5 Konsekvensendringer som følge av endringer i straffeloven §§ 28 a og b
5.1 Bakgrunn
Ved lov 20. mai 2005 nr. 28 om ny straffelov ble bestemmelsene om samfunnstraff i straffeloven 1902 §§ 28 a og 28 b endret. Lovendringene trådte i kraft 1. januar 2006.
En av endringene er at domstolens avgjørelse om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraff på grunn av vilkårsbrudd eller ny kriminalitet skal skje ved dom og ikke ved kjennelse. Formålet var å sørge for at retten kunne bruke samme avgjørelsesform også når den velger å avsi en særskilt dom for de nye straffbare forhold. Man ønsket også å ha de samme regler ved omgjøring på grunn av vilkårsbrudd ved dom på samfunnsstraff som ved en rent betinget dom. I sistnevnte tilfelle bestemmer straffeloven § 54 nr. 2 at avgjørelsen skal treffes ved dom, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 304-305.
Når avgjørelsen om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraff skal skje ved dom, har departementet kommet til at det er hensiktsmessig å presisere lovreguleringen som gjelder når vilkårsbruddet ikke består i ny kriminalitet. Det er da kriminalomsorgen, og ikke påtalemyndigheten som begjærer fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. De løsningene som nå foreslås lovfestet, må antas å følge av det systemet som ble valgt ved lov 20. mai 2005 nr. 28. Departementet har imidlertid fått tilbakemeldinger fra rettsanvendere som tilsier at det er hensiktsmessig at loven gir et uttrykkelig svar på enkelte prosessuelle spørsmål.
Behovet for presiseringer knytter seg til følgende spørsmål: Hvem som er ankekompetent for dommer som tar standpunkt til omgjøring som ikke er begrunnet i ny kriminalitet og hvilket rettsmiddel som skal benyttes (se punkt 5.3), hvem som skal møte ved ankeforhandlingen i lagmannsrett og eventuelt Høyesterett (punkt 5.4), hvilken prosessform som tingretten skal anvende ved omgjøringsbegjæringer som ikke er begrunnet i ny kriminalitet, og hvordan tingretten og lagmannsretten skal være sammensatt (punkt 5.5 og 5.6). I tillegg er det behov for at loven tar uttrykkelig stilling til om det er nødvendig med ny fullbyrdingsordre når dommen kan fullbyrdes, og hvem som i så fall skal beordre fullbyrdingen og behandle søknader om utsettelse med soning av den subsidiære fengselsstraff (punkt 5.7).
Siden det dreier seg om lovendringer som gir uttrykk for det som allerede må antas å være gjeldende rett, fremmer departementet forslagene uten at de har vært på høring.
5.2 Hvor skal reglene plasseres?
Etter sin art er fullbyrding av den subsidiære fengselsstraff på bakgrunn av andre vilkårsbrudd enn ny kriminalitet en beslutning om hvordan en idømt straff skal gjennomføres. Det er kriminalomsorgen som forbereder saken for domstolen, og som skal følge opp den avgjørelse domstolen treffer. Kriminalomsorgens kompetanse og fullbyrdingen av straff er regulert i straffegjennomføringsloven (lov 18. mai 2001 nr. 21). Departementet har derfor vurdert om særregler om fullbyrding av subsidiær fengselsstraff på grunn av andre vilkårsbrudd enn ny kriminalitet burde inntas i straffegjennomføringsloven, men har blitt stående ved at reglene først og fremst bør plasseres i straffeprosessloven. Det er denne forankringen som allerede er valgt, jf. straffeprosessloven § 76 siste ledd som gir kriminalomsorgen møterett i tingretten. Det er også i prosesslovgivingen det er mest naturlig å innta regler om ankekompetanse over straffedommer, møterett i lagmannsretten og kompetanse til å beordre fullbyrding og beslutte soningsutsettelse. Reglene retter seg ikke bare mot kriminalomsorgens tjenestemenn, men også mot domstolene. Det er dessuten et naturlig skille at reglene om gjennomføring av samfunnsstraff inntas i straffegjennomføringsloven fram til og med det stadium at kriminalomsorgen beslutter at den subsidiære fengselsstraff bør søkes fullbyrdet. Fra dette tidspunkt er det innledet en prosess for domstolene, og det er da naturlig at reglene blir plassert i den alminnelige prosesslovgivning. Når det foreligger en endelig dom som er klar til fullbyrding, er det igjen naturlig at straffegjennomføringsloven regulerer saksbehandlingen.
