter i ekstraordinære situasjoner der tilgjengelige ressurser og ordinære ansvarsforhold ikke strekker til, både i kjente og hittil ukjente krisescenarioer. Loven var dels motivert ut fra «prinsippet om at myndighetene så langt som mulig skaper forutsigbarhet for de næringsdrivende og trygghet hos befolkningen ved å signalisere hvilke typer tiltak man ser på som mest hensiktsmessige og sannsynlige i en krisesituasjon», til tross for at man i fraværet av lovhjemler kan argumentere for at «nødrett» i mange tilfeller kan «benyttes og forsvares i den tyngre delen av krisespekteret».10

Ved å gi regler for nødrettsutøvelse i lovgivningen, oppfordres myndighetene til å følge lovbundne prosedyrer. Det reduserer rommet for handlinger og beslutninger som må legitimeres med ulovfestet nødrett. Klare regler vil samtidig ha den fordel at Stortinget vil bidra til å fastsette hvilke vilkår og betingelser som skal oppstilles for anvendelsen, og på den måten etableres en sterkere demokratisk styring i en krisesituasjon. Klare regler vil også tilrettelegge for både parlamentarisk kontroll og domstolskontroll. For enkeltindividet vil dette innebære en styrking av rettssikkerheten. Lovfestede hjemler vil samtidig gi den nødvendige ryggdekning til de ansvarlige myndigheter som i en alvorlig krisesituasjon blir tvunget til å treffe vanskelige og potensielt inngripende beslutninger. Lovfestede regler om utøvelse av forvaltningsrettslig nødrett, jf. punkt 8.6, gir dermed Stortinget anledning til å utforme rammer for myndighetsutøvelse i en nødrettssituasjon. Det er derfor i utgangspunktet utvalgets vurdering at lovfesting vil kunne være en styrke for demokratiet, og ikke en svekkelse.

Samtidig som at utvalget ser klare rettsstatlige og demokratiske fortrinn ved å regulere myndighetenes nødrettskompetanse i en ekstraordinær krisesituasjon, kan det også være ulemper ved en slik lovregulering. Utvalget ser at lovfesting av nødrettskompetanse innebærer en risiko for at terskelen for å utløse kompetansen blir lavere, jf. også Johs. Andenæs’ betenkning gjengitt over. Den uklarheten som nødretten er beheftet med, kan også hevdes å være en fordel som følge av at den kan bidra til å gjøre terskelen for nødrettsutøvelse svært høy. Dette kan igjen generelt sett hevdes å være fordelaktig for samfunnet fordi det reduserer muligheten for at myndighetene handler på uklart – og potensielt utilstrekkelig – rettsgrunnlag. Spørsmålet er likevel om det samlet sett er heldig for samfunnet at de som har ansvaret for å håndtere en akutt krisesituasjon, holdes tilbake av ulovfestede, uklare virkemidler som kan skape beslutningsvegring og handlingslammelse. Det er utvalgets oppfatning at faren for at terskelen senkes og at man potensielt gir regjeringen «friere hender» gjennom lovregulering, kan avhjelpes gjennom prosessuelle mekanismer som vil forhindre misbruk av reglene, jf. punkt 11.4.

Utvalget vil på denne bakgrunn formulere et forslag til regler for forvaltningsrettslig nødrettsutøvelse i form av en ekstraordinær beslutningskompetanse i ekstraordinære krisesituasjoner. Utvalget vil særlig trekke frem følgende to forhold som begrunner en slik konklusjon: For det første vil lovfesting av reglene for nødrettsbaserte beslutninger ikke være ment å utvide den utøvende makts materielle kompetanse utover den nødrettskompetansen som forutsetningsvis utløses av en konkret krisesituasjon. Og for det andre vil lovregulering gjøre det mulig å gjennomføre en åpen, demokratisk debatt der Stortinget kan påvirke forvaltningens nødrettsutøvelse gjennom å sette vilkår, betingelser, rammer og skranker for anvendelsen av den ekstraordinære kompetansen. Dette siste er viktig for å motvirke faren for at terskelen for å benytte nødrettskompetansen senkes fordi den lovreguleres nærmere. En nødvendig forutsetning for utvalgets forslag er en rekke materielle og prosessuelle betingelser beskrevet i punkt 11.3 og 11.4, som sikrer Stortingets involvering innen kort tid. På disse betingelser anser utvalget at fordelene ved lovregulering oppveier ulempene.

11.2.2 Sektorovergripende og sektorielle fullmakter

Utvalget skal etter mandatet ta stilling til om reguleringer bør skje «samlet i beredskapsloven eller gjennom flere fullmakts- og suspensjonshjemler i særlovgivningen».

Utvalget vil først bemerke at såfremt det er mulig å identifisere og vurdere hjemmelsbehov på forhånd, vil dette være den tilnærmingen til kriseregulering som best ivaretar demokrati- og rettssikkerhetshensyn. Med sektorielle fullmakter kan man i noen grad saklig og materielt tilpasse reguleringer til identifiserte behov og utfordringer i de respektive sektorer og innenfor de respektive lovverk. Dette vil kunne ivareta hensynet til forutberegnelighet i større grad enn ved mer generelle, sektorovergripende hjemler. Et aktuelt eksempel på beredskapslovgivning som har blitt foreslått eller kommet til som følge av identifiserte behov og utfordringer, er nyere regler i plan- og bygningslovgivningen og utlendingslovgivningen i Danmark, Sverige og Norge som tar høyde for ekstraordinære situasjoner med massetilstrømning av asylsøkere.

Samtidig hviler en sektoriell tilnærming på en forutsetning om at man klarer å vurdere behov og utfordringer gjennom mer detaljerte reguleringer i forkant av at situasjonen inntreffer. Det er utvalgets oppfatning at man bare til en viss grad kan klare det, og at lovgivningen aldri fullt ut kan ta høyde for følgene av og behovene i større krisesituasjoner. Særlig har et mer sammensatt og komplekst trusselbilde ledet til større grad av usikkerhet relatert til hvilke sektorielle og sektorovergripende utfordringer vi har i vente. Videre kan det være uheldig og betenkelig om man i normaltid har stående lovgivning som beskriver inngripende og belastende tiltak. Forsøk på mer detaljert eller kasuistisk forhåndsregulering innebærer en risiko for at regelverket ikke er tilstrekkelig fleksibelt dersom uforutsette hendelser oppstår. Hensynet til fleksibilitet taler derfor for at det i tillegg til hjemler i særlovgivningen, også bør gis en sektorovergripende forskriftshjemmel som kan fungere både som en sikkerhetsventil og som et rettslig virkemiddel for å regulere det som er uheldig eller vanskelig å regulere i normaltid.

De alvorlige krisesituasjoner det tas sikte på i denne utredningen, vil trolig være av et sektorovergripende omfang for i det hele tatt å kunne fanges opp av betegnelsen «ekstraordinær krisesituasjon», jf. punkt 11.3. Ved uoversiktlige, sektorovergripende krisescenarioer kan det foreligge unødig uklarhet rundt hjemmelssituasjonen, ved at hjemler er fordelt på ulike sektormyndigheter som under tidspress må koordinere og samordne krisehåndteringen, herunder hjemmelssituasjon, ressursbruk og prioriteringer. Etter utvalgets oppfatning bør man generelt utvise en viss varsomhet med å gi sektorovergripende fullmaktshjemler i sektorlovgivningen.

Etter mandatet skal eventuelle reguleringer som foreslås, «om mulig utformes med generelle og enhetlige kriterier for å treffe tiltak». For at en nødrettsbasert lovhjemmel skal kunne fungere som et fleksibelt verktøy som tar høyde for uventede, sektorovergripende krisesituasjoner hvor gjeldende lovgivning ikke strekker til, er det etter utvalgets vurdering mest hensiktsmessig at den tar form av en relativt generelt utformet fullmakts- og suspensjonshjemmel med et sektorovergripende virkeområde. Utvalget vil foreslå at denne hjemmelen supplerer gjeldende beredskapshjemler, og ikke søker å erstatte den. Dette henger sammen med at terskelen for å anvende en sektorovergripende forskriftshjemmel, vil være svært høy.

11.2.3 Særlig om legalitetsprinsippet

En sektorovergripende forskriftshjemmel som kan utfylle, supplere eller fravike lovgivning, vil som utgangspunkt kunne anvendes til reguleringer som griper inn i privates rettssfære. Og det er kanskje særlig her hjemmelen vil ha sin viktigste funksjon, ved at myndighetene sikrer at inngripende beslutninger og handlinger har grunnlag i lov. En slik hjemmel reiser dermed spørsmål om forholdet til legalitetsprinsippet i norsk rett.

