3 Oversikt over kredittkjøpsloven og finansavtaleloven

3.1 Kredittkjøpsloven

Banklovkommisjonen gir i punkt 2.1.1 s. 11 en kort oversikt over forhistorien til og forarbeidene til kredittkjøpsloven. Om dette sier kommisjonen:

«Det ble tidlig et alminnelig synspunkt at det var behov for å ha et forbrukervern ved kjøp på avbetaling, og den første loven om avbetalingskjøp kom allerede i 1916. Forbrukervernet ble styrket ved lov om kredittkjøp i 1985 (inntatt som vedlegg 1 i utredningen her). Forarbeidene til denne loven er NOU 1977: 12 Kredittkjøp mv., Ot.prp. nr. 38 (1984-1985), jf. Ot.prp. nr. 34 (1980-1981) og Ot.prp. nr. 24 (1983-1984), samt Innst. O. nr. 93 (1984-1985). Kredittkjøploven er senere bygget atskillig ut i samsvar med EUs regelverk om forbrukerkreditter, se forbrukerkredittdirektivet 87/102/EØF (inntatt som vedlegg 3), med senere endringer i direktiv 90/88/EØF (inntatt som vedlegg 4). Forarbeidene til disse endringene er Ot.prp. nr. 72 (1991-1992). Det er også gjort endringer som følge av direktiv 98/7/EØF (inntatt som vedlegg 5).

Lov av 21. juni 1985 nr. 85 om kredittkjøp m.m. gjelder kjøp av løsøre på kreditt (kredittkjøp) når kreditt innvilges ved eller med henblikk på kjøp etter forhåndsavtale med selger. Loven regulerer i tillegg til kredittkjøp, også kontokredittavtaler, leie av løsøre, og ytelse av forbrukertjenester på kreditt, se lovens § 1. Loven gjelder både ved forbrukeravtaler og næringsmessige kontrakter, men reguleringen av forbrukerkreditter er mer utførlig enn reguleringen av kreditter i næringsforhold, og forbrukeren kan ikke på forhånd fraskrive seg rettigheter som han har i medhold av loven, jf. § 2. Forbrukerkredittkjøp er i henhold til § 3 nr. 3 kredittkjøp av løsøre til forbruker, når kreditten ytes eller formidles som ledd i næringsvirksomhet. Loven har særskilte regler om kredittyters opplysningsplikt ved avtale om kjøp og ved kontokredittavtale, samt krav til utforming av kredittavtalen (...)».

I punkt 2.1.2 s. 11 går Banklovkommisjonen deretter over til å redegjøre nærmere for lovens virkeområde, det vil si hvilke kredittformer som omfattes av loven. Kredittkjøpsloven § 3 nr. 1 har en definisjon av hva som menes med kredittkjøp. Om dette sier Banklovkommisjonen:

« Kredittkjøp er ifølge lovens § 3 for det første kjøp av løsøre der det er avtalt utsettelse med betaling av kjøpesummen eller en del av den, såkalt avbetalingskjøp (§ 3 nr. 1 bokstav a). Avtale om utsettelse med betaling av kjøpesummen vil si at kjøperen kan få varen utlevert uten samtidig å måtte betale hele eller deler av kjøpesummen. Det fremgår av forarbeidene til loven at det må foreligge en avtale, og at det ikke er nok at varen ved en misforståelse eller av praktiske grunner leveres uten at kjøpesummen er betalt, se NOU 1977: 12 side 78. Kjøperens tilbakeholdelse av kjøpesummen til sikring av krav mot selgeren ved kontraktsbrudd, jf. kjøpsloven § 42, omfattes heller ikke av lovens regler.

Avtale om utsettelse med betaling av kjøpesummen har tradisjonelt vært den viktigste kredittordningen ved kjøp. Det vanlige har vært at det er selgeren som yter kreditten, og at kjøpekontrakten fastsetter en kontantdel og en avdragsplan for resten av kjøpesummen. Selgeren vil i slike tilfelle ofte forbeholde seg eiendomsretten til tingen inntil kjøper har betalt, eller salgspant i tingen for sitt krav på kjøpesummen (panteloven §§ 3-14 flg.). (...)

Selgeren har imidlertid ofte behov for å refinansiere det kredittvolum han eller hun til enhver tid har utestående hos sine kunder. En svært vanlig kredittkjøpsordning har således vært den hvor kjøpsavtalen kobles til en avtale om avdragskjøp som selgeren diskonterer til egen långiver med grunnlag i kredittkjøploven og panteloven. I slike tilfelle må det sondres mellom kredittelementet i kjøpsforholdet og kredittelementet i forholdet mellom selgeren og hans långiver. Sistnevnte kredittavtale følger pantelovens regler om pantesikkerhet i utestående fordringer, jf. særlig pantelovens faktoringregel i panteloven § 4-10 (se Norsk Lovkommentar 2005 note (16) side 1737). I forhold mellom kjøper og ekstern långiver gjelder ved slikt kreditorskifte i utgangspunktet regler om identitetsendringer i pengekravsforhold, for eksempel gjeldsbrevloven §§ 25 og 26 sammenholdt med §§ 15 og 18, men i forbrukerforhold er kunden her gitt en styrket stilling som følge av kredittkjøploven §§ 8 og 8a.

I stedet for at selgeren diskonterer kundekravene til sin egen långiver, er det etter hvert blitt mer vanlig at selgeren avtaler med banken at den skal yte et avdragslån direkte til kjøperen som sikres med salgspant i det som selges, jf. panteloven § 3-14. Også slike ordninger er kredittkjøp, se kredittkjøploven § 3 nr. 1 bokstav b som fastsetter at kredittkjøp er kjøp av løsøre der kjøpesummen helt eller delvis dekkes ved lån og kreditten gis av selgeren eller av en annen på grunnlag av avtale med selgeren, såkalt lånekjøp . Her trekkes en grense mot kontantkjøp hvor kjøpet finansieres av kjøper etter avtale med en finansieringsinstitusjon om trekkrett eller lån. Etter forarbeidene er det ikke krav om noen aktiv formidling fra selgerens side eller noen nærmere fast tilknytning mellom selgeren og långiveren. Det er tilstrekkelig at det senest ved leveringstidspunktet er avtalt mellom selgeren og långiveren at långiveren skal finansiere et innkjøp hos selgeren. Selv en avtale om kontant oppgjør kan gå over til å bli en avtale om kredittkjøp i lovens forstand dersom kjøperen senere enn bestilling velger å benytte seg av tilbud om en slik lånefinansiering, for eksempel fordi kjøper får problemer med å skaffe lån selv. Også mer tilfeldige avtaler om finansiering av et kjøp vil dermed omfattes av loven. Og det vil være likegyldig om kjøperen først kontakter selgeren som så formidler kreditten, eller først henvender seg til långiver som dernest tar kontakt med en selger (se NOU 1977: 12 side 79).

Kredittkjøp er videre leie eller annen avtale om bruk av løsøre som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, dersom det er meningen at mottakeren skal bli eier av tingen, såkalt leiekjøp (§ 3 nr. 1 bokstav c). I slike tilfelle inngår mottakeren formelt en avtale om leie og bruk av tingen. Selgeren er fortsatt eier av tingen som tjener som sikkerhet for at mottakeren betaler avdragene, og mottakeren blir først eier av tingen når alle avdragene er betalt. Leasing er en form for langtidsleie som har meget til felles med leiekjøp. Formelt er fremgangsmåten at finansieringsselskapet kjøper tingen av selgeren, og deretter leier den ut til forbrukeren for et antall år. Ved utløpet av leieperioden opphører kontrakten, men det er oftest avtalt at leieren da skal ha rett til å kjøpe gjenstanden til en særlig lav pris eller til å fortsette leieforholdet til en sterkt redusert leie. Leasing er forbrukerleie etter kredittkjøploven § 3 nr. 5, men loven har ikke regler om dette.

De forskjellige typene av kredittkjøp bygger på realiteten i kredittavtalen, og ikke på hva partene har kalt avtalen. Hvorvidt det er meningen at kjøper skal bli eier av tingen beror på en tolkning av avtalens innhold, og ikke på hva kjøperen senere måtte oppnå i forhandlinger med selgeren/utleieren.»

Kredittkjøpsloven omfatter også kontokredittavtaler, jf. kreditkjøpsloven § 3 nr. 2. Banklovkommisjonen skriver i utredningen punkt 2.1.2 s. 12-13 følgende om disse avtalene:

« Kontokredittavtaler er kredittkjøp der kjøpesummen helt eller delvis dekkes på grunnlag av avtale mellom kjøperen (kontohaveren) og kredittyteren om løpende kreditt, se § 3 nr. 2. Det karakteristiske for kontokjøpene er at kreditten gis som en løpende kreditt uten å være knyttet til et bestemt kjøp. Kontoinnehaveren er innvilget en løpende kreditt i form av en trekkrett på konto, nærmest som en kassakreditt, og denne kan – innenfor en bestemt beløpsramme – benyttes til å finansiere innkjøp av varer og tjenester hos næringsdrivende som er tilsluttet ordningen (se NOU 1977: 12 side 79). Et kredittkortsystem er bygget opp dels ved avtaler mellom kortselskapet og de næringsdrivende som er knyttet til systemet, og dels ved kontokredittavtaler mellom kortselskapet og de enkelte kontohavere. Selgeren får sin betaling fra finansieringsselskapet, men kontohaveren trenger først å betale når han får kontoutskrift, og kan da velge å betale hele gjelden eller bare avdrag i samsvar med de avdrags- og kredittvilkår som kontokredittavtalen inneholder. Kontokortet kan brukes til nye innkjøp så lenge den samlede gjeld til enhver tid ligger under den kredittgrense som kontokredittavtalen angir. Kontokortene kan også brukes til uttak av kontanter.

I Norsk Lovkommentar 2005 er det gitt en nærmere beskrivelse av kontokredittavtaler. Fra note (18) side 1737 siteres:

«Kjøperen kan oppnå kontokreditt ved avtale med vare- eller tjenesteselger. Kreditten ytes da av selgeren, og gjelder bare for innkjøp som foretas hos ham. Dette kalles gjerne et internt kontosystem. Det vanligste i dag er et eksternt kontosystem der kreditten ytes i henhold til avtale mellom kjøperen og en frittstående kredittyter - bank eller finansieringsselskap (nasjonalt eller multinasjonalt). Kontokredittavtalen gir her adgang til innkjøp hos et nettverk av vare- og tjenesteytere i inn- og utland tilsluttet ordningen for vedkommende kortsystem (Master, Diners, Eurocard, American Express etc.), forutsatt avtale om honorering med kredittyteren. Oppgjør skjer direkte mellom lokal forhandler og kredittkortselskapet. Kontokort som brukes ved belastning av egen konto i bank (avregning, betalingsmaskin eller automat) regnes ikke som kredittkort, selv om det nødvendigvis vil gå en viss tid til å utføre kontotransaksjonen. VISA-kortsystemet er dermed ikke kredittkort og faller visstnok utenom kredittkjøpslovens virkeområde, jf. definisjonen i § 3 nr. 2, men se her den mer vidtgående regulering i finansavtalelovens §§ 34-37 (tapsrisikoen). Standard tilleggs-trekkrett på lønnskonto (f.eks. fast kredittbeløp for mindre «overtrekk» som ikke må bevilges i hvert tilfelle) gjelder både vare- og tjenestekjøp og andre uttak og faller dermed utenfor lovens definisjon. Det samme gjelder ordninger hvor banken både fører kundens innskuddskonto og kundens kredittkort og tillater at kunden f.eks. elektronisk over Internett overfører beløp fra kredittkortkontoen til innskuddskontoen (f.eks. ved såkalt kontofon). Ved kontokjøp får gjerne kontoinnehaveren et maskinlesbart plastkort, som skal brukes til legitimasjon og registrering når det foretas innkjøp på kontoen. En slik brikke kalles gjerne kredittkort, kontokort, kjøpekort, kredittbevis, kontobevis eller lignende. Reglene for kontokjøp gjelder imidlertid uten hensyn til om det er utstedt slikt kredittkort eller ikke (NOU 1977: 12 s. 80). Bruken av konto- og kredittkort har vært i rask vekst, og flere utenlandske kortselskaper har etter hvert etablert seg i Norge. Disse selskapene er ofte representanter for verdensomspennende kortsystemer. Mens kredittyting er et primært formål for det norske kjøpekortet, er kortenes funksjon som betalingsmiddel det sentrale for de internasjonale kortsystemene. Likevel regnes avtale om bruk av slike kort som kontokredittavtale og kjøp foretatt med dem som kontokjøp, dersom det er innebygget et kredittelement i avtalen. Betalingskort kommer inn under kredittkjøpsloven i den utstrekning det er knyttet en kreditt til kontoen som benyttes til kjøp av varer og tjenester, jf. i denne retning Justisdep. Lovavdeling i uttalelse av 13. juni 1988. Kort som vanligvis bare brukes som rene uttakskort (ikke til direkte kjøp av varer og tjenester) antas derimot å falle utenfor kredittkjøpsloven (Lovavd. 1990 s. 137-138).»»

Departementet viser til det Banklovkommisjonen uttaler, og vil peke på at det må skje en vurdering av hver enkelt avtale når man skal ta stilling til om man står overfor en kontokredittavtale i lovens forstand. Når det gjelder Banklovkommisjonens uttalelser om at kortsystemet VISA ikke er kredittkort og dermed faller utenfor lovens virkeområde, vil departementet bemerke at etter det departementet kjenner til, tilbys det innenfor dette kortsystemet flere forskjellige korttyper, det vil si både debet- og kredittkort. Den enkelte korttype må således vurderes i forhold til lovens definisjon av en kontokredittavtale.

Kredittkjøploven regulerer også leie av løsøre som bestemt i § 29, jf. § 1. Banklovkommisjonen skriver i punkt 2.1.2 s. 13 følgende om slik leie:

«Bestemmelsen [§ 1] viser til en særregel som gir hjemmel til å gi forskrifter om forbrukerleie som i realiteten tjener til å sikre et avhendingsvederlag, eller som ellers i det vesentlige fyller samme økonomiske funksjon som kredittsalg, selv om det ikke er meningen at leieren skal bli eier eller ha rett til å bli eier (opsjon). Forbrukerleietilfellene etter § 29 er leieordninger som ikke allerede etter lovens § 1 første ledd, jf. § 3 nr. 1 bokstav c, skal anses som kredittkjøp (leiekjøp). Med hjemmel i § 29 er det fastsatt forskrift med særregler om forbrukerleie, se forskrift om kredittkjøp 15. juli 1986 nr. 1616 kapittel IV.»

Kredittkjøpsloven regulerer ikke bare kjøp av løsøre, men også ytelse av forbrukertjenester på kreditt, jf. kredittkjøpsloven § 3 nr. 4. Om dette skriver Banklovkommisjonen i punkt 2.1.2 s. 13:

«Dette er (...) tjenesteytelse til forbruker, når det enten er avtalt utsettelse med betaling av vederlaget eller en del av dette, eller vederlaget helt eller delvis dekkes ved lån, og kreditten gis av tjenesteyteren eller av en annen på grunnlag av avtale med tjenesteyteren. Kreditten ytes eller formidles som ledd i næringsvirksomhet. Bortsett fra at regelen her gjelder tjenesteytelser og ikke kjøp av løsøre, svarer innholdet helt til det som gjelder for kredittkjøp etter § 3 nr. 1 bokstav a (avbetalingskjøp), samt § 3 nr. 3 om hva som skal forstås med forbrukerkredittkjøp.»

Banklovkommisjonen redegjør i punkt 2.1.3 s. 13 flg. for kredittkjøploven §§ 4 og 5 som inneholder utførlige regler om kredittyters opplysningsplikt. I punkt 2.1.4 s. 14 flg. gis det en oversikt over kredittkjøploven §§ 5 a, 5 b, 6, 6 a og 7 som har krav til utformingen av og innholdet i kredittavtalen. Disse reglene synes imidlertid å være mindre relevante for vurderingen av om det bør gis en regel om frarådingsplikt i kredittkjøpsloven.

3.2 Finansavtaleloven – virkeområde og frarådingsplikt

3.2.1 Virkeområde

Banklovkommisjonen gir i utredningen punkt 2.2.1 s. 16 en oversikt over forhistorien til og virkeområdet for lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven). Loven regulerer avtaler og oppdrag om finansielle tjenester med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner, jf. finansavtaleloven § 1 første ledd. Finansavtaleloven kapittel 3 gjelder for avtaler om lån hvor en finansinstitusjon eller lignende institusjon som nevnt i lovens § 1, er långiver, eller hvor en kommune eller fylkeskommune er långiver, jf. finansavtaleloven § 44 første ledd.

Banklovkommisjonen uttaler i punkt 2.2.2 s. 16 følgende om virkeområdet for finansavtaleloven kapittel 3:

«Utrykket «lån» omfatter både nedbetalingslån, herunder annuitetslån, samt kassakreditt og annen rammekreditt, se NOU 1994: 19 side 156. Nedbetalingslån er lån hvor et bestemt beløp skal nedbetales i ett eller flere avdrag, vanligvis til fastsatt tid. Annuitetslån er et nedbetalingslån som nedbetales i flere terminer, og hvor summen av renter og avdrag som betales ved den enkelte termin, i utgangspunktet er konstant. Dette betyr at avdragenes andel av terminbeløpet etter hvert øker, mens rentedelen avtar. Loven gjelder også for lån som over en periode gir låntakeren rett til å trekke kreditt innenfor gitte rammer. Dette omtales i loven som kassakreditt eller lignende rammekreditt.