5.3 Ankekompetansen
Så lenge retten tok standpunkt til fullbyrdingen av den subsidiære fengselsstraff ved kjennelse, fulgte det av straffegjennomføringsloven § 58 annet ledd at det var kriminalomsorgen på regionalt nivå som fremmet begjæringen for domstolen. Etter straffeprosessloven § 76 siste ledd kan kriminalomsorgen møte i tingretten, og i henhold til straffeprosessloven § 68 annet ledd annet punktum er det kriminalomsorgens tjenestemenn som behandlet saken, som kan erklære kjæremål.
Når avgjørelsen nå treffes ved dom, blir rettsmidlet anke, og etter straffeprosessloven § 68 første ledd ligger ankekompetansen til den som har besluttet tiltale. Dette passer ikke godt på begjæringer fremmet etter straffegjennomføringsloven § 58. Inntil nå har man i praksis lagt til grunn at straffeprosessloven § 68 første ledd kan anvendes analogisk, slik at ankekompetansen tilligger kriminalomsorgens regionale nivå som har kompetanse til å begjære den subsidiære fengselsstraffen fullbyrdet. Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa 19. oktober 2006 (HR-2006-01791-U) avgjørelse med samme resultat, men med annen begrunnelse.
Departementet er enig i at ankekompetansen bør ligge hos kriminalomsorgens regionale nivå og mener dette bør fremgå uttrykkelig av et nytt siste ledd i straffeprosessloven § 68. For fullstendighetens skyld går departementet inn for at det også i straffegjennomføringsloven § 58 annet ledd nytt annet punktum presiseres at ankekompetansen tilligger det samme nivå som kan fremme begjæring om omgjøring.
Et særskilt spørsmål er om ankekompetansen for kriminalomsorgen også skal gjelde for anke til Høyesterett over lagmannsrettens avgjørelse. Avgjørelsen av dette spørsmål må ses i sammenheng med hvem som skal ha møterett for Høyesterett. Departementet finner det ikke naturlig at kriminalomsorgen skal ha møterett for Høyesterett. Etter departementets oppfatning er det en naturlig konsekvens av dette at kriminalomsorgen heller ikke gis selvstendig ankekompetanse over lagmannsrettens dom. Når kriminalomsorgen mener at lagmannsrettens dom i en sak om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraff bør ankes videre til Høyesterett, bør ordningen være at det skrives en innstilling om dette til statsadvokaten i det distrikt hvor den opprinnelig straffesak hørte hjemme. Den formelle ankekompetanse ligger til statsadvokaten, og som eventuelt etter riksadvokatens oppnevning prosederer saken for Høyesterett. Den nærmere kommunikasjon mellom kriminalomsorgens regionale nivå og vedkommende statsadvokaten i disse tilfeller kan etter behov reguleres nærmere i straffegjennomføringsforskriften 22. februar 2002 nr. 183 og i påtaleinstruksen 28. juni 1985.
5.4 Møterett i domstolen
Etter straffeprosessloven § 76 femte ledd kan ansatte i kriminalomsorgen møte i tingretten i saker etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a. Så lenge avgjørelsen ble truffet ved kjennelse, dekket dette behovet, idet kjæremål over avgjørelsen sjelden ledet til muntlig behandling i lagmannsretten. Rettsmidlet over avgjørelsen i tingretten er nå begrenset anke som i lagmannsretten vil bli behandlet etter straffeprosessloven §§ 330, 333 og 339. Med mindre lagmannsretten beslutter skriftlig behandling, vil anken resultere i ordinær hovedforhandling ved begrenset anke. Dette aktualiserer spørsmålet om hvem som skal møte. Etter departementets oppfatning er det naturlig at kriminalomsorgens tjenestemenn også møter ved forhandlingene i lagmannsretten. Det er disse som best kjenner innholdet og omfanget av det eller de vilkårsbrudd som har begrunnet begjæringen til tingsretten, og som også har kjennskap til argumentasjonen for tingretten. Slik departementet vurderer det, vil ikke en muntlig ankeforhandling for lagmannsretten by på slike utfordringer at de ikke fullt tilfredsstillende kan prosederes av personell i kriminalomsorgen som har juridisk eksamen som cand. jur. eller tilsvarende.