Det følger av legalitetsprinsippet, som fra og med 2014 er grunnlovfestet i § 113, at «myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Legalitetsprinsippet i norsk rett speiler samtidig det folkerettslige kravet til lovhjemmel for inngrep i rettigheter vernet av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Legalitetsprinsippet uttrykker en grunnleggende materiell rettssikkerhetsgaranti, ved at eventuelle myndighetsinngrep må ha et rettsgrunnlag i lovgivning vedtatt gjennom en demokratisk prosess. På den måten har private rettssubjekter gjennom Stortinget bestemt i hvilken grad forvaltningen kan foreta inngrep i deres rettssfære. Legalitetsprinsippet henger dermed nært sammen med formålsbestemmelsen i Grunnloven § 2 om å verne om rettsstaten, demokratiet og menneskerettighetene.

Kravet til lovhjemmel gjelder i utgangspunktet uavhengig av om et aktuelt inngrep er å anse som en rettslig beslutning eller en faktisk handling.11 At inngrep må ha «grunnlag» i lov, er ment å presisere at det etter gjeldende rett trolig ikke er krav til at det må fremkomme helt eksplisitt av loven hvilke beslutninger og handlinger som er tillatt.12 Hvorvidt en lovhjemmel materielt sett strekker til som grunnlag for en rettslig beslutning eller faktisk handling, vil måtte bero på en nærmere tolkning, der kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes, slik Høyesterett formulerte det i Rt. 1995 s. 530.

Samtidig følger det av legalitetsprinsippet at borgerne i størst mulig grad skal kunne forutberegne sin rettsstilling basert på skreven lovgivning. Forutberegnelighet forutsetter dermed at lovgivning som hjemler inngrep i privates rettssfære, presiseres i størst mulig grad og ikke etterlater et for stort rom for skjønnsvurderinger. Presisjon tilrettelegger samtidig for at det kan føres kontroll med og etterprøving av forvaltningens myndighetsutøvelse. En sektorovergripende forskriftshjemmel legitimert av ulovfestede nødrettsprinsipper, vil med nødvendighet måtte være relativt vid og skjønnsmessig utformet for å kunne fungere som et fleksibelt og effektivt verktøy ved krisehåndtering. På generelt grunnlag kan det hevdes at slik fullmaktslovgivning vil utfordre hensynet til forutberegnelighet og potensielt komme i konflikt med legalitetsprinsippet i Grl. § 113.

Som diskutert i punkt 11.2.1, vil man i alvorlige krisesituasjoner hvor lovgivningen ikke strekker til, stå overfor valget om hvorvidt krisereguleringer skal gis på nærmere foreskrevet måte på bakgrunn av en forskriftshjemmel, eller om man skal legitimere nødvendige beslutninger på grunnlag av ulovfestet nødrett. For denne vurderingen kan det argumenteres med at anvendelsen av en forskriftshjemmel begrunnet ut fra den nødssituasjonen som utløser hjemmelen, vil kunne bidra til å oppfylle kravet om at inngrep må ha grunnlag i lov etter § 113. Særlig gjelder dette dersom det i forskriftshjemmelen også er angitt et prosessuelt krav om å involvere eller informere lovgiver innen kort tid, jf. nedenfor i punkt 11.4. Oppfyllelse av lovkravet vil imidlertid ikke i seg selv være nok til å foreta inngrep i privates rettssfære. Ethvert inngrep må begrunnes konkret ut fra den foreliggende situasjonen, jf. punkt 11.2.1, og tilfredsstille de øvrige vilkår for å utløse og anvende nødrettskompetansen. Det grunnleggende rettssikkerhetsprinsippet om proporsjonalitet eller forholdsmessighet ved anvendelsen av en suspensjonshjemmel, vil stå sentralt i denne vurderingen.

I noen grad står man derfor overfor et paradoks på legalitetsprinsippets område når det er tale om å lovfeste nødrett der man gjennom forskrift kan fravike lov. På den ene siden kan det hevdes at det innebærer et brudd med legalitetsprinsippet dersom forskrift kan fravike lov. På den annen side kan det hevdes at det innebærer en oppfyllelse av legalitetsprinsippet at nødrettsbeslutningene konkretiseres gjennom en kriseforskrift som har sitt rettsgrunnlag i en lovfestet forskriftshjemmel. Dette rettslige paradoks har ingen fasitløsning, og jurister vil trolig ha ulike oppfatninger av hvilken løsning som er å foretrekke. Det er derfor utvalgets oppfatning at det må overlates til de politiske og demokratiske beslutningsprosesser hvorvidt man vil videreføre det uskrevne nødrettsinstituttet for myndighetenes beslutninger og handlinger eller om man vil konkretisere denne gjennom lovgivning.

11.3 Materielle betingelser og vilkår

11.3.1 Vilkår

I punkt 11.2.1 kom utvalget til at fordelene ved å gi en forskriftshjemmel som konkretiserer reglene for regjeringens krisereguleringer, samlet sett overstiger de ulemper og betenkeligheter som knytter seg til en slik lovhjemmel. Ved å gi regler for nødrettsutøvelse i lovgivningen, oppfordres myndighetene til å følge lovbundne prosedyrer. I forlengelsen av dette reises spørsmålet om hvilke nærmere materielle betingelser og vilkår som bør oppstilles for at regjeringen skal kunne utløse en slik forskriftshjemmel.

Som redegjort for i kapittel 7, tar gjeldende beredskapslovgivning høyde for en rekke typer kriser, katastrofer og ekstraordinære situasjoner og de behov som ventelig kan oppstå i slike situasjoner. Ved beskrivelsen av krisescenarioer i kapittel 6 la utvalget imidlertid til grunn at det kan tenkes uforutsette krisescenarioer som vil kunne skape behov for fullmakter som gjør det mulig å iverksette nødvendige tiltak raskt og uhindret av lovgivningen for å redusere et stort og alvorlig skadeomfang som truer samfunnets kritiske funksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser. Utvalget legger til grunn at sektorlovgivningen trolig aldri fullt ut vil kunne ta høyde for de behov og utfordringer som kan oppstå i slike situasjoner. Det fordrer i så fall en svært vid og vag sektorlovgivning, hvilket i seg selv vil være lite forutberegnelig, lite transparent, og øke risiko for misbruk innen den enkelte sektor.

Forutsetningen for at regjeringen skal kunne ta i bruk en sektorovergripende forskriftshjemmel, må derfor for det første være at den aktuelle krisesituasjonen antas å overskride gjeldende hjemler og ikke kan håndteres forsvarlig innenfor ordinære reguleringer. Lignende forutsetninger ligger eksempelvis til grunn for den finske beredskapsloven og den britiske Civil Contingencies Act, se kapittel 10.

Det normale utgangspunktet er at regjeringen da må skaffe forvaltningen tilstrekkelige hjemler gjennom å fremme en proposisjon til Stortinget med forslag til nødvendige lovendringer. Forutsetningen for at regjeringen i stedet skal kunne supplere eller fravike Stortingets lovgivning gjennom midlertidige reguleringer, må derfor for det andre være at det som følge av krisesituasjonen ikke anses å være tid til ordinær stortingsbehandling. Krisesituasjonen må altså avføde et akutt behov for tiltak. I beredskapslovgivningen er dette gjerne formulert som at det må være «fare ved opphold», se eksempelvis beredskapsloven § 3 og smittevernloven § 7-12. Lignende vilkår ble blant annet drøftet i den svenske utredningen av ytterligere krisehjemler i Regeringsformen, og ligger også til grunn for den finske beredskapsloven og den britiske Civil Contingencies Act, se kapittel 10.

Et neste spørsmål er hvor langt man bør gå i å utforme presise og spesifikke vilkår for å utløse forskriftskompetansen. Hensynet til forutsigbarhet og risikoen for misbruk kan tale for et begrenset skjønn med hensyn til vurderingen av hva som utgjør en alvorlig krise. På den annen side er noe av hovedformålet med en nødrettsbasert fullmaktshjemmel at den må utformes relativt vidt for nettopp å gi myndighetene nødvendig skjønnsfrihet i en krisesituasjon. Beredskapsutvalget anbefalte blant annet å utforme vilkår så «fleksibelt at de ikke utelukker muligheten for konkret vurdering i det enkelte tilfelle», ettersom «lovgiver hverken kan eller bør oppstille helt klare og generelle retningslinjer for når beredskapslovgivningen skal benyttes».13

Det er utvalgets oppfatning at de nærmere vilkårene for å utløse en ekstraordinær krisefullmakt, bør formuleres såpass åpent at den kan ta høyde for uoverskuelige hendelser, gjennom en til dels generell tilnærming. Snarere enn at det er hendelsen i seg selv som utløser en fullmakt, bør det avgjørende etter utvalgets oppfatning være hvilke konkrete konsekvenser en inntruffet hendelse har for kritiske samfunnsfunksjoner og tungtveiende samfunnsinteresser. Imidlertid kan ikke enhver situasjon som truer kritiske samfunnsfunksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser være tilstrekkelig. Det må ha inntruffet en eller flere uventede og alvorlige hendelser. I nær sammenheng med denne vurderingen står utvalgets oppfatning om at det først og fremst er gjennom prosessuelle mekanismer at man kan fremme rettssikkerhetsgarantier, motvirke misbruk og sikre demokratisk kontroll, se nærmere i punkt 11.4 nedenfor. Blant annet vil man for en sektorovergripende fullmakt kunne bøte på ulempene ved en generell tilnærming, gjennom krav om at beslutningen om å utløse fullmakten må treffes av Kongen i statsråd, slik at samtlige statsråder gjøres ansvarlige.