Av § 44 annet ledd fremgår det at kapittel 3 gjelder tilsvarende for «lignende kreditter». Begrunnelsen for dette er dels hensynet til likebehandling av ulike kredittordninger og dels å hindre omgåelser, for eksempel ved at långivers fordring transporteres til en finansinstitusjon etter at avtalen er inngått. Reglene skal imidlertid ikke gjelde for kredittavtaler som omfattes av lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp, dvs. kjøp av løsøre på kreditt, kontokredittavtaler, forbrukerleie og ytelse av forbrukertjenester på kreditt, se ovenfor avsnitt 2.1. I NOU 1994: 19 side 156 uttaler Banklovkommisjonen at kredittkjøploven som spesiallov er bedre tilpasset disse spesielle typer kredittavtaler enn de lovbestemmelsene som foreslås i finansavtaleloven kapittel 3. Banklovkommisjonen viser til at for eventuelle kredittkjøp som faller utenfor kredittkjøploven, vil kapittel 3 gjelde i den utstrekning låneavtalen faller inn under virkeområdet i kapitlet. I henhold til annet ledd annet punktum skal reglene i kapittel 3 heller ikke gjelde for avtaler om leiefinansiering (finansiell leasing) eller avtale om faktoring.»

Banklovkommisjonen gir i punkt 2.2.3 s. 17 en oversikt over långiveres opplysningsplikt før det inngås avtale, jf. finansavtaleloven § 46. I punkt 2.2.4 s. 17-19 gis det en oversikt over kravene til innholdet i en låneavtale, jf. finansavtaleloven § 48 første ledd. I dette punktet er det også gitt en oversikt over finansavtaleloven § 49 som har regler om endringer av vilkårene i låneavtalen, og finansavtaleloven § 50 om varsel ved endring av lånevilkår.

3.2.2 Finansavtaleloven § 47 – frarådingsplikten

Finansavtaleloven § 47 lyder:

«§ 47. Plikt til å frarå

Dersom långiveren før låneavtale inngås med en forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Gjør långiveren ikke det, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig.»

I punkt 2.3 s. 19 gir Banklovkommisjonen en oversikt over forhistorien til finansavtaleloven § 47. Banklovkommisjonen skriver blant annet følgende om dette:

«I NOU 1994: 19 vurderte Banklovkommisjonen ulike typer regler som vil kunne medvirke til at låntakere ikke tar opp lån, når det allerede på tidspunktet for avtalens inngåelse foreligger en markert risiko for senere mislighold ved sviktende økonomi hos låntakeren. De hovedtyper av regler som kommisjonen vurderte for låneavtaler, var regler om rådgivningsansvar, regler om kredittprøvning og regler om frarådingsplikt.

Det var enighet blant kommisjonens medlemmer om at finansinstitusjoner, statsbanker og andre profesjonelle långivere ikke bør yte lån som låntakeren ikke har økonomisk evne til å bære. Det var også bred oppslutning om å vurdere lovfesting av en plikt til kredittprøvning i institusjonslovgivningen, og kommisjonen viste til at den vil komme tilbake til dette i en senere utredning om institusjonslovgivningen. En regel om kredittprøvning vil ha som formål å hindre at institusjonene lider tap på sine lån, men vil også kunne hindre at låntakere får alvorlige økonomiske problemer.

Et mindretall på syv av kommisjonens medlemmer foreslo en bestemmelse om frarådingsplikt når institusjonen på tidspunktet for låneopptaket forstår at låntakeren sannsynligvis ikke vil makte å betjene lånet.»

Banklovkommisjonen viser til at flertallet og mindretallets vurderinger av forslaget om en frarådingsplikt er omtalt i NOU 1994: 19 punkt 8.2 s. 53-56. Der heter det:

«I avtaledelen er det først og fremst grunn til å ta utgangspunkt i låntakerens interesse i å unngå låneopptak , som overstiger hva som etter en nøktern vurdering kan sies å være forsvarlig. Det er ulike oppfatninger i kommisjonen om det er ønskelig å innta særlige regler i avtaledelen om dette.

Kommisjonens flertall på tolv medlemmer bestående av Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Løining, Melsom, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo mener at lovutkastet ikke bør omfatte en regel om frarådingsplikt, og viser om den nærmere tankegang bak en slik bestemmelse til mindretallets dissens nedenfor.

Medlemmene Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo (nedenfor omtalt som «dette flertallet») , mener at en vanskelig kan tenke seg at det kan være særlig praktisk for en institusjon å yte et lån til en kunde, i en situasjon hvor det for institusjonen i utgangspunktet fortoner seg som sannsynlig at låntakeren vil være ute av stand til å betjene lånet, hva enten dette skulle skyldes at kunden må antas å ha urealistiske forestillinger om egen tilbakebetalingsevne, låneformålets karakter eller andre forhold.

Selv om institusjonen vil kunne ha en sikkerhet gjennom pant, eller på annen måte, for sitt låneengasjement, mener dette flertallet at det ikke kan være i samsvar med god bankpraksis å gå inn i et slikt låneforhold, i alle fall dersom dette skjer uten at kunden er gjort kjent med institusjonenes reservasjoner - alt avhengig av situasjonen.

Eventuelle forsømmelser her fra en institusjons side vil kunne falle inn under generelle bestemmelser i norsk avtalerett, eller under ulovfestede regler. Eksisterende regler synes derfor å kunne møte praktiske behov som måtte foreligge når det gjelder slike eventuelle forsømmelser, som viser seg til skade for en forbruker. Dette flertallet kan for øvrig ikke se at en institusjons bredere interesser kan være tjent med långivning av tvilsom verdi for kunden, selv om sikkerhet i låneforholdet skulle foreligge uavkortet for institusjonen. En slik betraktningsmåte ville virke for isolert.

Dette flertallet vil også vise til at det under arbeidet i kommisjonen har foreligget et konkret utkast til bestemmelse om frarådingsplikt for institusjonene. Etter dette flertallets syn har utkast som har vært fremme blant annet reist en serie tvilsspørsmål. Det vises i denne sammenheng til den lovtekst som er tatt opp i mindretallets dissens nedenfor. Disse omstendigheter har gjort det lettere for dette flertallet å komme til det standpunkt, at en regel ikke bare ville være unødvendig, men at den dertil kunne virke uheldig.

Medlemmene Løining og Melsom vil bemerke at de ikke kan se noe praktisk behov for en lovfestet frarådingsplikt for det tenkte tilfelle at en finansinstitusjon skulle være innstillet på å imøtekomme en lånesøknad trass i at den er i alvorlig tvil om låntakeren vil være i stand til å tilbakebetale lånet. Det er vanskelig å forestille seg at det skulle kunne være i samsvar med god bankpraksis å yte lån i et tilfelle hvor det i utgangspunktet fortoner seg som sannsynlig at låntakeren ikke vil være i stand til å betjene lånet - enten dette skyldes at kunden har urealistiske forestillinger om egen tilbakebetalingsevne, låneformålets karakter eller andre forhold. Heller ikke om lånet tilbys godt sikret med for eksempel pant eller kausjon, ville det harmonere med god bankpraksis å gå inn i et slikt låneforhold uten at kunden blir gjort kjent med institusjonens betenkeligheter. Ut fra institusjonens stilling som den profesjonelle part i låneforholdet, ville en forsømmelse her vanskelig kunne forenes med de alminnelige prinsipper i norsk rett om redelighet og god tro i avtaleforhold. Det kan her ikke bare vises til norsk lovgivning og rettspraksis, men også til rettspraksis i andre land. Som eksempel kan nevnes at i en fransk høyesterettsdom av 24. februar 1993 ble gjelden til et ektepar lempet blant annet fordi långiveren hadde hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og boligens verdi uten å informere låntakerne. Løining og Melsom viser også til at det i kommisjonen er bred enighet om at det i institusjonslovgivningen bør innføres en lovfestet plikt til kredittprøving. Med en slik plikt vil en institusjon ikke kunne yte et lån av noen størrelse uten først å ha innhentet tilstrekkelige opplysninger til at den kan danne seg et bilde av låntakerens evne og vilje til å betale lånet tilbake. Det må formodes at dette i praksis vil innebære at lånesøkere normalt vil få slik informasjon om lånetransaksjonen som avtaleloven og de ulovfestede rettsregler om lojalitet i kontraktsforhold krever at en profesjonell långiver skal gi.

Mindretallet på syv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at det i lovgivningen om låneavtaler bør tas inn sivilrettslige regler som direkte har som formål å hindre at forbrukere foretar uforsvarlige låneopptak. I loven bør det klart fastslås en plikt for institusjonene til å frarå låneopptak når långiveren forstår at låntakeren ikke vil makte å betale den gjeld som det søkes om. Mindretallet foreslår at det inntas følgende bestemmelse i utkastet:

«Dersom långiveren før låneavtale inngås med forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Gjør långiveren ikke det, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig.»

Mindretallets merknader nedenfor til forslag til § 3-4 om fraråding har preg av spesialmotiver. Mindretallet har ansett dette for en hensiktsmessig form for å gi en nærmere redegjørelse for hva forslaget innebærer.

Mindretallet anser forslaget til lovbestemmelse som i hovedsak å være en kodifisering av det som i dag følger av avtaleloven §§ 30, 33 og 36, samt av ulovfestede rettsregler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Forslaget må ses i sammenheng med at institusjonen er den profesjonelle part og må forutsettes å ha kunnskaper og erfaringer på dette området. For håndverk­tjenester finnes en lignende bestemmelse i håndverktjenesteloven § 7, og det er foreslått en slik regel for forbrukerentrepriseforhold, jf. NOU 1992:9 Forbrukerentrepriselov og NOU 1993:20 Kjøp av ny bustad. Det vises også til Rt. 1959 side 1048 hvor en kjøper av fast eiendom fikk kjent kjøpet ugyldig etter avtaleloven § 33, fordi selgeren måtte ha forstått at kjøperen ville få problemer med å finansiere kjøpet.

Selv om forpliktelsene til forbruker med gjeldsproblemer vil kunne bli redusert etter mindretallets forslag til frarådingsplikt, adskiller forslaget fra mindretallet seg klart fra gjeldsordningsloven. Regelen ville ha et forebyggende formål, og adgangen til reduksjon i gjeldsbyrden ville ha som hovedformål å effektivisere frarådingsplikten. I forslaget er derfor sanksjonen rettet mot den enkelte kreditor. Gjeldsordning har et reparerende formål, og omfatter alle kreditorer. Gjeldsordningsloven er beslektet med konkurs- og dekningslovgivningens regler, og er således av en annen karakter enn den regel om frarådingsplikt som mindretallet foreslår.

Mindretallets forslag representerer ikke noe forbud mot at långiveren yter lånet. Når låntakeren er advart om motforestillingene, vil begge parter være klar over den betydelige risiko for mislighold som foreligger. Det behøver ikke være noe betenkelig i det, f.eks. dersom en far kausjonerer for lån til sin sønn, og alle involverte er klar over at det er sannsynlig at det er faren som til syvende og sist må tre støttende til.

I låneforhold med finansinstitusjon eller lignende institusjon som långiver, og forbruker som låntaker, er institusjonen å regne som den profesjonelle part. Institusjonen vil vanligvis forholdsvis lett kunne konstatere om et låneopptak står i forsvarlig forhold til forbrukerens økonomi. Mindretallets forslag til en regel om frarådingsplikt bygger på den tanke at institusjonens sakkunnskap og erfaring også bør komme forbrukeren til del i form av fraråding når dette er på sin plass. Dersom det er klart misforhold mellom lån og økonomi, eller forholdet fremstår som tvilsomt, mener mindre­tallet at institusjonen bør ha plikt til å advare mot låneopptaket.

Hovedformålet med mindretallets forslag er å hindre at låntakeren tar opp lån som denne sannsynligvis ikke vil makte å betjene på vanlig måte. Dermed kan låntakeren unngå de vanskeligheter som låneopptaket ville ha medført. Formålet med reglene om frarådingsplikt som er å hindre at låntakeren tar opp lån som han sannsynligvis ikke vil makte å betjene, tilsier videre at plikt til å frarå inntrer uavhengig av om betryggende sikkerhet er stilt, f.eks. i form av pant eller kausjon. Alminnelige prinsipper om redelighet og god tro må etter mindretallets mening tilsi at långiver som må anta at nødvendig økonomisk styrke mangler hos låntakeren, sier klart i fra.

Mindretallet vil tilføye at den foreslåtte regel om frarådingsplikt også vil kunne ha to viktige sidevirkninger. For det første vil den kunne gi institusjonen ytterligere incentiv til å unngå kredittgivning til forbruker som ikke har realistisk oppfatning av egen økonomi. For det andre vil regelen kunne føre til større rettferdighet mellom kreditorene. Gjeldsordningsloven og dekningsloven bygger på det prinsipp at kreditorer blant annet prioriteres etter den sikkerhet de har og kravenes art, og at de innenfor de ulike grupper vurderes likt. Dette betyr f.eks. at en bank som gir et usikret lån i mai og som på dette tidspunkt må vurderes som fullt forsvarlig, blir likestilt med en annen finansinstitusjon som gir et lån i november samme år og som kunden ikke har økonomi til å bære, fordi den totale mengde av kreditter blir for stor. Mindretallet vil peke på at en regel om frarådingsplikt vil kunne rette opp en slik urettferdighet mellom kreditorene, fordi regelen i annet punktum vil føre til at det kan foretas avkortning av finansinstitusjonens lån, mens banken beholder sin fordring uavkortet.

Mindretallet mener at en frarådingsplikt bør inntre dersom långiveren må anta at låntakeren ikke vil ha økonomisk evne til å betjene lånet i henhold til de vilkår som avtales. Dette betyr ikke bare at lånets størrelse og renteforpliktelser vil inngå i vurderingen, men også lånets avdragsprofil. Mindretallet mener derfor at frarådingsplikt bør inntre, ikke bare i de tilfellene lånet er uvanlig stort i forhold til låntakerens økonomi, men også når nedbetalingsplanen er urealistisk. Dette har sammenheng med at mislighold av avdrag vil kunne være oppsigelsesgrunn og føre til ytterligere betalingsproblemer for låntaker, realisering av sikkerheter m.v.

Etter mindretallets oppfatning bør institusjonen også ha frarådingsplikt dersom andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Som eksempel på dette kan være at institusjonen i forbindelse med finansiering av kjøp av en leilighet oppdager at kunden er i ferd med å betale betydelig over markedspris for leiligheten. Det vises i denne sammenheng til den foran nevnte avgjørelse av fransk høyesterett 24. februar 1993 hvor gjelden til et ektepar ble lempet blant annet fordi långiveren ble antatt å ha hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og panteobjektets (boligens) verdi.

Ved praktisering av en regel om frarådingsplikt mener mindretallet at det i første rekke må tas utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for låneavtalens inngåelse. Kjente og sannsynlige fremtidige regelendringer eller endringer i låntakerens situasjon må imidlertid institusjonen også ta hensyn til. Når det gjelder kriteriet økonomisk evne, bør f.eks. varslede innstramminger i skattereglene eller endringer i rammebetingelsene for den næringsutøvelse forbrukeren driver tas hensyn til. Men det bør i tilfelle kreves at slike forhold representerer en markert risiko sett fra låntakerens side.

Mindretallet mener at frarådingsplikt bør gjelde også dersom långiveren etter inngåelse av låneavtalen, men før utbetaling av lånet, får opplysninger som innebærer at det må antas at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Frarådingsplikten vil i tilfelle inntre etter at det er inngått bindende avtale om lån. Låntakeren bør i disse tilfeller som hovedregel ha rett til å meddele at lånet likevel ikke ønskes tatt opp. Det vises i denne forbindelse til lovutkastet § 3-8 om låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling som bør gjelde analogisk for denne situasjonen.

Forslaget til frarådingsplikt pålegger ikke institusjonen aktivt å innhente opplysninger for å undersøke om låntakeren har økonomi til å klare å betjene lånet. Det antas at institusjonene i egen interesse har rutiner som sikrer at forsvarlig kredittprøving foretas. Kredittprøving må for øvrig anses for å følge av alminnelig krav til god bankskikk. Som nevnt vil kommisjonen senere komme tilbake til spørsmålet om kredittprøvning i institusjonsdelen.

Et særlig spørsmål kan oppstå dersom institusjonen sitter inne med opplysninger som vil kunne utløse frarådingsplikt, men som institusjonen etter taushetspliktsreglene ikke kan opplyse om til låntakeren. Det kan f.eks. være at institusjonen også er bankforbindelse til selger og i denne egenskap har fått opplysninger om salgsgjenstanden. Et annet eksempel er hvor institusjonen er bankforbindelse til arbeidsgiveren til låntakeren og i denne egenskap kjenner til at bedriften snart vil bli slått konkurs eller at arbeidsstokken vil bli sagt opp. Mindretallets forslag betyr at institusjonen i slike spesielle tilfeller enten vil måtte innhente samtykke til å gi opplysninger eller vil måtte avslå å yte kreditt, dersom den ikke kan oppfylle sin frarådingsplikt uten å benytte informasjon underlagt taushetsplikt.

