Del 2
Domstolenes funksjon og rolle

5 Domstolenes oppgaver

5.1 Innledning

Domstolenes kjerneoppgave er å treffe bindende avgjørelser i rettsspørsmål ved anvendelse av rettsregler på faktiske forhold. Virksomheten til de alminnelige domstolene i Norge er konsentrert om å avsi straffedommer og avgjøre sivile tvister. Denne typer oppgaver kan omtales som den dømmende virksomhet.

I straffesaker avgjør domstolene om det er grunnlag for påtalemyndighetens anklage om brudd på straffelovgivningen, og tar dermed stilling til om det skal utøves samfunnsmessig tvang mot borgerne i form av idømmelse av straff. I sivile saker avgjør domstolene tvister både i saker mellom private parter og i saker hvor det offentlige er part. I tillegg til den dømmende virksomheten er domstolene ved tingrettene også tillagt noen forvaltningsoppgaver, som dødsfallsregistrering, utstedelse av skifteattester og notarialbekreftelser.

Domstolene er imidlertid ikke alene om å avgjøre tvister eller ilegge straff. Den dømmende virksomhet kan derfor også ses som de oppgaver som ligger til domstolene. Det synliggjør at den dømmende virksomhet ligger til konstitusjonelt uavhengige domstoler.

Siden sivilprosessreformen i 1915 har det i Norge vært et prinsipielt avvisende syn på særdomstoler, det vil si domstoler som kjennetegnes av at de har et begrenset saksfelt. Dette kan ses som et uttrykk for at de alminnelige domstolene skal være samfunnets foretrukne konfliktløser. Det er derfor svært få særdomstoler her i landet.

Gjennom den dømmende virksomheten fører domstolene kontroll med de øvrige statsmakter. Domstolene har rett og plikt til å påse at lover og andre myndighetsbeslutninger er i overensstemmelse med Grunnloven. Denne prøvingskompetansen er over tid utviklet til konstitusjonell sedvanerett og er i senere tid blitt grunnlovsfestet.1 Prøvingsretten omfatter også legalitetskontroll av forvaltningens vedtak. Videre utøver domstolene også kontroll med at lovgivningen og andre myndighetsbeslutninger ikke strider mot inkorporerte regler med forrang fremfor annen norsk lov, først og fremst de menneskerettskonvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven av 1999. Både i straffesaker og sivile saker har domstolene også et ansvar for å anvende EU/EØS-retten korrekt.2 Endelig er det grunn til å fremheve at det også tilligger domstolene å prøve lovligheten av den utøvende makts frihetsberøvelse av borgerne, både gjennom bruk av varetekt og administrative tvangsinngrep.3 I vårt system skjer domstolskontrollen gjennom pådømmelsen av enkeltsakene som reises for domstolene. Domstolene utfører således ingen generell kontroll med lovgivning og vedtak fra de andre statsmaktene.

Felles for alle sakene er at de løses med endelig og bindende virkning i rettsapparatet, som er hierarkisk oppbygd. Tingrettene er førsteinstans i nesten alle saker innenfor de alminnelige domstolene. Lagmannsrettene har som hovedoppgave å overprøve avgjørelser fra førsteinstans, og dermed ivareta rettssikkerheten til partene og fremme kvaliteten på arbeidet i førsteinstans. Hovedoppgaven til Høyesterett er å arbeide for rettsavklaring og rettsutvikling innenfor de rammene som følger av grunnlov, lov og Norges internasjonale forpliktelser. Felles for de høyere instanser er at de har mer rendyrkede dømmende oppgaver enn tingrettene.

At sakene løses med bindende virkning innenfor et domstolhierarki, er imidlertid ikke ensbetydende med at konflikten løses ved dom. Et betydelig antall saker forlikes etter at saken er brakt inn for domstolene. I tillegg til at partene kan bli enige med dommerens hjelp i rettsmekling, er det mange saker som forlikes av partene før eller under hovedforhandlingen. Også i lagmannsrettene, og tidvis i Høyesterett, skjer det at saker løses uten at domstolen treffer noen realitetsavgjørelse.

Grunnloven § 95 gir enhver rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Det er partene – enten det er snakk om borgeren, selskapet, påtalemyndigheten eller et annet offentlig organ – som velger om en sak skal bringes inn for domstolene. De fleste rettslige konflikter mellom private parter løses utenfor domstolene, se kapittel 6. Alternativet til konfliktløsning i domstolene kan blant annet være at partene inngår avtale om en minnelig løsning, eller at tvisten løses ved voldgift eller ved ulike former for nemndsbehandling. Tvister om gyldigheten av forvaltningsvedtak avgjøres ofte gjennom nemndsbehandling, se kapittel 7.

Det er likevel et spørsmål hvor langt lovgiver kan gå i å legge dømmende oppgaver til andre organer uten å komme i konflikt med vår konstitusjon. Grunnlovens maktfordeling bygget på at dømmende virksomhet skulle utøves av domstoler. Det har vært en gradvis utvikling i retning av å utvide forvaltningsorganers myndighet, og en rekke tvisteløsningsoppgaver er i dag lagt til organer underlagt den utøvende makt.4 Felles for disse er imidlertid at de kommer i tillegg til, og ikke som erstatning for, borgernes rett til en rettferdig rettergang for uavhengige domstoler.

I tillegg følger det av Grunnloven § 96 første ledd at ingen kan straffes uten etter dom. Såfremt borgeren kan kreve at påtalemyndigheten bringer straffesaken inn for domstolene, eller selv kan bringe et forvaltningsvedtak inn for domstolene, har det imidlertid ikke blitt ansett å være til hinder for at de fleste straffereaksjoner ilegges av påtalemyndigheten ved forelegg, eller at de fleste tvister avgjøres med endelig virkning av nemnder. I dag ilegges anslagsvis over 90 prosent av alle straffereaksjoner av påtalemyndigheten, hovedsakelig ved forelegg.5 Borgerne har imidlertid i alle tilfeller adgang til å nekte å vedta reaksjonen. Saken må da enten trekkes eller bringes inn for domstolene av påtalemyndigheten. Og saker som påtalemyndigheten mener skal medføre fengselsstraff, må alltid avgjøres ved dom.

Visse rettslige tvister er i Grunnloven eller i lov avskåret fra prøving i de alminnelige domstolene. Dette gjelder for eksempel valgtvister i forbindelse med stortingsvalg, der Stortinget avgjør tvister om stemmerett og gyldigheten av valget uten at domstolene kan overprøve avgjørelsene.6 Et annet eksempel er tvister om kollektive arbeidsavtaler, som avgjøres endelig av særdomstolen Arbeidsretten.7 Jordskifteretten behandler en rekke saker tilknyttet eiendomsforhold og tilhørende rettigheter, se kapittel 26. Utmarksdomstolen for Finnmark behandler tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt.8 Også for straffesaker finnes det et snevert unntak fra de alminnelige domstolenes kompetanse. For bruk av straff i forbindelse med konstitusjonelt ansvar har Riksretten eksklusiv kompetanse.9

5.2 Saksinngang i domstolene

5.2.1 Innledning

For å kartlegge omfanget av de ulike oppgavene i domstolene i dag har Domstolkommisjonen foretatt en kartlegging basert på data fra domstolenes saksbehandlingssystem Lovisa.

Kartleggingen gjelder saker i de alminnelige domstolene i perioden 2008–2018.10 Fremstillingen i det videre er konsentrert om saker som bringes inn for tingrettene, som er førsteinstans i nesten alle saker.11 Om lag 90 prosent av sakene får sin endelige avgjørelse der. Saksinngangen i tingrettene, i tillegg til partenes tilbøyelighet til å anke, er førende for saksmengden i annen- og tredjeinstans.

Høyesteretts funksjon som tvisteløser omtales særlig i punkt 5.4.3 og i kapittel 6, og straffesakene omtales i punkt 5.3.3. Lagmannsrettenes oppgaver er beskrevet i kapittel 25. For jordskifterettenes del vises det til kapittel 26, den vedlagte utredningen til jordskiftelagdommer Magne Reiten, samt NOU 2019: 17 Domstolstruktur del III.

5.2.2 Arbeidsbelastning etter saksfelt

I Lovisa er det i løpet av perioden 2008–2018 registrert i overkant av 2,2 millioner unike saker innkommet til tingrettene. Selv om datamaterialet gir en pekepinn på hvilke sakstyper som behandles, sier det isolert sett lite om den reelle arbeidsbelastningen i domstolene.

For å forsøke å gi et mest mulig reelt anslag på hva domstolenes virksomhet består av, har kommisjonen derfor vektet sakene.12 Vektingen følger prinsippene i Domstoladministrasjonens ressursfordelingsmodell. Den tar hensyn til arbeidsbelastningen ved ulike saker og er basert på en statistisk modell.

Fordi Lovisa opererer med en rekke sakstyper, har kommisjonen etter vektingen i tillegg foretatt en grovkategorisering av sakene, henholdsvis i kategoriene

• tvist

• straff

• konkurs- og namssaker

• samliv og dødsfall

• utgåtte oppgaver

Kategoriseringen er nærmere beskrevet i Domstolkommisjonens vedlegg.

Selv om det er en rekke saker i Lovisa knyttet til samliv og dødsfall, viser figuren at dette bare utgjør 6 prosent av arbeidsbelastningen begge årene. Oppgavene det her er snakk om gjelder blant annet dødsfallregistrering, oppbevaring av testament og felleseieskifte. Sistnevnte oppgave gjelder i hovedsak offentlig skifte begjært av en ektefelle.13 Oppgaver som har gått ut i perioden fra 2008 til 2018, omfatter vigsler og vergemålsoppnevninger og utgjorde kun én prosent av arbeidsbelastningen i 2008.

Det er heller ikke store variasjoner i fordelingen mellom saksfeltene i de to ulike årene. Det hører likevel med til bildet at tiden som går med til å behandle en gjennomsnittlig sak, har økt i den samme perioden. Det gjelder både straffesaker som går til hovedforhandling (meddomsrettssaker), og tvistesaker og kan skyldes at sakene er blitt mer komplekse.14

5.2.3 Fordelingen mellom dømmende og ikke-dømmende oppgaver

Tingrettenes oppgaver kan også beskrives ved å vise fordelingen av arbeidsbelastningen mellom dømmende og ikke-dømmende oppgaver.

Kommisjonen har gjort et anslag på om tyngdepunktet av arbeidet med saken utføres av dømmende eller ikke-dømmende personale. Anslaget er skjønnsmessig og beheftet med usikkerhet, men gir et bilde på domstolenes virksomhet. Der det ikke er tilstrekkelig klart om tyngdepunktet i arbeidet ligger hos dømmende eller ikke-dømmende personale, er sakstypen lagt til en felles kategori, benevnt «dømmende og ikke-dømmende oppgaver». Det er grunn til å understreke at alle oppgavene som er kategorisert som dømmende oppgaver, også krever bistand fra saksbehandlere. Når det gjelder sakene som er kategorisert som ikke-dømmende, er vurderingen derimot at det er liten grad av dommerinvolvering. Dette kan likevel variere noe mellom domstoler og mellom de enkelte sakstypene som er inntatt i de ulike kategoriene. Resultatene fremgår av figur 5.2. Fordelingen av sakene i de ulike kategoriene er nærmere beskrevet i Domstolkommisjonens vedlegg.