Samlet sett er det utvalgets vurdering at en eventuell lovfestet fullmaktshjemmel bare bør kunne tas i bruk når følgende tre grunnleggende vilkår er oppfylt:

• det må som følge av en eller flere alvorlige hendelser foreligge en ekstraordinær krisesituasjon som har rammet eller truer kritiske samfunnsfunksjoner eller tungtveiende samfunnsinteresser;

• situasjonen kan ikke håndteres forsvarlig som følge av at gjeldende lovgivning positivt stenger for nødvendige tiltak og/eller ikke gir tilstrekkelig hjemmel til å iverksette nødvendige tiltak;

• som følge av situasjonen anses det ikke å være tid til å skaffe nødvendige hjemler gjennom ordinær stortingsbehandling, ved at det som følge av krisesituasjonen er fare ved opphold.

Det er for øvrig en grunnleggende forutsetning at det innen rimelig tidsperiode vil være mulig å samle et beslutningsdyktig Storting og en beslutningsdyktig regjering. I motsatt fall vil man være over på området for beredskapsloven og/eller konstitusjonell nødrett, jf. punkt 8.3 og 8.4, og dermed utenfor de situasjonene som omfattes av denne utredningen.

11.3.2 Formål, rekkevidde og skranker

Forutsatt at vilkårene for å utløse en sektorovergripende forskriftsfullmakt er til stede, er spørsmålet dernest hva som konkret skal kunne reguleres gjennom en slik fullmakt. I mandatet er det pekt på at det i gjeldende beredskapslovgivning i fredstid ikke er noen «generell adgang til å supplere eller gjøre avvik fra lovgivningen». Lovgivningen kan «by på utfordringer av ulikt slag» i ekstraordinære situasjoner, herunder at det mangler hjemmel til å «treffe nødvendige tiltak» eller at det «ikke lar seg gjøre å oppfylle de forpliktelsene som påhviler myndighetene». Utvalget har videre forstått mandatet slik at forskriftshjemmelen og tiltak i medhold av denne skal ligge innenfor rammene av Grunnloven og konvensjoner gjort til norsk rett gjennom menneskerettsloven, og skal ikke kunne suspendere eller begrense grunnleggende helserettigheter. Utover disse forutsetningene og begrensningene vil en sektorovergripende forskriftshjemmel som utgangspunkt kunne omfatte alle typer av pålegg, forbud, rettighetsbegrensninger, fravikelse av saksbehandlingsregler mv.

Utvalget mener at det overordnede formålet med kriseforskrifter må være å ivareta kritiske samfunnsfunksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser, gjennom en forsvarlig og effektiv krisehåndtering.

Som redegjort for i punkt 11.2, vil de konkrete tiltakene som iverksettes i medhold av forskriften, forutsetningsvis aldri rettmessig kunne gå lenger enn det som nødrettslig kan begrunnes ut fra den konkrete krisesituasjonen. Det bør dermed stilles opp et forholdsmessighetskrav om at kriseforskrifter ikke kan gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå dette formålet. Det innebærer for eksempel at krisereguleringer må avpasses det geografiske området de skal virke i og at en strengt geografisk avgrenset krisesituasjon ikke er ment å kunne begrunne reguleringer med nasjonal rekkevidde.

Utvalget vil dernest særlig peke på to forhold hvor det kan reises spørsmål om en generell, sektorovergripende forskriftshjemmel bør begrenses saklig og/eller materielt utover det som er nevnt over.

Det første forholdet knytter seg til regjeringens instruksjonsmyndighet overfor og regulering av forvaltningen. Spørsmål er om forskriftshjemmelen bør begrenses slik at regjeringen ikke skal kunne fravike lovgivning som direkte regulerer statsorganer og/eller kommuner.

En sektorovergripende forskriftshjemmel med en generell adgang til å fravike lovgivning, vil for det første kunne hjemle en instruksjonsmyndighet som strekker seg utover den alminnelige instruksjonsretten Kongen har overfor statsforvaltningen, utledet gjennom sikker tolkning av Grunnloven § 12. Med en lovfestet forskriftshjemmel som potensielt kan anvendes til å fravike lovgivning, vil regjeringen i utgangspunktet kunne regulere slike organer gjennom forskrift. I en ekstraordinær krisesituasjon vil det kunne oppstå behov for raske reorganiseringer, omdisponering av ressurser og andre former for instruering. Det vil også kunne være behov for å fravike skranker i gjeldende lovgivning som det per i dag ikke er hjemmel for å gjøre.

En sektorovergripende forskriftshjemmel vil for det andre innebære adgang til å gi reguleringer overfor kommuner og fylkeskommuner. Verken kommuner eller fylkeskommuner er del av statsforvaltningen, og kan som utgangspunkt bare reguleres gjennom lovgivning. Grunnloven § 49 andre ledd første punktum knesetter det lokale selvstyret, ved at «[i]nnbyggerne har rett til å styre lokale anliggender gjennom lokale folkevalgte organer». Etter andre punktum skal nærmere bestemmelser om det lokale folkevalgte nivå fastsettes ved lov. Den nye kommuneloven lovfester det kommunale og fylkeskommunale selvstyret og oppstiller visse skranker for begrensninger i dette. Etter kommuneloven § 2-1 tredje ledd andre punktum må begrensninger i det kommunale og fylkeskommunale selvstyret ha hjemmel i lov. Videre følger det av § 2-2 første ledd at selvstyret ikke bør begrenses «mer enn det som er nødvendig for å ivareta nasjonale mål». En forskriftshjemmel til å gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold vil som utgangspunkt kunne hjemle reguleringer som vedrører kommuners og fylkeskommuners rettsstilling. Etter utvalgets oppfatning blir dette igjen et spørsmål om å avveie de hensyn som taler for og mot en lovfesting og konkretisering av vilkårene for å utøve nødrettskompetanse.

Utvalgets oppfatning er at en forskriftshjemmel trolig vil være lite effektiv dersom regjeringen i en alvorlig, sektorovergripende krisesituasjon spesifikt skal være avskåret fra å instruere kommuner, fylkeskommuner og/eller lovregulerte organer i forbindelse med krisehåndtering. Det vil da kunne oppstå risiko for at regjeringen iverksetter nødvendige tiltak på grunnlag av ulovfestet nødrett. Utvalget vil av den grunn ikke foreslå at en sektorovergripende forskriftshjemmel avgrenses materielt mot inngrep i det kommunale og/eller fylkeskommunale selvstyret eller mot inngrep i regulering av oppgavene til andre lovregulerte organer. Det vil derfor være adgang til å restrukturere ressursene innen forvaltningen på en mest mulig forsvarlig og effektiv måte. Utvalget vil imidlertid legge til at det bør utvises varsomhet med å gripe inn i det kommunale selvstyret, med mindre dette vurderes som nødvendig i den konkrete situasjonen.

Det andre forholdet knytter seg til suspensjon av rettigheter, som utvalget etter mandatet er bedt om å vurdere. Den forskriftshjemmelen utvalget foreslår, omfatter i utgangspunktet også – blant flere typer tiltak – en hjemmel til å suspendere eller begrense rettigheter innenfor rammene av Grunnloven og menneskerettsloven. Spørsmålet om hvorvidt det bør være hjemmel til å suspendere rettigheter, blir dermed et spørsmål om hvorvidt forskriftshjemmelen bør eller ikke bør avgrenses mot suspensjon av rettigheter. Gitt de argumentene som hittil er drøftet i favør av å lovfeste vilkårene for krisereguleringer, er det utvalgets oppfatning at man ikke bør avgrense en forskriftshjemmel mot suspensjon av rettigheter. Hvorvidt og eventuelt hvordan man bør utforme en særskilt suspensjonshjemmel, drøftes nærmere i neste punkt.

11.3.3 Suspensjonshjemmel

Utvalget skal vurdere om det i tillegg til en eller flere fullmaktshjemler skal utformes en hjemmel for midlertidig suspensjon av enkeltpersoners lovfestede rettigheter, eventuelt modifisere hvordan rettighetene må oppfylles. Unntatt er konvensjonsfestede rettigheter gjort til norsk lov, grunnlovfestede rettigheter, samt grunnleggende rettigheter innen helse. Bestemmelsen skal gi adgang til «suspensjon eller modifikasjon av både materielle og prosessuelle rettigheter». Ifølge mandatet tas det sikte på «situasjoner hvor ressursmangel og lignende gjør det umulig eller svært vanskelig å oppfylle» rettigheter, «eller hvor det er behov for særlig raskt å kunne omprioritere ressurser».