Etter mindretallets oppfatning bør brudd på frarådingsplikten kunne sanksjoneres sivilrettslig. Dersom långiveren ikke har frarådet låntakeren mot å ta opp lånet og det konstateres at plikt til å frarå forelå, mener mindretallet at låntakerens forpliktelser bør kunne lempes for så vidt dette finnes rimelig. Unnlatt oppfyllelse av frarådingsplikten vil foreligge dersom institusjonen overhodet ikke har advart, men også etter omstendighetene dersom institusjonen har frarådet, men på en altfor vag måte i forhold til hva forholdene burde ha tilsagt.

Formålet med mindretallets forslag til frarådingsplikt er både å berge skyldneren ut av sine problemer, og å sanksjonere og dermed effektivisere den forebyggende regelen i forslagets første punktum. For at lempning skal kunne skje på grunn av manglende økonomisk evne bør det likevel kreves tilstrekkelig sammenheng mellom institusjonens manglende fraråding og de inntrådte betalingsproblemer.

Slik forslaget til bestemmelsens annet punktum er formulert av mindretallet , gir den spillerom for å kunne finne passende reaksjoner i det enkelte tilfelle. Ved vurderingen av hva som er «rimelig» lempning, ville det være relevant å legge vekt på en rekke omstendigheter. Blant annet ville det kunne legges vekt på hvor grov overtredelsen av frarådingsplikten var, og i hvilken grad låntakeren selv kan bebreides for det uheldige låneopptak. Dersom låntakeren selv må ha forstått at han ikke ville makte å betjene lånet, bør dette i totalvurderingen redusere betydningen av långiverens forsømmelse, og vil derfor tale mot lempning av avtalevilkårene. Har kunden bevisst gitt uriktige opplysninger til institusjonen om egne økonomiske forhold og dette har gitt institusjonen et galt inntrykk av låntakerens evne, vil lempning være utelukket.

Selve lempningen vil etter mindretallets forslag kunne skje på ulike måter, f.eks. ved at restfordringen reduseres, renten reduseres eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, eller ved at flere slike lempninger kombineres.»

Som Banklovkommisjonen skriver i punkt 2.3.1 s. 22 i utredningen kom Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 41 (1998–99) Om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) til at man ikke ville foreslå en regel om frarådingsplikt. Mindretallet i Banklovkommisjonen som foreslo en regel om frarådingsplikt, fikk imidlertid støtte av et flertall i justiskomiteen, jf. Innst. O. nr. 84 (1998–99), og flertallet i komiteen foreslo på den bakgrunn den regelen som nå finnes i finansavtaleloven § 47.

Etter å ha gjennomgått frarådingspliktens forhistorie går Banklovkommisjonen over til å redegjøre for det nærmere innholdet i bestemmelsen. I punkt 2.3.2 s. 24-25 sier Banklovkommisjonen følgende:

«Finansavtaleloven § 47 første punktum fastsetter at dersom långiveren før låneavtale inngås med en forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Ved vurderingen av «økonomisk evne» må det tas utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for låneavtalens inngåelse, men institusjonen må også ta hensyn til kjente og sannsynlige fremtidige regelendringer eller endringer i låntakerens situasjon, se NOU 1994: 19 side 55 og sitat ovenfor i avsnitt 2.3.1. Det fremgår der at frarådningsplikten også bør inntre når nedbetalingsplanen er urealistisk. Dette har sammenheng med at mislighold av avdrag vil kunne være oppsigelsesgrunn og føre til ytterligere betalingsproblemer for låntaker. Eksempel på «andre forhold» på låntakerens side kan være at institusjonen i forbindelse med finansiering av kjøp av en leilighet oppdager at kunden er i ferd med å betale betydelig mer enn markedspris for leiligheten.

Bestemmelsen representerer ikke noe forbud mot at långiveren yter lånet. Når låntakeren er advart om motforestillingene, vil begge parter være klar over den betydelige risiko for mislighold som foreligger. Det behøver ikke være noe betenkelig i det, for eksempel har låntaker foreldre som kausjonerer (se NOU 1994: 19 side 54).

Hovedformålet med bestemmelsen er å hindre at låntakeren tar opp lån som denne sannsynligvis ikke vil makte å betjene på vanlig måte. Dermed kan låntakeren unngå de vanskeligheter som låneopptaket ville ha medført. Bestemmelsen vil også kunne gi institusjonen ytterligere incentiv til å unngå kredittgivning til forbruker som ikke har realistisk oppfatning av egen økonomi. Regelen vil dessuten kunne føre til større rettferdighet mellom kreditorene, idet en bank som gir et usikret lån i mai som på dette tidspunkt må vurderes som fullt forsvarlig, ikke blir likestilt med en annen finansinstitusjon som gir et usikret lån i november samme år, som kunden ikke har økonomi til å bære. Det vises til NOU 1994: 19 side 55 samt sitat ovenfor i avsnitt 2.3.1.

Dersom långiveren ikke har rådet låntakeren fra å ta opp lånet og det konstateres at plikt til å frarå forelå, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig, jf. § 47 annet punktum. Ved vurderingen av hva som er «rimelig» lemping, er det relevant å legge vekt på hvor grov långivers overtredelse av frarådningsplikten var, og i hvilken grad låntakeren selv kan bebreides for det uheldige låneopptak. Selve lempingen vil kunne skje på ulike måter, for eksempel ved at restfordringen reduseres, renten reduseres eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, eller ved at flere slike lempinger kombineres (se NOU 1994: 19 side 56). Formålet med regelen er både å berge skyldneren ut av sine problemer, og å sanksjonere og dermed effektivisere den forebyggende regelen i § 47 første punktum.»

Banklovkommisjonen viser i utredningen punkt 2.3.3 s. 25 til at Bankklagenemnda har behandlet en del som saker om frarådingsplikten etter finansavtaleloven § 47 og enkelte saker om frarådingsplikt på ulovfestet grunnlag. Banklovkommisjonen har på denne bakgrunn foretatt en gjennomgåelse av praksis fra Bankklagenemnda. Som bakgrunn for en mulig lovfesting av frarådingsplikten i kredittkjøpsloven antar departementet at det kan være nyttig med en viss oversikt over praksis. Banklovkommisjonen uttaler i punkt 2.3.2 s. 25-29 følgende om denne praksisen:

«I sak BKN-05154 hadde klager, i forbindelse med kjøp av et TV-apparat til kroner 6 495, inngått en kontokredittavtale på opprinnelig kroner 20 000. Nemnda uttalte at en slik avtale reguleres av kredittkjøploven, og således faller utenfor finansavtaleloven, jf. lovens § 44 annet ledd. Bestemmelsen om frarådningsplikt i finansavtaleloven § 47 kom derfor i hvert fall ikke direkte til anvendelse i det foreliggende tilfellet. Når det gjaldt bankens kredittvurdering bemerket nemnda at selv om klagers inntektssituasjon synes å ha vært relativt moderat og noe usikker på det tidspunktet kontokredittavtalen ble inngått, hadde han ifølge søknaden oppgitt til banken at han hadde fast stilling, med en brutto årsinntekt på kroner 300 000. Banken var ikke kjent med om klager hadde ytterligere gjeldsforpliktelser på det aktuelle tidspunkt. Nemnda uttalte at for en så vidt liten kreditt som her, fremsto det som akseptabelt at banken la vekt på klagers siste likning, at det ikke var notert betalingsanmerkninger eller vesentlig mislighold på kontoforhold, samt brukte automatiserte adferdsscoremodeller. Ut over det som fremgikk av siste likning hadde ikke banken mulighet til å verifisere søkerens opplysninger om gjeldsgrad. Nemnda fant etter dette at det ikke var grunnlag for å lempe klagers gjeldsforpliktelse på grunn av eventuell sviktende kredittvurdering fra bankens side.

I sak BKN-06058 hadde klager inngått en avtale med banken om produktpakken «Student», beregnet for studenter, lærlinger, skoleelever mv. Pakken inneholdt i tillegg til en tradisjonell innskuddskonto med tilknyttet Visakort, også et MasterCard med en kredittgrense på kroner 10 000 og en ytterligere bruksrett på kroner 5 000. Klager krevde at hans forpliktelse (kroner 16 774,81) falt bort eller ble lempet som følge av manglende kredittvurdering fra bankens side. Nemnda uttalte også her at kredittavtalen ble regulert av kredittkjøploven, og således falt utenfor finansavtaleloven, jf. lovens § 44 annet ledd. Bestemmelsen om frarådningsplikt i § 47 kom dermed ikke til anvendelse. Nemnda la uansett til grunn at banken etter omstendighetene etter ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold kan ha en frarådningsplikt i forhold til kreditter mv. som omfattes av kredittkjøploven. Nemnda bemerket at det som et utgangspunkt må stilles strengere krav til den kredittvurderingen bankene skal foreta jo større kreditt det er tale om. For en så vidt liten kreditt som her, fant nemnda det akseptabelt at det ble foretatt en noe forenklet kredittvurdering. Det ble likevel påpekt at selv små kreditter kan være betydelige for enkelte, slik at kredittvurderingen må være reell også for de mindre kreditter. I og med at klager ikke hadde registrerte betalingsanmerkninger og det for øvrig ikke skulle ha fremkommet andre opplysninger i bankens samtale med klager som tilsa at han ikke burde innvilges kreditt, var det slik nemnda så saken, ikke grunnlag for å lempe klagers gjeldsforpliktelse.

Bankklagenemnda har i enkelte tilfeller kommet til at banken burde ha frarådet klager fra å ta opp lånet, men har ved vurderingen av om klagers forpliktelse burde lempes, funnet det rimelig at klager selv må være ansvarlig for deler av det lånet han har tatt opp.

BKN-02024 gjaldt en klage i anledning innvilgelse av kreditt knyttet til et betalingskort. Kreditten ble tilbudt ved markedsføring i aviser, og kortet kunne brukes både i minibanker for kontantuttak og ved kjøp kombinert med kontantuttak. Kredittrammen var i klagesaken disponert ved uttak. Bankklagenemnda la til grunn at forholdet da ikke var et kontokredittkjøp etter kredittkjøploven, men måtte vurderes som et lån etter finansavtaleloven, jf. finansavtaleloven § 44 annet ledd og Ot.prp. nr. 41 (1998-1999) side 52. Klagen reiste spørsmålet om banken forsømte en mulig frarådningsplikt etter finansavtaleloven § 47, da den ikke frarådet klager å oppta et lån på kroner 50 000. Klager, som var 100 prosent ufør etter en hodeskade, hadde på søknadstidspunktet en uføretrygd på kroner 98 160 pr år brutto og opplyste i søknaden at han hadde ekstrainntekt. Videre hadde han et lån i Husbanken på kroner 420.000, som banken kjente til. Banken avslo i første omgang søknaden med den begrunnelse at inntekten var for lav og at ekstrainntekt i tilfelle måtte dokumenteres. Det ble senere opplyst for banken at klager hadde kontakt med et firma som samarbeidet med programmerere i Ukraina, og at klager måtte antas å kunne skaffe seg en ikke ubetydelig ekstrainntekt gjennom tilsvarende samarbeid. På det grunnlag innvilget banken lånet. Formålet med lånet ble ikke opplyst eller etterspurt av banken. Etter Bankklagenemndas vurdering burde banken utvilsomt ha frarådet klager å oppta lånet, jf. finansavtaleloven § 47. Nemnda fant det rimelig at ansvaret ble nedsatt til 50 prosent av hovedstolen, da klager selv måtte være ansvarlig for i hvert fall deler av det lånet han hadde tatt opp. Ved vurderingen la nemnda vekt på den måte lånet var markedsført på kombinert med en kritikkverdig kredittvurdering.

Nemnda har også funnet at en manglende frarådning ikke skal få noen rettslig følge i form av lemping på låntakers side.

I sak BKN-03108 ble klager i forbindelse med overtakelse og oppussing av sitt barndomshjem etter hvert bevilget lån på til sammen ca. kroner 1,6 mill. Allerede ved bankens første lånebevilgning på kroner 500 000 i mai 2001 forelå det stor usikkerhet ved engasjementet. Boligen var et oppussingsobjekt, med en kostnadsmessig usikkerhet. Videre var klager arbeidsledig på bevilgningstidspunktet, men fikk en 70 prosent vikarstilling som assistent i grunnskolen fra høsten 2001 hvor årslønnen var på kroner 130 000. I oktober 2001 ble lånet forhøyet til kroner 1 304 000 med avdragsfrihet i oppussingsperioden frem til februar 2002. Oppussingen skulle blant annet bestå i å lage en utleieleilighet, og husleieinntekter for leiligheten ble kalkulert til kroner 6 000 pr måned. Bankklagenemnda fant etter dette at det forelå usikkerhet både ved klagers fremtidige lønnsinntekter og leieinntekter. Nemnda uttalte også at klagers prosjekt må ha fremstått som risikofylt for begge parter. I forbindelse med opplåningen i oktober 2001 gjorde banken det klart for klager at årslønnen måtte komme opp i ca kroner 200 000 innen oppussingsperioden var ferdig i februar 2002 og de månedlige terminbeløpene ville være på kroner 10 620. Før lånet ble diskontert undertegnet klager en ugjenkallelig salgsfullmakt som ga banken fullmakt til å selge boligen ved mislighold. Bankklagenemnda påpekte at selv om en slik fullmakt ikke er gyldig i forhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3, ga den et sterkt signal til klager om at banken anså låneopptaket som svært risikofylt. Ettersom klager også hadde et betydelig studielån, fant nemnda at selv månedlige leieinntekter på kroner 6 000 ikke ville være tilstrekkelig til at klager ville klare sine utgifter. Bankklagenemnda kom enstemmig til at banken hadde en frarådningsplikt da lånet på kroner 1 304 000 ble innvilget, jf. finansavtaleloven § 47. Nemndas flertall fant det imidlertid ikke rimelig at den manglende frarådningen fikk noen rettslig følge i form av lemping av klagers forpliktelser. Det ble blant annet vist til at en skriftlig erklæring om at klager alvorlig burde overveie å avstå fra å ta opp lånet, neppe var noe særlig sterkere signal enn salgsfullmakten banken avkrevde hans underskrift på. Det ble også lagt vekt på at banken samtidig gjorde det klart for klager at inntekten måtte økes i løpet av oppussingsperioden. Nemndas mindretall fant det rimelig at låntakers forpliktelser ble lempet slik finansavtaleloven § 47 annen setning åpner for. Etter mindretallets mening måtte kravet om salgsfullmakt samt informasjonen til låntaker om at inntekten måtte økes, antas å ha gitt låntaker et klart signal om bankens syn på risikoen knyttet til låneopptaket, men manglet den ekstra advarselen som en skriftlig frarådning ville ha representert. Mindretallet var av den oppfatning at man i dette tilfellet ikke kunne se bort fra at en skriftlig frarådning rent faktisk ville kunne hatt betydning for låntakers avgjørelse av å utvide sitt lån. Det ble bemerket at det generelt ikke må stilles for høye krav med hensyn til sannsynliggjøring av at manglende frarådning har hatt betydning i den enkelte sak. Dette vil innebære at bevisbyrden legges på låntaker, noe som samsvarer dårlig med bestemmelsens formål, dvs. vern av låntaker mot å foreta utilrådelige økonomiske disposisjoner. På bakgrunn av at låntaker måtte forstå at det aktuelle låneengasjementet innebar stor økonomisk risiko, var det etter mindretallets oppfatning naturlig at han også selv måtte bære deler av ansvaret. Mindretallet fant det rimelig at låntakers forpliktelser ble lempet med 50 prosent

I sak BKN-03140 hadde låntaker, som var minstepensjonist, opparbeidet seg en gjeld i banken på til sammen ca kroner 850 000 i perioden 1996 til 2002. Låntaker døde den 17. august 2003. Dødsboets advokat hevdet at banken hadde opptrådt uaktsomt i forbindelse med långivningen, og at banken i hvert fall pr september 1999 hvor låntakers gjeld var kommet opp i 455 000 burde ha frarådet henne å oppta ytterligere lån. Bankklagenemnda la til grunn at låntaker som enslig minstepensjonist med en månedlig pensjonsutbetaling i størrelsesorden kroner 6 000 til 8 000 i den aktuelle perioden, hadde relativt begrensede midler å leve for. I en slik situasjon kunne nemnda i utgangspunktet ikke se at det forelå noe irregulært i at låntaker lånte opp på boligen for å bedre sin økonomiske likviditet. Ut fra de fremlagte kredittprotokoller hadde lånet hele tiden ligget innenfor verdien av låntakers bolig. Det fremgikk for øvrig av kredittdokumentene, eksempelvis da lånet ble utvidet til kroner 650 000 i oktober 2000, at det var et tema at låntaker skulle «låne til livsopphold». Når det gjaldt spørsmålet om bankens eventuelle frarådningsplikt, la Bankklagenemnda til grunn at det skjedde en endring i rettstilstanden i retning av å pålegge institusjonene større forpliktelser da finansavtaleloven trådte i kraft pr 1. juli 2000. Før den tid var det prinsippet om «håpløst foretakende», jf. Rt. 1959 side 1048, som dannet utgangspunkt for vurderingen. Bankklagenemnda antok at långivers frarådningsplikt som utgangspunkt vil inntre fra det tidspunkt hvor kunden ikke har midler til å betjene lånet. Det fremgikk av kredittdokumentene at låntaker allerede da lånet ble utvidet til kroner 455 000 i september 1999 måtte låne «til fremtidige terminbeløp». Finansavtaleloven hadde trådt i kraft da lånet ble utvidet til kr 650 000 i oktober 2000. Bankklagenemnda kom til at banken i hvert fall hadde en skriftlig frarådningsplikt overfor låntaker på det sistnevnte tidspunkt. Bankens manglende frarådning fikk likevel ingen rettslige følger. Etter at låntaker døde ville det være arvingene som ville nyte godt av en eventuell gjeldsnedsettelse, noe som ikke fremsto som rimelig. Nemnda tok ikke stilling til hvilke virkninger unnlatt frarådning skulle hatt dersom låntaker fortsatt var i live.

