1 Utredning for Minerallovutvalget: Konsesjonsvilkår om bruk av samisk arbeidskraft og tjenester og Norges EØS-rettslige forpliktelser

Professor Christian Franklin, Universitetet i Bergen

1.1 Utredningens rammer og avgrensninger

Utredningen er utarbeidet i henhold til mandat fra leder av Minerallovutvalget, om hvorvidt det «å bruka konsesjonsvilkår til å styrkja arbeids- og næringsgrunnlag for samisk språk og kultur, ved å til dømes stilla vilkår om bruk av samisk arbeidskraft og tenesteleveranser til verksemda» vil kunne anses forenlig med Norges EØS-rettslige forpliktelser.1

Med «virksomheten» forstås her alle sider ved mineralvirksomhet – herunder både leting, undersøkelser, utvinning/uttak og drift. Videre forstår jeg mandatet slik at det primært ønskes avklaringer om spørsmål knyttet til EØS-rettens ikke-diskrimineringsprinsipp, og om retten til fri bevegelighet av arbeidskraft/personer, tjenester, og etableringsretten. Det avgrenses derfor mot spørsmål knyttet til andre deler av EØS-regelverket, som for eksempel reglene om ulovlig statsstøtte.2

Da det ikke er oppgitt hvilke konkrete tiltak som vurderes i denne sammenheng, vil det i utredningen fokuseres på hvordan eventuelle konsesjonsvilkår som anses fordelaktige for en bestemt befolkningsgruppe (det samiske urfolket) mer generelt vil kunne stå seg i lys av de alminnelige reglene om fri bevegelighet som fremgår av EØS-avtalens hoveddel. Potensielt relevante deler av EØS-sekundærlovgivningen (forordninger og direktiver) vil nevnes underveis, men det avgrenses følgelig mot inngående vurderinger opp mot disse.

Det avgrenses videre mot spørsmål knyttet til løsningen av potensielle normkonflikter som kan tenkes å oppstå mellom EØS-forpliktelsene våre på den ene siden, og andre folkerettslige forpliktelser – som f.eks. ILO konvensjon 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater – på den andre. I slike tilfeller, forutsatt at motstriden ikke kan tolkes bort, gir EØS-loven § 2 klare føringer om at norske rettsregler som tjener til å overholde Norges EØS-forpliktelser skal gå foran andre norske rettsregler.3 Hvorvidt dette også gjelder i det tilfellet sistnevnte tjener som gjennomføring av folkerettslige forpliktelser har vært gjenstand for forskjellige synspunkter i juridisk litteratur.4 Dersom EØS-loven § 2 tas på ordet, så må de nok det.

1.2 EØS-avtalens virkeområde – grenseoverskridende virksomhet og produktdekning

For at EØS-retten i det hele tatt skal komme til anvendelse må de aktuelle varene (råmaterialer og/eller produkter) falle inn under EØS-avtalens produktdekning og opprinnelsesregler.

Ifølge EØS-avtalens artikkel 8(3)(a) omfatter avtalen – med noen veldig få unntak – alle varene som er angitt i kap. 25–97 i World Customs Organization’s Harmonized Commodity Description and Coding System (HS).5 HS del V (kap. 25–27), med tittelen «Mineral Products», oppgir tolltariffnummer for en nærmest uttømmende liste av ulike metalliske malmer, mineralske byggeråstoffer, industrimineraler og naturstein. Foredlede og bearbeidede mineralprodukter er videre dekket av en rekke andre forskjellige deler av HS (se f.eks. kap. 68–70).

Det følger videre av EØS-avtalen artikkel 9 (jf. protokoll 4) en rekke regler om produktopprinnelse, da det bare er bare varer som har sin opprinnelse i EØS-området som anses dekket av EØS-avtalen. Dette er imidlertid uproblematisk for mineraler, da EØS-avtalens Protokoll 4 artikkel 4(1)(a) gjør klart at alle mineralske produkter utvunnet av avtalepartenes jord skal regnes som fremstilt i sin helhet i EØS-området, og følgelig dekket av EØS-avtalens øvrige bestemmelser.

Ettersom mineralvarer dermed omfattes av EØS-avtalens produktdekning og opprinnelsesregler, kommer følgelig avtalens regler om fri bevegelighet av arbeidstakere, tjenester og etableringsretten også til anvendelse for virksomhet knyttet til disse.