Etter utvalgets oppfatning må det legges til grunn at myndighetene i en alvorlig krisesituasjon, i medhold av nødrett, rettmessig vil kunne treffe nødvendige og konkret begrunnede beslutninger – herunder suspensjon – uten hjemmel med grunnlag i lov. Og som redegjort for i forrige punkt, vil en sektorovergripende forskriftshjemmel som konkretiserer slik nødrettsutøvelse og blant annet hjemler avvik fra gjeldende lovgivning, også kunne hjemle suspensjon av rettigheter innenfor de rammene som er trukket opp i Grunnloven og i menneskerettighetskonvensjoner som er gjennomført med forrang i norsk rett gjennom menneskerettsloven.

Spørsmålet om hvorvidt det bør gis en suspensjonshjemmel blir på denne bakgrunn først og fremst et spørsmål om det er særskilte hensyn som taler for at det bør utformes en egen hjemmel som klargjør vilkårene for suspensjon av rettigheter, eller om suspensjonsadgangen bør følge av den generelle sektovergripende forskriftshjemmelen.

Som redegjort for i punkt 11.2.3, vil de krisesituasjoner som utløser en sektorovergripende forskriftshjemmel, også aktualisere suspensjon av rettigheter. En forskriftshjemmel vil kunne danne grunnlag for alle typer av inngrep, uavhengig av om det innebærer suspensjon eller ikke. I en krisesituasjon vil det også være vanskelig å skille mellom hvilke deler av et tiltak som berører rettigheter og hvilke som ikke berører rettigheter. Hensynet til rettssikkerhet og forutsigbarhet taler derfor etter utvalgets oppfatning for at rammene for myndighetenes adgang til å gjøre inngrep i privates rettssfære, så presist som mulig reguleres nærmere sammen med og på samme vilkår som forskriftshjemmelen.

Lignende argumenter ligger for øvrig til grunn for forslag om å kodifisere vilkårene for derogasjon i Grunnloven der det foreligger en offentlig kunngjort unntakstilstand, se punkt 8.3. Grunnlovfesting av en derogasjonshjemmel ville trolig gitt et sikrere og mer forutsigbart grunnlag for derogasjon. En slik bestemmelse ville blant annet kunne ha en pedagogisk og klargjørende funksjon, idet det bare vil være adgang til derogasjon dersom de positivt angitte vilkårene er oppfylt og myndighetene kunngjør offentlig at det foreligger en unntakstilstand

Ettersom en eventuell sektorovergripende forskriftshjemmel må være forenlig med Grunnloven og konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov, er det utvalgets oppfatning at den bør undergis en negativ materiell avgrensning som reflekterer disse rammene. Dermed vil forskriftshjemmelen ikke kunne medføre noen endringer i rettstilstanden med hensyn til rettigheter som helt eller delvis er nedfelt i Grunnloven og/eller gjennomført i norsk rett gjennom menneskerettsloven. Eventuelle begrensninger i slike rettigheter må da skje på akkurat de samme vilkårene og med de samme begrensninger som gjelder i dag, se nedenfor. Tiltak som går lenger i å begrense slike rettigheter enn det som er tillatt etter gjeldende rett, krever derogasjonshjemmel på grunnlovs nivå. Dette innebærer eksempelvis at man i medhold av forskriftshjemmelen ikke lovlig kan innskrenke ytringsfriheten, herunder innføre forhåndssensur av mediene, utover den svært begrensede adgangen som i dag følger av Grl. § 100 med tilhørende rettspraksis. En alvorlig og akutt krisesituasjon kan naturligvis påvirke selve forholdsmessighetsvurderingen som må foretas ved eventuelle begrensinger i ytringsfriheten, men forskriftshjemmelen gir i seg selv ingen utvidet adgang til slike begrensninger.

I tillegg til Grl. § 100 om ytringsfrihet er det kun et fåtall av rettighetene i Grunnloven som angir noe om hvilke begrensninger som kan gjennomføres (Grl. § 95 og § 106). Det er ikke skrevet inn noen generell begrensningshjemmel i Grunnloven.14 Begrensninger i grunnlovfestede rettigheter følger i stedet av Høyesteretts praksis, enten gjennom tolkning (Grl. § 97 og § 105) eller gjennom vilkår for begrensningsadgangen.15 Vilkårene kan i korte trekk beskrives slik at 1) inngrep må ha grunnlag i lov; 2) inngrepet må ivareta et legitimt formål; 3) inngrepet må være egnet til å ivareta det legitime formålet; 4) inngrepet må være nødvendig; og 5) inngrepet må være forholdsmessig. Den siste forholdsmessighetsvurderingen innebærer en avveining mellom den interessen man søker å ivareta ved inngrepet og den interessen som det gripes inn i.

Disse inngrepsvilkårene finner man igjen både innenfor EU- og EMK-retten. Etter EMK er noen rettigheter absolutt vernet mot begrensninger, mens andre rettigheter er formulert sammen med særskilte begrensningshjemler. En tredje gruppe rettigheter kan generelt begrenses ved lov dersom det er nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta nærmere bestemte formål. Sistnevnte gruppe favner vidt, herunder ytringsfrihet, retten til privatliv, hjem og familieliv, religions- og livssynsfrihet, forenings- og forsamlingsfrihet og bevegelsesfrihet.

Når det gjelder rettigheter som ikke er vernet av Grunnloven eller konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov, eller som overoppfyller kravene disse stiller, vil myndighetene i utgangspunktet kunne fravike/begrense disse. Et eksempel på overoppfyllelse knytter seg til barns «rett til å motta grunnleggende opplæring» etter Grunnloven § 109 første ledd andre setning. Den grunnlovfestede retten er gjennomført i opplæringsloven. Før asylsituasjonen i 2015 ga daværende § 2-1 andre ledd rett til grunnskoleopplæring når det var sannsynlig at barnet skulle være i Norge i mer enn tre måneder. Dette kunne forstås slik at en stor andel barn som kom til Norge i praksis ville ha rett til opplæring dagen etter ankomst, noe myndighetene mente det var «urealistisk å forvente» at kommunene alltid skulle klare å oppfylle.16 Det ble derfor gjort en innstramming som innebar at retten «skal oppfyllast så raskt som mogleg og seinast innan éin månad», se punkt 6.4.3. Ettersom Grunnloven § 109 ikke kan tolkes slik at barn har rett på opplæringstilbud umiddelbart etter ankomst, er dette en innstramming som regjeringen også kunne foretatt i medhold av en forskriftshjemmel. Det er imidlertid en grense for hvor langt man kan stramme inn opplæringstilbudet før det blir tale om å gjøre begrensninger i eller innskrenkende fortolkninger av Grunnloven § 109.

11.4 Prosessuelle betingelser og vilkår

11.4.1 Beslutningsmyndighet og forskriftskompetanse

For å kunne utøve forskriftskompetanse i en krisesituasjon som beskrevet i forrige punkt, må det foreligge en beslutning av et ansvarlig organ om at situasjonen er slik at det er nødvendig å iverksette fullmakten. Et første spørsmål av prosessuell art er hvilket eller hvilke organer som bør kunne ha en slik beslutningsmyndighet til å utløse forskriftskompetanse og videre ta i bruk en slik kompetanse til å gi kriseforskrifter. Etter utvalgets oppfatning er det særlig to hensyn som gjør seg gjeldende ved denne vurderingen.

For det første tilsier rettssikkerhets- og demokratihensyn at slik beslutningsmyndighet må ligge til politisk ansvarlige organer underlagt parlamentarisk kontroll. Risikoen ved en vid, sektorovergripende forskriftshjemmel er at myndighetspersoner kan forsøke å tilta seg større makt på bekostning av lovgiver enn det situasjonen tilsier at det er behov for. Hensynet til å redusere slik risiko, samt å i størst grad ivareta rettssikkerhets- og demokratihensyn, taler derfor for å legge beslutningsmyndighet på regjeringsnivå.

For det andre vil hensynet til fleksibel og effektiv krisehåndtering gjøre seg gjeldende i nettopp de typene av akutte krisesituasjoner som aktualiserer anvendelsen av en forskriftshjemmel, noe som taler for at beslutninger bør kunne tas på departementsnivå, eller eventuelt enda lavere nivå – eksempelvis direktorat eller fylkesmann – i akutte situasjoner.

I lys av den fare for misbruk som knytter seg til en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel, mener utvalget for det første at selve beslutningsmyndigheten om å utløse forskriftskompetanse, må ligge på regjeringsnivå. Det kan enten skje ved å legge kompetanse til «Kongen», som i utgangspunktet da står fritt til å delegere kompetansen videre innenfor rammene av sin instruksjonsmyndighet, eller til «Kongen i statsråd», som innebærer at beslutninger må fattes ved kongelig resolusjon i statsråd, uten delegasjonsadgang til å utløse forskriftshjemmelen.