Dersom klager har gitt feilaktige opplysninger til banken i forbindelse med låneopptaket eller dersom klager i betydelig grad selv kan bebreides for at den totale gjeldsbelastningen ble så vidt, stor har Bankklagenemnda kommet til at det ikke foreligger en frarådningsplikt.

Sak BKN-03097 gjaldt spørsmålet om banken burde ha frarådet klagerne å ta opp lån, som samlet var kommet opp i kroner 1,8 mill. Klagerne hadde pådratt seg gjelden gjennom flere låneopptak og refinansieringer over en periode på ca. to år og ved forholdsvis moderate låneopptak hver gang. Klagerne krevde delvis ettergivelse av gjelden og bygget kravet på at banken hadde lagt til grunn inntekter for begge låntakere som var langt høyere enn inntektene de faktisk hadde hatt - og hatt mulighet til - å oppnå. Banken fremla en oversikt over den inntekt som hadde vært lagt til grunn ved hver kredittvurdering, men det var ikke fullt ut klarlagt hvordan opplysningene ble gitt til banken og hvilke undersøkelser banken foretok i forbindelse med kredittvurderingen. Bankklagenemnda la imidlertid bevismessig til grunn at opplysninger om lønn stammet fra klagerne selv, også for så vidt gjaldt anslag over forventet inntektsøkning. Slik Bankklagenemnda vurderte saken kunne långivningen ikke ses å være uforsvarlig i forhold til inntekt, og utløste således ikke en frarådningsplikt for banken etter finansavtaleloven § 47. Nemnda viste til at det i ettertid kunne synes som om inntektsopplysningene hadde vært feilaktige, men at det må være lånsøkeres egen risiko hvis de selv gir feilaktige opplysninger til banken. Det kunne således ikke bygges noe krav mot banken på denne omstendighet. Nemnda bemerket at banken likevel ikke kan legge til grunn åpenbart urealistiske forventninger om fremtidig inntekt uten å risikere å komme i ansvar. Det ble i den forbindelse vist til sak BKN-02024 (se ovenfor).

I sak BKN-05104 hadde klager og hans daværende samboer en samlet gjeld i banken på ca kroner 3 157 000 pr februar 2002. I juni 2002 ble klager innvilget nok et lån i innklagede bank på kroner 340 000. Det oppsto mislighold, og låntakernes bil og hus som sto som sikkerhet for lånene, ble tvangssolgt i løpet av høsten 2003 og våren 2004. Etter tvangssalgene hadde låntakerne fortsatt en betydelig restgjeld i banken, og sommeren 2004 begjærte banken klager konkurs. Konkurs ble åpnet den 22. mars 2005. Klager var av den oppfatning at banken i henhold til finansavtaleloven § 47 skulle ha frarådet ham å pådra seg en så stor gjeldsbelastning. I mai 2001 hadde låntakerne undertegnet en kjøpekontrakt vedrørende oppføring av en bolig med tomt på til sammen kroner 2 666 500. Låntakerne ble innvilget et byggelån i juni 2001 på kroner 2 500 000. Banken forutsatte at nettoen etter salget av parets daværende bolig skulle benyttes som egenkapital i det nye huset. I oktober 2001 ble den tidligere boligen solgt for kroner 2 400 000, og etter at gjenstående lån som hadde finansiert dette huset ble innfridd, gjensto det kroner 521 641,77 av salgssummen. Av dette beløpet ble bare kroner 155 000 benyttet til nedregulering av lånesaldoen. Klager anførte at han inngikk en muntlig avtale med banksjefen om at han kunne benytte nettoen etter salget av den tidligere boligen til å dekke utgifter ved husbyggingen samt materialutgifter. Etter nemndas vurdering hadde det formodningen mot seg at det ble inngått en slik avtale. Det ble vist til at da byggelånet ble konvertert til et fastlån i februar 2002, ble lånet økt med kroner 368 000, slik at klager skulle kunne dekke en ubetalt rest på kroner 90 000 samt en tilleggsregning fra byggefirmaet på kroner 278 000. Nemnda fant det lite sannsynlig at banken i en situasjon der lånerammen allerede var økt med kroner 368 000, ville gi tillatelse til at klager i strid med opprinnelig avtale kunne påkoste boligen ytterligere. Bankklagenemnda var av den oppfatning at det berodde på låntakerne at kun kroner 155 000 av nettoen etter salget av den tidligere boligen ble benyttet til å nedregulere saldoen på det nye lånet. I tillegg vurderte nemnda saken slik at det enten var forhold på låntakernes eller entreprenørens side som medførte at huset ble dyrere enn kontraktssummen på kroner 2 666 500. Dette kunne således ikke lastes banken. Banken var etter dette stilt i en tvangslignende situasjon, fordi huset i alle partenes interesse måtte ferdigstilles, og forhøyet lånerammen i februar 2002. Etter nemndas vurdering kunne det etter dette bare være aktuelt å vurdere om banken hadde en frarådningsplikt i henhold til finansavtaleloven § 47 ved de låneopptakene der banken ikke hadde vært i en uforskyldt tvangslignende situasjon. Vurderingen av om låneopptak skulle ha vært frarådet, måtte således ta utgangspunkt i situasjonen da byggelånet ble innvilget i juni 2001. På dette tidspunktet var daværende bolig for paret taksert til kroner 2 500 000, men var ikke solgt. På bakgrunn av nevnte antatte markedsverdi, låntakernes bolig­lånsbelastning på dette tidspunktet samt ordinære salgsomkostninger, antok nemnda at det var realistisk å forvente at ca en halv million kroner av salgssummen kunne benyttes som egenkapital i det nye boligprosjektet. Det var således grunnlag for å anta i juni 2001 at fastlånet ville kunne bli på ca kroner 2 150 000. Idet låntakerne i tillegg hadde et billån på kroner 220 000, lå de an til å få en samlet gjeldsbelastning på kroner 2 370 000. Bankklagenemnda var av den oppfatning at gjeldsbyrden som klager og den daværende samboeren fikk, ikke var så stor at de alvorlig burde overveie å avstå fra å ta opp byggelånet på kroner 2 500 000. Det ble i den sammenheng vist til at klager skal ha hatt en årsinntekt på ca kroner 400 000, mens samboeren skal ha hatt en årlig inntekt på ca kroner 150 000. Nemnda fant derfor at banken ikke hadde en frarådningsplikt i henhold til finansavtaleloven § 47 i juni 2001.

I juni 2002 kjøpte klager en tre år gammel Audi A6 og solgte den gamle bilen. Klager ble i den forbindelse innvilget et billån på kroner 340 000. Nemnda uttalte i denne sammenheng at selv om banken måtte sies å ha forsømt seg, var låntakernes forhold dominerende, og det var ikke grunn til å anta at en frarådning ville hatt noen virkning. Nemnda bemerket at det ikke kunne være rimelig å lempe klagers låneforpliktelser i henhold til finansavtaleloven § 47 fordi låntakers eget klanderverdige forhold, eventuelt omstendigheter på entreprenørens side, i betydelig grad hadde medvirket til at den totale gjeldsbelastningen ble så vidt mye større enn budsjettert ved bevilgningen av byggelånet. Bankklagenemnda kom til at det ikke forelå grunnlag for å lempe klagers gjeldsforpliktelser i henhold til finansavtaleloven § 47.

Bankklagenemnda har også kommet til at det ikke foreligger en frarådningsplikt dersom det er en meddebitor for lånet, og nemnda finner at klager og meddebitor samlet sett har en økonomi som tilsier at lånet burde kunne betjenes.

I sak BKN-06092 hadde klager i november 2001 opptatt et gjeldsbrevlån i banken på kroner 200 000 sammen med sin daværende samboer. Det var fra klagers side anført at banken burde ha frarådet ham å ta opp lånet, jf. finansavtaleloven § 47. Det var særlig vist til at klager hadde vært uføretrygdet siden 1997 etter en motorsykkelulykke i 1993, samt hans betydelige lånegjeld på i størrelsesorden kroner 1,5 millioner. Bankklagenemnda la til grunn at banken på bevilgningstidspunktet for lånet var kjent med at klager var ufør, og at han hadde kroner 120 998 i årlig pensjonsutbetaling. Banken var etter det opplyste videre kjent med at klager hadde en samlet gjeld på i overkant av kroner 1,5 millioner. Deler av denne gjelden ble imidlertid ikke betjent med renter og/eller avdrag. Basert på klagers egen økonomiske situasjon og livssituasjon, antok nemnda at banken kunne ha hatt en frarådningsplikt i henhold til finansavtaleloven § 47. Nemnda fant imidlertid at saken ikke kunne betraktes på denne, isolerte måten. Bankklagenemnda la således for sin vurdering til grunn at klagers samboer, som var meddebitor for lånet, var i en fast stilling med en månedlig netto utbetaling på kroner 16 000. Samboeren var kunde i banken fra før, og hadde et lån i banken på kun ca kroner 144 000. Selv om klagers økonomiske situasjon var svak da lånet ble bevilget, fant nemnda at paret samlet sett hadde økonomi til at lånet burde kunne betjenes. Nemnda la til grunn at paret oppsøkte banken sammen, og opplyste at de trengte midler til utbedring av samboerens bolig, som paret angivelig skulle bosette seg i. Klagers bolig skulle etter det opplyste leies ut. Nemnda fant at det erklærte låneformålet måtte sies å fremstå som fornuftig, og at banken vanskelig kunne overprøve dette. Den omstendighet at midlene eventuelt ikke ble anvendt til utbedring av bolig, men angivelig til bilkjøp, kunne ikke være bankens risiko. Nemnda kunne etter dette ikke se at det var grunnlag for at banken burde ha frarådet klager å ta opp lånet på kroner 200 000 sammen med sin daværende samboer. Nemnda bemerket likevel det uheldige i at lånet kun ble sikret med pant i klagers eiendom, og altså ikke i samboerens bolig i tillegg, men kunne ikke se at dette forhold var av avgjørende betydning for utfallet av saken.»

3.3 Kredittytelse og långivning i praksis

Banklovkommisjonen gir i punkt 2.3.4.1 s. 30-31 en kort oversikt over omfanget av ulike former for lån og kreditt. Om dette sier kommisjonen:

«De mest typiske formene for forbrukerkreditt er utestående på kredittkort og betalingskort, samt lønnskontokreditter og forbrukslån. Denne typen forpliktelser er gjerne kortsiktig og er ikke sikret med pant i bolig.

Lån med pant i bolig utgjør i dag ca 77 prosent av den totale bruttogjelden (se Norges Banks publikasjon «Finansiell stabilitet» 2/2006 punkt 2.2). Resten er forbrukskreditt med pant i andre formuesgoder, for eksempel biler, samt usikret kreditt både i form av usikrede lån direkte fra finansinstitusjonene og som kjøpekreditt formidlet gjennom ulike vare- og tjenesteytere.

I en undersøkelse fra NOVA i 2006 opplyste ca 13 prosent av husholdene å ha forbrukslån i form av lån uten sikkerhet i bolig [note fjernet], og ca 42 prosent av alle husholdene opplyste å ha handlet ved hjelp av kredittkort. Statistikk fra Finansieringsselskapenes Forening viser at i 2005 var 15 prosent av utlånene utestående på kredittkort.

Ser man på de typiske formene for forbrukskreditt (lån på kredittkort, lønnskontokreditt og andre forbrukslån), var det i 1997 ca 10 prosent som hadde minst én av de tre typene gjeld. I 2004 var det tilsvarende tallet 44 prosent. Utestående beløp i hvert enkelt hushold hadde imidlertid ikke økt. Det typiske restbeløp for forbruksgjeld er 30 000 kroner både i 1997 og i 2004 [note fjernet]. Økningen i denne type gjeld de senere år synes derfor nærmest utelukkende å kunne tilskrives stort tilflyt av nye kunder, og i svært liten grad økt lånebeløp hos den enkelte kunde.

I 1990 fantes det ca 500 000 betalingskort med kreditt, mens tallet var 3,2 millioner høsten 2004. I 2004 ble det foretatt ca 41 millioner transaksjoner med disse kortene, og det ble omsatt for drøyt 43 mrd. kroner. Det er stort sett privatpersoner som har slike kort, bare 8,5 prosent tilhører bedriftsmarkedet [note fjernet]. Markedet på tilbydersiden preges av relativt få men store aktører. Trolig har den økte tilstrømmingen av kunder sammenheng med en rekke forhold. Når det gjelder kredittkort kan det blant annet pekes på økt reklame, utvidede fordeler ved kortene i form av vare- og tjenesterabatter, tilnyttet reiseforsikring mv., økt reisevirksomhet, utvidede rettigheter ved kredittkjøp, stadig flere brukersteder, økt netthandel etc. (...)».

I punkt 2.3.4.3 s. 32-33 har Banklovkommisjonen noen betraktninger om markedsføring av kreditt og lån. Det pekes her på at det i dag er en omfattende markedsføring av forbrukskreditt, og at mange synes å oppfatte markedsføringen som pågående og tidvis aggressiv, særlig fordi reklamen spiller på impulsivitet og lettsindighet hos publikum. Den omfattende markedsføringen av forbrukslån kan gi inntrykk av at det er svært lett å få slike lån, og at slike lån ofte innvilges til personer som ikke er betalingsdyktige og som senere får problemer. Banklovkommisjonen antar imidlertid at dette ikke uten videre kan legges til grunn:

«Foreliggende tall på mislighold og tap på slike lån kan imidlertid tyde på at problemene på dette området i mange sammenhenger er overdrevet. Forbruksgjeld blir stort sett tilbakebetalt etter forutsetningene, og tapene på denne type utlån er svært små. Tap i et utvalg finansieringsselskaper var 0,8 prosent i 2006, for øvrig nesten en halvering fra året før (se Kredittilsynets publikasjon «Tilstanden i finansmarkedet 2006» side 33). Dette har blant annet sammenheng med at husholdenes økonomiske situasjon stadig blir bedre. Det er likevel vanskelig å finne støtte i det foreliggende tallmateriale for en påstand om at kredittvurderingen ved innvilgelse av forbrukskreditt er for dårlig. Både tidligere og nyere forskning viser at mislighold av gjeld i stor utstrekning har sammenheng med etterfølgende omstendigheter, som arbeidsledighet, skilsmisse, havarert næringsvirksomhet og sykdom inntruffet etter at lån ble innvilget (se SIFO: Prosjektnotat nr. 6-2006).»

Banklovkommisjonen gir i punkt 2.3.4.2 s. 31-32 en oversikt over praksis knyttet til kredittvurdering. Om dette sier kommisjonen:

«Det er noe ulike prosedyrer for kredittvurdering hos de enkelte kredittytere, men en rekke momenter synes å gå igjen. En vanlig prosedyre for kredittvurdering er at det først innhentes opplysninger via søknadsskjema hvor kredittsøker gir opplysninger om inntekter, utgifter, gjeld, formue, sivilstand, boligforhold osv. Ytterligere opplysninger innhentes fra kredittopplysningsselskap. Dette gjelder blant annet ligningstall for de siste tre år samt opplysninger om eventuelle betalingsanmerkninger, dvs. betalingsproblemer i form av inkassosaker, utleggsforretninger mv. [note fjernet]. Basert på disse opplysningene utarbeides et såkalt scorekort, hvor kunden tildeles «poeng» etter et relativt komplisert system hvor formålet er å beregne sannsynligheten for at en slik person ønsker/klarer å betjene sin gjeld [note fjernet]. På bakgrunn av disse opplysningene vurderes kunden så opp mot selskapets regler for hvem som skal gis lån/kreditt. Sentrale momenter her er sluttsum på scorekortet, alder (forbrukslån gis for eksempel ikke til personer under 25 år), gjeldsgrad (samlet gjeld må ikke overstige 3 ganger brutto årsinntekt), bruttoinntekt, betalingshistorikk, midler til livsopphold i forhold til standardbudsjettet som utarbeides av Statens Institutt for Forbruksforskning (SIFO) etc. Denne prosessen er i hovedsak automatisert, men det er også manuelle innslag i behandlingen av alle søknader.

Kredittvurderingen er grundigere ved søknader om lån til bolig og andre typer langsiktige lån enn til forbrukslån. Vanligvis er også kredittvurderingen noe mer omstendelig ved forespørsler om forbrukslån enn ved kjøpekreditter. Dette er dels på bakgrunn av at kjøpekredittene normalt dreier seg om lavere beløp, dels som følge av frarådningsplikten ved tildeling av lån. Forskjellen består blant annet i at man ved vurdering av lånesøknader går grundigere inn på utgiftssiden hos søkeren, for eksempel med hensyn til antall barn og forsørgelsesbyrde ellers. Hvorvidt det skal skje en frarådning vurderes i forhold til standardbudsjettet som SIFO utarbeider. Dersom skyldneren har mindre å leve av enn beløpene i standardbudsjettet frarådes normalt låneopptaket.