Dette er en viktig avklaring. Ifølge EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Pedicel, vil nemlig tjenester som anses «uatskillelig tilknyttet» til varer som faller utenfor EØS-avtalens virkeområde, også falle utenfor avtalens dekning.6 Høyesterett kom derfor i en avgjørelse av 30. juni 2021 til at tjenestevirksomhet og etableringsrettigheter knyttet til reindrift måtte anses som utenfor EØS-avtalens virkeområde, da rein kan klassifiseres som et landbruksprodukt som faller utenfor avtalens produktdekning (jf. EØS-avtalen artikkel 8(3)(b)).7 Ulikt situasjoner der reindrift er involvert, kommer imidlertid ikke den såkalte «Pedicel-doktrinen» til anvendelse ved spørsmål knyttet til mineralvirksomhet.

For at EØS-retten skal få anvendelse kreves videre at det foreligger et grenseoverskridende element. Dette betyr at i saker som kun omhandler rent interne situasjoner, der alle forhold knytter seg til én EØS-stat alene, så vil ikke EU- og EØS-reglene normalt komme til anvendelse i det hele tatt.8 Vilkåret vil naturligvis anses oppfylt i situasjoner der for eksempel en arbeidstager som er statsborger i én EØS-stat flytter fysisk til en annen EØS-stat for å ta opp arbeid der. Det samme gjelder for selvstendig næringsdrivende eller selskap som fysisk krysser en EØS-grense for å etablere virksomhet i Norge. For tjenester vil vilkåret være oppfylt der tjenesteyter eller -mottaker beveger seg over en EØS-grense for å tilby eller motta tjenester i en annen EØS-stat.

Det kreves imidlertid ikke alltid at personen eller selskapet fysisk forflytter seg fra én EØS-stat til en annen. EU-domstolen har sagt at det holder med en «degree of extraneity» for at det kan sies å foreligge et tilstrekkelig grenseoverskridende element.9 Slik at vilkåret vil anses oppfylt også i situasjoner der for eksempel arbeidstakeren oppholder seg og jobber i sin egen hjemstat, men der arbeidsgiver er etablert i en annen EØS-stat.10 Eller der tjenesteyter eller -mottaker forblir i sin egen hjemstat, men selve tjenesten beveger seg fra én EØS-stat til en annen (eksempelvis ved at denne ytes/mottas over telefon eller internett).11

Et viktig poeng å understreke i denne sammenheng er at EU- og EØS-retten i utgangspunktet tillater såkalt omvendt (eller reversert) diskriminering. Derfor vil det ikke anses EØS-stridig for norske myndigheter, i en situasjon uten grenseoverskridende elementer, å behandle norske statsborgere eller foretak mindre gunstig enn EØS-borgere eller selskap som har benyttet seg av retten til fri bevegelighet. I utgangspunktet vil dermed EØS-reglene ikke komme til anvendelse i rent interne situasjoner for norske statsborgere og/eller selskap som føler seg forskjellsbehandlet ved, for eksempel, innføringen av eventuelle konsesjonsvilkår om bruk av norsk-samisk arbeidskraft og tjenesteleveranser til mineralvirksomheten. EØS-rettsspørsmål vil som regel kun settes på spissen dersom de fører til at statsborgere eller foretak fra andre EØS-stater, eller norske statsborgere som vender hjem etter å ha utøvd retten til fri bevegelighet, blir behandlet på mindre fordelaktig vis.

Det finnes imidlertid noen viktige unntak i EØS-sekundærlovgivningen (direktiver og forordninger) som stenger uttrykkelig for omvendt diskriminering. Tjenestedirektivets kap. 3 inneholder for eksempel visse særregler om etableringsretten for ytere av bestemte typer tjenestevirksomhet, som kan være av særlig relevans for mineralvirksomheten.12 Disse inkluderer bl.a. bedriftsrådgivning, eiendomsforvaltning (herunder kontorvedlikehold), reklame, rekrutteringstjenester, juridisk rådgivning og skatterådgivning, og bygge- og anleggsvirksomhet. Med støtte i bestemmelsenes ordlyd, direktivets fortale og forhandlingene som ledet til tjenestedirektivets vedtak, har EU-domstolen kommet til at reglene i kap. 3 kan gjøres gjeldende i saker der det ikke foreligger et grenseoverskridende element, altså i rent interne situasjoner.13 Forutsatt at tjenestedirektivet er korrekt gjennomført i norsk rett i tråd med EØS-rettens krav, vil norske statsborgere og foretak som ønsker å etablere seg på de norske markedene for de tjenestene som direktivet dekker, dermed også kunne påberope seg disse rettighetene overfor norske myndigheter.