Figuren viser fordelingen av arbeidsbelastningen mellom dømmende og ikke-dømmende oppgaver i 2008 og 2018. Det er viktig å presisere at figuren ikke sier noe om den totale arbeidsbelastningen for tingrettene, bare om fordelingen av belastningen.

Fordelingen mellom oppgavene er relativt stabil. Tendensen er likevel at andelen oppgaver hvor hovedtyngden er på det dømmende, har falt noe. Dette skyldes den generelle nedgangen i tvistesaker og straffesaker som går for meddomsrett.

Figuren viser videre at henholdsvis 16 og 19 prosent av arbeidsbelastningen til tingrettene er knyttet til saker hvor tyngdepunktet av oppgavene utføres av ikke-dømmende personale.

5.2.4 Tvistesaker og straffesaker

Som det fremgår av figur 5.1, utgjør til sammen tvistesaker og straffesaker om lag tre fjerdedeler av arbeidsmengden (vektet). I domstolene kategoriseres disse sakene som henholdsvis tvistesaker, meddommersaker og enedommersaker, hvorav førstnevnte er alle sivile tvistesaker, mens de to sistnevnte gjelder straffesakene.

Antall innkomne saker, avgjorte saker og beholdningen av tvistesaker og straffesaker i årene 2009, 2014 og 2018 vises i figur 5.3. Det er grunn til å understreke at sakene her ikke er vektet.

Figur 5.3 viser at tingrettene mottok og behandlet over 70 000 straffesaker og tvistesaker samlet sett hvert av de tre årene.

Hvordan tvistesakene og straffesakene fordeler seg mellom tvistesaker og straffesaker i 2009 og 2018, fremgår av figur 5.4.

Figur 5.4 viser at andelen enedommersaker har økt i perioden, mens de to øvrige sakstypene har falt noe.

5.3 Særlig om straffesakene

5.3.1 Saksinngang

Tingrettene mottar omtrent 65 000 straffesaker hvert år. Enedommersaker er straffesaker som behandles av én fagdommer, og gjelder ofte forhold knyttet til etterforskningsstadiet. Et eksempel er varetektsfengslinger, som gjerne skilles ut som egen gruppe. En annen stor underkategori knytter seg til offentlig oppnevnelse av forsvarere og bistandsadvokater. Også dømmende virksomhet i tilståelsessaker utgjør en stor andel av sakene som faller inn under kategorien enedommersaker.

Meddommersaker er straffesaker som i alminnelighet behandles av én fagdommer og to meddommere. I det vesentligste gjelder det saker hvor påtalemyndigheten har tatt ut tiltale og det gjennomføres en muntlig hovedforhandling. Det er vanlig å dele disse sakene i strafferamme henholdsvis over og under seks år, hvorav førstnevnte ofte omtales som «seksårssaker».

Figur 5.5 viser fordelingen av innkomne straffesaker i tingrettene i 2010, 2012, 2014, 2016 og 2018.

Figuren viser at veksten i straffesakene ligger i enedommersakene som ikke gjelder varetektsfengsling, og at både varetektsfengslingssakene og (særlig) meddomsrettssakene har falt. Av enedommersakene som ikke gjelder fengsling, er det en betydelig vekst fra 2010 og frem til 2018. Tabell 5.1 viser hvordan enedommersakene som ikke gjelder fengsling, fordeler seg på ulike typer underkategorier av saksfelt.

Tabellen viser at andelen tilståelsessaker er noe fallende, mens det er noe vekst i andelen oppnevnelser av advokater. De øvrige kategoriene er stabile. Det synes samlet sett å være en mindre andel dømmende oppgaver, som tilståelsessaker, enn før, mens andelen av relativt rutinepregede oppgaver, som oppnevnelser, øker.

5.3.2 Straffereaksjoner i domstolene

Av sakene som pådømmes i tingrettene, utarbeider SSB relativt detaljert informasjon om sakene som ender med en straffereaksjon.15 Figur 5.6 viser utviklingen i straffereaksjoner i tingrettene i 2002, 2008, 2015 og 2018.

Figuren viser vekst i antall straffereaksjoner i tingrettene fra 2002 til 2008. Deretter er det fra 2008 til 2018 en betydelig reduksjon, fra henholdsvis 21 000 til 15 000 reaksjoner. Den interne fordelingen (andelen) av reaksjonene fremgår av figur 5.7.

Figur 5.7 viser at andelen reaksjoner som går ut på betinget fengsel, er fallende, mens andelen ubetinget fengsel øker. Andelen samfunnsstraff økte betydelig tidlig på 2000-tallet og har deretter flatet ut. Samlet sett viser figur 5.6 og 5.7 at tingrettene idømmer færre straffereaksjoner enn før, men at flere av dem som dømmes, får ubetinget fengselsstraff.

Det er grunn til å se utviklingen i straffesakene i domstolene i sammenheng med endringer i lovgivningen. At en høyere andel gis ubetinget fengsel kan ha sammenheng med at lovgiver har skjerpet straffenivået en rekke ganger i løpet av perioden. Om en reaksjon går ut på betinget eller ubetinget fengsel gir imidlertid ikke nødvendigvis alltid uttrykk for om reaksjonen i praksis innebærer soning i fengsel. Ordningen med elektronisk fotlenke (fotlenkesoning) er i så måte illustrerende. Den er inspirert av Danmark og ble innført i Norge fra og med 2008. Statistisk sentralbyrå (SSB) anslo i 2016 at ca. 30 prosent av dem som idømmes ubetinget fengsel, helt eller delvis soner med fotlenke.16 I motsetning til i Danmark er fotlenkesoning i Norge en reaksjonsform som ikke idømmes av domstolene, men som besluttes av Kriminalomsorgen etter at domstolene har ilagt en reaksjon på ubetinget fengsel.

Det er videre grunn til å fremheve at det kan være flere årsaker til at tingrettene samlet sett idømmer færre straffereaksjoner enn før. I tillegg til endringer i kriminalitetsbildet, er det blant annet en utvikling som går i retning av at flere saker avgjøres med administrative sanksjoner i stedet for straffesaker som føres for domstolene. Dette er i dag blitt den praktisk viktigste måten for forvaltningen å sanksjonere næringslivet på.17 Typiske eksempler gjelder gebyrer som gis næringslivet for overtredelse av konkurranselovgivningen og arbeidsmiljølovgivningen. Ved at reaksjonene skjer gjennom administrative sanksjoner og ikke ved en anklage fra påtalemyndigheten som bringes inn for domstolen, pålegges selskapene søksmålsbyrden.

I tillegg til fordelingen mellom straffereaksjoner kaster også fordelingen mellom ulike lovbruddstyper lys over tingrettenes oppgaver knyttet til straffesaker. Tabell 5.2 viser fordelingen mellom lovbruddstyper hvor det ilegges straffereaksjoner i tingrettene.

Tabellen viser at rusmiddellovbrudd er den klart største kategorien, med vold og mishandling som nest største kategori. Andelen eiendomstyveri har falt betydelig i perioden, mens annet vinningslovbrudd og trafikkovertredelse ligger relativt stabilt.

5.3.3 Ankebehandlingen

Før toinstansreformen i 1995 startet de mest alvorlige straffesakene i lagmannsretten uten forutgående behandling i tingretten. I dag er lagmannsretten ankedomstol for alle straffesaker som behandles i tingretten.

Årlig mottar lagmannsrettene ca. 3000 anker over kjennelser og beslutninger fra tingrettene i straffesaker.18 Den største gruppen er anker over fengslingsavgjørelser.

I tillegg mottar lagmannsrettene årlig ca. 3000 anker over straffedommer. Disse sakene underlegges først en skriftlig behandling for å avklare om det er grunn til å behandle anken, eller om det er klart at den ikke vil føre frem. Sakene som ikke «siles ut», går videre til ankeforhandling. Om lag 1100–1300 anker over straffedommer er årlig gjenstand for ankeforhandling.

Høyesterett behandler straffesaker der «anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett», jf. straffeprosessloven § 323. Dette innebærer at Høyesterett har et bredt spekter av straffesaker knyttet til lovtolking, saksbehandling og straffutmåling. Videre har Høyesterett de siste tiårene hatt til behandling en rekke straffesaker hvor det har vært behov for å avklare forholdet mellom norsk rett og Norges folkerettslige forpliktelser. Antall henviste saker ligger i senere år på mellom 40–70 saker. Det må imidlertid tas i betraktning at Høyesteretts ankeutvalg i 2012 fikk kompetanse til å avgjøre anke over dom uten ankeforhandling når ankeutvalget finner det enstemmig klart at dommen helt eller delvis bør oppheves, eller at siktede må frifinnes fordi den påtalte handlingen ikke er straffbar eller straffansvaret er falt bort. Dette har medført at saker som tidligere måtte henvises til ankeforhandling for opphevelse, i stedet kan avgjøres i ankeutvalget.

Grovt avrundet for perioden 2009–2018 har Høyesterett årlig mottatt ca. 400 anker over dom i straffesaker, hvorav 10–15 prosent henvises til behandling i Høyesterett. Andelen som henvises, var ca. 5 prosentpoeng høyere i perioden 2009–2012 enn i perioden 2013–2018.19 I tillegg mottar ankeutvalget årlig ca. 700–800 anker over kjennelser i straffesaker.

5.4 Særlig om tvistesakene

5.4.1 Saksinngang

Domstolene mottar mange tusen tvistesaker årlig, som kan deles inn i seks kategorier:

1. alminnelige tvistesaker

2. barnevern og tvungent psykisk helsevern (kapittel 36 i tvisteloven)

3. arbeidsrett (stillingsvern)

4. barnelov

5. mortifikasjon

6. øvrige tvistesaker

Bakgrunnen for inndelingen er at de ulike sakstypene følger lovbestemte saksbehandlingsregler og dermed har egne «spor» i saksbehandlingssystemet Lovisa. Inndelingen er ikke basert på hva som er hensiktsmessige statistiske grupper. Av de øvrige tvistesakene utgjør midlertidig sikring den største gruppen.

Figur 5.8 viser fordelingen mellom de ulike kategoriene av innkomne tvistesaker i tingrettene.

Figur 5.8 viser at antallet alminnelige tvistesaker har falt. Antall innkomne barnelovsaker (foreldretvister) og øvrige tvistesaker ligger relativt stabilt, mens antall arbeidsrettssaker og barnevern- og tvungent psykisk helsevern-saker i større grad varierer i de ulike årene. Mortifikasjonssaker har falt betydelig mot slutten av perioden. Det skyldes et sterkt redusert behov for å mortifisere dokumenter ved domstolene på bakgrunn av en lovendring som trådte i kraft medio 2017.20

De alminnelige tvistesakene utgjør tyngdepunktet i den sivile tvisteløsningen i domstolene. Saksinngangen for disse sakene i perioden 2009–2018 fremgår av figur 5.9.

Hvis man ser bort fra 2014, viser figur 5.9 et jevnt fall i innkomne alminnelige tvistesaker. Økningen i 2014 kan ha sammenheng med økonomiske konjunkturer knyttet til oljeprisfallet samme år. Figuren omfatter ikke 2019. Det er grunn til å fremheve at nedgangen i sivile saker eskalerte dette året. Samlet antall tvistesaker endte på ca. 13 300 saker. Det er en nedgang på ca. 3000 saker bare fra 2016.21 Kommisjonen foretar en nærmere undersøkelse av tvistesakene i punkt 6.3.