Departementet foreslår ikke at kriminalomsorgens tjenestemenn skal kunne anke saken videre til Høyesterett og møte der. Ankebehandling i Høyesterett gjelder saker av prinsipiell betydning, eller i alle fall betydning ut over den enkelte sak. Dette vil gjerne kreve at spørsmålet om fullbyrding av subsidiær fengselsstraff vurderes i en større bredde der god kjennskap til straffeutmålingspraksis og relevant straffutmålingsargumentasjon generelt er en nødvendighet. I tillegg fordrer en fullverdig prosedyre for Høyesterett en prosedyreerfaring som jurister i kriminalomsorgen vanskelig kan forventes å oppnå. Det vises for øvrig til at ankekompetansen for Høyesterett er foreslått lagt til statsadvokaten.
5.5 Tingrettens sammensetning og prosessform
Når avgjørelser treffes ved kjennelse, vil det sjelden oppstå spørsmål om domstolens sammensetning. Etter at straffeloven § 28 b første ledd er endret slik at avgjørelsen av om den subsidiære fengselsstraff skal fullbyrdes skal treffes med dom, stiller dette seg annerledes.
Siktemålet med lovendringen var bl.a. å få en enhetlig avgjørelsesform i de tilfeller hvor vilkårsbruddet bl.a. besto i ny kriminalitet, men hvor retten valgte å avsi særskilt dom for det nye straffbare forhold. I disse tilfeller måtte det tidligere avsies dom for det nye forhold og en kjennelse hvor retten tok standpunkt til omgjøringsspørsmålet. I disse tilfeller er det naturlig at tingretten tar stilling til omgjøringsspørsmålet i den form den nye straffesak behandles, tilståelsesdom etter straffeprosessloven § 248 når vilkårene er til stede for det, og ellers dom etter hovedforhandling, jf. straffeprosessloven § 276.
Når vilkårsbruddet ikke består i ny kriminalitet, kan det reises spørsmål om hvordan tingretten skal settes sammen, og hvilken prosessform som skal gjelde for dens avgjørelse. Etter departementets syn må det legges til grunn at tingrettens behandling av spørsmålet om den subsidiære fengselsstraff skal fullbyrdes på grunn av villkårsbrudd, ikke følger reglene om hovedforhandling. Prosessuelt må avgjørelsen etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a bedømmes som en oppfølgende avgjørelse av straffespørsmålet. De omstendigheter som er relevante for tingretten vil ikke være direkte knyttet til forøvelsen av eller omfanget av den straffbare handling. Kravet om at faktum skal bevises utenfor rimelig tvil også for straffespørsmålet, jf. Rt. 1998 side 1945, gjelder derfor ikke. Ved avgjørelsen av om den subsidiære fengselsstraff skal fullbyrdes må tingretten derfor legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Dette er også lagt til grunn i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 448. Departementet mener på denne bakgrunnen at det er reglene om tingretten utenfor hovedforhandling som må legges til grunn, og det følger da av domstolloven § 21 annet ledd sammenholdt med straffeprosessloven § 276 første ledd at tingretten skal settes med én fagdommer og uten meddommere.
Departementet har vurdert om dette bør sies uttrykkelig i loven. Slik straffeprosessloven er utformet etter endringen av førsteinstansens betegnelse i 2002, finnes det imidlertid ingen bestemmelse eller kapittel som egner seg for en uttrykkelig regulering av prosessformen ved avgjørelse av begjæringer etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a. Da spørsmålet ikke har synes å ha bydd på særlig tvil i praksis, finner departementet heller ikke grunn til å utarbeide noen slik bestemmelse.