1.3 Diskrimineringsforbudet og restriksjonsbegrepet

Mineralvirksomhet er ikke konkret regulert eller harmonisert gjennom spesifikke EU-/EØS-direktiver eller -forordninger. Utgangspunktet ved enhver EØS-rettslig vurdering knyttet til mineralvirksomheten er dermed de alminnelige bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel om fri flyt av personer (artikkel 28), tjenester (artikkel 36) og etableringsretten for foretak og selvstendig næringsdrivende (artikkel 31). Disse grunnsetningene om fri bevegelighet innad i EØS-området forutsetter imidlertid nærmere utfylling og presisering gjennom mer bestemte regler i EØS-sekundærlovgivningen. Og det finnes en rekke forordninger og direktiver som gjør seg gjeldende på områdene for fri flyt av arbeidskraft og tjenester, samt etableringsretten:

• Av særlig relevans på området for fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten kan være tjenestedirektivet,14 som stiller en rekke (og til dels strengere) krav til godkjenning og rettferdiggjøring av nasjonale restriksjoner rettet mot bestemte typer tjenestevirksomhet.

• For arbeidstakere gjelder arbeidstakerforordningen og borgerskapsdirektivet.15 Forordningen inneholder en rekke spesifiserte materielle rettigheter for arbeidstakere, inkludert retten til å reise til og ta opp arbeid i andre EØS-stater på like vilkår og med lik prioritet som vertslandets egne statsborgere (jf. artikkel 1(2)). Borgerskapsdirektivet inneholder videre en rekke bestemmelser som retter seg mot både arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, inkludert bestemmelser om rett til opphold og likebehandling (jf. artikler 6, 7 og 24 (1)).

• Utsendingsdirektivet knytter seg til etableringsretten, og har som formål å bidra til rettferdig konkurranse mellom nasjonale og utenlandske foretak, samt å sikre at arbeidstakere som midlertidig sendes til et annet EØS-land for å utføre tjenester der (utsendte arbeidstakere) har en passende beskyttelse.16 Direktivet sikrer dermed at foretak fra én EØS-stat som etablerer seg i en annen EØS-stat i utgangspunktet har rett til å bruke sine egne ansatte i sistnevnte, uavhengig av de ansattes nasjonalitet. Vertstaten kan imidlertid stille visse vilkår, og det finnes derfor en rekke norske regler om lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for utsendte arbeidstakere når de utfører arbeid i Norge.17

Som nevnt innledningsvis (se del 1) vil det, i mangel på konkrete forslag å ta stilling til, hovedsakelig fokuseres på det generelle spørsmålet om hvorvidt konsesjonsvilkår som gir den samiske befolkningen visse fordeler vil kunne stå seg i lys av de alminnelige reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at mer spesifiserte rettigheter og krav kan fremgå av forskjellige deler av sekundærlovgivningen, og at eventuelle forslag til vilkår og tiltak for mineralvirksomheten kanskje vil måtte vurderes opp mot disse.

Felles for reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel og sekundærlovgivningen er i alle tilfelle at de forbyr nasjonale regler og praksis som direkte eller indirekte diskriminerer på grunn av nasjonalitet, eller som utgjør en restriksjon på fri bevegelighet. Der diskrimineringsforbudet fremgår uttrykkelig av ordlyden i EØS-avtalens artikkel 28, viser Artikkel 31 og 36 derimot til et tilsynelatende videre forbud mot «restriksjoner» som sådan. EU- og EFTA-domstolens praksis viser imidlertid at restriksjonsbegrepet favner vidt, og utover det som måtte fremgå av bestemmelsenes ordlyd alene.18 Bestemmelsene tolkes derfor slik at de omfatter både nasjonale tiltak som diskriminerer direkte eller indirekte på grunn av nasjonalitet,19 og restriktive tiltak som er ikke-diskriminerende men som faktisk eller potensielt gjør utøvelse av retten til fri bevegelighet vanskeligere eller mindre attraktivt.20

De fleste tenkelige konsesjonsvilkår som fordret bruk av samisk arbeidskraft og/eller tjenesteytelser til mineralvirksomheten i Norge ville nok tvilløst kunne sies å utgjøre en restriksjon. Slike vilkår vil kunne gjøre det mindre attraktivt og vanskeligere for arbeidstagere som er statsborgere i andre EØS-land å ta opp arbeid i Norge, og for selvstendig næringsdrivende og selskap fra andre EØS-stater å etablere seg på det norske markedet. Og det holder som nevnt at det er snakk om en potensiell – ikke en faktisk – hindring på fri bevegelighet.