5.4.2 Tingrettenes avgjørelser i tvistesaker (saksutgang)

Under halvparten av sakene som bringes inn for tingrettene, avgjøres ved dom. Å bidra til at partene selv finner løsninger, er etter hvert blitt en viktig del av domstolenes oppgaver. Minnelige løsninger er et gode, både for de involverte i tvisten og for samfunnet for øvrig. Likevel er det kun sakene som avgjøres med dom, som kan ankes videre, og hvor det kan oppnås rettsutvikling og rettsavklaring.

Tabell 5.3, 5.4 og 5.5 viser hvordan alminnelige tvistesaker, arbeidsrettssaker og barnesaker avgjøres i tingrettene, herunder hvor stor andel av sakene som avsluttes ved dom eller ved forlik.

Tabell 5.3 viser at omtrent halvparten av de alminnelige tvistesakene forlikes, og at flesteparten av disse igjen heves ved utenrettslig forlik. Ca. 40 prosent av sakene avgjøres ved dom.

Tabell 5.4 viser at kun om lag en femtedel av arbeidsrettssakene ender med dom i tingretten, og at omtrent tre fjerdedeler forlikes. Det er likevel illustrerende at Høyesterett i løpet av den samme tidsperioden har behandlet relativt mange arbeidsrettssaker, se punkt 5.4.3. Det indikerer at antall saker som avgjøres ved dom i tingretten, er tilstrekkelig til å sikre rettsutvikling og rettsavklaring.

Tabell 5.5 viser at det er en økning i andelen av barnesakene som avgjøres ved dom. I 2018 var det omtrent like mange barnesaker som alminnelige tvistesaker som ble avgjort ved dom.

5.4.3 Ankebehandlingen

Av de tvistesakene tingrettene avgjør ved dom, ankes om lag en tredjedel inn for lagmannsrettene. Lagmannsrettene behandler ca. 1900 anker over sivile dommer fra tingrettene i året, hvorav omtrent halvparten ender med dom i lagmannsretten.22

Omtrent 400–500 dommer i sivile saker fra lagmannsretten ankes årlig inn for Høyesterett.23 Det innebærer at så mange som om lag halvparten av sakene som ender med dom i lagmannsretten, påankes videre til Høyesterett. Etter tvisteloven § 30-4 er det en forutsetning for at en anke skal behandles i Høyesterett at den «gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett». Det er de prinsipielt viktige sakene som tas til behandling, i tråd med hva som er en villet utvikling fra lovgivers side, med demokratisk forankring. Årlig behandler Høyesterett mellom 60 og 80 sivile saker i avdeling, storkammer eller plenum, det vil si mellom 10 og 15 prosent av ankene som innkommer.

Av de sivile sakene som slipper inn til behandling i Høyesterett, utgjør saker om forvaltningsrettslige spørsmål i overkant av en tredjedel, mens de øvrige gjelder ulike privatrettslige spørsmål.

Det største forvaltningsrettslige feltet har over tid vært skatt. Av privatrettslige spørsmål er de største rettsområdene erstatningsrett, arbeidsrett og kontraktsrett.24

5.5 Oppgaver inn og ut av domstolene

Domstolkommisjonen er i mandatet bedt om å vurdere hvilke oppgaver, både av dømmende og forvaltningsmessig art, som bør utføres av de alminnelige domstolene. I strukturutredningen la kommisjonen til grunn at dagens kjerneoppgaver vil bli videreført, og at det ikke er aktuelt å foreslå å ta ut eller tilføre større saksområder slik at grunnlaget for vurderingene av strukturspørsmålet blir endret. Samtidig uttalte kommisjonen at domstolene som organisasjoner i fremtiden skal være mer fleksible og i større grad enn i dag kunne tilpasse seg fremtidige endringer i oppgaver.25

Utgangspunktet fra strukturutredningen ligger fast. Domstolkommisjonens overordnede vurdering er at domstolenes oppgave som konfliktløser for sivile saker og straffesaker bør videreføres. Kommisjonens undersøkelser viser imidlertid at denne virksomheten er noe fallende.

I kapittel 6 drøfter kommisjonen domstolenes oppgaver som tvisteløser. Det har vokst frem en rekke ulike ordninger som avlaster, supplerer og til dels står i et konkurranseforhold til domstolenes konfliktløsning. Kommisjonens undersøkelser tyder på at domstolene har blitt mindre sentrale som tvisteløser. For å hegne om vår rettsstat, er det viktig å styrke domstolene.

Forholdet mellom domstolene og forvaltningen drøftes i kapittel 7. En viss mengde oppgaver av forvaltningsmessig art bør fortsatt kunne legges til domstolene hvis lovgiver finner det hensiktsmessig. Både hensynet til at praksis forankres i politiske prioriteringer, og hensynet til domstolenes uavhengighet og tilliten til denne, tilsier likevel at det bør utvises forsiktighet med å legge nye forvaltningsoppgaver til domstolen.

Det er avgjørende å sikre at domstolene fyller sin funksjon som garantist for rettsikkerheten til borgere som er i konflikt med det offentlige. Kommisjonens undersøkelser i kapittel 7 viser at domstolenes kontroll av forvaltningen er begrenset. Det gjelder også domstolenes kontroll med nemnder, selv om stadig mer konfliktløsning finner sted i disse. Kommisjonen vurderer denne utviklingen og kommer med noen overordnete anbefalinger om domstolenes rolle som kontrollør av forvaltningen.

Når det gjelder domstolenes øvrige oppgaver, foreslår kommisjonen ingen vesentlige endringer. Kommisjonen har særlig vurdert om det er grunn til å foreslå endringer i domstolenes oppgaver i konkurs- og namssaker og saker knyttet til samliv og dødsfall, men ikke funnet grunn til det. Disse sakene er til dels nært knyttet til det som vanligvis regnes som den dømmende virksomheten. I tillegg utgjør de en stor del av saksinngangen i mange små domstoler. For saker om arv og dødsbo har kommisjonen i tråd med sitt mandat også sett hen til at domstolenes oppgaver ble vurdert i forbindelse med den nye arveloven som trer i kraft fra 2021.

I tillegg til å vurdere domstolenes oppgaver, peker kommisjonen på tiltak som kan bidra til å sikre at domstolene fyller rollen som samfunnets foretrukne konfliktløser. Det er særlig grunn til å fremheve tiltak som kan styrke befolkningens tilgang til domstolene. Kommisjonens sakskostnadsanalyser gir viktig innsikt om hvor kostbart domstolene er som konfliktløsningstilbud, se kapittel 24. Videre er det grunn til å fremheve kommisjonens forslag om å forbedre domstolenes arbeidsprosesser i både første- og anneninstans, se del IV. Det gjelder blant annet å tilrettelegge for videre digitalisering og økt spesialisering.

Lagmannsrettenes oppgaver drøftes i kapittel 25. Kommisjonen anbefaler at lagmannsrettens funksjon begrenses til overprøving av tingrettenes avgjørelser. Kommisjonen foreslår derfor at lagmannsrettene ikke lenger skal fungere som førsteinstans innenfor rettssystemet i noen saker, og at alle saker innenfor de alminnelige domstolene skal starte i tingrettene, se punkt 25.7. Sett hen til at det er tale om relativt få saker, anbefaler kommisjonen at disse fordeles mellom noen utvalgte tingretter.

Jordskifterettenes oppgaver er behandlet i punkt 26.3. Øvrige særdomstoler er i tråd med mandatet ikke vurdert.

6 Domstolenes relevans som tvisteløser

6.1 Innledning

I kapittel 5, Domstolenes oppgaver, er det redegjort for nedgangen i antall tvistesaker som bringes inn for domstolene. Utviklingen gir grunn til å stille spørsmål om hvorvidt konfliktløsningen beveger seg bort fra de alminnelige domstolene og over til alternative tvisteløsere. Dette kan omtales som et spørsmål om domstolens relevans som tvisteløser.

I punkt 6.2 redegjør kommisjonen for fremveksten av alternative tvisteløsere utenfor domstolene. Deretter analyserer kommisjonen tvisteløsningen som skjer innenfor de alminnelige domstolene, i punkt 6.3–6.6. Dette har i liten grad vært gjenstand for diskusjon og analyser tidligere. Kommisjonen har undersøkt hvilke rettsområder tvistene som bringes inn for domstolene gjelder, domstolenes rolle som lavterskel tvisteløsningstilbud og som tvisteløser for næringslivet, og sett hen til tvisteløsningen i andre land. På bakgrunn av analysene drøfter kommisjonen domstolenes rolle som samfunnets foretrukne konfliktløser, se punkt 6.7. De spørsmål som særlig gjelder domstolenes rolle i å kontrollere forvaltningen, er skilt ut til egen drøftelse i kapittel 7.

6.2 Samfunnets konfliktløsere

Domstolene er i dag én av flere mulige konfliktløsere i samfunnet. Rettslige tvister løses ikke bare med endelig virkning av domstolene. Mangfoldet av tvisteløsere er blitt betydelig, og parter i en rettslig konflikt har ofte flere alternativer, både i Norge og internasjonalt. I det følgende redegjøres det for de øvrige tvisteløsningsmekanismene som ligger utenfor domstolene.

Konfliktløsning gjennom voldgift er særlig aktuelt for næringslivet. Voldgift innebærer at partene overlater til en tredjeperson å avgjøre en rettstvist, og at avgjørelsen er endelig og uangripelig.26 Dommere i voldgiftsretten blir gjerne håndplukket av partene og gis domsmyndighet etter avtale mellom partene. Et særtrekk ved voldgiftsprosessen er at den normalt er unntatt offentlighet, og at avgjørelsen ikke kan ankes.

Domstolkommisjonen er ikke kjent med noen oversikt over saker som avgjøres ved voldgift. Det finnes noen undersøkelser som kan tyde på at norske domstoler er relativt attraktive som tvisteløsere for næringslivet, i alle fall sammenliknet med våre naboland.27 Også i Norge er det imidlertid antatt at store næringslivsaktører ofte avtaler voldgift når kontrakten som regulerer rettsforholdet, inngås.28 I tillegg er det de senere årene tatt flere initiativ til å institusjonalisere voldgift i Norge etter påvirkning og inspirasjon fra internasjonal voldgift.29

I tillegg til voldgift finnes det en rekke ordninger med alternativ tvisteløsning utenfor domstolene. Det har lenge vært en ønsket strategi fra lovgivers side at domstolene skal forbeholdes de sakene som ikke lar seg løse på annen måte, det vil si at konflikter skal løses på «lavest mulig nivå».30 Lovgivers begrunnelse for å opprette alternative tvisteløsningstilbud er gjerne ønsket om å tilby prosesser som er raskere, billigere og i noen tilfeller også kvalitativt bedre enn prosessen i de alminnelige domstolene.