Et første alternativ som i noen grad ivaretar de to hensynene nevnt over, kunne være utformet slik at Kongen eller Kongen i statsråd fatter beslutning om at ett eller flere departementer får utøve en nærmere bestemt kompetanse til å gi forskrifter som utfyller eller fraviker lov, herunder også suspendere rettigheter. Med et slikt alternativ vil det ligge en kollektiv regjeringsbeslutning bak å utløse forskriftskompetanse, mens selve utøvelsen av forskriftskompetansen finner sted på departementsnivå, eksempelvis ved Justis- og beredskapsdepartementet som ansvarlig fagdepartement for beredskap og sektorovergripende koordinering.

Helseberedskapsloven er et eksempel på en slik løsning. Ved kriser og katastrofer «i fredstid» kan Helse- og omsorgsdepartementet som utgangspunkt først ta i bruk helseberedskapslovens fullmakter «etter beslutning av Kongen». En naturlig forståelse av ordlyden i bestemmelsen, understøttet av forarbeidene, tilsier at dette skal forstås som «Kongen i statsråd», jf. punkt 7.2.2, slik at beslutning forutsetningsvis må foretas i statsråd og ikke kan delegeres videre. I akutte situasjoner kan imidlertid Helse- og omsorgsdepartementet treffe foreløpig beslutning om anvendelse som snarest mulig skal bekreftes av «Kongen».

Et ytterligere eksempel på det første alternativet er forslaget til en generell unntakshjemmel i plan- og bygningsloven, se punkt 6.4.3. Etter forslaget skulle «Kongen» for inntil 1 år av gangen kunne «bemyndige» KMD «til å fatte beslutning om midlertidige tiltak uavhengig av foreliggende planer og uavhengig av bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven».17 Forslaget innebar at selve beslutningen om å utløse fullmakten ville skje på regjeringsnivå – dog ikke krav om statsrådsbeslutning, mens KMD som ansvarlig departement i opptil ett år ville ha relativt frie fullmakter til å gjennomføre tiltak for å sikre rask innkvartering, uhindret av saksbehandlingskrav i forvaltningsloven, klageadgang for berørte parter, midlertidige forføyninger og på bekostning av det kommunale selvstyret.

Et annet alternativ, som i større grad ivaretar rettssikkerhets- og demokratihensyn og i mindre grad hensynet til fleksibilitet og effektivitet, vil være å stille krav om at både beslutningen om å utløse forskriftskompetansen og utøvelsen av selve forskriftskompetansen, må skje på regjeringsnivå.

Begrunnelsen for at forvaltningen skal ha forskriftskompetanse til bruk i en krisetid, er først og fremst behovet for tilstrekkelig fleksibilitet og handlingsrom til å håndtere en krisesituasjon. Dersom det skal gis en generell, sektorovergripende forskriftshjemmel for å fange opp de behov og utfordringer som gjeldende lovgivning ikke har tatt høyde for, taler rettssikkerhets- og demokratihensyn med tyngde for at slik kompetanse både må iverksettes og utøves på regjeringsnivå. I den forbindelse kan det vises til § 2-5 i den nye sikkerhetsloven, hvoretter kompetansen til å «fatte nødvendige vedtak» ved risiko for skadevirkninger for nasjonale sikkerhetsinteresser, er lagt til Kongen i statsråd. Formålet er å sikre at tiltak som iverksettes, «er resultat av en vurdering på høyt nivå, og at de står i et rimelig forhold til den foreliggende risikoen».18

Etter utvalgets oppfatning bør utøvelse av forskriftskompetanse anses blant de «saker av viktighet» som må behandles av Kongen i statsråd etter Grl. § 28. Som redegjort for i punkt 9.3, vil man i en krisesituasjon på relativt kort tid kunne innkalle til beslutningsdyktig statsråd, slik at krav om statsrådsbehandling i begrenset grad rammer hensynet til fleksibilitet og rask håndtering. Dette er også forutsatt for provisoriske anordninger etter Grl. § 17.

Betydningen av at en sak behandles i statsråd, er at hele regjeringen formelt står bak en resolusjon om å ta i bruk fullmakter, ikke bare den eller de statsråder som beslutningen sorterer under. For at statsrådet skal være beslutningsdyktig, må over halvparten av regjeringens medlemmer være til stede, jf. Grl. § 27. Behandling i statsråd sikrer at ikke noen av regjeringens statsråder fatter reelle beslutninger uten at alle statsrådene er kjent med sakens alvor og hvilke virkemidler man ønsker å iverksette. Statsrådsbehandling sikrer videre at det må utarbeides skriftlig dokumentasjon for behovet for krisereguleringer i statsrådsforedraget. Dermed kan samtlige statsråder som er til stede holdes konstitusjonelt ansvarlig dersom hjemmelen misbrukes av noen få, jf. også Stortingets kontroll etter forretningsordenen § 14 nr. 8 a, jf. Grl. § 75 bokstav f. Et ytterligere moment er at de delene av forvaltningen som i praksis må håndtere en krise, får nødvendig ryggdekning fra øverste hold. Ved at det stilles krav om statsrådsbeslutning, vil regjeringen som nevnt ikke kunne delegere selve beslutningskompetansen videre til et departement eller annet lavere nivå.

Ved utøvelsen av forskriftskompetanse vil Kongen i statsråd kunne fastsette forskrifter som utfyller, supplerer eller fraviker lovgivning, herunder også suspenderer lovfestede rettigheter. Kravet om at forskriftsfullmakter utløses og utøves ved kongelig resolusjon er imidlertid ikke i veien for at det i medhold av en kriseforskrift kan delegeres nærmere fullmakter til departement, direktorat, etat, fylkesmann eller andre for å iverksette de nødvendige krisetiltak. På denne måten vil man både kunne sikre at overordnede krisebeslutninger er forankret på regjeringsnivå og at de nærmere tiltak gjennomføres på de forvaltningsnivåer hvor man står nærmest den faktiske krisesituasjonen.

11.4.2 Tidsbegrensninger

Det følger av punkt 11.3 at forskriftskompetansen bare er ment å kunne brukes i krisesituasjoner hvor det ikke anses å være tid til ordinære prosesser for å vedta reguleringer. Dermed er det viktig å vurdere hvilke prosessuelle mekanismer som i størst mulig utstrekning kan bidra til å realisere dette formålet. Én sentral mekanisme vil etter utvalgets oppfatning være å innføre en eller flere begrensninger knyttet til varighet, både for selve forskriften og tiltakene denne hjemler.

En grunnleggende forutsetning for forskriftskompetansen er at en forskrift gitt i medhold av en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel, ikke bør kunne hjemle tiltak for en lengre periode enn det som er nødvendig for å håndtere en krisesituasjon. Ut fra denne forutsetningen vil varigheten imidlertid nødvendigvis måtte variere fra situasjon til situasjon, noe som overlater et rom for skjønn til regjeringen.

For å motvirke at dette skjønnet kan misbrukes, mener utvalget at det i en forskriftshjemmel bør fastsettes både maksgrenser for hvor lenge en forskrift kan være virksom, samt at det bør oppstilles absolutte begrensninger knyttet til forlengelse og gjentakelse. Slike begrensninger må videre ses i sammenheng med både parlamentarisk kontroll og domstolskontroll, jf. nedenfor.

11.4.3 Parlamentarisk kontroll

En fullmakt til å gi forskrifter som potensielt fraviker gjeldende lovgivning og begrenser eller suspenderer lovfestede rettigheter, er i realiteten en fullmakt til at regjeringen midlertidig kan opptre som lovgiver. En slik fullmakt er ikke ment å utvide den utøvende makts materielle kompetanse utover den nødrettskompetansen som forutsetningsvis utløses av den konkrete krisesituasjonen, jf. punkt 11.2 og 11.3.

Videre er det utvalgets oppfatning at det – for i størst mulig grad å redusere risikoen for misbruk – bør etableres strenge prosessuelle mekanismer for at Stortinget som fullmaktsgiver raskt konsulteres og gis mulighet til å føre kontroll med og eventuelt også overprøve regjeringens anvendelse av fullmaktene. Dette er ikke bare et konstitusjonelt sett viktig spørsmål i forholdet mellom regjeringen og Stortinget, men også en viktig mekanisme for å sikre at den politiske opposisjonen på Stortinget får anledning til å komme på banen, slik at saken blir best mulig belyst. Stortingsdebatten, samt medias søkelys på denne, vil igjen legge til rette for at regjeringens krisetiltak kan diskuteres i den bredere, demokratiske offentligheten.

En sentral begrunnelse for at regjeringen skal kunne gi midlertidige kriseforskrifter, er at det tar kortere tid for regjeringen å gi nødvendige reguleringer sammenlignet med ordinær stortingsbehandling, jf. kapittel 9. Det vil være regjeringen som besitter det beste informasjonsgrunnlaget, og som derfor er best i stand til å agere raskt. Når det gjelder hvordan Stortinget konkret skal involveres, kan man se for seg ulike alternativer.