Det har blitt noe vanligere i senere år for nasjonale myndigheter å argumentere for at det må foreligge en høy terskel for at en ikke-diskriminerende hindring skal kunne bryte EØS-retten. EU-domstolen har også i enkelte saker akseptert at de nasjonale reglene måtte ha en «ikke ubetydelig påvirkning» på fri bevegelighet, eller utgjøre en «alvorlig hindring», for å kunne anses i strid med EØS-avtalens artikkel 28 eller 36.21 Utfallet i de fleste saker viser imidlertid at det som regel godt skal gjøres å vinne frem med slike argument, særlig i de tilfellene der domstolen mistenker underliggende proteksjonistiske eller diskriminerende beveggrunner å ligge bak.22

Selv om det eventuelt kan sies å foreligge en restriksjon, vil det fortsatt kunne være viktig å avklare om tiltaket diskriminerer direkte eller indirekte mot utenlandske EØS-borgere eller tjenesteytere, eller utenlandske selskap som ønsker å etablere seg i Norge. For det første, fordi måten som tiltaket bryter EØS-bestemmelsene på er avgjørende for hvilke legitimeringsgrunner nasjonale myndigheter kan påberope seg når de skal forsøke å rettferdiggjøre eventuelle inngrep i retten til fri bevegelighet (se del 4). For det andre, fordi det kan virke som om det foreligger en sammenheng mellom måten tiltaket bryter med EØS-retten på og prøvingsintensiteten som domstolene utsetter tiltaket for når de vurderer dets proporsjonalitet (se del 5).23

Direkte diskriminering forekommer der nasjonale regler og tiltak i en EØS-stat behandler arbeidstagere, selvstendig næringsdrivende eller foretak fra andre EØS-stater forskjellig fra sine egne statsborgere og foretak, basert kun på deres nasjonalitet. Eksempelvis ville nok eventuelle konsesjonsvilkår som stilte krav om at arbeid og/eller tjenester knyttet til mineralvirksomheten var forbeholdt samer med norsk statsborgerskap, anses som direkte diskriminerende på grunn av nasjonalitet, og dermed forbudt etter EØS-avtalens 28, 31 og/eller 36.24 Direkte diskriminerende tiltak regnes som særdeles inngripende i retten til fri bevegelighet, slik at de ofte vil være vanskelig å rettferdiggjøre.

Nasjonale tiltak som innebærer en form for skjult eller systemisk forskjellsbehandling, ved å oppstille krav som rent faktisk enklere vil kunne oppfylles av vertsstatens egne statsborgere eller selskap enn personer eller foretak fra andre EØS-stater, er også forbudt. Bosettings- og språkkrav knyttet til arbeidsforhold, tjenestevirksomhet og/eller etableringsretten er vanlige eksempler på slike indirekte diskriminerende tiltak, da de som regel vil kunne oppfylles langt enklere av vertsnasjonens egne borgere og foretak.25 Ifølge EU-domstolen er det i den forbindelse «ufornødent at fastslå, at den pågældende retsforskrift i praksis berører relativt væsentligt flere vandrende arbejdstagere. Det er tilstrækkeligt at fastslå, at den er egnet til at have denne virkning» (min kursiv).26 Et annet eksempel er tiltak som påfører ekstra byrder for utenlandske EØS-borgere eller foretak, som da gjøres gjeldende i tillegg til de kravene som oppstilles i hjemstaten – en slik «dual burden» bryter med EU- og EØS-rettens prinsipp om gjensidig anerkjennelse, og anses også som en form for indirekte diskriminering.27

Konsesjonsvilkår som stiller krav – helt uavhengig av nasjonalitet – om at arbeid og/eller tjenester knyttet til mineralvirksomheten forbeholdes personer som behersker det samiske språket, eller som krever bosetting i bestemte deler av landet, ville nok trolig anses som indirekte diskriminerende. Det samme gjelder eventuelle vilkår som – igjen, helt uavhengig av nasjonalitet – krevde bruk av samisk arbeidskraft eller tjenesteleveranser til mineralvirksomheten. Slike vilkår ville naturligvis ikke forskjellsbehandlet samer som er statsborgere i forskjellige EØS-stater. Men det er lite tvil om at de fort vil kunne anses som egnet til å berøre vesentlig flere personer og foretak fra andre EØS-stater enn Norge, Sverige og Finland. Slike konsesjonsvilkår rettet utelukkende mot det samiske folket, uavhengig av hvilken EØS-stat de er statsborgere av, vil dermed fort kunne anses indirekte diskriminerende.