5.6 Rettsmiddel og lagmannsrettens sammensetning
Når avgjørelsen skal treffes ved dom, følger det uten videre at rettsmidlet er anke. Det er klart at tingrettens avgjørelse i saker etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a aldri kan gjelde bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Er partene misfornøyd med tingrettens avgjørelse av omgjøringsbegjæringen eller behandlingen av den, er rettsmidlet begrenset anke.
Lagmannsrettens sammensetning ved begrenset anke er vanligvis tre juridiske dommere. Unntaket er straffutmålingsanke i saker som gjelder lovbrudd med en strafferamme over 6 år, hvor lagmannsrettens skal settes med tre juridiske dommere og fire legdommere, jf. straffeprosessloven § 332 første ledd. I denne type saker er det heller ikke adgang til å beslutte skriftlig saksbehandling, jf. straffeprosessloven § 333 første ledd.
Det store flertall av samfunnsstraffdommer vil gjelde lovbrudd med en strafferamme på seks år eller lavere, slik at reglene i §§ 332 og 333 av den grunn ikke får anvendelse. Det er likevel ikke upraktisk at det er gitt samfunnstraff for lovbrudd med en høyere strafferamme. En av begrunnelsene for å forlate strafferammebegrensningen på 6 år i straffeloven § 28 a, og å gå tilbake til ett års alternativ fengselsstraff som grense, var nettopp muligheten for å benytte samfunnsstraff for overtredelse av straffeloven § 162 annet ledd (som har en strafferamme på 10 år) i tilfeller hvor det var gode utsikter til rehabilitering. Dette aktualiserer spørsmålet om en anke over tingrettens avgjørelse etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a i slike saker i lagmannsretten må behandles med stor meddomsrett.
Det er åpenbart at bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 332 og 333 ikke har sikte på slike domsavgjørelser under fullbyrdelsen. På den annen side er det vanskelig helt å avvise at slike anker rent språklig gjelder«avgjørelse om straff (...) for forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år».
Departementet mener at en anke over dommer som tar standpunkt til vilkårsbrudd under fullbyrdelsen av en dom på samfunnsstraff for lovbrudd med en strafferamme på mer enn seks år, ikke bør behandles med stor meddomsrett. Begrunnelsen for stor meddomsrett i seksårs-sakene er dels at dette er sammensetningen når lagmannsretten tar standpunkt til straffutmålingen etter at saken har vært behandlet med jury, jf. straffeprosessloven § 376 e, og dels at det i slike saker regelmessig skal utmåles en forholdsvis streng straff. Ingen av disse hensyn gjør seg gjeldende i saker om vilkårsbrudd under samfunnsstraffen. Det legges også vekt på at avgjørelsen tidligere ble fattet som kjennelse etter kjæremål, og at endringen til dom ikke var motivert av noe ønske om en sterkere sammensetning av ankedomstolen.
Departementet foreslår på denne bakgrunnen å endre straffeprosessloven §§ 332 og 333 slik at det går klart frem av disse bestemmelsene at de ikke gjelder for behandlingen av anker i saker som nevnt i straffeloven § 28 b første ledd bokstav a.
5.7 Fullbyrding og utsettelse med soning av «omgjøringsdommen»
Mens konsekvensene av vilkårsbrudd ble avgjort ved kjennelse etter straffeloven § 28 b første ledd, ble det lagt til grunn at kjennelsen ikke ble omfattet av straffeprosessloven § 452 første ledd, annet punktum, som bestemmer at «en kjennelse som ilegger straff ...» først kan fullbyrdes når den er rettskraftig.
Oppfatningen var at «omgjøringskjennelsen» fulgte hovedregelen og kunne fullbyrdes selv om kjæremålfristen ikke var utløpt, og selv om det var inngitt kjæremål så lenge det ikke var gitt oppsettende virkning, jf. straffeprosessloven § 382.