Ett alternativ er å pålegge regjeringen å fremlegge kriseforskrifter for Stortinget innen en viss tid, som Stortinget så positivt må votere over. Et slikt alternativ vil imidlertid kreve at regjeringen tidlig har utredet «alle de opplysninger som er nødvendige» for at Stortinget skal ha et forsvarlig beslutningsgrunnlag, jf. Grl. § 82 første punktum. I en alvorlig og uoversiktlig krisesituasjon vil et slikt krav kunne være lite praktikabelt, og vil også gjøre at man mister mye av det kortsiktige handlingsrommet og fleksibiliteten en forskriftshjemmel er ment å ivareta. Dernest vil Stortinget – ved å positivt votere over regjeringens krisetiltak – selv ta del i krisehåndteringen på et, nødvendigvis, begrenset informasjonsgrunnlag. Stortingets muligheter for etterfølgende parlamentarisk kontroll med regjeringen vil dermed svekkes. Samlet sett er derfor et alternativ med fremleggelse for votering ikke å anbefale.

Et annet alternativ er å pålegge regjeringen å rådføre seg med Stortinget gjennom en plikt til å meddele kriseforskrifter, samt begrunnelsen for disse, innen en viss tid. Ved en slik meddelelse vil det ikke være krav om at alle nødvendige opplysninger er med. Snarere vil det være krav om at regjeringen ikke må fremlegge «uriktige eller villedende opplysninger» for Stortinget, jf. Grl. § 82 andre punktum. Stortinget vil på denne måten bli underrettet og konsultert, uten at det mister sin adgang til etterfølgende kontroll. Fordelen med dette alternativet er at det legger opp til både en reell parlamentarisk involvering underveis og kontroll i etterkant. En slik konsultasjonsplikt overfor Stortinget kan for øvrig anses som en forutsetning for Kongens prerogativer i Grunnloven, og det er utvalgets oppfatning at forskriftshjemmelen bør følge samme system. Utvalget mener samlet et slikt alternativ er å foretrekke.

Med sistnevnte alternativ oppstår det videre spørsmål om hvorvidt Stortinget skal kunne gripe raskt inn overfor krisetiltak som det ikke kan akseptere, dersom det finner det nødvendig. Det kan eksempelvis skje gjennom et ordinært plenarvedtak. Etter utvalgets oppfatning bør det være en prosessuell mekanisme som sikrer at Stortinget kan gjøre et positivt vedtak over regjeringens tiltak, selv om det ikke påhviler Stortinget en plikt til å ta positivt stilling. For det tilfelle at en regjering har et solid parlamentarisk flertall i Stortinget, kan man se for seg at en slik mekanisme ikke er tilstrekkelig for å motvirke misbruk. Det bør derfor være tilstrekkelig at minst en tredjedel stemmer for å helt eller delvis oppheve en forskrift. Stortinget får da en parallell adgang til å oppheve denne krisefullmakten som ved regjeringens provisoriske anordninger etter Grunnloven § 17, men med lavere krav til stemmetall for å kompensere for at krisefullmakten kan fravike lov.

Videre er det spørsmål om hva som skal skje dersom regjeringen ikke etterlever sin plikt til å involvere Stortinget. Slik manglende etterlevelse kan man se for seg både ved tilfeller av misbruk og i tilfeller der involvering av Stortinget nedprioriteres som følge av en presset situasjon. Man kan også se for seg elementer av begge typer begrunnelser. Etter utvalgets oppfatning bør det av rettssikkerhets- og demokratihensyn oppstilles klare og absolutte regler for Stortingets involvering innen et bestemt antall dager, uten adgang til unntak. Utvalget foreslår en frist på 10 dager, se lovforslaget i kapittel 14. Utvalget anser at 10 dager vil gi rimelig tid til å forberede en tilstrekkelig redegjørelse for tiltak og konsekvenser. Dette vil samtidig kunne bidra til en mer effektiv krisehåndtering ved at forvaltningen ikke behøver å bruke denne tidsperioden på å forberede en lovproposisjon for Stortinget, jf. eksemplene i punkt 9.4. Ved manglende etterlevelse fra regjeringens side bør det videre utformes en prosessuell mekanisme som automatisk ugyldiggjør kriseforskrifter som ikke er meddelt Stortinget innen denne fristen.

Det er utvalgets oppfatning at krisetiltak aldri bør kunne være virksomme utover seks måneder, jf. også punkt 11.4.2. Dersom regjeringen mener det er behov for krisetiltak utover seks måneder, må den gå til Stortinget og skaffe seg lovhjemmel. Man kunne også satt en kortere frist. I mange situasjoner vil det imidlertid kunne være nødvendig med en periode på seks måneder for å kunne ha en tilstrekkelig lovgivningsprosess der lovforslag sendes på høring og undergis komitébehandling på Stortinget. Etter utvalgets oppfatning vil denne fremgangsmåten synliggjøre regjeringens tiltak, ikke bare overfor Stortinget, men også overfor pressen og befolkningen for øvrig. En slik transparent fremgangsmåte skulle ikke by på reelle eller praktiske utfordringer for den regjering som har de beste demokratiske intensjoner.

Samlet sett vil disse mekanismene etter utvalgets oppfatning sørge for at regjeringen har nødvendig handlefrihet til raskt å gi nødvendige reguleringer i en akutt krisesituasjon, samtidig som man sikrer demokratisk og parlamentarisk kontroll ved at Stortinget involveres innen kort tid og kan velge å oppheve regjeringens tiltak ved plenarvedtak dersom minst en tredjedel krever det. En slik mekanisme ivaretar etter utvalgets oppfatning best balansen mellom fleksibilitet og handlefrihet på den ene siden og rettsstats- og demokratihensyn på den andre.

11.4.4 Prøving ved alminnelige domstoler og Riksretten

Verken i mandatet eller utvalgets forslag til en sektorovergripende forskriftshjemmel er det lagt opp til avvik fra ordinær domstolskontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse. Utgangspunktet er da at både regjeringens forskrifter og de tiltak som forskriftene hjemler, er gjenstand for ordinær domstolsprøving. Dette gjelder alminnelige norske domstoler, samt EMD ved spørsmål knyttet til EMK og EFTA-domstolen ved EØS-relaterte spørsmål. Utvalget ser ingen grunn til å gjøre avvik fra disse ordningene.

Ved ordinær domstolskontroll vil man både kunne prøve materielle og prosessuelle vilkår. Det kan blant annet gjelde forholdsmessigheten av iverksatte tiltak. Det kan også gjelde de prosessuelle reglene, eksempelvis at man har oppfylt kravene til lovlig vedtaksform. Ettersom kriseforskrifter og -tiltak vil være midlertidige og trolig av kort varighet, er det grunn til å anta at eventuell domstolskontroll i praksis vil utgjøre en etterfølgende kontroll på et tidspunkt hvor forskriften har falt bort. Prinsipielt sett er det imidlertid ingenting til hinder for å angripe vedtak gitt i medhold av forskriften rettslig også under en krisesituasjon, etter de regler som gjelder for domstolskontroll.

Utover de saker som hører under de alminnelige domstolene, eksisterer det også prosessuelle mekanismer for det tilfellet at regjeringen eller medlemmer av regjeringen misbruker forskriftsfullmakten på en slik måte at det kan utgjøre brudd på «konstitusjonelle plikter» etter Grunnloven § 86, jf. de nærmere reglene i ansvarsloven19 og riksrettergangsloven.20 Saker om brudd på konstitusjonelle plikter går for Riksretten. Det kan eksempelvis dreie seg om brudd på den konstitusjonelle opplysningsplikten etter Grl. § 82, jf. ansvarsloven §§ 9 eller 13. Det følger av Stortingets forretningsorden § 15 at en tredjedel av medlemmene i kontroll- og konstitusjonskomiteen kan beslutte at komiteen av eget tiltak skal ta en sak om eventuelt konstitusjonelt ansvar opp til behandling.

11.5 Plassering av en fullmakts- og suspensjonshjemmel

11.5.1 Utvalgets vurderinger av alternative plasseringer

Utvalget skal ta stilling til hvor en sektorovergripende forskriftshjemmel bør plasseres. Et første alternativ er den sektorovergripende sivilbeskyttelsesloven, omtalt i punkt 7.4. Et annet alternativ er, som nevnt i mandatet, beredskapsloven av 1950, omtalt i punkt 8.4. Et tredje alternativ er å plassere forskriftshjemmelen i en egen lov. Alternativene drøftes i det følgende.