Forliksrådet er et eksempel på at tvisteløsningen foregår i andre organer med domsmyndighet i regi av tvisteløsere uten formell juridisk kompetanse. Det er ofte det første domstolleddet som driver tvisteløsning mellom private. Forliksrådet er primært en meklingsinstitusjon, men har også begrenset domsmyndighet.31 I utgangspunktet skal tvister om formuesverdier behandles i forliksrådet før de eventuelt bringes inn for de alminnelige domstolene. Saksinngangen til forliksrådet ble betydelig utvidet da beløpsgrensen for obligatorisk forliksrådsbehandling ble hevet fra 125 000 til 200 000 kroner ved endring i tvisteloven som trådte i kraft 1. juli 2020. Endringen gjelder også forliksrådets adgang til å avsi dom. Allerede før utvidelsen behandlet forliksrådene mer enn fem ganger så mange tvistesaker som tingrettene.32 Det er også enkelte nemnder organisert som forvaltningsorganer som treffer avgjørelser i tvister mellom private, se punkt 7.4.3.

Også namsmanns- og stevnevitnefunksjonen er eksempler på rettspleiegjøremål som utøves på nivået under tingrettene. I motsetning til forliksrådet er det ikke naturlig å karakterisere denne virksomheten som dømmende. Namsmannen har likevel en sentral rolle i å gjennomføre tvangsinndrivelse av krav og tvangssalg. Namsmannens avgjørelser kan påklages til tingretten.

En rekke tvister mellom private får også sin endelige løsning i organer uten domsmyndighet. I saker etter barneloven skjer mekling primært i regi av familievernkontorene. I NOU 2019: 20 En styrket familietjeneste er det foreslått tiltak som skal sikre at flere foreldretvister løses ved mekling i familievernet som et alternativ til domstolsbehandling. I saker om stillingsvern kan arbeidstaker i stedet for mekling i forliksrådet kreve forhandlinger med arbeidsgiver. Som hovedregel løses slike tvister gjennom denne ordningen.

Forbrukerrådet behandler årlig over 7000 saker og bistår med blant annet mekling i saker mellom forbrukere og næringsdrivende.33 Løsningen er uten kostnad for partene. Der det ikke oppnås minnelige løsninger, kan sakene bringes videre inn for Forbrukerklageutvalget. Meklingsnemnda for arbeidstakeroppfinnelser har kompetanse til å mekle mellom partene og eventuelt også opptre som voldgiftsinstans dersom partene avtaler det.

I tillegg til meklingsordningene er det grunn til å fremheve noen andre alternative tvisteløsningsmekanismer. Det er lang tradisjon for selvdømmeordninger som behandler bransjeetiske spørsmål. Eksempler på dette er Pressens Faglige Utvalg (PFU) og Advokatforeningens disiplinærordning. Også innenfor idretten er det tradisjon for selvdømme. Det er videre opprettet en rekke bransjenemnder, som driver tvisteløsning. Finansklagenemnda, som består av til sammen fem nemnder innenfor bank, inkasso og forsikring, er en av de viktigste. Nemndas avgjørelser er rådgivende, men følges som hovedregel av selskapene. Saksveksten har vært sterk, fra 4661 saker i 2015 til 9066 saker i 2019.34

Et viktig utviklingstrekk er i tillegg at det etableres stadig flere ordninger med digital tvisteløsning utenfor domstolene, såkalt Online Dispute Resolution (ODR). Det er gjerne private tilbydere, og fremveksten skjer blant annet gjennom e-handelsplattformer. Det gjelder både i og utenfor Norge.

Generelt har mulighetene for tvisteløsning utenfor Norge blitt større. For det første er det en utvikling i retning av at flere saker som behandles i norske domstoler, bringes inn for internasjonale organer. Dette er et resultat av at Norge og andre land slutter seg til ulike internasjonale avtaler med tilhørende tvisteløsningsmekanismer. Denne tvisteløsningen skjer som et supplement til og ikke som en erstatning for tvisteløsning i de nasjonale domstolene

Innenfor både EØS-retten og internasjonale menneskerettskonvensjoner er det tilknyttede domstoler eller klageorganer. Som en følge av denne utviklingen bringes enkelte av sakene som føres for de alminnelige domstolene, inn for internasjonale organer. Innenfor menneskerettighetsfeltet er det særlig grunn til å trekke frem Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), som til enhver tid har anslagsvis 100 til 120 klagesaker rettet mot Norge.35 Av andre klageordninger har FNs menneskerettighetskomiteer en viktig rolle, selv om sakstilfanget her er mer begrenset. Innenfor EØS-retten har Norge vært involvert i om lag 60 saker for Efta-domstolen siden 2003.36

For det andre er det en utvikling i retning av et større tilbud av internasjonal tvisteløsning som en erstatning for de nasjonale mekanismene. Til en viss grad opererer norske tvisteløsere, herunder domstolene, i dag på et internasjonalt marked. Flere land har egne kommersielle domstoler som søker å tiltrekke seg næringslivstvister fra hele verden, se punkt 23.6.4. I tillegg er det grunn til å tro at utviklingen av private ODR-tilbud også vil tiltrekke seg tvister med norske parter. Domstolene må derfor være attraktive ikke bare sammenliknet med andre tvisteløsningsorganer i Norge, men på et globalt marked for tvisteløsning.

6.3 Tvistesaksanalysen

I kapittel 5 er det redegjort for grovfordelingen mellom ulike typer tvistesaker i domstolene. Saker som følger en egen saksgang er skilt ut som egne kategorier. For å kunne si noe mer presist om hva som ligger i den største kategorien, alminnelige tvistesaker, er det imidlertid nødvendig å analysere hvordan disse sakene fordeler seg mellom ulike rettsområder. Domstolkommisjonen har derfor gjennomført en større tvistesaksanalyse.

Analysen gir innsikt i hvilke rettsområder norske tingretter hovedsakelig arbeider med. Datagrunnlaget utgjør 18 868 saker ført for norske tingretter mellom 2016 og 2018. Analysen er gjennomført av Karin Johanne Nordby og Marie Legernes Teigen i samarbeid med kommisjonens sekretariat og er nærmere omtalt i Domstolkommisjonens vedlegg. Figur 6.1 og tabell 6.1 viser hovedfunnene i analysen.

Figur 6.1 viser at de tre største rettsområdene er eiendomsrett (23,7 prosent), erstatnings- og forsikringsrett (15,1 prosent) og pengekrav (14,5 prosent). Samlet sett utgjør disse rettsområdene i overkant av 50 prosent av alle alminnelige tvistesaker som ble ført for norske tingretter fra 2016 til 2018. Det er grunn til å presisere at enkelte av rettsområdene i figur 6.1, som arbeidsrett og barnesaker, kun omfatter den andelen av sakene som er registrert som alminnelige tvistesaker, og således ikke omfatter sakene som er skilt ut og følger et eget spor i tingrettene, se punkt 5.4.1.

Tabell 6.1 viser at fordelingen av saker tilhørende de ulike rettsområdene er relativt stabil i de tre referanseårene. Det største fallet synes å være innenfor forvaltningsrett (2 prosentpoeng, fra 8 prosent til 6 prosent andel av sakene). At ingen øvrige rettsområder peker seg ut, indikerer at fallet i tvistesaker er relativt jevnt fordelt.

Det er grunn til å påpeke at 5 prosent av sakene var ukategoriserbare fordi det ikke var angitt tilstrekkelig presist i saksbehandlingssystemet hva saken omhandlet. Andelen er likevel ikke større enn at analysen med rimelig stor grad av sikkerhet gir et overordnet bilde av domstolenes tvisteløsning.

6.4 Lavterskel tvisteløsning i domstolene

I tillegg til å analysere tvistesakene er det grunn til å se ordningene med alternativ tvisteløsning i sammenheng med lavterskeltilbud som finnes innenfor domstolene. Domstolene skal alltid vurdere muligheten for å løse tvister i minnelighet, om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler imot en slik løsning.37 Gjennomgangen i punkt 5.4.2 tyder på at domstolene fungerer som tvisteløsningstilbud for parter som søker minnelige løsninger.

I tillegg til arbeidet med minnelige løsninger er småkravprosessen i tingrettene ment å gi partene et lavterskel tvisteløsningstilbud tilpasset betydningen av tvisten. For å kunne vurdere hvordan domstolene fungerer som lavterskeltilbud, har kommisjonen gjort en undersøkelse av utviklingen i tvistesum for sakene som gikk for domstolene i perioden 2009–2018. Den viser at domstolene i mindre grad velges som konfliktløser for tvister av mindre økonomisk verdi.

Figur 6.2 og 6.3 viser utviklingen i tvistesum i alminnelige tvistesaker målt i 2018-kroner. Figur 6.2 viser utviklingen i median etter kvintil i perioden 2009–2018. 1. kvintil er de 20 prosent sakene som har lavest tvistesum. Figur 6.3 viser utviklingen i median etter seks ulike prisintervaller.

Figur 6.2 viser at tvistesummen vokser mer i de øverste kvintilene, også når det er justert for inflasjon. Målt i 2018-kroner er det kun en økning i 5. kvintil. «Mediantvistesummen» i de øvrige kvintilene er lik eller lavere i 2018 enn i 2009.

Figur 6.3 viser hvilke «prissegmenter» som vokser mest. Den viser at det har vært en økning i saker med tvistesum på 5 millioner kroner eller mer, men en nedgang i de øvrige segmentene.

Det er særlig grunn til å fremheve at det er en sterk nedgang i saker med tvistesum på mellom 125 000 og 500 000 kroner. Men det er også en betydelig nedgang i saker med tvistesum under 125 000 kroner. Overordnet sett er utviklingen at domstolene har blitt mindre attraktive for tvister av mindre økonomisk verdi.

6.5 Næringslivstvister i domstolene

Et annet område hvor konkurransen mellom domstolene og andre tvisteløsere er fremtredende, er kommersielle tvister. Tvistesaksanalysen viser at tingrettene behandler en stor andel privatrettslige tvister, hvorav flere må antas å ha stor betydning for næringslivet. Figur 6.3 ovenfor viser i tillegg at det har vært en økning i saker med tvistesum på 5 millioner kroner eller mer.

Analysene har likevel ikke et detaljnivå som gjør det mulig å si noe veldig presist om tingrettens rolle som tvisteløser for næringslivet. Kommisjonen har derfor gjort supplerende analyser av hvordan tvistesakene fordeler seg mellom foretak og privatpersoner.

Figur 6.4 viser utviklingen i innkomne alminnelige tvister, fordelt mellom foretak som saksøker foretak, foretak som saksøker privatperson, privatperson som saksøker privatperson, og privatperson som saksøker foretak.