Én kredittyter opplyser at det brukes samme system ved innvilgelse av ordinære forbrukslån som man gjør ved innvilgelse av kortkreditt, ved at man benytter et scoresystem basert på informasjon fra kunden. I scoresystemet bes det rutinemessig om informasjon som bruttoinntekt, boforhold, alder, antall barn, utdannelse, ansettelsesforhold, hvor lenge kunden har bodd på siste adresse mm. Vekting av de ulike opplysninger er forskjellig og i utgangspunktet «helautomatisert». En del opplysninger verifiseres automatisk, slik som registrert adresse i folkeregisteret og inntekt mot ligningsdata. Hvis oppgitt inntekt avviker fra dette, ber man kunden om nærmere begrunnelse og dokumentasjon. Det sjekkes også alltid om det foreligger betalingsanmerkninger – og i så fall blir det automatisk avslag i scoresystemet. Noen kunder faller ifølge systemet i en «gråsone» som gjør at søknaden videresendes til manuell vurdering. Det spørres normalt ikke om total gjeld, visstnok med unntak av enkelte spesielle produkter på kortsiden der samlet husholdsinntekt må oppgis – og der en gjeldsgrad på over 3 automatisk vil medføre avslag. Det oppgis å være lite problemer med kreditter som er innvilget basert på scoresystemet. Dette selskapet opplyser også at de på kortsiden følger samme rutiner for frarådningsplikt som man gjør på banksiden, blant annet fordi det kan være vanskelig å trekke grensen mellom hvilke former for kreditt som omfattes av finansavtaleloven og hvilke som reguleres av kredittkjøploven. Av forsiktighetshensyn legger man da i praksis til grunn at finansavtaleloven § 47 gjelder i alle tilfeller.

En annen kredittyter oppgir at kredittvurderingen i utgangspunktet skal følge de samme retningslinjene uavhengig av rammen for lånet. Kredittvurderingen skal baseres på informasjon om låntakers betjeningsevne, hvor både økonomiske og ikke- økonomiske forhold vektlegges, samt på den sikkerhet som ligger til grunn for lånet. Ved behandling av lån og kreditter sikret mot pant i fast eiendom, skal saksbehandler alltid kontrollere grunnboken. Videre skal det for såkalte høyrisikokunder kontrolleres om vedkommende har eksterne betalingsanmerkninger. Det er likevel åpnet for å bruke en forenklet kredittvurdering dersom det nylig har vært en annen lånesøknad på samme kunde uten at vesentlige forhold har endret seg i mellomtiden, og ved saker av ekspedisjonsmessig art. I slike tilfeller er den viktigste informasjonskilden lønnsinntekt (opplyst av kunden), lønnsinngang på konto, eventuell lønnsslipp for siste måned og likningstall. Ved behandling av mindre lån og kreditter inntil kroner 50 000 kan reglene om dokumentasjon/opplysninger fra kunden fravikes dersom kunden har lønnskonto i banken som er eldre enn 12 måneder, og det ikke har vært overtrekk på konto. Kunden må heller ikke ha fått purringer de siste 12 månedene. Dersom kredittyteren har innhentet alle relevante opplysninger som sikrer en tilfredsstillende kredittvurdering, vil disse opplysningene normalt være tilstrekkelige for å vurdere om kredittyter har en frarådningsplikt etter finansavtaleloven § 47. Kredittyteren opplyser at frarådningsplikten er aktuell der informasjonen tilsier at låneopptaket kanskje ikke er fornuftig for kunden, men der kredittyter etter nøye vurderinger likevel finner å kunne innvilge lånet, eksempelvis dersom kunden har god sikkerhet, men dårlig betalingsevne. Kunden skal i slike tilfelle få skriftlig underrettelse om at han eller hun «alvorlig bør overveie» å ikke ta opp lånet. Kredittyter skal fraråde kunden før låneavtalen blir inngått eller før lånet blir utbetalt til kunden. Dersom det ikke foreligger frarådningsplikt før låneavtalen blir inngått, men kunden sin økonomiske evne endres før lånet blir utbetalt, eller andre forhold oppstår, slik at det foreligger frarådningsplikt, skal kredittyter fraråde kunden før lånet blir utbetalt.

I og med at prosedyren for kredittvurdering i stor grad er automatisert tar vurderingen svært kort tid, gjerne bare noen få minutter. Også i de tilfellene hvor søknaden videresendes til manuell vurdering tar beslutningen svært kort tid, en kredittyter anslår en standard beslutningstid på om lag 15 minutter.

Kredittkjøp i butikk kan skje ved at en trekker på en allerede innvilget kreditt på et betalings- eller kredittkort, eller ved at kreditten innvilges i butikken. Sistnevnte skjer ved at kunden fyller ut et søknadsskjema, som så umiddelbart oversendes långiver ved e-post, telefaks eller ved at opplysningene ringes inn, for vurdering av om kreditt kan innvilges. Kredittvurderingen skjer så i løpet av få minutter, normalt mens kunden venter i butikken.»

Som sitatet fra Banklovkommisjonens utredning viser, er kredittvurderingen dels basert på opplysninger som kunden selv gir, dels på opplysninger som kredittyteren selv innhenter, blant annet fra kredittopplysningsforetak. Banklovkommisjonen viser til at kredittopplysningsforetakene ikke har opplysninger om gjeldsforhold (lånesaldo), og uttaler i punkt 2.3.4.4 s. 33 om dette:

«Dersom lånekundene ikke oppgir alle gjeldsforpliktelsene i sine søknader, kan lån og kreditt således bli innvilget til personer som ikke er betalingsdyktige fordi de allerede har en stor gjeldsbyrde. Enkelte har derfor tatt til orde for at det bør opprettes et sentralt gjeldsregister, slik at lånsøkernes opplysninger om gjeld kan kontrolleres.

Hovedargumentet for å etablere et gjeldsregister er at det vil gjøre kredittvurderingen langt sikrere. Dette vil igjen lede til mindre tap i finansinstitusjonene og kanskje på sikt til billigere produkter, blant annet i form av lavere renter til forbrukerne. Et gjeldsregister vil også bidra til å beskytte enkelte forbrukere «mot seg selv» ved at det blir vanskelig å oppta lån og kreditter på feilaktig grunnlag.

Hovedargumentet mot gjeldsregister er at det vil svekke personvernet. Et gjeldsregister vil måtte være svært omfattende for å være effektivt, og muligheten for misbruk ville være stor ved at svært mange måtte få tilgang til registeret for at det skulle fungere effektivt. Et annet mothensyn er at et slikt register kan skape unødige problemer ved at opplysninger om gjeldsforhold kan bli avkrevd i tilfeller hvor det ikke er god nok grunn til det, og at det blir lagt for stor vekt på opplysningene som fremkommer. Dette kan lede til at mange kan få problemer på andre områder enn kredittmarkedet, for eksempel ved tegning av forsikring, leie av bolig, etablering av telefon- og strømabonnement osv. Det er også pekt på at et gjeldsregister først og fremst ville ha betydning der låntakere gir feil opplysning om nettoformue, og at et slikt register ville være et uforholdsmessig tiltak for å fange opp denne gruppen.

I Sverige finnes et gjeldsregister som drives av et privat firma, «Upplysningcentralen». Rapporteringen til registeret er basert på avtale med finansinstitusjonene. Ajourføringen skjer annenhver måned, bortsett fra opplysningene om kredittforespørsler, som oppdateres daglig. Registeret er imidlertid ikke fullstendig når det gjelder lån og kreditter idet ikke alle långivere i Sverige rapporterer til registeret. Det inneholder heller ingen opplysninger om offentlig gjeld.»

Bankklovkommisjonen viser til at Stortinget har bedt Regjeringen om å utrede spørsmålet om det bør opprettes et gjeldsregister i Norge, se Innst. S. nr. 120 (2006–2007). Oppfølgingen av anmodningsvedtaket hører under Barne- og likestillingsdepartementet. En utredning om spørsmålet er ventet i løpet av 2008.

Banklovkommisjonen viser i punkt 2.3.4.5 s. 33-35 til at lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) har regler om hvordan personopplysninger kan behandles. Kommisjonen viser videre til at det – når spørsmålet om innføring av en frarådingsplikt i kredittkjøpsloven skal vurderes – må skje en vurdering av om personopplysningslovens regler utgjør en begrensning for hvilken informasjon som kan ligge til grunn for en kredittvurdering og fraråding. Om dette sier kommisjonen:

«Personopplysningsloven § 8 oppstiller generelle og uttømmende vilkår for når behandling av personopplysninger kan finne sted. Vilkårene gjelder for all behandling av personopplysninger som loven får anvendelse på, og er grunnbetingelser for i det hele tatt å kunne behandle personopplysninger. I henhold til bestemmelsen kan personopplysninger, dvs. opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson, jf. lovens § 2 nr. 1, bare behandles dersom den registrerte har samtykket, det er fastsatt i lov at det er adgang til slik behandling, eller dersom ett eller flere av vilkårene i bokstav a til f er oppfylt. Felles for vilkårene i bokstav a til f er at behandling av personopplysninger bare er tillatt i den utstrekning behandlingen er nødvendig for å vareta nærmere definerte interesser. Vilkårene, som til dels inneholder skjønnsmessige begreper, krever en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Ifølge bokstav a kan personopplysninger for det første behandles dersom behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale med den registrerte. Bokstav a gir også adgang til å behandle personopplysninger når dette er nødvendig for å utføre gjøremål som den registrerte har bedt om før han eller hun inngår en avtale med den behandlingsansvarlige. Ifølge forarbeidene (se Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) kapittel 16) er et typisk eksempel her behandling av personopplysninger som er nødvendig for å kunne gi et tilbud til den registrerte – for eksempel kredittvurderinger som ledd i finansieringsvirksomhet. Bokstav b fastsetter at personopplysninger kan behandles dersom den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse. Med «rettslig forpliktelse» menes i første rekke plikt som er hjemlet i lov eller forskrift, eller som følger av dom eller forvaltningsvedtak.

Behandling av personopplysninger kan også finne sted når dette er nødvendig for at den behandlingsansvarlige skal kunne vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen, jf. § 8 bokstav f. Tredjepersoner som får utlevert opplysningene til seg, likestilles her med den behandlingsansvarlige. Bestemmelsen vil i sin generelle form delvis overlappe en del av de øvrige vilkårene i bokstav a til e. Om behandlingen er tillatt eller ikke, vil bero på en avveining av den behandlingsansvarliges interesser i å gjennomføre behandlingen mot den registrertes personverninteresse i at behandlingen ikke gjennomføres. Generelt må hensynet til privatlivets fred tillegges betydelig vekt i avveiningen mot kommersielle interesser. Dersom en registrert gir den behandlingsansvarlige beskjed om at han eller hun ikke vil at behandlingen skal gjennomføres eller fortsette, bør dette tillegges vesentlig vekt. Hvis ikke behandlingen kan hjemles i noen av de andre vilkårene i § 8, vil den behandlingsansvarlige i slike tilfeller måtte avstå fra å behandle opplysningene, eller slette eller a­videntifisere opplysninger som allerede er behandlet, se Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) kapittel 16.

For å behandle sensitive personopplysninger oppstilles det tilleggsvilkår, jf. lovens § 9. Sensitive personopplysninger er ifølge § 2 nr. 8 blant annet opplysninger om rasemessig eller etnisk bakgrunn, politisk eller religiøs oppfatning, at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling, samt helseforhold.

Videre må den behandlingsansvarlige sørge for at personopplysningene behandles i samsvar med personopplysningsloven § 11 første ledd. Bokstav a pålegger den behandlingsansvarlige å sørge for at personopplysninger bare behandles når dette er tillatt etter §§ 8 og 9. Bokstav b understreker at personopplysninger bare kan brukes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet. Kravet til uttrykkelige og saklige formål gjelder både når opplysningene samles inn fra den registrerte og når opplysningene innhentes fra andre kilder. I kravet om at formålet skal være uttrykkelig angitt ligger at den behandlingsansvarlige forut for behandlingen må fastsette et formål som er tilstrekkelig konkret og avgrenset til at det skaper åpenhet og klarhet om hva behandlingen skal tjene til (se Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) kapittel 16). Bokstav d pålegger den behandlingsansvarlige å sørge for at personopplysningene som behandles er tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen. Ifølge forarbeidene markerer uttrykket «relevante» en ytre grense for hvilke personopplysninger som kan trekkes inn i behandlingen, dvs. behandlingen må ikke omfatte unødvendige personopplysninger. I kravet om at personopplysningene må være «tilstrekkelige», ligger at opplysningsgrunnlaget må være så fullstendig som behandlingsformålet krever. Bokstav e krever at den behandlingsansvarlige skal sørge for at personopplysningene som behandles er korrekte og oppdatert, og ikke lagres lenger enn det som [er] nødvendig ut fra formålet med behandlingen. I tillegg begrenser bokstav c muligheten til å bruke allerede innsamlede personopplysninger til formål som er uforenlige med det opprinnelige formålet med innsamlingen.»

Banklovkommisjonen viser i punkt 2.3.4.5 s. 34-35 til at Justisdepartementets lovavdeling 27. september 2006 har avgitt en tolkingsuttalelse om hvorvidt finansavtaleloven § 47 hjemler innhenting av opplysninger om arbeidsløshet, skilsmisse og sykdom i forbindelse med søknad om lån, samt hvor relevante slike opplysninger er for frarådingsplikten. Om tolkingsuttalelsen uttaler Banklovkommisjonen:

«I forhold til spørsmålet om hvorvidt finansavtaleloven § 47 gir grunnlag for å innhente denne typen personopplysninger, antar Lovavdelingen at § 47 ikke kan sies å inneholde noen selvstendig plikt til å innhente opplysninger i kredittprøvingsøyemed. Det antas videre at bestemmelsen ikke utgjør et slikt selvstendig lovgrunnlag som etter personopplysningsloven § 8 vil gi en kredittinstitusjon «adgang til en slik behandling», dvs. til å innhente opplysninger om arbeidsløshet, skilsmisse og sykdom fra låntakere. Lovavdelingen legger etter dette til grunn at finansavtaleloven § 47 forutsetter at innhenting av opplysninger i kredittprøvingsøyemed må skje på et annet grunnlag.

Ved spørsmålet om det er andre grunnlag etter personopplysningsloven § 8 som gir adgang til innhenting av personopplysninger i forbindelse med kredittvurderinger, viser Lovavdelingen til § 8 bokstav a som gir adgang til å behandle personopplysninger dersom behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale med den registrerte, eller for å utføre gjøremål etter den registrertes ønske før en slik avtale inngås. På bakgrunn av uttalelsen i forarbeidene, se ovenfor i dette avsnittet, legger Lovavdelingen til grunn at denne bestemmelsen gir adgang til behandling av personopplysninger i forbindelse med kredittvurderinger, når kredittvurderingen er en forutsetning for at banken skal være villig til å gi et lånetilbud til den registrerte. Lovavdelingen nevner for fullstendighetens skyld at også alternativet i personopplysningsloven § 8 bokstav b kan være relevant. Etter denne bestemmelsen kan personopplysninger som nevnt bare behandles dersom «behandlingen er nødvendig for (...) at den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse». Det vises til at en plikt til forsvarlig kredittprøving må anses å følge av alminnelige krav til god bankskikk. Lovavdelingen går imidlertid ikke inn på hvor langt plikten til kredittprøving rekker etter ulovfestet rett.

I forhold til personopplysningslovens krav om at opplysningene som behandles må være «tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen», jf. § 11 første ledd bokstav d, uttaler Lovavdelingen at det er liten tvil om at opplysninger knyttet til låntakerens lønns- og formuesforhold generelt må anses som relevante ved en kredittprøving. Relevansen av opplysninger om arbeidsledighet, skilsmisse og sykdom vil derimot avhenge av de konkrete omstendighetene. Lovavdelingen uttaler at den konkrete utformingen av en eventuell forespørsel om å gi opplysninger knyttet til slike forhold antakelig vil kunne få betydning for vurderingen av om relevanskravet er oppfylt.»

Banklovkommisjonen antar på denne bakgrunn at personopplysningslovens regler for behandling av personopplysninger ikke utgjør en begrensning med hensyn til hvilken informasjon som kan ligge til grunn for kredittvurderinger, når kredittvurderingen er en forutsetning for at banken skal være villig til å gi et lånetilbud til den registrerte.

Departementet kommer tilbake til spørsmålet om forholdet mellom personopplysningsloven og frarådingsplikten nedenfor under punkt 4.1.3.