Positiv diskriminering eller særbehandling er også i utgangspunktet dekket av EU- og EØS-rettens diskrimineringsforbud. Rasediskrimineringsdirektivet åpner riktignok for forskjellige former for positiv diskriminering på grunn av rase eller etnisk opprinnelse, men er ikke innlemmet i EØS-avtalen.28 Norge har imidlertid valgt på eget initiativ å speile direktivet i norsk rett.29 Hvorvidt eventuelle konsesjonsvilkår om bruk av samisk arbeidskraft og tjenesteleveranser til mineralvirksomheten vil kunne begrunnes etter dette regelverket blir dermed et spørsmål som må besvares etter norsk (ikke EØS-)rett.

Om det foreligger et brudd på EØS-reglene om fri bevegelighet blir spørsmålet om det likevel kan rettferdiggjøres. For å kunne rettferdiggjøres, må tiltaket kunne sies å forfølge et legitimt eller tvingende allment hensyn (del 4), og anses som både egnet og nødvendig for å oppnå hensynet som ligger bak, samt ikke pålegge en urimelig stor byrde på de individene/selskapene som rammes (del 5).

1.4 Legitimeringsgrunner – legitime og tvingende allmenne hensyn

Nasjonale tiltak som diskriminerer direkte på grunn av nasjonalitet kan bare reddes av en av de tre legitime hensynene som fremgår uttrykkelig av EØS-avtalens hoveddel, jf. artikkel 28(3), 33 og 39: offentlig orden («public policy»), offentlig sikkerhet eller helsevern. EØS-statene nyter imidlertid ikke en fri hånd i sin forståelse av hva som ligger i disse begrepene. De legitime hensynene som oppgis i EØS-avtalens hoveddel tolkes strengt, og er sjeldent gjenstand for utvidende tolkninger av EU- eller EFTA-domstolen.30 Om offentlig orden har for eksempel EU-domstolen forklart at begrepet «under alle omstændigheder forudsætter, at der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn».31 I praksis er dermed restriksjoner på private individers (arbeidstakeres og selvstendig næringsdrivendes) rett til fri bevegelighet under henvisning til den offentlige orden og/eller sikkerhet sterkt begrenset til å kun gjelde deres personlige adferd.32 EU-domstolen har imidlertid kommet til at visse begrensninger i selskapers tjenestefrihet som grunner seg i fundamentale menneskerettighetshensyn i prinsippet kan begrunnes i den offentlige orden.33

Nasjonale tiltak som medfører indirekte diskriminering, eller som er ikke-diskriminerende men likevel hindrer fri bevegelighet, kan derimot begrunnes i både de legitime hensynene som fremgår av EØS-avtalens hoveddel samt en lang rekke domstolskapte tvingende allmenne hensyn. Som potensielt relevante eksempler på tvingende allmenne hensyn akseptert av domstolene kan blant annet nevnes: regionalpolitikk, herunder å forhindre avfolkning av områder med spredt og liten bosetning;34 særlige sosialkulturelle forhold på nasjonalt eller regionalt plan;35 menneskerettsvern;36 å fremme og stimulere anvendelsen av et av landets offisielle språk;37 samt vernet av nasjonal kulturpolitikk mer generelt.38 Listen over tvingende allmenne hensyn er ikke uttømmende, og praksis viser at domstolene generelt virker tilbøyelige for å akseptere nye hensyn som EØS-statene måtte påberope seg i den enkelte sak. Domstolene setter imidlertid en grense ved det som oppfattes som rene økonomiske eller administrative hensyn.39

Norges veletablerte politikk om å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppen kan sikre og utvikle sitt språk, kultur og samfunnsliv, ville nok uten særlig tvil kunne anses som et hensyn som i prinsippet kan begrunne visse inngrep i retten til fri bevegelighet. I forhold til brudd på tjenestereglene mer spesifikt, vil det nok mest sannsynlig vise seg vanskelig å forsvare eventuelle tiltak om bruk av samiske tjenesteleveranser under hensyn til offentlig orden etter reglene i EØS-avtalens hoveddel. Enklere vil det trolig være å overbevise domstolene om at vernet av en nasjonal urbefolkning, som i tillegg er en minoritetsgruppe i samfunnet, utgjør et tvingende allment hensyn, som i prinsippet kan begrunne indirekte diskriminering og ikke-diskriminerende tiltak som hindrer fri bevegelighet av arbeidskraft, tjenester og/eller etableringsretten. At de skandinaviske landene har valgt et høyt beskyttelsesnivå for den samiske urbefolkningen, og at disse statene følgelig har gått ut fra at de har et relativt vidt spillerom («margin of appreciation/discretion») i deres forsvar, ville nok også trolig kunne aksepteres.