Sivilbeskyttelsesloven

En i utgangspunktet nærliggende plassering for en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel, er i loven om kommunal beredskapsplikt, sivile beskyttelsestiltak og Sivilforsvaret (sivilbeskyttelsesloven). Loven er underlagt Justis- og beredskapsdepartementet og har tverrsektoriell anvendelse, med formål å «beskytte liv, helse, miljø, materielle verdier og kritisk infrastruktur ved bruk av ikke-militær makt» ved krig mv., samt «ved uønskede hendelser i fredstid». Utvalget ser fordeler ved å plassere en sektorovergripende forskriftshjemmel inn i det som er et sektorovergripende rammeverk for sivilbeskyttelse. Samtidig er lovens saklige virkeområde vidtrekkende, og omfatter blant annet allmennhetens bistandsplikt, kommunal beredskapsplikt, tjenesteplikt i det statlige Sivilforsvaret, statlige beredskapstiltak i en krisesituasjon, samt gjennomføring av et EU-direktiv til beskyttelse av europeisk kritisk infrastruktur. På generelt grunnlag kan det spørres hvorvidt dette er en hensiktsmessig lovstruktur. Det er i alle tilfelle utvalgets oppfatning at en vidtrekkende forskriftsfullmakt i størst mulig grad bør synliggjøres på en tydelig måte. Som følge av sivilbeskyttelseslovens noe uklare virkeområde og uoversiktlige oppbygning anbefaler utvalget ikke å innplassere fullmakten i et nytt kapittel i denne loven.

Beredskapsloven

Beredskapsloven er i mandatet nevnt som en mulig plassering. Lovteknisk kunne man innplassere en egen bestemmelse i beredskapslovens kapittel 2 («Særlige fullmakter for Kongen»), men med et virkeområde som ikke overlapper med tilfeller der «riket er i krig eller krig truer eller rikets selvstendighet eller sikkerhet er i fare», jf. § 3. En fordel med et slikt alternativ er at fullmakts- og suspensjonshjemmelen kan innplasseres i et etablert, sektorovergripende rammeverk for krise-/unntakslovgivning, noe som igjen gjør at man får samlet regulatoriske virkemidler ved kriser i krigstid mv. og i fredstid.

Utvalget ser imidlertid også flere ulemper ved en slik plassering. Beredskapsloven er i hovedsak en kodifisering av deler av den konstitusjonelle nødretten, jf. punkt 8.3 og 8.4. Loven regulerer krig og sikkerhetspolitiske kriser, og kommer forutsetningsvis ikke til anvendelse i krisesituasjoner av utelukkende nasjonal karakter. Å utvide beredskapsloven til også å omfatte krisesituasjoner som ikke er dekket av den konstitusjonelle nødretten, vil kunne bidra til uklarhet rundt lovens virkeområde.

Når man åpner for adgang til å fravike lovgivning i situasjoner som ikke i dag omfattes av beredskapsloven, ser utvalget det som viktig at de prosessuelle kravene skjerpes utover det som følger av beredskapsloven, jf. punkt 11.4 over. Dette taler for at beredskapsloven fortsatt bare bør komme til anvendelse ved krig og krigslignende situasjoner, mens en ny krisefullmaktslov holdes utenfor beredskapslovens virkeområde. På denne måten unngår man uklarhet om hva som er vilkårene knyttet til de ulike situasjonene.

I praksis vil det også kunne oppstå hendelser og situasjoner av hybrid karakter, jf. punkt 6.3.7, hvor grensen mellom krig og fred kan være vanskelig å trekke, og særlig på et tidlig stadium hvor informasjonstilfanget er begrenset. Et ytterligere argument for å utforme en sektorovergripende forskriftshjemmel ved siden av beredskapsloven, er at regjeringen bør ha muligheten til å håndtere slike situasjoner midlertidig eller fullt ut uten å iverksette beredskapsloven.

En ny krisefullmaktslov

Det er utvalgets oppfatning at en sektorovergripende forskriftshjemmel for krisesituasjoner i fredstid, klarest mulig bør synliggjøres som et eget virkemiddel, med egne tilpassede vilkår og begreper. Utvalget vil av denne grunn anbefale at hjemmelen plasseres i en egen krisefullmaktslov. Et sentralt vilkår knyttet til utvalgets forslag er at det må ha oppstått en ekstraordinær situasjon som følge av en alvorlig hendelse. Det er altså ikke tilstrekkelig at det er fare eller risiko for at en slik situasjon skal oppstå. Dermed kommer «forholdet mellom reguleringen som foreslås og eksisterende beredskapshjemler i særlovgivningen» etter utvalgets oppfatning «tydelig frem», slik det er formulert i mandatet. Ved å plassere en sektorovergripende forskriftshjemmel i en egen lov og med et eget rammeverk, tydeliggjør man at loven er ment som et tillegg til eksisterende, saklig og materielt avgrensede beredskapslovgivning, og som er ment for de helt ekstraordinære krisesituasjoner hvor øvrig lovgivning ikke anses å være tilstrekkelig.

Loven er av denne grunn heller ikke strengt avgrenset til fredssituasjoner. Som redegjort for over i forbindelse med drøftelsen av mulig plassering i beredskapsloven, er det etter utvalgets oppfatning mest hensiktsmessig at en sektorovergripende forskriftshjemmel utformes ved siden av beredskapsloven. Rettslig sett vil en krisefullmaktslov overlappe beredskapsloven i noen grad, ved at den gir myndighetene muligheten til velge å håndtere hybride hendelser sivilt i en innledende periode eller i sin helhet.

11.5.2 Særlig om forholdet til anmodningsvedtak 10. mai 2016 nr. 646

I forbindelse med vurderingen av forholdet til eksisterende beredskapshjemler, er utvalget bedt om å ta «særlig hensyn» til Stortingets anmodningsvedtak 10. mai 2016 nr. 646:

«Stortinget ber regjeringen komme tilbake til Stortinget med forslag til lovendringer som ved en nasjonal flyktningkrise gir kommunene myndighet til å fravike plan- og bygningsloven og grannelova. Det settes frist for kommunens beslutning, som treffes etter anmodning fra annen kommunal eller statlig myndighet. Saken overføres departementet hvis fristen ikke holdes, og departementet kan også ved overprøving prøve alle sider av saken. Beslutning om at det foreligger en nasjonal flyktningkrise kan treffes av Kongen i statsråd eller av departementet.»

Utvalget er ikke bedt om å vurdere selve forslaget, men «å avklare nærmere forholdet mellom de to eventuelle fullmaktsbestemmelsene, og da særlig om en fullmaktsbestemmelse i plan- og bygningsloven for nasjonale flyktningkriser vil vanskeliggjøre eller undergrave en eventuell sektorovergripende fullmaktsbestemmelse i beredskapslovgivningen».

Den sektorovergripende forskriftshjemmelen utvalget foreslår i denne utredningen, er generelt utformet, hvor ett av vilkårene for å kunne anvende hjemmelen er at eksisterende lovgivning ikke gir tilstrekkelig hjemmel for å iverksette det man anser som nødvendige krisetiltak, se punkt 11.3.1. Som diskutert i både punkt 7.20 og punkt 11.2.2, er det utvalgets oppfatning at man så langt det er mulig ut fra de behov og utfordringer man på forhånd kan identifisere, bør utforme nødvendige og mest mulig konkretiserte hjemler i beredskapslovgivningen. Som et utgangspunkt kan det dermed legges til grunn at der det foreligger hjemler i plan- og bygningslovgivningen og utlendingslovgivningen som tar tilstrekkelig høyde for situasjoner med masseankomst av asylsøkere, vil det være disse hjemlene som må anvendes og ikke forskriftshjemmelen. Terskelen for å anvende forskriftshjemmelen vil være høyere, og vilkårene strengere. Som utgangspunkt vil dermed en fullmaktsbestemmelse i plan- og bygningsloven for nasjonale flyktningkriser i liten grad kunne «vanskeliggjøre eller undergrave» en sektorovergripende forskriftshjemmel.

Stortingets anmodningsvedtak om en fullmaktshjemmel ved flyktningkriser knytter seg til de behov og utfordringer som oppstod under asylsituasjonen i 2015. Som det fremgår av punkt 6.4.3, fremmet regjeringen forslag til en generell unntakshjemmel i plan- og bygningsloven som ville legge beslutningsmyndigheten til Kongen. Forslaget i Stortingets anmodningsvedtak legger i stedet beslutningsmyndigheten til kommunen. Anmodningsvedtaket aktualiserer en potensiell interessekonflikt mellom stat og kommune. Som drøftet i punkt 11.4.1, vil en sektorovergripende forskriftshjemmel som den utvalget foreslår, hjemle en instruksjonsmyndighet som strekker seg utover den alminnelige instruksjonsretten Kongen har overfor statsforvaltningen. Regjeringen kan i medhold av den sektorovergripende forskriftshjemmelen gi reguleringer som fraviker lovgivning, noe som innebærer at regjeringen som utgangspunkt kan gripe inn i kommunenes lovregulerte rettslige stilling og regulere forhold som ellers ligger innenfor kommunenes kompetanse. Såfremt vilkårene for å anvende den sektorovergripende forskriftshjemmelen er til stede, vil denne eksempelvis kunne hjemle de tiltak som ble foreslått i Prop. 43 L (2015–2016), og som Stortingets anmodningsvedtak utgjør et alternativ til.