På dette punkt innebærer overgangen til domsformen endringer. En dom som tar til følge kriminalomsorgens begjæring om fullbyrding av den subsidiære fengselstraff, kan i samsvar med straffeprosessloven § 452 første ledd først fullbyrdes når den er rettskraftig, dvs. at dommen er godtatt, ankefristen er ute, eller at en anke er endelig avgjort. Fullbyrding før rettskraft er inntrådt, må følge reglene i straffeprosessloven § 453 første ledd.
Et spørsmål som ikke er like åpenbart, er om det kreves en særskilt fullbyrdingsordre for en slik omgjøringsdom, og hvem som i tilfelle skal treffe beslutningen om fullbyrding.
Slik departementet ser det, må det treffes en særskilt fullbyrdingsordre for dommer avsagt etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a. Selv om det formelt sett bare er spørsmål om å gjøre endringer i fullbyrdingsmåten av den opprinnelige straffedommen, tilsier hensynet til rettssikkerheten at det formelt fremgår når avgjørelsen kan danne grunnlag for frihetsberøvelse. Betydningen kan illustreres med en ikke ukjent situasjon: En person er pågrepet og siktet for nye straffbare forhold og vurderes varetektsfengslet, men i stedet velger påtalemyndigheten å sette vedkommende inn til soning av en dom på ubetinget fengsel. I et slikt tilfelle vil beslutningen ofte bli truffet av andre enn den som hadde ansvaret for«omgjøringssaken». For å sikre at domfelte i disse tilfeller ikke settes inn til avsoning av en ikke rettskraftig dom, bør fullbyrdingsadgangen uttrykkelig fremgå av en fullbyrdingsordre på dommen. Dette er da også løsningen ved fullbyrding av betingede dommer på grunnlag av rene vilkårsbrudd, jf. straffeloven § 54 nr. 2.
At det for «omgjøringsdommen» skal gis en særskilt ordre om fullbyrding, antas ikke i seg selv å kreve endring i loven. Annerledes stiller det seg med spørsmål om hvem som skal treffe avgjørelsen om fullbyrding, jf. straffeprosessloven § 455, og evt. også ta standpunkt til spørsmål om å utsette fullbyrdingen, jf. straffeprosessloven § 459, særlig annet ledd.
Når lovendringene som foreslås i proposisjonen her sammenholdes med kompetansereglene etter gjeldende rett, blir rettstilstanden at spørsmålet om fullbyrding av subsidiær fengselsstraff i samfunnsstraffdommer på grunn av rene villkårsbrudd, fullt og helt behandles av kriminalomsorgen (med unntak av de tallmessig upraktiske tilfeller hvor saken behandles i Høyesterett). I tillegg kommer at avgjørelsen reelt sett er skifte mellom to fullbyrdingsformer som begge hører under kriminalomsorgen. Da avgjørelsen ble truffet ved kjennelse, traff kriminalomsorgen avgjørelsen om fullbyrdingen av frihetsstraffen. Etter departementets oppfatning taler dette med styrke for at kompetansen til å treffe avgjørelse om fullbyrding og evt. utsette fullbyrdingen for dommer etter straffeloven § 28 b første ledd bokstav a, bør ligge til kriminalomsorgen. Den nødvendige lovendring er foreslått i straffeprosessloven § 455.
Kompetansen til å beslutte soningsutsettelse etter straffeprosessloven § 459 følger fullbyrdingskompetansen. Av dette følger at kriminalomsorgen også vil kompetanse til å beslutte utsettelse når den etter forslaget er tillagt fullbyrdelseskompetansen i § 455.
For påtalemyndigheten suppleres straffeprosessloven § 459 av påtaleinstruksen § 29-4, som nærmere regulerer hvem som har kompetansen. Slik departementet ser det, er det mindre hensiktsmessig at en særskilt regulering av kriminalomsorgens kompetanse tas inn i påtaleinstruksen. For likevel å gjøre det klart at kompetansen til å beslutte fullbyrding og utsettelse med fullbyrdingen, i likehet med påtalemyndigheten ligger til det nivå som har«tiltalekompetansen», foreslår departementet en uttrykkelig regel i straffegjennomføringsloven § 58 annet ledd, nytt annet punktum.