4 Departementets merknader til en del hovedspørsmål

4.1 Bør det innføres en bestemmelse om frarådingsplikt i kredittkjøps­loven?

4.1.1 Banklovkommisjonens forslag

Det gjelder i dag ingen lovfestet frarådingsplikt ved ytelse av kreditt som reguleres av kredittkjøpsloven. Banklovkommisjonen går enstemmig inn for at det etter mønster av finansavtaleloven § 47 gis en bestemmelse om frarådingsplikt også i kredittkjøpsloven. Etter Banklovkommisjonens syn taler blant annet hensynet til sammenhengen i regelverket for at det gis en slik regel, og kommisjonen uttaler i punkt 5.1 på s. 51-52 følgende om dette:

« Banklovkommisjonen legger til grunn at spørsmålet i denne utredningen blir om tilsvarende bestemmelse som i finansavtaleloven § 47 skal gjøres gjeldende for de kredittforhold som faller inn under og reguleres av kredittkjøploven, dvs. avbetalingskjøp, lånekjøp og kontokjøp, samt kontokredittavtaler. Forbrukertvistutvalget har som beskrevet foran i avsnitt 2.3.3.2, i flere avgjørelser lagt til grunn at det i forhold til kreditt som faller inn under kredittkjøploven, kan gjelde en frarådningsplikt basert på den alminnelige ulovfestede lojalitetsplikt. På samme måte som for finansavtaleloven § 47 vil det etter Banklovkommisjonens vurdering kunne ses som naturlig at denne plikten også lovfestes i kredittkjøploven som allerede regulerer området. Helheten i regelverket og forbrukerhensyn tilsier at det ikke skilles mellom lån eller kreditt avhengig av om den ytes etter den ene eller den andre loven.»

Etter kommisjonens syn vil en frarådingsplikt kunne bidra til at forbrukere ikke tar opp kreditt som de kan få vansker med å betale tilbake. Om dette uttaler kommisjonen i punkt 5.1 s. 52:

«Kredittkjøp medfører kredittforhold som i stor grad tilsvarer låneforhold som reguleres i finansavtaleloven. Den gjeldsbelastningen som slike kreditter påfører låntakeren er den samme uansett om kredittforholdet faller inn under finansavtaleloven eller kredittkjøploven. Effektiviteten i dagens inkassosystemer for etablert gjeld er større enn tidligere. Effektive inkassosystemer innebærer at gjelden vil henge ved låntakeren mye lengre enn tidligere dersom det oppstår betalingsproblemer. Dette kan enten skje ved at økte inntekter innkreves til dekning av gammel gjeld, det tas sikkerhet ved erverv av fast eiendom eller løsøre av noe verdi eller ved at ny kreditt ikke kan opptas så lenge den gamle gjelden ikke er innfridd. En frarådningsplikt som kan bidra til å forhindre at man kommer i en situasjon med betalingsproblemer, vil derfor kunne ha større praktisk betydning i dag enn tidligere. En frarådningsplikt vil gi incentiv til kredittytere til ikke å gi kreditt til kunder som ikke har en realistisk oppfatning av sin egen økonomi. En frarådningsplikt vil videre kunne bidra til at det legges større vekt på forebygging av gjeldsproblemer i stedet for reparering i form av gjelds­ordning og lignende.

Frarådningspliktens rekkevidde som virkemiddel til forebygging av gjeldsproblemer har imidlertid en del viktige begrensninger. En frarådningsplikt vil bero på en vurdering som gjøres ved inngåelse av den enkelte kontokredittavtale eller det enkelte kredittkjøp og kontokjøp. Betalingsproblemer oppstår dessuten ofte som følge av akkumulering av gjeld. Problemet med akkumulering av gjeld vil i beste fall bare komme inn som et moment ved kredittyters vurdering av nye kredittsøknader. Dette forutsetter at kredittyter har kunnskap om den totale gjelden.»

Banklovkommisjonen legger samtidig til grunn at en generell frarådingsplikt vil kunne ha ulik aktualitet for de forskjellige kredittformene som reguleres av kredittkjøpsloven. I punkt 5.1 s. 52 i utredningen sies det følgende om dette:

«Særlig ved avbetalingskjøp og lånekjøp av større verdi antas det at en frarådningsplikt vil kunne være aktuell. For eksempel ved kjøp av bil og opptak av billån gjennom bilselgeren. Tilsvarende gjelder ved inngåelse av kontokredittavtaler. I slike tilfeller vil opplysninger kunne tilsi at kontokredittsøkeren ikke har økonomisk evne til å dekke kreditten dersom vedkommende tar opp kreditt lik kredittrammen for kontokredittavtalen.