Det holder imidlertid ikke for nasjonale myndigheter i EØS-statene å simpelthen hevde at eventuelle tiltak forfølger et legitimt eller tvingende allment hensyn – bevisbyrden påhviler staten å vise at tiltakene faktisk forfølger det hensynet som er påberopt i den enkelte sak, eksempelvis gjennom detaljert statistikk, empiri eller annet datagrunnlag.40 Konkrete tiltak som vurderes i form av ulike konsesjonsvilkår, og formålene bak, bør derfor under alle omstendigheter begrunnes utførlig i forkant av deres eventuelle vedtagelse.

I tillegg til de legitime hensynene i EØS-avtalens hoveddel samt de domstolskapte tvingende allmenne hensyn, inneholder også visse deler av EØS-sekundærlovgivningen eksplisitte unntak som muligens kan rettferdiggjøre brudd på reglene om fri bevegelighet. Som tidligere indikert, så ville nok for eksempel et samisk språkkrav knyttet til diverse stillinger i mineralvirksomheten fort kunne anses som indirekte diskriminerende overfor arbeidstagere fra andre EØS-stater. Arbeidstagerforordningen artikkel 3(1) gjør imidlertid spesifikt unntak for «sprogkundskaber, der kræves af hensyn til den tilbudte stillings særlige karakter». Forutsatt at EØS-rettens generelle krav til proporsjonalitet er overholdt (se del 5), vil det dermed kanskje være mulig for enkelte språkkrav å rettferdiggjøres på dette grunnlag.

1.5 Proporsjonalitet – krav til egnethet, nødvendighet og rimelighet

I tillegg til å vise at det foreligger et legitimt eller tvingende allment hensyn bak eventuelle tiltak som gjør inngrep i retten til fri bevegelighet, må de nasjonale myndighetene også kunne forklare forholdet mellom hensynet som er påberopt og tiltakene som tar sikte på å oppnå dem.41 Ifølge EU-domstolen må det foreligge en «fornuftig sammenhæng» («reasonable connexion») mellom midlene og målet.42 Dette undersøkes gjennom en forholdsmessighetsvurdering, der staten må bevise at tiltaket er både egnet og nødvendig for å oppnå målsettingen bak, og ikke pålegger en urimelig stor byrde på de individene/selskapene som rammes.

Tiltakene må for det første anses som egnet («suitable»; «appropriate») til å oppnå hensynet bak. I juridisk teori er det ofte antatt at det ikke skal så mye til for å overbevise domstolene om at et gitt tiltak er tjenlig som middel til å nå målet.43 Det er nok i hvert fall riktig å hevde at det som regel vil være mer krevende for statene å vise at et tiltak bør anses nødvendig, enn at det er egnet. EFTA-domstolen har imidlertid i senere år, og med støtte i EU-domstolens rettspraksis, lagt stadig større vekt på at tiltak må forfølge sitt formål på en «konsistent og systematisk måte» for å kunne oppfylle egnethetskravet.44 I dette synes å ligge dels et krav om konsekvens (at tiltaket, eller andre deler av regelverket som det knytter seg til, ikke undergraver eller går på tvers av målsettingen), og dels et krav om at tiltak som innebærer en forskjellsbehandling på annet grunnlag enn nasjonalitet ikke vil regnes som konsistente.45 Ved denne vurderingen kan det se ut som om domstolene krever mer av statene enn det som ellers er vanlig ved en enkel vurdering av tiltakets tjenlighet.

Videre må tiltaket anses som nødvendig for å oppnå hensynet bak, i den forstand at det ikke må finnes mindre inngripende tiltak som kunne ha tjent til å oppnå formålet på en tilstrekkelig god måte. Flere faktorer kan spille inn ved denne vurderingen, som for eksempel om staten har klart å dokumentere et høyt beskyttelsesnivå på området,46 hvorvidt eventuelle alternativer fremstår som praktisk gjennomførbare eller ikke,47 og om formålet egentlig kan anses oppfylt allerede gjennom andre eksisterende tiltak (typisk i situasjoner der prinsippet om gjensidig anerkjennelse ikke er overholdt, men også der andre tiltak har vært iverksatt av staten). EU-domstolen har i enkelte tilfeller akseptert argumenter om at det ikke forelå alternative, mindre inngripende tiltak der andre virkemidler faktisk var utprøvd men viste seg utilstrekkelige og ineffektive.48 Likeledes vil nok domstolene være mer tilbøyelige for å godta enkelte tiltak som nødvendige der de er tidsbegrensede, eller gjøres gjenstand for kontroll etter en viss periode.49 Nasjonale tiltak vil heller ikke anses som unødvendige kun fordi andre EØS-stater anvender mindre inngripende tiltak i et forsøk på å nå det samme bakenforliggende målet – her ser EU-domstolen ut til å ta høyde for viktigheten av en konkret og kontekstuell vurdering i hver enkel situasjon.50