3.4 Frarådingsplikt i et kontrakts­rettslig perspektiv

Banklovkommisjonen gir i kapittel 3 i utredningen en fremstilling av hvordan kommisjonen ser på frarådingsplikten i et kontraktsrettslig perspektiv. Banklovkommisjonen viser i punkt 3.1 s. 36-37 til kredittkjøpslovens regler om opplysningsplikt , og uttaler om disse:

«Kredittkjøploven §§ 4 og 5 pålegger kredittyteren en særlig opplysningsplikt overfor kunden før kredittkjøpsavtale eller kontokredittavtale inngås (se ovenfor avsnitt 2.1.3). I henhold til bestemmelsene skal forbrukeren få opplysninger om blant annet kontantpris og kontantinnsats, kredittkjøpspris, effektiv rente og betalingsplan. Opplysningene skal sette forbrukeren i stand til å vurdere innholdet i den kreditten som tilbys, og om hans økonomi tillater at han påtar seg denne forpliktelsen. Kredittkjøploven pålegger imidlertid ikke kredittyter en plikt til å frarå låntaker å oppta lånet selv om kredittyter må anta at forbrukeren befinner seg i villfarelse med hensyn til sin egen situasjon, dvs. at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Etter omstendighetene vil likevel en manglende frarådning i slike tilfelle kunne føre til at kredittavtalen er ugyldig eller må lempes etter ulovfestede rettsregler, eller etter bestemmelser i avtaleloven.»

I punkt 3.2 s. 37-38 i utredningen redegjør Banklovkommisjonen for ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold . Om disse uttaler kommisjonen:

«På områder hvor det ikke er lovfestet en særlig regel om frarådningsplikt, kan det ved vurderingen av om manglende frarådning skal føre til at en avtale skal settes til side eller lempes, ses hen til de alminnelige ulovfestede regler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Dette gjelder også innenfor området for kredittavtaler. Her tilsier lojalitetsplikten at kredittinstitusjonen – i forlengelse av sin plikt til forsvarlig kredittvurdering og ut fra institusjonens stilling som den profesjonelle part i låneforholdet – i visse tilfeller bør råde kunden fra å ta opp lån. Dersom kredittinstitusjonen var klar over at låntaker på tidspunktet for låneopptaket befant seg i villfarelse med hensyn til sin økonomiske situasjon, og likevel ikke har rådet kunden fra å ta opp lånet, kan således kredittavtalen være ugyldig etter ulovfestede regler om lojalitetsplikt herunder frarådningsplikt. Eventuelle forsømmelser når det gjelder plikten til å frarå vil altså i slike tilfeller vanskelig kunne forenes med alminnelige prinsipper i norsk rett om redelighet og god tro i avtaleforhold, eller være i samsvar med krav til god bankpraksis. Hvorvidt en frarådningsplikt, slik den kommer til uttrykk i finansavtaleloven § 47, går lenger enn den frarådningsplikten som kan utledes av ulovfestede regler, er imidlertid usikkert.»

I en bredere kontraktsrettslig sammenheng er det også naturlig å peke på at Banklovkommisjonen i utredningen punkt 2.3.3.2 s. 29-30 viser til tre saker behandlet i Forbrukertvistutvalget. Sakene gjaldt kjøp av støvsugere ved dørsalg hvor det ble klaget over ufullstendig informasjon om kredittkjøpet. I disse sakene la Forbrukertvistutvalget til grunn at det forelå en frarådingsplikt etter analogi fra finansavtaleloven § 47. Om disse sakene uttaler Banklovkommisjonen følgende:

«I sak 2003/048 hadde klager kjøpt en Kirby rengjøringsmaskin med ekstrautstyr av en representant for innklagde da vedkommende kom på besøk til klager den 17. august 2002. Samtidig med undertegning av kjøpekontrakten ble det inngått en avtale om kontokreditt ved en avtale med GE Capital Bank om opprettelse av en Kirby Handlekonto. Klager ble i denne forbindelse innvilget 6 måneders rentefri betalingsutsettelse til et gebyr på kroner 349. Klager var blant annet av den oppfatning at hun ikke fikk tilstrekkelige opplysninger om kontokredittavtalen, og viste herunder til at hun ikke fikk opplyst at minimumsbeløpet pr måned var på kroner 1 000. Innklagde forklarte at det ble opplyst at renter på kontokreditten påløpte etter seks måneder, og at kredittkjøpskostnaden avhenger av nedbetalingstid. Det ble i denne sammenheng vist til at det var gitt eksempler på dette påført søknaden om kontokreditt. Forbrukertvistutvalget uttalte i denne sammenheng:

«Saken gjelder kjøp av en dyr vare utenfor det ordinære butikksalgsapparatet. Angrerettloven skal beskytte forbrukere mot uoverveide kjøp av ting som de strengt tatt ikke har bruk for, eller som de ved en ordinær, gjennomtenkt prioritering av husholdningsbudsjettet ikke ville ha prioritert å kjøpe. At angrerettloven setter en frist på 14 dager for å gå fra kjøpet, innebærer ikke i seg selv at forbrukeren deretter er avskåret fra å påberope andre rettslige grunnlag som hviler på de samme eller lignende hensyn som angrerettloven. Det kan reises spørsmål om den aktuelle varens bruksegenskaper og funksjoner kan forsvare den høye prisen, sammenlignet med andre varer som kan kjøpes i butikk. Selgeren må, i lys av at dette spørsmålet åpenbart kan stilles, ha plikt til å bevisstgjøre og orientere forbrukeren om forholdet mellom varens pris og dens egenskaper og nytte for vanlige forbrukere. Særlig gjelder dette i tilfeller hvor forbrukeren må ta opp lån eller etablere annen type kreditt for å kunne betale for varen, og selgeren selv formidler lånet eller kreditten. I slike tilfeller må det påhvile selgeren en rådgivningsplikt, som kan grense opp mot slik frarådingsplikt som er hjemlet i finansavtaleloven § 47, jfr. også håndverkertjenesteloven § 7 og bustadoppføringsloven § 8. Selv om finansavtalelovens regel ifølge § 44 (2) ikke gjelder for kreditt som omfattes av kredittkjøpsloven, må de tanker og prinsipper som regelen gir uttrykk for ha overføringsverdi også til kjøp ved dørsalg hvor selgeren formidler kreditt til finansiering av kjøpet. Plikten til å frarå etter finansavtaleloven § 47 omfatter ikke bare tilfeller hvor forbrukerens evne til å betjene lånet er tvilsom, men også tilfeller hvor den handelen som finansieringen knytter seg til, vil være et feilgrep fra forbrukerens side, f.eks. på grunn av misforhold mellom varens pris og dens verdi, se Norsk Lovkommentar 2002 s. 3160, note 231 til finansavtaleloven § 47. Manglende rådgivning om disse forholdene i forbindelse med kjøpet må kunne føre til at kjøpsavtalen kjennes ugyldig etter avtaleloven §§ 33 og 36 samt ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold. Når selgeren formidler kreditten, vil ugyldigheten ramme så vel kjøpsavtalen som kredittavtalen. Forbrukerens betalingsplikt i henhold til kredittavtalen vil for øvrig i alle tilfelle falle bort som følge av at kjøpsavtalen er ugyldig, jfr. nedenfor om kredittkjøpsloven § 8.

Selv om det ikke er avgjørende, kan det i denne sammenhengen også ha betydning at klageren i saken opplyser å ha fått misvisende opplysninger om månedlig betaling.

Utvalget er etter dette kommet til at klageren i denne saken har rett til å gå fra kjøpet ut fra de rettslige synspunkter som det er redegjort for ovenfor.

Kredittyteren GE Capital Bank er ikke part i saken, og forholdet til kredittyteren tas derfor ikke med i konklusjonen nedenfor under IV. Utvalget vil likevel nevne for ordens skyld at Forbrukertvistutvalgets vedtak får den betydning at klagerens forpliktelse overfor kredittyteren bortfaller i medhold av kredittkjøpsloven § 8. Klageren vil i medhold av samme bestemmelse også ha krav på tilbakebetaling av det som allerede er betalt til kredittyteren.»

I sak 2003/314 inngikk klagerne avtale om kjøp av en Vorwerk støvsuger av type Kobold 131. Klagerne forklarte at de den 15. oktober 2002 ble oppsøkt på deres bopel av Våler Sport og Elektrisk som sto for salget. Avtalen ble inngått på Trimakk Oslo & Akershus AS sitt kontraktsformular, og kjøpet ble finansiert av IKANO Finans AS. Klagerne forklarte videre at de den 1. desember 2002 ringte Våler Sport og Elektrisk, og meddelte at de ikke ville ha støvsugeren. Klagerne forklarte at bakgrunnen for at de ville annullere avtalen blant annet var at den ikke sa noe om total kjøpesum inkl. renter og omkostninger. Det ble vist til at ved kredittkjøp hvor selger samtidig med inngåelse av kjøpsavtalen inngår avtaler på vegne av kredittyter, er det krav om at blant annet den samlede kredittkjøpsprisen ved det konkrete kjøpet og den effektive renten, skal oppgis. Dette betyr at disse opplysningene skulle vært gitt før avtalen ble underskrevet av klagerne. IKANO Finans AS forklarte at de den 17. oktober 2002 gjennom Våler Sport og Elektrisk mottok en søknad om IKANO-kort fra en av klagerne. Dette ble innvilget med en kredittgrense på kroner 12 000, og kortet ble så benyttet av klagerne til å finansiere støvsugeren. IKANO Finans AS hevdet at det på baksiden av søknadsskjemaet som klagerne fylte ut var en rekke kontobestemmelser samt et eget avsnitt om betalingsbetingelser. Under disse betalingsbetingelsene var det opplyst om fakturagebyr samt effektiv og nominell rente. For så vidt gjelder den aktuelle typen kort, hevdet IKANO Finans AS at dette i henhold til kredittkjøploven § 3 pkt. 2 er definert som kontokjøp, og at de da i henhold til samme lovs § 5 hadde oppfylt sin opplysningsplikt i forhold til klagerne. Forbrukertvistutvalget kom til at klagerne hadde rett til å gå fra kjøpet ut fra de samme rettslige synspunkter som det ble redegjort for i sak 2003/048, se ovenfor.

Også sak 2005/692 gjelder avtale om kjøp av støvsuger inngått ved dørsalg. Ved kontrakt av 7. april 2005 kjøpte klageren en ny Envirotect støvsuger for kroner 25 000 etter at rabatt på kroner 4 500 var trukket fra. Samtidig søkte klagerens hustru om kontokreditt hos GE Money Bank til kjøpet. Søknaden ble inngitt gjennom innklagdes selger. Ifølge klageren sa selgeren at rentebelastning på lånet ville være 1,65 prosent. Klageren hevdet blant annet at maskinens totalpris ble betydelig høyere enn det selger hadde gitt inntrykk av. Overfor Forbrukerrådet anførte innklagede at når det gjaldt opplysning om kostnader, fremla innklagde kopi av søknaden om kontokreditt, der innklagdes selger hadde fylt ut rubrikken for kontobelastning. Det fremgikk her at kredittkjøpspris ville være kroner 28 302. Innklagde stilte seg derfor uforstående til klagers anførsel. Forbrukertvistutvalget konkluderte med at avtalen om kjøp av støvsuger var ugyldig. Det ble i den forbindelse vist til de rettslige synspunkter i sak 2003/048 og sak 2003/314.»

Om disse avgjørelsene fra Forbrukertvistutvalget uttaler Banklovkommisjonen videre i punkt 3.2 s. 37:

«Banklovkommisjonen vil påpeke at disse avgjørelsene også gjelder plikten til å frarå i kredittkjøp, ikke bare kredittavtaler. Det kunne i denne sammenheng også vært vist til forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c som sier at såfremt annet ikke følger av avtalen, skal tingen passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.»

I punkt 3.2 s. 37 viser Banklovkommisjonen også til at Bankklagenemnda har lagt til grunn at kredittyter, for kreditter som omfattes av kredittkjøploven, etter omstendighetene kan ha en frarådingsplikt etter ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.

I punkt 3.3 s. 38-39 peker Banklovkommisjonen på at avtaleloven § 33 – i likhet med ulovfestede regler om lojalitetsplikt – vil kunne føre til ugyldighet. Om avtaleloven § 33 uttaler kommisjonen:

«Det sentrale vilkår for ugyldighet etter § 33 er at det vil stride mot redelighet eller god tro å gjøre gjeldende rett etter avtalen. Fastsettelsen av hva som er uredelig må skje etter en objektiv vurdering, dvs. at det er uten betydning hva mottakeren selv mener er redelig eller uredelig. Begrepet redelig er en rettslig standard hvilket innebærer at det rettslige innholdet i begrepet utvikler seg i takt med det som til enhver tid oppfattes som rimelig og rettferdig. Eldre rettsavgjørelser om avtaleloven § 33 er derfor ikke nødvendigvis representative for rettsoppfatningen i dag. Det vil imidlertid ikke nødvendigvis føre til ugyldighet at det vil være uredelig å kreve rett etter avtalen. At det vil være uredelig må skyldes at mottakeren «må antas» å ha kjennskap til bestemte omstendigheter. Det vil ikke være uredelig av mottakeren å kreve rett etter avtalen dersom han ikke kjente til de omstendighetene som ville fått løftegiveren til å handle annerledes. Videre er det et vilkår etter avtaleloven § 39 at disse faktiske forhold må foreligge på det tidspunkt løftet kommer til mottakerens kunnskap.

I de tilfellene hvor løftegiveren har mangelfull informasjon om forhold av betydning for avtaleinngåelsen, som løftemottakeren kjenner til, kan det reises spørsmål om løftemottakeren har plikt til å opplyse om disse forholdene. Det vil ikke foreligge opplysningsplikt i enhver situasjon selv om løftemottakeren vet at den andre parten ikke ville inngått avtalen dersom han kjente til visse omstendigheter, for eksempel hvis selger vet at kjøper kunne fått varen billigere hos en annen selger eller kredittyter ved at den konkurrerende banken har en gunstigere rente. Det avgjørende etter § 33 vil være om det vil stride mot redelighet å gjøre løftet gjeldende når løftemottakeren sitter med opplysninger som løftegiveren ikke har kunnskap om. Hvorvidt det foreligger opplysningsplikt vil blant annet bero på partenes stilling, se ovenfor om Rt. 1959 side 1048.

Også finansavtaleloven får anvendelse dersom løftemottakeren «må antas» å ha kjennskap til visse omstendigheter. Aktsomhetsnormen i de to bestemmelsene er således den samme. Etter begge bestemmelsene må disse omstendighetene foreligge på tidspunktet for avtaleinngåelsen. I finansavtaleloven § 47 er det imidlertid ikke et vilkår for lemping at det vil stride mot redelighet å gjøre avtalen gjeldende. På dette punkt vil trolig § 47 lettere føre til lemping enn avtaleloven § 33 hvor ugyldighet forutsetter at det må være uredelig å gjøre avtalen gjeldende etter dens innhold.

Er alle vilkårene for å anvende § 33 til stede, får ikke avtalen rettsvirkninger etter sitt innhold, det vil si at avtalen ikke kan kreves oppfylt. Når det gjelder kredittavtaler, vil dette bety at avtalen skal «nullstilles», dvs. kredittyter kan ikke kreve at avtalen skal oppfylles, og låntakeren skal betale tilbake det han har lånt. Sanksjonen etter finansavtaleloven § 47 er at låntakers forpliktelse «lempes for så vidt dette finnes rimelig». Manglende frarådning vil i slike tilfeller kunne medføre at restfordringen bortfaller helt eller delvis, renten reduseres, nedbetalingstiden forlenges mv. Sanksjonsmulighetene er således langt flere etter § 47. Det presiseres at § 47 ikke er til hinder for at de avtalerettslige ugyldighetsregler anvendes i stedet.»

I punkt 3.4 s. 39-40 går Banklovkommisjonen deretter over til å redegjøre for avtaleloven §§ 36 og 37 . Om disse bestemmelsene sier Banklovkommisjonen:

«Avtaleloven § 36 åpner for at en avtale kan settes til side eller endres hvis det vil være urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. I annet ledd nevnes en del forhold som skal tillegges vekt ved vurderingen av om en avtale kan settes til side eller endres. Det skal ikke bare tas hensyn til avtalens innhold, partenes stilling og forhold ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. I henhold til tredje ledd gjelder bestemmelsen tilsvarende når det vil virke urimelig å gjøre gjeldende handelsbruk eller annen kontraktsrettslig sedvane.

I urimelighetsvurderingen skal det for det første tas hensyn til avtalens innhold. Hvorvidt det er urimelig å gjøre rett gjeldende etter avtalen, må vurderes ut fra avtalen som helhet. Selv om avtalen er urimelig for én av kontraktspartene på ett punkt, kan dette oppveies av at avtalen stiller parten bedre enn hva som er vanlig på ett annet punkt. Loven legger også opp til en totalvurdering, slik at alle forhold ved avtalen må ses i sammenheng. Et forhold som alene kan oppfattes som uheldig, vil ikke nødvendigvis føre til at avtalen er urimelig, men vil sammen med et annet slikt forhold kunne føre til at avtalen er urimelig og dermed ugyldig etter § 36. De andre ugyldighetsreglene regulerer ikke direkte forhold som medfører ugyldighet grunnet avtalens innhold.

Ved vurderingen av om avtalen er urimelig skal det også tas hensyn til partenes stilling. Partenes stilling kan referere til det innbyrdes styrkeforholdet mellom partene. At styrkeforholdet mellom partene er ulikt, vil imidlertid ikke i seg selv føre til ugyldighet etter avtaleloven § 36. Hvis styrkeforholdet ikke har påvirket avtalens tilblivelse eller innhold, vil det ikke være behov for en avtalerettslig revisjon. Henvisningen til partenes stilling åpner også for å ta hensyn til partenes forståelse av innholdet i avtalen. Hvis en part ikke forsto at innholdet i avtalen var urimelig for han – for eksempel ikke forsto at den effektive renten på et lån var urimelig høy – vil dette kunne betraktes som et moment i favør av lemping.