Figur 6.4 viser at det er særlig foretak som har sluttet å ta ut søksmål. Fra 2009 til 2018 er nedgangen på henholdsvis 19 prosent for foretak som saksøker privatperson, og 23 prosent for foretak som saksøker foretak. Det kan tyde på at domstolene har blitt mindre attraktiv som tvisteløser for næringslivet. Dette er en trend som også er observert i andre land i Europa, blant annet i Tyskland.38

Nedgangen kan også ses i sammenheng med spørsmålet om hvorvidt Høyesterett får et tilstrekkelig antall næringslivssaker til behandling. Både Høyesterett selv og øvrige aktører har etterlyst flere slike saker. På viktige samfunnsområder, som shipping, olje og gass, fiskeri, havbruk, industri, landkraft og finans, har Høyesterett svært få eller ingen saker. En hovedforklaring på dette antas å være konkurransen fra voldgift.39

6.6 Fall i domstolenes tvisteløsning i andre land

Det synes å være en internasjonal trend at tvisteløsningen i nasjonale domstoler minsker, og at færre av de sakene som kommer inn for domstolene, går til hovedforhandling og avgjøres ved dom. I både våre naboland og større rettssystemer som USA og Storbritannia er det en tilsvarende utvikling. Dette omtaltes gjerne som «the vanishing trial phenomenon», og har gitt opphav til en større diskusjon om domstolenes rettsstatlige rolle som tvisteløser.40

Sammenlikninger av tvistesaker på tvers av land kan lett bli upresise. Graden av tvisteløsning i domstolen per innbygger henger sammen med en rekke faktorer. Grovt sagt er det i Europa et klart skille mellom nord og sør. I nordeuropeiske land løses betydelig færre sivilrettslige tvister av domstolene enn i søreuropeiske land. Norge skiller seg likevel ut, sammen med blant annet Sverige, ved at færre sivile saker føres for domstolene også sammenliknet med resten av Nord-Europa.41

Danmark har en rettskultur og et domstolsystem som på mange områder minner om Norges. De danske domstolene har likevel en større sivilrettslig tvistesaksinngang per innbygger enn i Norge.42 Den samme utviklingen med fall i tvistesaker gjør seg imidlertid også gjeldende i Danmark. I en nyere undersøkelse om næringslivets adgang til de danske domstolene er det uttalt:

«I Danmark har domstolene altid været det naturlige og centrale forum for tvistløsning.

For erhvervslivet er det af afgørende betydning, at konflikter mellem erhvervsvirksomheder, og konflikter mellem erhvervsvirksomheder, det offentlige og almindelige borgere, kan løses hurtigt og på rimelige økonomiske vilkår af uafhængige domstole, som leverer afgørelser af høj kvalitet.

Siden 2008 er antallet af civile sager anlagt ved domstolene faldet så voldsomt, at det giver anledning til at overveje, om domstolenes rolle som konfliktløsningsforum for civile sager er under pres, hvilket i givet fald vil være et alvorligt retssikkerhedsmæssigt problem i et demokratisk retssamfund.»43

Undersøkelsen har skapt offentlig debatt i Danmark. Justitsministeriet ba i anmodning av 20. mai 2020 om at Retsplejerådet undersøker årsakene til fallet i sivile saker. Rådet er videre bedt om å levere en utredning innen utgangen av 2021. I anmodningen fra Justitsministeriet er rådet på bakgrunn av undersøkelsen bedt om å vurdere om

«faldet i sagsantallet giver anledning til ændringer af den civile retspleje, eksempelvis med henblik på at gøre domstolene til et mere attraktivt forum for løsning af civile retstvister eller med henblik på at fremme domstolenes rolle som en institution, der understøtter, at civile retstvister kan løses i andre fora end ved domstolene».44

6.7 Samfunnets foretrukne konfliktløser?

Gjennomgangen i punkt 6.2 viser at det er en rekke ulike ordninger som avlaster, supplerer og til dels står i en konkurransesituasjon til domstolenes konfliktløsning.

Selv om alternativ tvisteløsning kan være et gode, er det avgjørende for rettsstaten at uavhengige domstoler fyller rollen som samfunnets foretrukne konfliktløser. Kommisjonens undersøkelser tyder både på at domstolene har blitt mindre interessante som tvisteløser for næringslivet, og at tvister med lavere tvistesummer i mindre grad bringes inn for domstolene. Samlet sett fører dette til et betydelig fall i tvistesaksinngangen til domstolene og bidrar til å gjøre domstolene mindre relevant i samfunnet.

Partene kan ha gode grunner til å velge alternativ tvisteløsning. Det gjelder både privatpersoner og næringslivet. Det er likevel et spørsmål om hvilken betydning mangel på tvister i domstolene – i alle fall innenfor enkelte områder – har for samfunnet som helhet. Innenfor forretningsjussen finnes det i dag rettsområder der hva som er gjeldende rett, ikke er transparent og offentlig og ikke blir gjenstand for politisk diskusjon, fordi tvistene blir løst ved voldgift. At domstolene anses som mindre aktuelle for tvister i næringslivet, kan både føre til mindre forutberegnelighet og svekke lovgivers innflytelse og kontrollmuligheter overfor viktige samfunnsområder. Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol forutsetter også at et tilstrekkelig antall egnede saker ankes videre fra underinstansene.

Når diskusjonen om innholdet av rettsreglene unndras fra offentlig debatt, blir det også vanskelig å vite om berørte interesser blir ivaretatt på en måte som et politisk flertall ville stilt seg bak, og om innholdet av reglene er i samsvar med utviklingen på andre samfunnsfelter. Også i et samfunnsøkonomisk perspektiv er det avgjørende at rettsavgjørelser oppfattes som objektive og saklige, og at de er offentlige og etterprøvbare. Det er derfor viktig at domstolenes tvisteløsningstilbud er tilstrekkelig godt.

Den samme gjelder langt på vei for konfliktløsning for privatpersoner. I tillegg til at domstolene skal gi et effektivt vern mot urett, er det også innenfor dagliglivets juss en rekke spørsmål det for samfunnet er viktig å få avklart gjennom domstolsbehandling. I dag skjer det i begrenset grad. Det gjelder også innenfor forvaltningsretten, hvor domstolene har en viktig kontrollfunksjon og skal sikre borgernes rettigheter overfor staten, se kapittel 7.

Etter kommisjonens syn er det avgjørende at domstolenes kjerneoppgaver sikres, og at domstolene oppleves som tilgjengelige for alle. Det er ikke uten videre klart hva som er årsaken til fallet i tvisteløsning for domstolene, og det er trolig flere faktorer som spiller inn. Som det fremgår av punkt 6.6, synes utviklingen i Norge også å være en del av en større internasjonal trend. Kommisjonen vil peke på enkelte tiltak som særlig kan ha betydning for å styrke tilgangen til domstolene i Norge.

Den strukturen kommisjonen foreslo i strukturutredningen, kan bidra til å styrke fagmiljøene og gjøre domstolen mer attraktiv som tvisteløser. Styrket uavhengighet, slik kommisjonen foreslår i del III i denne utredningen, vil videre understreke domstolenes stilling som samfunnets foretrukne konfliktløser.

I tillegg til å forbedre domstolenes organisering er det et spørsmål om domstolene i større grad bør spille en rolle i å kontrollere at de alternative tvisteløserne ivaretar grunnleggende krav til rettssikkerhet og uavhengighet, se kapittel 7.

Domstolenes relevans som tvisteløser handler om befolkningens tilgang til domstolene. Kommisjonens sakskostnadsanalyser gir viktig innsikt om hvor kostbart domstolene er som konfliktløsningstilbud, se kapittel 24. Av tiltak er det grunn til å fremheve kommisjonens forslag om å fortsette digitaliseringen av domstolene og styrke tvistesaksbehandlingen i første- og andreinstans, se del IV.

7 Domstolene og forvaltningen

7.1 Innledning

Domstolene skal være uavhengige og sikre borgerne mot urett. I dette ligger det blant annet at domstolene skal kontrollere lovligheten av forvaltningens utøvelse av myndighet overfor borgerne som er i konflikt med staten.

I vårt system er den normale arbeidsfordelingen mellom forvaltningsorganer og domstoler at forvaltningsvedtak treffes av forvaltningen, og at den dømmende virksomhet hører under domstolene. For forvaltningsavgjørelser innebærer dette at domstolene kun trer i kraft hvis en part bringer gyldigheten av vedtaket inn for prøving i domstolene. I tillegg prøver domstolene forvaltningsvedtak prejudisielt for å kunne avgjøre andre tvister og straffesaker som er brakt inn for domstolene.45 I begge tilfeller er rettssikkerhetsperspektivet helt sentralt.

Tilsvarende er det rettslige utgangspunktet klart for dømmende virksomhet. Både Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1 sikrer borgerne rett til domstolsbehandling. Den endelige avgjørelsesmyndigheten av rettslige tvister hører til domstolene og ikke til forvaltningen.

Skillet mellom dømmende virksomhet og forvaltningsvirksomhet er ikke alltid klart, og det er en del grensetilfeller. I tillegg er enkelte oppgaver lagt til domstolene selv om de utvilsomt er forvaltningsoppgaver, se punkt 7.2. Utviklingen har imidlertid gått i retning av at domstolenes dømmende funksjoner rendyrkes i stadig større grad.

Enkelte oppgaver av dømmende karakter er i tillegg lagt til tvisteløsningsorganer utenfor domstolene, gjennom opprettelsen av stadig flere forvaltningsorganer organisert som nemnder, se punkt 7.4. Disse organene trer til dels i stedet for ordinær klagebehandling i forvaltningen, men driver også med lavterskel tvisteløsning. Flere av organene faller inn under det materielle domstolbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 1, som ikke er ensbetydende med Grunnlovens og domstollovens formelle definisjon.46 I vårt system er de likevel å regne som forvaltningsorganer.

Klagebehandling og lavterskel tvisteløsning i nemnder bør etter kommisjonens syn i det store og hele ses på som et gode. Kommisjonens undersøkelser viser imidlertid at domstolenes kontroll av forvaltningen – herunder nemndene – er begrenset, se punkt 7.3.2. Også i internasjonal sammenheng synes Norge å skille seg ut med liten grad av domstolkontroll, se punkt 7.3.3. Sett fra et konstitusjonelt og rettsstatlig perspektiv er det viktig at de mulige prinsipielle motforestillingene mot å legge tvisteløsning til forvaltningen i større grad løftes frem når lovgiver skal vurdere utfasing av dømmende oppgaver fra domstolene. Utviklingen tilsier også en fornyet drøftelse av hvordan domstolene organiserer og tilbyr sin tvisteløsning til borgerne, se denne utredningens del IV. En viktig side av dette er hvordan man fremover sikrer at domstolene fyller sin funksjon som garantist for rettssikkerheten til borgere som er i konflikt med det offentlige.

7.2 Forvaltningsoppgaver i domstolene

I Norge har det vært tradisjon for at visse forvaltningsoppgaver legges til domstolene. Når en forvaltningsmyndighet ikke er direkte lagt til en statsmakt i Grunnloven, står lovgiver i utgangspunktet fritt. Forutsetningen er likevel at lovgiver ikke kan legge så omfattende forvaltningsoppgaver til domstolene at skillet mellom den utøvende og den dømmende makt viskes ut.47

Gjennomgangen i punkt 5.2.3 viser at de rene «ikke-dømmende oppgavene» utgjør en relativt liten andel av oppgavene tingrettene har i dag. En god del av dem er i tillegg nær knyttet opp mot avvikling av rettssaker. I den grad primærkompetansen for noen typer avgjørelser av forvaltningsrettslig art fortsatt er lagt til domstolene, er det gjerne begrunnet ut fra særskilte hensyn.

En kategori slike saker er vedtak som regnes som så inngripende at lovgiver har vurdert at kompetansen bør ligge hos domstolene. Et eksempel på dette er vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen.48 Det samme gjelder enkelte avgjørelser knyttet til konkurs, gjeldsordning og tvangsfullbyrdelse, selv om rubriseringen av forvaltnings- og domsmyndighet her er mer tvilsom.

En annen kategori er vedtak som har en slik sammenheng med den enkelte rettssak at lovgiver har funnet det hensiktsmessig å legge kompetansen til domstolen. Eksempler på dette er oppnevnelse av forsvarer, prosessfullmektig, tolk og sakkyndig på det offentliges regning. Det samme gjelder salærfastsettelse for disse aktørene.