12 Utvalgets anbefalinger

Utvalget har på bakgrunn av det gitte mandatet vurdert hvorvidt det bør gis en sektorovergripende fullmakts- og suspensjonshjemmel som ved ekstraordinære krisesituasjoner gir regjeringen kompetanse til å utstede midlertidige forskrifter som kan fravike annen lovgivning og suspendere rettigheter innenfor rammene av Grunnloven og de menneskerettighetskonvensjoner som er gjennomført i norsk rett ved menneskerettsloven. Etter en samlet vurdering er det utvalgets anbefaling at det gis en slik fullmakts- og suspensjonshjemmel i en egen krisefullmaktslov. I det følgende gjengis utvalgets sentrale anbefalinger ved lovforslaget og de sentrale argumenter som anbefalingene hviler på, etterfulgt av utvalgets avsluttende bemerkninger.

Demokratisk debatt

Før en større krise skulle inntreffe, vil det være en fordel at Stortinget har en åpen og godt opplyst debatt der det etter hvert tas stilling til hvordan man ønsker at ekstraordinære krisesituasjoner som lovgivningen ikke har tatt høyde for, rettslig sett skal håndteres dersom de faktisk oppstår. Dette gir lovgiver anledning til å fastsette rammene for forvaltningens beslutninger i en krisesituasjon. Nødrettens innhold og grenser er uklare, og er ikke underlagt noen prosessuelle skranker. Skulle Stortinget velge å lovregulere vilkårene og rammene for forvaltningens nødrettsutøvelse i en akutt krisesituasjon, vil Stortinget kunne påvirke innholdet i og forutsetningene for den nødretten man søker å lovfeste.

Nødrettsbasert regulering

Utvalget anbefaler at det gis en sektorovergripende forskriftshjemmel som materielt sett er ment å dekke utøvelse av nødrettsregulering ved en alvorlig hendelse som har rammet eller truer kritiske samfunnsfunksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser, hvor eksisterende lovhjemler ikke strekker til og hvor det ikke anses å være tid til å gjennomføre nødvendige lovendringer gjennom ordinær stortingsbehandling. Krisetiltak må ha som formål å ivareta kritiske samfunnsfunksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser gjennom en forsvarlig og effektiv håndtering av krisesituasjonen, og tiltakene kan ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Tiltak som iverksettes i medhold av forskriftshjemmelen, vil bare være rettmessige så langt de kan begrunnes ut fra den konkrete, foreliggende krisesituasjonen.

Særskilt krisefullmaktslov

En sektorovergripende forskriftshjemmel bør etter utvalgets oppfatning utformes som en særskilt krisefullmaktslov. Loven bør inneholde en generell forskriftshjemmel til å fravike lovgivning og suspendere eller begrense rettigheter så langt det er forenlig med Grunnloven og konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov. Med dette tydeliggjør man at loven er ment som et tillegg til den eksisterende beredskapslovgivningen, som per i dag er avgrenset materielt og saklig. Den vil også tydeliggjøre at kriseforskrifter kun kan utstedes i de helt ekstraordinære krisesituasjoner. Videre vil det tydeliggjøre at krisefullmakten hviler på alminnelig nødrett, med strengere prosessuelle vilkår for anvendelse enn beredskapsloven, som hviler på konstitusjonell nødrett.

Prosessuelle skranker

For å motvirke misbruk og sikre mest mulig åpenhet og ansvarliggjøring i forbindelse med regjeringens beslutninger, bør det oppstilles klare og ufravikelige prosessuelle regler om at beslutninger må fattes i statsråd, at Stortinget må involveres tidlig og gis mulighet til å oppheve forskrifter gitt i medhold av krisefullmaktsloven, at forskriftene har begrenset varighet, samt at det er adgang til ordinær domstolsprøving. Slike prosessuelle mekanismer forhindrer at krisefullmaktsloven kan misbrukes på lovlig vis, siden brudd på prosessuelle skranker vil kunne lede til riksrettsansvar for den enkelte statsråd. Uten prosessuelle skranker er det utvalgets vurdering at en krisefullmakt vil kunne misbrukes av en regjering uten gode intensjoner. Prosessuelle mekanismer er således en ufravikelig forutsetning for utvalgets anbefaling om å vedta en krisefullmaktslov.

Avsluttende bemerkninger

En egen krisefullmaktslov for ekstraordinære krisesituasjoner vil sannsynligvis – og forhåpentligvis – sjelden eller aldri komme til anvendelse. I likhet med beredskapsloven av 1950, som hittil ikke har kommet til anvendelse, kan krisefullmaktslovens praktiske betydning komme til å «ligge mer i det psykologiske og politiske plan enn det juridiske».21 Likevel er det slik at loven vil kunne komme til anvendelse der den utøvende makt har en plikt til å handle i krisesituasjoner og det ikke foreligger tilstrekkelige hjemler for å iverksette nødvendige tiltak. Skulle den ekstraordinære krisen inntreffe, vil regjeringen måtte iverksette tiltak raskt for å redusere eller minimere skadeomfanget samt for å ivareta kritiske samfunnsfunksjoner eller andre tungtveiende samfunnsinteresser.

Ved en ekstraordinær krisesituasjon vil på forhånd nedskrevne regler for krisehåndtering ha en viktig funksjon. I en krisesituasjon skal i utgangspunktet den ordinære lovgivningen anvendes samt de grunnleggende prinsippene for beredskap og krisehåndtering. Så langt det lar seg gjøre bør myndighetenes beredskap og kompetanse i en krisesituasjon være angitt i sektorlovgivningen. Utvalgets forslag er ikke ment å endre disse utgangspunktene. Det er like fullt utvalgets vurdering at det er vanskelig for lovgiver på forhånd å fange opp kompleksiteten i de utfordringer ekstraordinære kriser vil føre med seg, samt fange opp hvilke potensielle tiltak som vil være best egnet til å bøte på eller redusere skadeomfanget. Når vi verken kjenner krisens utfordringer og kompleksitet eller de tiltak som er nødvendige, vil dagens sektorlovgivning ikke på forhånd kunne dekke alle områder uten at lovgivningen blir for vid og for vag. Det gjør at huller i dagens lovgivning vil måtte dekkes opp av nødrett dersom regjeringen står overfor en ekstraordinær krise som krever raske beslutninger.

I en krisefullmaktslov vil nødretten og vilkårene for forvaltningens utøvelse av denne kunne konkretiseres og angis nærmere. Ved å gi regler for nødrettsutøvelse i lovgivningen, vil myndighetene måtte følge lovbundne prosedyrer for utøvelse av nødrett. Det reduserer rommet for de handlinger og beslutninger som bare er legitimert av ulovfestet nødrett, det synliggjør hvilke tiltak regjeringen setter i verk gjennom forskrift, og det setter skranker for myndighetenes beslutninger. Dersom den ekstraordinære krisen skulle inntreffe, vil man ved hjelp av krisefullmaktsloven kjenne de betingelser, vilkår, skranker og prosedyrer som gjelder ved utstedelse av en kriseforskrift. Utvalgets forslag til en krisefullmaktslov er ikke ment å definere innholdet i nødretten, men snarere tydeliggjøre når og på hvilke vilkår man kan ty til krisefullmakten der nødrett ville være det aktuelle alternativet.

En innvending mot å lovfeste en sektorovergripende forskriftshjemmel, er at det kan bli lettere å ta den i bruk sammenlignet med det uklare rettsgrunnlaget som ulovfestet nødrett utgjør. Som påpekt i Andenæs’ betenkning knyttet til beredskapsloven av 1950, gjengitt i punkt 11.2.1, kan det ved fullmaktslovgivning være en risiko for at en regjering anvender fullmakter også der det ikke foreligger en «nødrettssituasjon i egentlig forstand», og at en fullmaktsbestemmelse derved gir regjeringen «friere hender» enn det som følger av ulovfestet nødrett.22 Etter utvalgets oppfatning har denne betenkningen relevans også for en sektorovergripende forskriftshjemmel i fredstid, og innvendingen må tas på alvor. De prosessuelle mekanismene omtalt i punkt 11.4, og som utvalget har bygget inn i sitt lovforslag, jf. kapittel 13 og 14 nedenfor, er derfor en ufravikelig forutsetning for utvalgets forslag til en krisefullmaktslov. Utvalget er samtidig av den oppfatning at disse mekanismene vil redusere mulighetene for misbruk i så stor grad at de rettssikkerhetsmessige fordelene man oppnår ved en lovfestet forskriftshjemmel, oppveier de potensielle ulempene. Den usikkerheten som er knyttet til ulovfestet nødrettsutøvelse, gir også en risiko for misbruk, og utvalgets forslag reduserer muligheten for å misbruke nødrettsinstituttet.

Utvalgets utredning og lovforslag er først og fremst ment å berede grunnen for en demokratisk forankret diskusjon, der Stortinget må avveie de fordeler og ulemper lovforslaget reiser, og deretter ta stilling til hvordan en ekstraordinær krisesituasjon rettslig sett bør håndteres dersom den skulle ramme Norge.