Et annet forhold som skal tillegges vekt ved vurderingen av om det er rimelig å gjøre rett gjeldende etter avtalen eller ikke, er forhold ved avtalens inngåelse. Bestemmelsen forutsetter ikke at ugyldighet eller revisjon etter § 36 bare kan gjøres gjeldende overfor en adressat som ikke er i god tro ved avtaleinngåelsen. Det vil således ikke være avgjørende om parten kjenner eller ikke kjenner bestemte faktiske forhold som anses som relevante ved bedømmelsen av om avtalen er urimelig eller ikke. Bestemmelsen går således lenger enn avtaleloven § 33 som krever at mottakeren må antas å ha kjennskap til bestemte omstendigheter, og finansavtaleloven § 47 som forutsetter at kredittyter kjenner til visse omstendigheter som gjør at han bør fraråde låntaker å ta opp lånet. I vurderingen av om § 36 får anvendelse, må det likevel tillegges vekt dersom adressaten for et løfte ikke kjente til de omstendigheter som brukes som innvendinger mot avtalen. Dette bør betraktes som et vesentlig moment – er adressaten i god tro, bør det kreves ganske mye før det kan konkluderes med at det var urimelig å gjøre rett etter avtalen, se Hov, Jo: Avtaleslutning og ugyldighet. Oslo 1995 side 153.

Til forskjell fra andre ugyldighetsregler, som i det vesentligste regulerer forhold ved avtalens inngåelse, regulerer § 36 både tilfeller der avtalen er ugyldig fra begynnelsen, og tilfeller der avtalen er ugyldig grunnet etterfølgende omstendigheter. Avtalen kan således også være urimelig etter § 36 på grunn av senere inntrådte forhold. Det er flere regelsett som gir en part rett til å kreve at en avtale skal falle bort eller endres på grunn av forhold som har inntruffet etter avtaleslutningen. For det første finnes en ulovfestet regel om at plikten etter en avtale kan falle bort eller modifiseres hvis avtalen er inngått under en forutsetning som senere brister, såkalt bristende forutsetninger. Forutsetningen må ha vært motiverende for løftegiveren, den må ha vært vesentlig og synbar for adressaten og dessuten være relevant, dvs. at det må være rimelig å ta hensyn til den. Videre inneholder lovgivningen om de enkelte kontraktstyper regler om at visse avtaleplikter endres eller modifiseres hvis det er umulig eller byrdefullt å oppfylle dem. Plikten til å oppfylle faller bort hvis oppfyllelse innebærer så stor ulempe eller omkostning at det vil stå i vesentlig misforhold til den berettigedes interesse i å kreve oppfyllelse, se kjøpsloven § 23, håndverkertjenesteloven § 14 og avhendingsloven § 4-2. Adgang til avtalerevisjon etter § 36 bør begrenses til tilfeller hvor de etterfølgende forholdene ikke med rimelighet kunne forutses ved avtaleslutningen. Det må også være rimelig å la motparten bære risikoen for de endrede forholdene. En særlig type etterfølgende forhold som kan gjøres gjeldende etter avtaleloven § 36 er at en mister arbeidet, blir alvorlig syk eller lignende. Begivenhetene må imidlertid fremtre som uventet, og må innebære at muligheten for å kunne oppfylle kontrakten blir markert vanskeliggjort. Verken finansavtaleloven § 47 eller avtaleloven § 33 åpner for å ta hensyn til etterfølgende forhold. I avtaleloven § 33 er det et vilkår for at avtalen skal være ugyldig at ugyldighetsgrunnen forelå på det tidspunkt mottakeren fikk løftet til sin kunnskap (se avsnitt 3.3). Avtalen har i slike tilfelle vært ugyldig fra avtaleinngåelsen, og har vært bygget på uriktige forutsetninger.

Endelig skal det ved urimelighetsvurderingen også legges vekt på «omstendighetene for øvrig». Hvilke omstendigheter som kan tas i betraktning må treffes ut fra skjønn. Det kan i denne vurderingen for eksempel få betydning at kontraktsvilkår er skrevet med liten skrift eller at det er brukt unødig mange fremmedord eller tekniske begreper (se Jo Hov side 160).

Når det gjelder sanksjonsmulighetene, er det også forskjell på § 33 og § 36 idet en avtale som strider mot § 33 ikke kan kreves oppfylt, mens § 36 innebærer at avtalen helt eller delvis kan settes til side eller endres. Sanksjonsmulighetene etter avtaleloven § 36 er således tilnærmet de samme som etter finansavtaleloven § 47 som sier at låntakerens forpliktelser kan lempes for så vidt dette finnes rimelig.

EU-direktiv 93/13/EØF (vedlegg 6) om urimelige standardiserte avtalevilkår i forbrukeravtaler, er gjort til en del av EØS-avtalen og inkorporert i norsk rett ved avtaleloven § 37 som har regler for vilkår som ikke er individuelt forhandlet, og som inngår i en avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende. I tillegg til å regulere visse sider av anvendelsen av § 36, har bestemmelsen også regler om tolkning av standardiserte avtalevilkår. Første ledd nr. 1 fastsetter at det ved anvendelsen av § 36 skal tas hensyn til forhold som nevnt i § 36 annet ledd. Senere inntrådte forhold skal likevel ikke tillegges betydning til skade for forbrukeren med den virkning at et avtalevilkår som ellers ville blitt ansett som urimelig, blir ansett som rimelig. Videre bestemmer første ledd nr. 2 at hvis ett eller flere avtalevilkår medfører en betydelig skjevhet til skade for forbrukeren i de rettigheter og plikter partene har etter avtalen, kan forbrukeren ved anvendelsen av § 36 kreve at avtalen for øvrig skal være bindende for partene, dersom den kan bestå med uforandret innhold. Utgangspunktet vil dermed være at de urimelige avtalevilkårene settes til side, men at avtalen for øvrig består. At tilsidesettelse av urimelige kontraktsvilkår likevel kan føre til at hele avtalen settes til side, fremgår av reservasjonen «dersom den kan bestå med uforandret innhold». Ved tvil om tolkningen av et avtalevilkår, skal vilkåret tolkes til fordel for forbrukeren, og en næringsdrivende som hevder at et avtalevilkår er individuelt forhandlet må godtgjøre dette, jf. første ledd nr. 3 og 4.

Det antas at en manglende frarådning lettere vil føre til at avtalen lempes etter finansavtaleloven § 47 enn etter avtaleloven § 36, jf. § 37, blant annet fordi avtalelovens bestemmelser krever at det vil være urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende.»

Banklovkommisjonen gir i punkt 3.5 s. 40-41 en oversikt over reglene som gjelder for angrerett ved avtaler om finansielle tjenester, jf. lov 21. desember 2000 nr. 105 om opplysningsplikt og angrerett m.v. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven). Etter Banklovkommisjonens syn vil angreretten i noen grad redusere behovet for en frarådingsplikt i kredittkjøp, fordi låntakeren kan gå fra avtalen dersom låntakeren innser at han ikke har evne til å betjene lånet. Som kommisjonen peker på, gjelder angreretten bare i den utstrekning kredittavtalen faller innenfor angrerettlovens virkeområde. Også ellers har argumentet om angrerett etter kommisjonens syn begrenset vekt. Om dette heter det i punkt 3.5 på s. 41:

«(...) Det forutsetter også at låntaker ikke befinner seg i villfarelse med hensyn til sin økonomiske situasjon. Angreretten må dessuten som hovedregel gjøres gjeldende innen 14 dager etter at låntaker har mottatt de opplysninger som kreves etter loven. Ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted skal det første avdraget gjerne først betales flere måneder etter avtaleinngåelsen, og dette gir ikke låntaker et incitament til å tenke igjennom sin økonomiske situasjon før angrefristen er utløpt.»

I punkt 3.6 s. 41-42 gir Banklovkommisjonen en oversikt over reglene om salgspant, jf. panteloven §§ 3-14 flg. og de nærmere reglene for oppgjøret etter utlevering, jf. kredittkjøploven §§ 16-18. Om disse reglene uttaler kommisjonen:

«Formålet med kredittkjøplovens regler om utlevering av tingen og etteroppgjøret mellom partene er å hindre at et betalingsmislighold får urimelige harde virkninger for forbrukeren, se Selvig, Erling: Kjøpsrett til studiebruk. Oslo 2006 side 212. Loven har derfor regler som skal forhindre at kredittyteren søker dekning på andre måter enn det loven selv anviser. Kredittyteren kan således ikke forbeholde seg rett til å ta tingen tilbake på annen måte, jf. kredittkjøploven § 14. Forsøker kredittyteren å få dekning i noe annet som forbrukeren eier, kan forbrukeren som regel kreve at kredittyteren først prøver å få dekket gjelden ved å utnytte salgspantet, dvs. ved utlevering og oppgjør etter kredittkjøplovens regler, jf. lovens § 19. Bare dersom dette ikke gir kredittyteren full dekning, kan han holde forbrukeren ansvarlig på annen måte.»

Som Banklovkommisjonen peker på samme sted, skal frarådingsplikten forhindre at kjøperen kommer i en situasjon hvor han ikke klarer å betjene et lån, mens reglene om salgspant får virkning dersom låntakeren ikke har evne eller vilje til å betale renter og avdrag på et allerede innvilget lån. Kommisjonen legger derfor til grunn at bestemmelsene om salgspant ikke vil redusere behovet for en frarådingsplikt i kredittkjøp.

Avslutningsvis i kapittel 3 gir Banklovkommisjonen en oversikt over forbrukerkjøpslovens og enkelte andre kontraktslovers regler om mangel ved uriktige eller manglende opplysninger, jf. utredningen punkt 3.7 s. 42 der kommisjonen uttaler:

«I henhold til forbrukerkjøpsloven § 15 skal tingen være i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen. Tingen skal blant annet passe for de formål som tilsvarende ting vanligvis brukes til og svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik ting når det gjelder holdbarhet og andre egenskaper. Tingen skal også passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.

Ifølge § 16 første ledd har tingen en mangel dersom den ikke er i samsvar med ett eller flere av kravene i § 15 (bokstav a). Tingen har også en mangel dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å opplyse om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til, og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, dersom unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet (bokstav b). Tilsvarende gjelder dersom tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen eller dens bruk, dersom selgeren ikke viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte, eller at de ikke kan ha innvirket på kjøpet (bokstav c). Forbrukerkjøpsloven § 17 fastsetter at selv om tingen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold, foreligger det en mangel når tingen er i dårligere stand enn forbrukeren med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers, eller når det foreligger forhold som nevnt i § 16 første ledd bokstav b eller c.

Opplysningene fra selgeren skal blant annet sette forbrukeren i stand til å vurdere om varen er tilpasset hans behov. Loven pålegger imidlertid ikke selger å gjøre en vurdering av om forbrukeren burde kjøpe varen, eller en plikt til å fraråde forbrukeren å kjøpe varen dersom han mener varen ikke er tilpasset forbrukerens behov. Dette i motsetning til håndverkertjenesteloven § 7 som fastsetter at dersom tjenesteyteren må anta at prisen for en reparasjon vil stå i misforhold til det tingen er verd i reparert stand, eller at tjenesten ikke vil bli til rimelig nytte for forbrukeren, skal tjenesteyteren orientere forbrukeren om det. Det samme gjelder bustadoppføringslova § 8 som krever at dersom entreprenøren ut fra sin fagkunnskap må se at forbrukeren ikke er tjent med å få arbeidet utført etter avtalen, skal entreprenøren si fra om det.

Forbrukerkjøpsloven § 26 fastsetter at dersom det foreligger en mangel og dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på forbrukerens side, kan forbrukeren holde kjøpesummen tilbake etter § 28, velge mellom retting og omlevering i samsvar med §§ 29 og 30, kreve prisavslag etter § 31, kreve heving etter § 32, eller kreve erstatning etter § 33. Sanksjonsmulighetene er således tilnærmet de samme som etter finansavtaleloven § 47 som fastsetter at ved en manglende frarådning kan låntakers forpliktelse lempes for så vidt dette finnes rimelig.»

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at frarådingsplikten kan sies å være utslag av et generelt prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold. Hensynet til lojalitet kan sies å være et grunnleggende hensyn som har gitt seg ulike kasuistiske utslag i avtale- og kontraktslovgivningen.

Formålet med de ulike bestemmelsene som har sitt grunnlag i et slikt lojalitetshensyn, kan imidlertid sies å være noe forskjellig. Eksempelvis kan det etter departementets syn være spørsmål om hvor nærliggende det er å trekke paralleller mellom regler om opplysningsplikt og regler om frarådingsplikt. Reglene i kredittkjøpsloven §§ 4 og 5 pålegger kredittyteren å opplyse om en rekke forhold knyttet til kredittavtalen. Formålet med bestemmelsene er blant annet at forbrukeren skal få et grunnlag for å vurdere om han eller hun vil benytte seg av kredittilbudet. Kredittyterens plikter er her knyttet til hans eller hennes egen ytelse, det vil si kredittavtalen. Situasjonen ved en frarådingsplikt er derimot noe annerledes, idet det der er tale om å pålegge kredittyteren et visst ansvar for forbrukerens egne forutsetninger for inngåelse av kredittavtalen, jf. at frarådingsplikten nettopp retter seg mot forhold på forbrukerens side.

Også kontraktslovgivningens regler om mang­lende og uriktige opplysninger, jf. eksempelvis forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b og c har et noe annet formål. Også her er det tale om opplysninger som knytter seg til selgerens egen ytelse. I disse mangelssituasjonene består problemet dessuten i at det ikke er samsvar mellom gjenstanden og kjøperens forventninger, eksempelvis fordi selgeren har gitt opplysninger om gjenstanden som viser seg ikke å stemme. Det er ikke dette som er situasjonen ved en frarådingsplikt. Kredittyteren har her forutsetningsvis gitt korrekt informasjon om egen ytelse, det vil si kreditten. Spørsmålet er om kredittyteren – ut fra sin kunnskap om forbrukerens forhold – får en form for aktivitetsplikt ved likevel å fraråde opptaket av kreditten – selv om det altså ikke er noe i veien med selve kredittavtalen.

Som Banklovkommisjonen er inne på, kan det imidlertid tenkes at mer spesifikke forhold på kjøperens side gir grunnlag også for et mangelskrav, jf. eksempelvis forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c om at tingen skal «passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering». I slike tilfeller – og i enkelte tilfeller av misligholdt opplysningsplikt – vil det være en nær sammenheng mellom mangelsreglene og avtaleloven §§ 33 og 36.

Ut fra det Banklovkommisjonen skriver i punkt 5.3.3 s. 58-59 om vurderingsgrunnlaget for en frarådingsplikt kan det imidlertid være uklart om Banklovkommisjonen mener at det etter gjeldende rett er grunnlag for å pålegge selgeren en mer generell plikt til å undersøke om kjøperen bør kjøpe varen eller å vurdere om varen er tilpasset kjøperens behov. Etter departementets syn er det neppe grunnlag for dette. Et slikt krav kan antakelig heller ikke utledes av ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold eller avtaleloven §§ 33 eller 36. Det vises i den forbindelse også til Hagstrøm, Obligasjonsrett , Oslo 2004, s. 141 der det uttales:

«Utgangspunktet i norsk rett er utvilsomt fortsatt at hver av kontraktspartene har risikoen for egne forventninger og forutsetninger, slik at det ikke gjelder en generell opplysningsplikt for den annen part. Det er bare opplysningsplikt der det ville være uredelig for realdebitor å forholde seg taus.»

En annen sak er at konkrete omstendigheter i den enkelte sak kan lede til at selgere bør råde forbrukeren fra å inngå den aktuelle avtalen.

3.5 EU-rett og nordisk rett

Banklovkommisjonen gir i kapittel 4 i utredningen en oversikt over internasjonale forhold, herunder særlig forholdet til forslaget til nytt forbrukerkredittdirektiv. Om gjeldende EU-rett av betydning for forbrukerkredittområdet uttaler kommisjonen i punkt 4.1.1 s. 43:

«EU har i dag regler i ulike direktiv som kommer til anvendelse på forbrukerkredittforhold. Slike avtaler omfattes for det første av direktiv 87/102/EF vedrørende forbrukerkreditt (...). Dette direktivet er endret ved direktiv 90/88/EF (...) hva gjelder beregningsreglene og angivelsen av årlig rente og omkostninger for forbrukeren. Ytterligere endringer er gjort i Rdir. 98/7/EF (...). Direktivet med endringer er i norsk rett gjennomført i kredittkjøploven. Regler om opplysninger om rente mv. er også inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-11. Forbrukerkredittavtaler omfattes også av Rdir. 93/13/EF (...) om urimelige kontraktsvilkår i forbrukeravtaler som i norsk rett er dekket av avtaleloven §§ 36 og 37. Videre dekkes slike avtaler av Rdir. 2002/65/EF om fjernsalg av finansielle tjenester til forbrukere. Regler om fjernsalg er i norsk rett inntatt i angrerettloven (lov av 21. desember 2000 nr. 105). Videre omfattes forbrukerkredittavtaler av Rdir. 2005/29/EF om urimelig reklame rettet mot forbrukere som ennå ikke er gjennomført i norsk rett utover de regler som allerede finnes i markedsføringsloven.»