Om det er grunnlag for å gjøre justeringer i de av dagens forvaltningsoppgaver som er lagt til domstolene, kan vanskelig vurderes generelt. Det beror på en konkret vurdering av den aktuelle oppgaven. Både særskilte rettssikkerhetshensyn og nær tilknytning til den dømmende virksomhet kan gjøre det hensiktsmessig å legge slike oppgaver til domstolene.

Som en overordnet rettesnor mener kommisjonen likevel at det bør utvises forsiktighet med å legge nye forvaltningsoppgaver til domstolen. Dette gjør seg særlig gjeldende for oppgaver som i stor grad er basert på utøvelsen av et skjønn. Både hensynet til at praksis forankres i politiske prioriteringer, og hensynet til domstolenes uavhengighet og tilliten til denne kan da tilsi at oppgaven heller bør ligge hos et forvaltningsorgan.

Et eksempel er enkelte oppgaver knyttet til rettshjelpsordningen. I dag behandler domstolene søknader fra parter om dispensasjon for inntekts- og formuesgrensene i rettshjelploven. Rettshjelpsutvalget har foreslått at alle vurderinger av de økonomiske vilkårene for støtte til rettshjelp flyttes til forvaltningen. I tillegg har utvalget foreslått det samme for søknader om støtte til rettshjelp som forutsetter en stor grad av skjønn.49 Kommisjonen støtter disse forslagene, som er i tråd med kommisjonens overordnete syn på oppgavefordelingen mellom domstoler og forvaltningen.

7.3 Kontroll med forvaltningen i domstolene

7.3.1 Innledning

En viktig del av domstolenes rettsstatsrolle er å drive legalitetskontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse. Det gjelder både det statlige og kommunale forvaltningsnivået. Domstolskontrollen med forvaltningen har blitt praktisert siden første halvdel av 1800-tallet og har blitt gradvis utviklet gjennom rettspraksis.50 Ved grunnlovsvedtak 14. mai 2020 kommer domstolenes rett og plikt til å foreta slik kontroll direkte til uttrykk i Grunnloven § 89.

Selv om forvaltningsvedtak kan overprøves, er det ikke slik at domstolene kontrollerer alle sider ved det. Det er begrensninger i både prøvingsintensitet og prøvingskompetanse. I sin kjerne skal domstolskontrollen likevel sikre borgerne mot urett fra forvaltningen. Johs. Andenæs omtalte denne kontrollen som en av de viktigste garantier mot overgrep fra statens side overfor borgerne.51

Forvaltningens virksomhet har økt betydelig i omfang siden etterkrigstiden. I dag treffes det hver dag et høyt antall enkeltvedtak som er avgjørende for borgernes rettigheter og plikter. En god del av vedtakene blir påklaget. Statskonsult beregnet tidlig på 2000-tallet at statsforvaltningen alene behandlet 60 000 klagesaker årlig.52 Det er neppe blitt mindre på de siste 20 årene. Mengden vedtak som treffes av statlige og kommunale forvaltningsorganer, avspeiler forvaltningens myndighet og tilsier at det må legges til rette for en uavhengig overprøving i domstolene.

Det har vært antatt at rettsliggjøringen, herunder gjennomføringen av menneskerettighetene og EU/EØS-rett i norsk rett, har medført at domstolenes rolle som kontrollør av forvaltningen har fått en større plass i vårt politiske system. I forbindelse med Stortingets behandling av Makt- og demokratiutredningen uttalte den særskilte komité Stortinget nedsatte for å behandle stortingsmeldingen om utredningen, følgende:

«På en del samfunnsområder kan det synes som det er en tendens til at konflikter innen ulike samfunnsområder i økende grad blir søkt løst gjennom rettsapparatet, og at spørsmål som ikke tidligere kom for domstolene nå blir fremmet for disse. Det foreligger i liten grad empiriske undersøkelser av dette feltet, men fra flere hold hevdes det at man de siste 15 årene har sett en markert økning i antallet saker som reises mot stat og kommune, blant annet erstatningssaker.»53

7.3.2 Domstolskontroll av forvaltningen

Kommisjonen har undersøkt perioden fra 2008 til og med 2018. I denne perioden er datagrunnlaget tilstrekkelig til i alle fall å få en indikasjon på hvor mange og hvilke typer tvister som bringes inn for domstolene.

Som gjennomgangen i punkt 5.4 viser, har antallet tvister for domstolene generelt sett vært fallende i denne perioden. Tvistesaksanalysen kommisjonen har gjennomført, indikerer i tillegg at det relativt sett er en liten andel av de sivile sakene for domstolene som gjelder konflikter mellom borgere og det offentlige. Gjennomgangen i punkt 6.3 viser at i underkant av 7 prosent av alle alminnelige tvistesaker som ble ført for norske tingretter mellom 2016 og 2018, kan kategoriseres som forvaltningsrettslige. Andelen er i tillegg fallende i løpet av den undersøkte treårsperioden.

Selv om det er en liten andel saker som gjelder overprøving av forvaltningsvedtak blant de alminnelige tvistesakene, foretar tingrettene kontroll av forvaltningen også i andre tvistesaker, og da særlig i saker om administrativ tvang etter tvisteloven kapittel 36. Domstolkommisjonen har derfor også foretatt en klassifisering av alle tvistesakene tingrettene behandlet i 2018.

Klassifiseringen fanger ikke opp saker der domstolene prøver forvaltningsvedtak prejudisielt i forbindelse med en privatrettslig tvist. Tabell 6.1 indikerer imidlertid at det heller ikke har vært noen betydelig økning i disse sakene. Overordnet sett gir analysen uansett et bilde på hvor stor andel av domstolenes tvister som gjelder offentligrettslige spørsmål, og er dermed egnet til å illustrere omfanget av domstolenes kontroll av forvaltningen.

Figur 7.1 viser fordelingen av tvistesaker i 2018, fordelt mellom offentlige og privatrettslige tvister. En del saker er på grunn av manglende opplysninger i registreringen i tillegg ansett som uklassifiserte. Fordelingen er nærmere beskrevet i Domstolkommisjonens vedlegg.

Figur 7.1 viser at privatrettslige spørsmål utgjorde 75 prosent av domstolenes tvistesaksinngang i 2018, mens offentligrettslige tvister utgjorde 14 prosent. Andelen uklassifiserte tvister utgjorde 11 prosent. Datagrunnlaget gir ikke grunnlag for å fastslå andelen nøyaktig, men gir en tydelig indikasjon på at alminnelige tvistesaker som føres for domstolen, i hovedsak er privatrettslige.

Kategorien «offentligrettslige tvister» omfatter også overprøving av kommunale vedtak. Denne gruppen utgjør trolig den største andelen av de tvistene som er klassifisert som offentligrettslige. Andelen saker som gjelder kontroll med statsforvaltningen, er således betydelig lavere.54

Kommisjonen har videre analysert fordelingen mellom spesifikke kategorier av forvaltningssaker blant de alminnelige tvistesakene i 2018. Figur 7.2 viser resultatene.

Figur 7.2 viser at utlendingsrett og skatter og avgifter i 2018 utgjorde de klart største spesifikke kategoriene innenfor de alminnelige tvistesakene som gjelder overprøving av forvaltningsvedtak. Utlendingsrett utgjør 33 prosent, mens skatter og avgifter utgjør 28 prosent. For sakene som faller innenfor kategorien «øvrig forvaltningsrett», har det ikke vært tilstrekkelig informasjon til å foreta en mer finmasket klassifisering.

Både kategorien «plan- og bygningsrett» og kategorien «offentlige anskaffelser» er relativt små. Det kan skyldes at flere saker som egentlig hører til kategorien, har blitt plassert i kategoriene «fast eiendom» eller «øvrig forvaltningsrett». Registreringen er her ikke alltid like presis.

Helserett, velferdsrett og utdanningsrett utgjør også kun små prosentandeler. Det kan trolig delvis forklares med at saker innenfor disse rettsområdene i stor grad avgjøres i ulike nemnder eller i trygderetten og i liten grad bringes inn for domstolene.

Sett hen til at domstolenes tvisteløsning bør speile viktige rettsområder, er det også grunn til å fremheve at miljørett kun utgjør 1 prosent av alle forvaltningssakene. Til tross for at enkelte miljøsaker har fått betydelig oppmerksomhet de senere år, er det således ikke holdepunkter for at domstolene spiller noen stor rolle i avgjørelsen av slike konflikter.

7.3.3 Sammenlikning med andre land

Sammenlikninger av domstolskontroll med forvaltningen mellom land er vanskelig. Rettskulturen, omfanget av og kvaliteten på forvaltningens myndighetsutøvelse, og ikke minst innretningen på domstolsystemet, kan ha stor betydning. I et komparativt perspektiv er det likevel grunnlag for å si at norske domstoler i liten grad overprøver forvaltningens vedtak.55

The European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ) gjennomfører sammenlikninger av Europarådets medlemsland om blant annet omfanget av domstolskontroll med forvaltningen (såkalte «administrative cases»). Norge rapporterer ikke inn tall på dette. Ut fra kommisjonens undersøkelser kan det likevel anslås at det i Norge bringes inn ca. 0,04 slike saker per 100 innbyggere for domstolene.56 Dette er betydelig lavere enn det europeiske snittet rapportert fra CEPEJ, som er på 0,5 per 100 innbyggere (med en median på 0,3), basert på de ca. 40 europeiske landene som rapporterer inn data.57

I Sverige er det til sammenlikning ca. 1 administrativ sak per 100 innbyggere, mens i Finland er tallet ca. 0,7. Danmark og Island rapporterer ikke inn tall til CEPEJ på dette.

De høye tallene i Sverige og Finland kan ses i sammenheng med at disse to landene har egne forvaltningsdomstoler, som i større grad legger til rette for slik kontroll. Men også land uten slike domstoler ligger betydelig høyere enn Norge. I England og Wales er tallet ca. 0,8 per 100 innbyggere. Omfanget av kontrollen er således 20 ganger så høy som i Norge. Bare Malta ligger lavere enn Norge av landene CEPEJ mottar data fra.

Nesten uansett hvilket perspektiv som anlegges, synes Norge å skille seg ut når det gjelder grad av domstolkontroll av forvaltningen.

7.3.4 Er domstolskontrollen med forvaltningen tilstrekkelig?

Kommisjonens undersøkelser gir grunn til å stille spørsmål ved om domstolene i tilstrekkelig grad fyller sin rolle som kontrollør av forvaltningen.

Forvaltningen i Norge nyter stor tillit i befolkningen. Dessuten er det vide klagemuligheter i forvaltningen. Det kan være med på å forklare det lave antallet rettssaker. Det er også grunn til å fremheve at vi i tillegg til domstolene har andre kontrollmekanismer, som ombudsordningene. Utviklingen i retning av at stadig flere saker behandles i nemnder, er trolig også viktig, se punkt 7.4.

En annen mulig forklaring på at det bringes inn så få forvaltningssaker for domstolene i Norge, kan være at det stilles så høye krav til rettssikkerheten ved domstolsbehandlingen at den blir svært tidkrevende og kostbar.58 Det øker terskelen for å anlegge søksmål.