Til sutt må også hensynet som er påberopt av staten veies konkret opp mot EØS-interessen i å sikre fri bevegelighet i det indre markedet.51 Dersom inngrepet pålegger helt urimelige byrder på individer/selskap som ønsker å utøve sin rett til fri bevegelighet, vil det kunne anses som uforholdsmessig. Som forklart av Fredriksen og Mathisen, innebærer dette «en overprøving av den aktuelle EØS-statens valg av beskyttelsesnivå – til en kvalifisert urimelighetssensur» (ikke min kursiv).52 Hvorvidt denne vurderingen av proporsjonalitet stricto sensu skal regnes som et eget krav i seg selv, eller som en integrert del av nødvendighetskravet, har vært noe omdiskutert i teorien.53 Men det er ingen tvil om at kravet kan vise seg utslagsgivende i enkelte saker og bør derfor tas på alvor.54

Det er grunn til å understreke at utfallet av proporsjonalitetsvurderingen i den enkelte sak ofte kan være vanskelig å forutsi på forhånd. Prøvingsintensiteten, og hvor streng bevisbyrde som pålegges staten, kan nemlig variere en god del fra en sak til en annen. Det kan som tidligere nevnt være mange forskjellige faktorer som spiller inn her ved domstolenes vurdering av hvor inngripende vurderingen skal være – inkludert den antatte alvorlighetsgraden av EØS-rettsbruddet, og hvilket beskyttelsesnivå de nasjonale myndighetene hevder ligger bak formålet med tiltaket. I noen tilfeller ser domstolene ut til å akseptere argumenter fremsatt av de nasjonale myndighetene nesten uten videre.55 I andre (og tilsynelatende stadig flere) saker, kreves derimot inngående analyser, studier, detaljert statistikk og/eller empiri for å underbygge statens påstander.56 Generelt krever EU-domstolen at staten fremlegger «præcise oplysninger til støtte for dens argumentation»,57 samtidig som den også har klargjort at bevisbyrden ikke «kan gå så vidt som til at kræve, at de kompetente nationale myndigheder (…) positivt skal bevise, at ingen anden tænkelig foranstaltning kan gøre det muligt at nå det forfulgte legitime formål på de samme vilkår».58 Videre vil domstolenes vurdering ikke begrense seg kun til den informasjonen som forelå på tidspunktet for tiltakets vedtakelse, men ta i betraktning ethvert bevis som måtte foreligge på tidspunktet for deres avgjørelser.59

Som nevnt forutsetter enhver EØS-rettslig forholdsmessighetsvurdering at man ser nærmere på konteksten – både den faktiske og rettslige – som tiltaket befinner seg i. Uten en mer detaljert angivelse av de potensielle tiltakene som vurderes, eller kjennskap til hvordan lovgivningen og konsesjonene ellers vil utformes, er det vanskelig å foreta konkrete, kontekstuelle vurderinger her. Generelt kan nok likevel sies at det trolig vil være noe mer utfordrende å vinne frem med et argument om at konsesjonsvilkår om bruk av samisk arbeidskraft i og tjenesteytelser (som f.eks. gruvedrift, kontorarbeid, finansiell rådgivning, ledelse, konstruksjon m.m.) til mineralvirksomhet er egnet til å oppnå en målsetting om å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppen kan sikre og utvikle sitt språk, kultur og samfunnsliv, enn der slike vilkår knyttes til historiske rettigheter forbundet med reindrift, jordbruk, jakt eller fiske. Sammenhengen mellom mål og middel vil i alle tilfeller måtte utdypes og konkretiseres nærmere, og det øvrige regelverket for mineralvirksomhet undersøkes nøye for å sikre tiltakets konsistens.