Om det gjeldende forbrukerkredittdirektivet, direktiv 87/102/EF, som er et minimumsharmoniseringsdirektiv, uttaler Banklovkommisjonen i punkt 4.1.2 s. 43 følgende:

«Direktivet er ikke til hinder for at medlemsstatene fastsetter strengere regler for beskyttelse av forbrukerne, jf. direktivets artikkel 15. Direktivet får ikke anvendelse på kreditt ytet til fast eiendom, leieavtaler, avtaler der det ikke betales avdrag eller rente, avtaler der tilbakebetaling skjer med et engangsbeløp og det ikke kreves rente, avtaler knyttet til utsettelse av betaling knyttet til eksisterende kontoer, kreditt på mindre enn 200 ECU og mer enn 20 000 ECU, samt avtaler hvor tilbakebetaling skal skje innen tolv måneder og ikke med mer enn fire avdrag.

Direktivet inneholder krav til hvilke opplysninger som skal gis i kredittavtalen, samt hvilken informasjon som skal gis før eller i forbindelse med inngåelsen av kredittavtalen, jf. artikkel 4 og 5. Forbrukeren skal sikres rett til å si opp og gjøre opp avtalen før forfall, jf. artikkel 8.

Direktivet inneholder videre regler om vern av forbruker i forhold til tjenester og varer som er dekket gjennom kreditten (artikkel 11) og regler om medlemsstatenes tilsyn og kontroll med kredittgivere. Direktivet krever at kredittytere skal ha konsesjon.»

Banklovkommisjonen viser i punkt 4.1.1 s. 43 til at Kommisjonen i september 2002 la frem forslag til et nytt forbrukerkredittdirektiv som skal erstatte direktiv 87/102/EF. Om den videre behandlingen av dette direktivforslaget sier Banklovkommisjonen:

«Ved Parlamentets førstegangsbehandling av forslaget ble det vedtatt 152 endringsforslag. I oktober 2004 vedtok Kommisjonen å endre forslaget til direktiv om forbrukerkreditt. Endret forslag til direktiv ble vedtatt av Kommisjonen i november 2005, og er nå til behandling i Rådet (KOM(2005) 483 final/2 2002/0222(COD)), (...)».

I punkt 4.1.3 s. 44-47 gir Banklovkommisjonen en oversikt over innholdet i forslaget til nytt forbrukerkredittdirektiv. Banklovkommisjonen peker i punkt 4.1.3.2 s. 44 på at direktivet er foreslått som et totalharmoniseringsdirektiv, og sier om dette:

«Kommisjonen legger i forslaget til fortale (7) og (9) til grunn at det for å skape et velfungerende indre marked for forbrukerkreditt, er nødvendig å innføre en harmonisert fellesskapsramme på en rekke sentrale områder. En fullstendig harmonisering er nødvendig for å sikre at alle forbrukerne i EU sikres samme høye grad av beskyttelse for deres interesser og for å skape et egentlig indre marked. Kommisjonen legger til grunn at medlemsstatene ikke bør kunne beholde eller innføre andre nasjonale bestemmelser enn de som fremgår av direktivforslaget. Nasjonale myndigheter vil således ikke kunne fastsette andre regler på de områder som reguleres av direktivet.»

I punkt 4.1.3.4 s. 45-47 peker Banklovkommisjonen på at direktivforslaget inneholder en rekke bestemmelser om krav til informasjon som skal gis forbrukeren på ulike tidspunkter. Det er tale om informasjon i reklame, informasjon før avtaleinngåelsen og informasjon i selve kredittavtalen. Videre inneholder forslaget en bestemmelse om kredittgiveres tilgang til databaser. Banklovkommisjonen peker på at disse informasjonskravene går lengre enn de kravene som følger av det gjeldende direktivet, og uttaler følgende:

«I direktivforslaget artikkel 5 er det gitt en del generelle prinsipper og krav til den informasjon debitor skal ha før kontraktsinngåelsen. Det er videre fastsatt en mer detaljert liste for hvilke opplysninger informasjonen må inneholde. I medhold av artikkel 7 gjelder disse kravene ikke for leverandører av varer eller tjenesteytelser som bare unntaksvis fungerer som kredittformidlere.

Kredittgiveren, evt. kredittformidleren, er forpliktet til å overholde prinsippet om forsvarlig kredittgivning. Dette innebærer en forpliktelse til å informere forut for avtalen og at kredittgiver skal foreta den påkrevde soliditetsprøvelse på grunnlag av korrekte opplysninger fra forbrukeren og på grunnlag av søking i relevante databaser. Dersom kredittavtalen gir kredittgiver mulighet til å endre det samlede kredittbeløpet etter kontraktens inngåelse, skal kredittgiver ajourføre den finansielle informasjonen som han har til rådighet, og vurdere forbrukers kredittverdighet før det samlede kredittbeløp endres i vesentlig omfang. (...)

Medlemsstatene er pålagt å sikre at kredittgiverne, evt. kredittformidlerne, gir forbrukerne tilstrekkelige forklaringer, slik at forbrukeren settes i stand til å vurdere om den tilbudte avtalen er tilpasset hans behov og finansielle situasjon. Forslaget pålegger således ikke at kredittgiver gjør en vurdering av om forbrukeren burde ta - og er i stand til å håndtere - denne gjelden, men at forbrukeren skal ha tilstrekkelig informasjon til selv å kunne gjøre denne vurderingen. Når det gjelder den bistanden forbruker skal ha for å forstå hva avtalen innebærer, overlater direktivforslaget til medlemsstatene å fastsette bistandens form, omfang og hvem som skal yte den.»

Banklovkommisjonen foretar i punkt 4.1.5 s. 48 en vurdering av hvilke konsekvenser direktivforslaget vil få for norsk lovgivning om frarådingsplikt. Banklovkommisjonen forutsetter her at direktivet vil bli gjort til en del av EØS-avtalen, og uttaler følgende:

«Direktivforslaget inneholder ingen uttrykkelig plikt for kredittgiver til å rådgi forbrukeren med hensyn til om han ut ifra økonomisk evne bør ta opp lånet eller ikke. I forslaget til artikkel 5 nr. 1 er kredittgiver som nevnt ovenfor, forpliktet til å foreta en påkrevd soliditetsprøving på grunnlag av informasjonen fra forbrukeren og søk i relevante databaser. Sammenholdt med prinsippet om forsvarlig kredittgivning som er nevnt i samme bestemmelse, innebærer dette at kredittgiver skal nekte å gi kreditt dersom dette ut fra soliditetsprøvingen ikke fremstår som forsvarlig.

Det følger videre av artikkel 5 nr. 5 at medlemsstatene skal sikre at kredittgiver gir forbrukeren tilstrekkelige forklaringer til at forbrukeren kan vurdere om den tilbudte kredittavtale er tilpasset vedkommendes behov og finansielle situasjon. Etter ordlyden er det her kun snakk om forklaringer som setter forbrukeren selv i stand til å vurdere om han bør inngå avtalen. Artikkel 5 nr. 5 lyder:

«Member States shall ensure that creditors and, where applicable, credit intermediaries provide adequate explanations to the consumer, in order to put the consumer in a position to assess whether the proposed credit agreement is adapted to his needs and to his financial situation, where appropriate by explaining the pre-contractual information to be provided in accordance with paragraph 2 as well as the advantages and the disadvantages associated with the products proposed. Member States may adapt the manner by and extent to which this assistance is given, as well as by whom it is given, to the particular circumstances of the situation in which the credit agreement is offered.»

Et fullharmoniseringsdirektiv innebærer som nevnt ovenfor i avsnitt 4.1.3.2, at medlemsstatene ikke kan beholde eller innføre andre nasjonale bestemmelser enn de som fremgår av direktivet. For spørsmål og forhold som er regulert i et slikt direktiv, kan ikke nasjonale myndigheter fastsette regler som enten er mindre strenge eller strengere enn de krav direktivet inneholder. Dette innebærer at nasjonale myndigheter ikke kan gå lengre i vern av forbruker på de områder som vil bli regulert om direktivforslaget vedtas slik det foreligger nå. Dette gjelder med mindre direktivet uttrykkelig sier noe annet.

Det kan anføres at spørsmålet om rådgivningsplikt ikke er regulert i direktivforslagets artikkel 5, og at dette dermed er et område som ikke omfattes av direktivforslaget. Nasjonale myndigheter vil i så fall stå fritt til å regulere dette forholdet i nasjonal lovgivning (...).

Uansett er det etter bestemmelsen i artikkel 5 nr. 5 opp til det enkelte medlemsland å bestemme hvordan bistanden til forklaring skal gis både hva gjelder form og omfang, samt hvem som skal yte bistanden. En frarådning vil være en direkte måte å forklare forbrukeren at hans økonomiske evne tilsier at han bør være forsiktig med å inngå en kredittavtale, samtidig som det ikke sett fra kredittgivers ståsted vil være uforsvarlig å yte kreditten, slik at dette skal nektes. Det antas derfor at en frarådningsplikt i nasjonallovgivning vil ligge innenfor den friheten det enkelte medlemsland er gitt i direktivets forslag til artikkel 5 nr. 5. For øvrig må det antas at direktivet ikke er til hinder for anvendelse av de alminnelige regler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold.»

Som Banklovkommisjonen peker på i punkt 4.1.4 s. 47-48 i utredningen, har det vist seg vanskelig å oppnå enighet om direktivet i EU.

Etter at Banklovkommisjonen avga sin utredning, har Rådet oppnådd politisk enighet om direktivet, og Rådets felles holdning ble formelt vedtatt 14. september 2007. Heller ikke Rådets forslag inneholder bestemmelser om en plikt til å fraråde forbrukeren å inngå avtale. Rådet foreslår videre at artikkel 5 nr. 1 – som inneholder en generell forpliktelse for kredittyter og kredittformidler til å overholde prinsippet om forsvarlig kredittgivning – skal utgå. Når det gjelder artikkel 5 nr. 5, som etter Rådets forslag er artikkel 5 nr. 6, er forslaget imidlertid tilnærmet likelydende med forslaget fra kommisjonen. Departementet kommer tilbake til direktivspørsmålet under punkt 4.1.3.

I punkt 4.2 s. 48-50 i utredningen gir Banklovkommisjonen en kort oversikt over reguleringen av forbrukerkredittavtaler i andre nordiske land. Banklovkommisjonen oppsummerer sin gjennomgåelse av dansk, svensk og finsk rett slik på s. 50:

«Oversiktene over dansk, svensk og finsk lovgivning som er inntatt ovenfor i dette avsnitt, viser at en vurdering av om forbruker bør oppta et omsøkt lån eller annen kreditt, er blitt tolket som en del av lojalitetsplikten. Herunder ligger en plikt for långiver og annen kredittyter til å la dette komme til uttrykk overfor forbrukeren. Dette er imidlertid ikke presist kommet til uttrykk i lovs form i disse landene.»

Om det nærmere innholdet i dansk rett sier kommisjonen i punkt 4.2.1 s. 48-49:

«Fra Finanstilsynet i Danmark har Banklovkommisjonen fått opplyst at de ikke har regler om frarådningsplikt i Danmark. Det opplyses at bestemmelsen om at en finansiell virksomhet skal handle redelig og lojalt overfor sine kunder, vil være det som ligger nærmest en frarådningsplikt. Dette er regulert i lov om finansieringsvirksomhed, (LBK nr 286 af 04/04/2006) § 43 første ledd, der det heter:

«Finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet.»

Videre heter det i annet ledd:

«Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder.»

Finanstilsynet opplyser at det av kravet til «redelig forretningsskik» følger at når pengeinstituttene gir råd til sine kunder, har de en lojalitetsplikt. Denne er nedfelt i blant annet Bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder kapittel 2 (Bekendtgørelse 1261 av 08/12/2006). Der heter det i § 3 at «En finansiel virksomhed skal handle redeligt og loyalt over for sine kunder.» Veiledningen til bekendtgørelsen (9685 af 20/12/2004) angir at:

«§ 3 stiller krav om, at den finansielle virksomhed skal handle redeligt og loyalt overfor sine kunder. Bestemmelsen er et supplement til § 43 i lov om finansiel virksomhed og pålægger bl.a. de finansielle virksomheder at tilrettelægge deres virksomhed således, at kunden gives mulighed for at træffe sit valg på et velinformeret grundlag.»

Kunden skal således gis så mye informasjon og informasjon på en slik måte at vedkommende kan treffe sin beslutning på et velinformert grunnlag.

Finanstilsynet opplyser at det er et tiltagende problem i Danmark at helt unge mennesker – som nettopp er blitt myndige – får bankkort med tilknyttet kreditt. Det har vært eksempel på at ungdom har tatt opp til DKK 400 000 i kredittlån i løpet av ett år, uten at de har noe innestående på konto.»

Når det gjelder rettstilstanden i Sverige, heter det i punkt 4.2.2 s. 49-50:

«Situasjonen ser ut til å være den samme i Sverige som i Danmark. Det er ingen lovbestemmelser som pålegger långiver eller kredittyter en plikt til å fraråde kunder i å ta opp lån eller kreditt. Fra Konsument Europa [note fjernet] (The European Consumer Centre Sweden (ECC Sweden)), og det statlige Konsumentverket, har Banklovkommisjonen fått opplyst at Konsumentkreditlag § 5 om «Näringsidkarens allmänna skyldigheter» som det som ligger nærmest en frarådningsplikt. Denne bestemmelsen lyder:

«Näringsidkaren skall i sitt förhållande till konsumenten iaktta god kreditgivningssed och därvid ta till vara konsumentens interessen med tillbörlig omsorg.»

Utover dette innholder Konsumentkreditlag § 5 a en uttrykkelig plikt for långiver/kredittyter å foreta en kredittvurdering av forbrukeren. Det følger der at:

«Näringsidkaren skall, innan kredit beviljas, pröva om konsumenten har ekonomiska förutsättningar att fullgöra vad han eller hon åtar sig enligt kreditavtalet (kreditprövning).

Kreditprövning behöver inte göras om näringsidkaren på grund av sin kännedom om konsumenten eller andra omständigheter har grundad anledning att utgå från att konsumenten har ekonomiska förutsättningar att fullgöra vad han eller hon åtar sig.

Kravet på kreditprövning gäller inte heller för engångskrediter när kredittiden är högst tre månader och kreditbeloppet skall betalas på en gång eller för krediter som avser mindre belopp.»

En kredittinstitusjons plikt til å foreta kredittprøving ved forbrukerkreditter er videre nedfelt i lov om bank- og finansieringsrörelse (2004:297). I reglene om kreditprøvning i kapittel 8 i lag om bank- og finansieringsrörelse § 1 første ledd, heter det:

«Innan ett kreditinstitut beslutar att bevilja en kredit skall det pröva risken för att de förpliktelser som följer av kreditavtalet inte kan fullgöras. Institutet får bevilja en kredit bara om förpliktelserna på goda grunder kan förväntas bli fullgjorda.»

I § 2 angis det at beslutningsgrunnlaget skal være «organiserad så att den som fattar beslut i ett ärende har tillräckligt beslutsunderlag för att bedöma risken med att bevilja krediten.» Det følger videre av § 3 at kredittbeslutningen skal dokumenteres.

Av § 4 følger det at bestemmelsene i §§ 1 til 3 også skal «tillämpas även på kreditliknande engagemang».

Det finnes ingen uttrykkelige regler om nøyaktig hvilke opplysninger kredittgiveren skal innhente ved en kredittprøvning. Men av Finansinspektionens alminnelige råd om kreditter i forbrukerforhold (FFFS 2005:3), og av Konsumentverkets allmänna råd om konsumentkrediter (KOVFS 2004:6), fremgår at det normalt bør innhentes informasjon om:

«den kreditsökandes inkomst, tillgångar, större regelbundna utgifter och skulder (inkl. eventuella borgensåtaganden). Kreditgivaren bör även inhämta en kreditupplysning hos exempelvis Upplysningscentralen (UC). Av en sådan upplysning får kreditgivaren bl.a. information om eventuella betalningsanmärkningar och skulder som den kreditsökande har hos kronofogden.».»

Om finsk rett uttaler Banklovkommisjonen i punkt 4.2.3 s. 50 blant annet følgende:

«Fra Forbrukerrådet i Finland har Banklovkommisjonen fått opplyst at de ikke har lovbestemmelser som lovfester en frårådningsplikt for långivere eller andre kredittytere. Det arbeides imidlertid med endring av lovgivningen om kredittopplysninger. Et av siktemålene er der å bedre umyndiges (mindreåriges) stilling. Forslaget går ut på at gjeld som tilhører mindreårige (under 15 år) ikke skal kunne gjenfinnes i informasjonssystemet. Mindreårige skal heller ikke gis kredittanmerkning. Dette for at kredittgiver skal være tilstrekkelig aktpågivende overfor de helt unge, og for at de unge skal kunne gå inn i voksenlivet uten gjeldsanmerkning.

Det vurderes også bruk av et kredittregister for å forhindre at det gis mer lån enn låntager kan betjene. I den senere tid - hvor lån tilbys blant annet via elektronisk post og SMS-meldinger over mobiltelefon - er opprettelse av et kredittregister blitt ytterligere aktualisert. Det opplyses at nytten av et slikt register er ikke åpenbar, idet man vet at det snarere er uventede livssituasjoner som sykdom, tap av jobb eller skilsmisse, og ikke bevisst over-låning som er årsak.»