Kommisjonen har gjennomført en analyse av tilkjente sakskostnader i sivile saker, se kapittel 24. Den viser at det i perioden 2009 til 2018 har vært en betydelig kostnadsøkning ved å føre saker for retten. Kostnadsveksten må antas å ha betydning for befolkningens mulighet til å anlegge søksmål mot forvaltningen. Det hører også med til dette bildet at man i Norge langt på vei har likestilt det offentlige og private parter som parter i søksmål for domstolene. Det medfører at private parter risikerer å måtte betale for forvaltningens sakskostnader i tillegg til sine egne.59

Rettshjelpsordningen i Norge er i tillegg svært begrenset, slik at befolkningen stort sett selv må bære kostnadene ved å føre sivile saker for domstolene. Utover saker som behandles etter tvisteloven kapittel 36 og som gjelder administrativ tvang, omfatter rettshjelpsordningen få saker om kontroll med forvaltningen. Undersøkelser foretatt av Rettshjelpsutvalget viser at andelen av befolkningen som kvalifiserer for rettshjelp, er lavere i Norge enn i alle de andre nordiske landene.60

Samlet sett er det en fare for at terskelen for å prøve saker hvor forvaltningen er part, er så høy at det svekker muligheten til å endre forvaltningens praksis der det eventuelt skulle være nødvendig. I ytterste konsekvens medfører det at domstolene ikke fyller sin rolle som garantist for borgerne mot urett.

I tillegg er det også et spørsmål om domstolskontrollen er innrettet med tanke på fremtidens forvaltning. Forvaltningen er i kontinuerlig utvikling og vil i stadig større grad ta avgjørelser ved hjelp av kunstig intelligens og automatiserte beslutninger. Det kan øke behovet for en mer tilpasset domstolskontroll. Dette spørsmålet kan også til en viss grad ses i sammenheng med drøftelse av oppgavefordelingen mellom domstolene og domstolliknende forvaltningsorganer.

7.3.5 NOU 2020: 9 Blindsonen

NOU 2020: 9 Blindsonen – Gransking av feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav ved reiser i EØS-området ble avgitt 4. august 2020. I det følgende oppsummeres funn, anbefalinger og læringspunkter som gjelder domstolene.61

Utvalget fant at straffesakene som ble gransket, for det meste var undergitt en ordinær behandling i domstolene. EØS-retten synes i liten eller ingen grad å være behandlet. Utvalget fremhevet at det er dette som er det ekstraordinære i sakene, og som har ledet til at det er idømt straff for bedrageri i saker der trygdemottaker etter utvalgets syn har hatt rett til å oppholde seg i utlandet.

Videre fant utvalget at det ikke var tegn til at dommere i straffesakene har identifisert EØS-rettens betydning. Domstolene har i de enkelte straffesaker vurdert i hvilken grad siktede har utvist skyld. Domstolenes vurderinger i sakene begrenser seg i hovedsak til det strafferettslige og går i liten grad inn i de underliggende trygderettslige spørsmål. Om mottak av ytelser generelt forutsetter opphold i Norge, problematiseres ikke.

Når det gjelder sivile saker om gyldigheten av Trygderettens kjennelser, har utvalget bare identifisert én direkte relevant sak, som dreide seg om utenlandsopphold for en EØS-borger. Heller ikke her ble EØS-retten problematisert.

Av læringspunkter knyttet til domstolene fremhevet utvalget særlig at domstolene må øke bevisstheten om EØS-rettens mulige betydning i straffesaker. Utvalgets hovedanbefaling knyttet til domstolene er at den generelle EØS-rettslige kompetansen i de alminnelige domstolene bør styrkes. Dommere må kunne identifisere aktuelle EØS-rettslige spørsmål også i straffesaker, slik at det ikke avsies straffedommer for handlinger som etter EØS-retten er tillatt.

Utvalget legger til grunn at domstolene har sviktet i sin funksjon. Både læringspunktene og anbefalingene til utvalget har betydning for flere av spørsmålene Domstolkommisjonen drøfter i denne utredningen. Det er særlig grunn til å understreke betydningen av kompetansehevingstiltak i domstolene. Videre er det grunn til å understreke at domstolene må være bevisst sin rolle som kontrollør av forvaltningen. Det innebærer at domstolene også må kontrollere de juridiske vurderingene som forvaltningen har lagt til grunn. Det er grunn til å fremheve at rollen som kontrollør også gjør seg gjeldende i straffesaker. Det krever blant annet at det settes av tilstrekkelig tid til saksforberedelse også i disse sakene. Endelig vil kommisjonen understreke at domstolenes kontrolloppgaver overfor forvaltningen også omfatter nemndene.

7.4 Domstolliknende forvaltningsorganer (nemnder)

7.4.1 Innledning

Domstolkontrollen med forvaltningen i Norge kan ses i sammenheng med at det er opprettet en hel rekke ulike ordninger med domstolliknende forvaltningsorganer, ofte omtalt som nemnder.

Fellestrekket ved nemndene er at de er nokså selvstendige i sin faglige virksomhet, og at de er organisert utenfor det ordinære forvaltningshierarkiet. Sammen med Stortingets kontrollorganer utgjør de i praksis den viktigste kontrollen med forvaltningen i dag.

Et særtrekk ved nemndene er at saksbehandlingen i all hovedsak er skriftlig og følger forvaltningsloven. I enkelte sakstyper er det likevel åpnet for kortere muntlige høringer. I tillegg veiledes gjerne partene av egne sekretariater, og de er i liten grad representert ved advokat. Partene har heller ikke samme ansvar for sakens opplysning som de vil ha etter tvisteloven, og de risikerer ikke å måtte bære motpartens sakskostnader. I enkelte av nemndene er spesialistkompetansen fremtredende. Når avgjørelser er truffet av slike organer, er domstolenes rolle normalt begrenset til en etterfølgende prøving av forvaltningsvedtakets gyldighet.

Grunnlovens maktfordeling bygget på at den dømmende funksjonen skulle utøves av domstoler. Det har imidlertid over lengre tid vært en glidning i synet på adgangen til å legge tvisteløsningsoppgaver utenfor domstolene. I dag synes det å være en utbredt oppfatning at overføring av myndighet innenfor spesifikke områder til nemnder ikke utfordrer Grunnloven.62 Det vil først kunne være grunnlovsstridig om større grupper av tvister på sentrale rettsområder overlates til avgjørelse i forvaltningen.63

Det konstitusjonelle utgangspunktet er likevel at den endelige avgjørelsen av tvister ligger til domstolene.64 Såfremt borgernes adgang til å bringe avgjørelsene inn for domstolene ved Høyesterett i siste instans er ivaretatt, anses forholdet mellom domstolene og nemndene primært som et spørsmål om hensiktsmessighet. Det er i utgangspunktet heller ikke i strid med borgernes rett til domstolsbehandling at loven fastsetter søksmålsfrister eller setter behandling i nemnd som betingelse for å reise søksmål. Det samme gjelder at nemndsbehandlingen trer i stedet for forliksrådsbehandling. Forutsetningen er imidlertid at det er tilgang på en reell og rettferdig behandling i domstolene, at denne skjer innen rimelig tid, og at avgjørelsene kan overprøves gjennom anke.

Grovt sett kan de domstolliknende forvaltningsorganene deles i tre ulike grupper: Klagenemnder fungerer som klageinstanser i forvaltningen. De bringer forvaltningens klagebehandling over i et domstolliknende spor ved at nemnder utøver myndighet som et klageorgan. Like fullt er det tale om utøvelse av forvaltningsmyndighet. Tvisteløsningsnemnder treffer avgjørelser i tvister mellom private. De overfører domstolenes konfliktløsning til forvaltningen ved at nemndene utøver myndighet som en domstol. Sett fra Domstolkommisjonens ståsted er det særlig grunn til å drøfte forholdet mellom domstolene og tvisteløsningsnemndene.65

Den tredje gruppen er nemnder som treffer tvangsvedtak, og hvor den etterfølgende domstolsbehandlingen skjer etter tvistelovens kapittel 36. Spørsmålet om forholdet mellom nemnds- og domstolsbehandling av tvangsvedtak har nylig blitt vurdert av regjeringen på bakgrunn av Særdomstolsutvalgets utredning.66 I tillegg har Tvangslovutvalget nylig drøftet spørsmål knyttet til overprøving av tvangsvedtak i helse- og omsorgssektoren.67 Kommisjonen avgrenser derfor mot disse spørsmålene.

Enkelte av nemndene erstatter tingrettene som førsteinstans i domstolsystemet. Det reiser særskilte spørsmål og må ses i sammenheng med kommisjonens syn på lagmannsrettenes rolle. Kommisjonen drøfter domstolsbehandlingen av vedtak fra disse nemndene i punkt 25.7.

7.4.2 Domstoler og klagenemnder

Selv om Norge formelt ikke har forvaltningsdomstoler, har utviklingen de siste tiårene vært at klageinstanser i forvaltningssaker i økende grad organiseres som domstolliknende forvaltningsorganer. I dag finnes det over 50 statlige klagenemnder. De ti største behandler årlig til sammen over 30 000 saker.68 Det er omtrent dobbelt så mange sivile saker som tingrettene. Det er store forskjeller i organiseringen av nemndene, og også betydelig variasjon i saksbehandlingen og hvordan denne er regulert.69 Noen eksempler på klagenemnder er Erstatningsnemnda for voldsofre, Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), Klagenemda for industrielle rettigheter (KFIR), Markedsrådet, Personvernnemnda, Skatteklagenemnda og Utlendingsnemnda (UNE). Klassifiseringen og skillelinjene mellom enkelte av disse og tvisteløsningsnemndene er til dels flytende, blant annet fordi de tidvis både fungerer som klageorganer og avgjør rettslige tvister mellom parter.70

Til tross for utviklingen med flere rettigheter i lovgivningen viser tvistesaksanalysen at det er en svært liten andel forvaltningsvedtak som bringes inn for domstolene til rettslig prøving, se punkt 7.3.2. Slik sett synes klagebehandlingen i nemnder å oppfylle lovgivers intensjon om at saker løses på lavest mulig nivå.

Det kan argumenteres med at behandling i en fagkyndig nemnd gir bedre rettssikkerhet enn vanlig klagebehandling i forvaltningen. I alle fall synes en begrunnelse for opprettelse av nemnder som klageinstanser å være at de berørte borgerne har mer tillit til at saken gis en rettferdig og riktig behandling enn om saken behandles av et ordinært forvaltningsorgan.71 At nemndene har innslag av dommerkompetanse, bidrar til økt legitimitet. Tidsperspektivet og kostnadene kan også forklare hvorfor sakene ikke går videre til domstolene.

Selv om kommisjonen ikke ser det som ønskelig at en stor andel av klagesakene skal bringes inn for domstolene, er det likevel viktig at tilfanget er tilstrekkelig til at domstolene fungerer som en reell kontrollør av forvaltningen. Det forutsetter at domstolene i alle fall får et visst antall saker til overprøving, og at det er en bredde i disse. Sett fra dette perspektivet er det et spørsmål om nemndsbehandling gjør at terskelen for etterfølgende domstolkontroll enkelte ganger blir for høy.

Flere av klagenemndene har også som uttalt mål ikke bare å tilby en rettssikker og tilgjengelig klagebehandling, men også å drive rettsavklaring.72 Både vår tradisjon med generalistdomstoler og hensynet til uavhengighet tilsier at rettsavklaring primært bør finne sted i domstolene og ikke i spesialiserte forvaltningsorganer.