Videre ville nok et forbud mot bruk av annet enn samisk arbeidskraft og/eller tjenester i mineralvirksomheten, selv om det var begrenset til bestemte geografiske områder, fort kunne anses som unødvendig. På den ene siden ville et slikt tiltak naturligvis kunne bidratt til å styrke samenes næringsgrunnlag, og dermed også hatt positive utslag med tanke på samisk språk og samfunnsliv. På den andre siden er vel spørsmålet om det ikke finnes mindre inngripende tiltak som på tilstrekkelig vis kan oppnå samme målsetting – som for eksempel en oppfordring om bruk av samisk arbeidskraft og/eller tjenester i mineralvirksomheten, kombinert med forskjellige insentiver for de selskapene som gjør dette.

På samme vis ville nok for eksempel et eventuelt konsesjonsvilkår om at alle dokumenter (avtaler, fakturaer osv.) utformes på samisk, med stor sannsynlighet kunne anses som et egnet (tjenlig) grep for å oppnå formålet med å styrke det samiske språket, og dermed også samisk kultur. EU-domstolen har imidlertid kommet til at slike grep kan oppfattes som unødvendige, ettersom «en medlemsstats lovgivning, som ikke alene pålægger anvendelsen af medlemsstatens officielle sprog ved affattelsen af fakturaer vedrørende grænseoverskridende transaktioner, men som desuden tillader oprettelsen af en autentisk version af disse fakturaer på et sprog, som alle de berørte parter er fortrolige med, [vil] være mindre indgribende i varernes frie bevægelighed end den i hovedsagen omhandlede lovgivning samtidig med, at den er egnet til at sikre de formål, som forfølges af nævnte lovgivning».60 Et krav om at alle dokumenter utformes på samisk i tillegg til et annet språk som konsesjonshaverne er fortrolig med, ville nok dermed ha større sjanser for å bestå nødvendighetstesten.

1.6 Oppsummering

Oppsummeringsvis kan det sies at det generelt ikke skal så mye til før nasjonale tiltak utgjør potensielle restriksjoner i retten til fri bevegelighet av arbeidskraft/personer, tjenester eller etableringsretten, i strid med EØS-rettens krav. Det kreves heller ikke så mye i den enkelte sak før et grenseoverskridende element kan konstateres. Selv om utredningen har fokusert på hvorvidt konsesjonsvilkår om bruk av samisk arbeidskraft og tjenesteleveranser til mineralvirksomheten kan stå seg i lys av reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel, er det likevel viktig å være oppmerksom på de mange forskjellige EØS-direktivene og -forordningene som gjør seg gjeldende på feltet. Uten en nærmere spesifisering av hvordan konsesjonsvilkårene og lovendringene er tiltenkt utformet er det imidlertid vanskelig å forutsi hvilke spesifikke EØS-regler som eventuelt vil kunne komme til anvendelse.

Det er også vanskelig å foreta enkelte av de konkrete og kontekstuelle vurderingene som vil måtte gjøres dersom staten skal forsøke å rettferdiggjøre eventuelle konsesjonsvilkår som kan sies å utgjøre et prima facie EØS-rettsbrudd. Som vist vil legitimeringsgrunnene som kan påberopes i denne forbindelse avhenge av hvordan konsesjonsvilkårene bryter med EØS-reglene – om de anses som direkte eller indirekte diskriminerende, eller ikke-diskriminerende hinder til fri bevegelighet.

Etter min mening bør man likevel kunne ha en realistisk forventning om at formålet med å styrke samisk språk, kultur og samfunnsliv vil kunne aksepteres som et tvingende allment hensyn – i hvert fall i prinsippet. Men hensynet vil neppe aksepteres uten videre, og vil kreve klar forankring både i lovarbeidet samt etterfølgende praksis. Dette gjelder særlig dersom staten skal kunne hevde at det foreligger et høyt beskyttelsesnivå på feltet, som igjen kanskje vil kunne gi et noe større spillerom for unntak fra EØS-reglene.

Kravene til proporsjonalitet vil imidlertid ventelig kunne by på de største utfordringene, med tanke på å rettferdiggjøre eventuelle konsesjonsvilkår som i utgangspunktet anses EØS-stridige. Som vist bør bevisbyrden som pålegges staten i utgangspunktet regnes som streng, både ved egnethets- og nødvendighetsvurderingene. Det kreves følgelig nøye vurdering – og ikke minst forklaring – av hvorfor og hvordan eventuelle foreslåtte konsesjonsvilkår kan anses tjenlige og konsistente. Likeledes av hvordan konsesjonsvilkårene kan anses å gjøre minst mulig inngrep i retten til fri bevegelighet for å oppnå målsettingen bak, gjerne ved en konkretisering av hvilke alternative tiltak som har vært vurdert og/eller forkastet, med tilhørende forklaringer om hvorfor.

Bergen, 22. desember 2021

Professor Christian Franklin