7.4.3 Domstoler og tvisteløsningsnemnder

Tvisteløsningsnemnder er forvaltningsorganer som treffer avgjørelser i tvister mellom private som ellers måtte vært løst i domstolene. Ved eventuell etterfølgende behandling av tvisteløsningsnemndenes avgjørelser i domstolene foretar retten som hovedregel en ny materiell prøving av saken. Dette skiller seg fra den normale ordningen ved prøving av gyldigheten av forvaltningsvedtak, herunder prøvingen av vedtak fra klagenemnder.

Domstolkommisjonen mener det er spesielt viktig å drøfte forholdet mellom denne typen tvisteløsning og domstolsbehandling. Kommisjonen tok derfor initiativ til å belyse dette temaet på Ryssdalseminaret 7. oktober 2019, som PluriCourts, senter for fremragende forskning ved Universitetet i Oslo, arrangerte i samarbeid med Domstolkommisjonen og Domstoladministrasjonen. Formålet var å samle dommere, akademikere og andre interesserte for å gi innspill til kommisjonen om blant annet forholdet mellom alternativ tvisteløsning og domstolsbehandling, herunder nemndene. Den videre fremstillingen trekker i stor grad veksler på innleggene under konferansen.73

Det er i dag en relativt stor og uensartet gruppe forvaltningsorganer som treffer avgjørelser i rettslige tvister mellom private. Noen eksempler på tvisteløsningsnemnder er Diskrimineringsnemnda, Domeneklagenemnda, Forbrukerklageutvalget, Husleietvistutvalget (HTU), Pasientskadenemnda, Tvisteløsningsnemnda og Vederlagsnemnda.

Behovet for et raskt, billig og enkelt alternativ til domstolene har vært fremtredende ved opprettelsen av så å si alle tvisteløsningsnemndene.74 Slike nemnder er ment å sikre borgerne adgang til et lavterskel tvisteløsningstilbud. Forholdet til prosessen i forliksrådet, som er ment å være et slikt tilbud, synes ikke å bli vurdert når nye nemnder opprettes. Muligens skyldes valget av nemnd fremfor forliksråd et ønske om større spesialistkompetanse enn det forliksrådene tilbyr. Behovet for slik kompetanse er særlig fremtredende i enkelte av organene, som Pasientskadenemnda.

Det er grunn til å understreke at opprettelsen av nemndene langt på vei har vært en ønsket utvikling, begrunnet med et behov for å avlaste domstolene. Tvistesaksanalysen gir grunn til å stille spørsmål ved om domstolenes sakstilfang i sivile saker er såpass begrenset at det ikke lenger er like stort behov for avlasting, se punkt 6.3.

Til sammen løser forvaltningen tvister innenfor et bredt spekter av samfunnsområder og avgjør rettsspørsmål som angår mange, og som kan ha store personlige konsekvenser for dem det angår. Enkelte av organene, som Husleietvistutvalget og Pasientskadenemnda, behandler rundt 2000 tvister årlig. Samlet sett er det grunn til å anslå at det avgjøres flere tvister mellom private av nemnder enn av domstolene. Tyngdepunktet i tvisteløsningen, i alle fall rent kvantitativt, er således over tid flyttet over fra de alminnelige domstolene og til organer som formelt hører inn under forvaltningen.

Selv om befolkningen oftere er i kontakt med en nemnd enn en domstol, synes det distriktspolitiske elementet ikke å bli vurdert når oppgaver overføres fra tingretter til nemnd. Nærmest uten unntak lokaliseres nemndene til en av våre største byer, med den konsekvens at partene må reise langt for å delta i eventuelle nemndsmøter. I motsetning til spørsmålet om å konsolidere domstolstrukturen synes det å være tverrpolitisk enighet om denne utviklingen.

Mange av sakene som avgjøres utenfor domstolene, er imidlertid av enklere karakter og må kunne karakteriseres som småsaker. Til dels kommer behandlingen også i stedet for forliksrådsbehandling og ikke i stedet for konfliktløsning i de alminnelige domstolene. Ved opprettelsen av tilbudene synes det likevel ikke å bli gjort noen vurdering av om domstolenes saksbehandling i stedet kan tilpasses behovet for lavterskel tvisteløsning. En mulig forklaring på dette kan være at oppgavefordelingen mellom domstolene og nemndene vurderes sektorvis og uten et overordnet blikk på den totale konfliktløsningen i samfunnet. Det gjelder både klage- og tvisteløsningsnemnder. Selv om en slik tilnærming kan ha gode grunner for seg, er det en fare for at befolkningen over tid mister tilgang til den kvaliteten og rettssikkerheten som ligger i domstolsbehandling.

7.4.4 Nemnd eller domstol?

Økt nemndsbehandling er en villet og demokratisk forankret utvikling. Det er likevel grunn til å vurdere om ikke domstolene har, eller burde ha, andre konfliktløsningsmetoder som langt på vei kan møte behovet for lavterskel konfliktløsning. Det er også et spørsmål om hvilke hensyn som taler mot den utstrakte utfasingen av saker til alternative tvisteløsningsorganer som har funnet sted. Den videre fremstillingen er særlig rettet mot forholdet mellom domstolene og tvisteløsningsnemndene, men drøftelsene har også en viss overføringsverdi til klagenemndene.

Det bærende hensynet for at den dømmende virksomhet i utgangspunktet skal utøves av domstoler, er domstolenes og dommernes uavhengighet slik dette kommer til uttrykk i Grunnloven § 95. Selv om nemndene er gitt uavhengighet i loven, har de ikke en konstitusjonell garanti for dette. Medlemmene utnevnes gjerne på åremål og pekes ut av fagdepartementet. Prinsipielt sett ligger det en potensiell avhengighet til forvaltningen.

I tillegg står prinsippene om allmenndomstoler og generalistdommere sterkt i norsk rett og betraktes som en garanti for uavhengige domstoler, rettsenhet og domstolenes samfunnskommunikasjon med omverdenen. Det er alminnelig antatt at generalistkompetanse sikrer den beste rekrutteringen til domstolene. Selv om utviklingen også i domstolene går i retning av større spesialisering, er likevel generalistdommerens evne til å vurdere rettsspørsmål i en bredere sammenheng, og treningen i bevisbedømmelse, viktige faktorer for å sikre domstoler med høy kvalitet.75 I den grad det er ønskelig med spesialkompetanse, kan dette oppnås gjennom moderat spesialisering innenfor generalistdomstolene.

Disse hensynene ivaretas dels ved at ledere og medlemmer i mange nemnder er dommere i ting- og lagmannsrettene. Men det er den forskjell at nemndas medlemmer ikke er faste, og at de bistås av sekretariater som utreder spørsmål bare knyttet til nemndas virkefelt. Dette kan innebære en økt risiko for systematiske feilvurderinger av rettsspørsmål. I domstolene skjer fordelingen av sakene i større grad etter tilfeldighetsprinsippet, og eventuelle rettsanvendelsesfeil og saksbehandlingsfeil vil lettere kunne rettes opp i ankeomgangen.

Det er et spørsmål om rettssikkerheten ivaretas bedre gjennom domstolsbehandling. Særlig gjelder det i komplekse saker og saker som reiser bevisspørsmål, hvor muntlighet anses å være den beste ordningen. Problemstillingen er løftet frem i forarbeidene til de nye bestemmelsene om nemndsbehandling av trakasseringssaker.76

Det er også grunn til å trekke frem prinsippet om offentlighet i rettspleien. At pressen kan føre kontroll med at rettergangen er rettferdig, sikrer samfunnets tillit til domstolene og bidrar til økt forståelse for det som skjer i rettsvesenet. Selv om nemndene publiserer sine avgjørelser på hjemmesidene sine, må det antas at offentlighetsprinsippet i rettssaker i vesentlig større grad bidrar til innsyn i rettslivet.

Kommisjonen vil videre fremheve at utfasingen av saker svekker domstolenes mulighet for rettsavklaring og for å få et bredt erfaringstilfang, og dermed har negative virkninger for domstolenes mulighet for å fylle sitt samfunnsoppdrag. Det er viktig at domstolene, i alle instanser, sikres et bredt og variert tilfang av saker som samlet kan sørge for at domstolene «speiler» samfunnets livsområder og konflikter. Det bidrar til å sikre rettsstatlige standarder for rettsregler på alle rettsfelt og setter dommeren i stand til å se problemstillingene i en større sammenheng enn den konkrete saken.

Gjennom økt bruk av tvisteløsning i nemnder kan også den samlede saksgangen bli omfattende og langvarig. Det gjelder særlig i de sakene som er av prinsipiell karakter, hvor en part har behov for en rettsavklaring og potensielt må gjennom tre rettsinstanser etter behandlingen i tvisteløsningsorganet. Gjennomgående synes saksbehandlingstiden i nemndene heller ikke å være nevneverdig kortere enn i tingretten. Tidvis er saksbehandlingstiden vesentlig lengre enn de seks månedene tvisteloven legger opp til. Hos Pasientskadenemnda har over 800 personer ventet i mer enn to år for å få sin sak behandlet, og det er flere eksempler på saker som tar over tre år å saksbehandle i en tvisteløsningsnemnd.77 Sivilombudsmannen har flere ganger kritisert den lange saksbehandlingstiden.78 Når saksbehandlingstiden blir så lang, er det et spørsmål om domstolstilgangen er reell.

Til tross for disse innvendingene er kommisjonens syn at lavterskel tvisteløsning i forvaltningen i det store og hele bør ses på som et gode. Både for partene og i et samfunnsøkonomisk perspektiv er det ofte en fordel at tvister løses på et lavest mulig nivå. De mulige prinsipielle motforestillingene bør likevel i større grad løftes frem når lovgiver står overfor spørsmål om opprettelse av en nemnd. De kryssende hensynene må vurderes konkret også ut fra hvilke samfunnsområder og tvister det er tale om. Mer overordnet henger det sammen med spørsmålet om hvilken plass domstolene skal ha som konfliktløser i samfunnet.

Fremveksten av nemndene aktualiserer en vurdering av hvordan deres saksbehandling og uavhengighet internt i forvaltningen skal organiseres. Disse spørsmålene er til dels utredet av Forvaltningslovutvalget.79 Utviklingen er også av betydning for domstolenes arbeidsprosesser. Som nevnt er innslaget av spesialkompetanse fremtredende ved enkelte av nemndene. Det er derfor grunn til å vurdere behovet for spesialisering i de alminnelige domstolene. Det kan bidra til å sikre et bedre tvisteløsningstilbud. I kapittel 23 drøfter kommisjonen om det bør åpnes for større grad av spesialisering i de alminnelige domstolene.

Det er også nødvendig å se på kostnadene ved domstolsbehandling. I motsetning til domstolene er utgangspunktet for nemndenes saksbehandling at partene ikke tilkjennes sakskostnader. I kapittel 24 kartlegger kommisjonen utviklingen i tilkjente sakskostnader i domstolene. Det er viktig for å kunne vurdere om kostnadene utgjør et for stort hinder for at borgerne skal ha tilgang til domstolene.

Endelig kan det være grunn til å vurdere om domstolene i større grad bør spille en rolle i å sikre uavhengigheten av og kvaliteten på den alternative konfliktløsningen. Kommisjonen vil fremheve at den utviklingen som observeres, kan tilsi en større diskusjon om forholdet mellom domstoler og alternative tvisteløsere.