I andre tilfeller vil en frarådningsplikt i kredittkjøp kunne være mindre aktuell og relevant. Dette vil blant annet gjelde for de tilfeller hvor det er næringsdrivende selv som yter kreditten gjennom et avbetalingskjøp eller det dreier seg om enkelte kontokjøp eller leiekjøp. I slike tilfeller vil den næringsdrivende kredittyteren normalt ha begrensede muligheter til å skaffe opplysninger om kjøperens økonomiske evne sammenlignet med hva en profesjonell kredittyter har. En næringsdrivende vil også kunne ha begrensede forutsetninger for å vurdere kjøpers økonomiske evne ut fra de opplysninger som foreligger.»

Banklovkommisjonen mener imidlertid at dette ikke tilsier at det ikke bør gjelde en frarådingsplikt for kreditt etter kredittkjøpsloven og uttaler følgende:

«Kredittyters profesjonalitet og muligheter til å vurdere kredittakerens økonomi vil være et moment i vurderingen om en frarådningsplikt er inntrådt eller ikke i et konkret tilfelle. Dette kan innebære at det skal mye til for at det skal sies å inntre en frarådningsplikt, men i helt spesielle tilfeller kan den tenkes å være aktuell og dermed utgjøre et vern av kredittakeren i disse tilfellene. Det vises også til at Stortinget ved utformingen av finansavtaleloven § 47 valgte å gi frarådningsplikten en generell utforming, slik at den gjelder for alle tilfeller av låneavtaler med forbruker som omfattes av finansavtale­loven.»

Banklovkommisjonen viser til at frarådingsplikten i finansavtaleloven § 47 gjelder der det er forbrukere, ikke næringsdrivende, som tar opp lån. Kommisjonen legger til grunn at det er naturlig å følge det samme systemet for kreditt etter kredittkjøpsloven, og foreslår derfor at regelen kun skal gjelde ved ytelse av forbrukerkreditt.

4.1.2 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter forslaget om en frarådingsplikt i kredittkjøpsloven: Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Barne- og likestillings­departementet, Finansdepartementet, Forbrukerom­budet, Forbrukerrådet, Kredittilsynet, Arbeidssøkerforbundet i Norge, GE Money Bank, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Juss-Buss, Jussformidlingen i Bergen, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Bilbransjeforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon. Flere av disse instansene har imidlertid synspunkter på den nærmere utformingen av en slik bestemmelse. Departementet kommer tilbake til dette under de andre spørsmålene som drøftes i proposisjonen.

Barne- og likestillingsdepartementet uttaler følgende om det bør innføres en frarådingsplikt i k­redittkjøpstilfellene:

«Den økonomiske situasjonen blant norske hushold er sterkt bedret de senere årene, noe som blant annet har sammenheng med lavt rentenivå, gode forhold på arbeidsmarkedet og høye boligverdier. Til tross for dette opplever en del nordmenn i dag alvorlige gjeldsproblemer. Det er fremdeles et betydelig antall låntakere som ikke klarer å innfri sine forpliktelser, og antallet søkere om gjeldsordning etter gjeldsordningsloven er omtrent det samme som på midten av nittitallet. Det er også stor tilstrømning til de økonomiske rådgiverne i kommunene. En av årsakene til at enkelte kommer i vanskeligheter er at de fristes til å oppta lån og kreditter for å skaffe seg forbruksvarer. Kredittvurderingen som foretas i denne forbindelse synes gjennomgående å være god, men det er liten tvil om at det i atskillige tilfeller også gis lån og kreditter til personer som ikke har tilstrekkelig tilbakebetalingsevne. Finansavtaleloven har i dag regler om at låntakere som må antas å kunne få problemer med tilbakebetalingen skal frarådes, mens det etter kredittkjøpsloven ikke foreligger slik plikt.

Vi er på denne bakgrunn i utgangspunktet enig i at det bør innføres en lovfestet frarådingsplikt for lån- og kredittgivere også etter kredittkjøpsloven. Dette vil skape større klarhet på et område hvor det i dag hersker usikkerhet om hvilke regler som gjelder. Slik det fremgår [av] utredningen (s. 37), vil manglende fraråding også i dag kunne lede til at en kredittavtale blir ugyldig eller må lempes som følge av ulovfestet rett og avtaleloven. Det er imidlertid usikkert hvor langt disse reglene rekker. En lovfestet frarådingsplikt ved kredittkjøp vil være et bidrag til å minske risikoen for at den enkelte forbruker kommer i økonomiske problemer som følge av for høy samlet gjeld.»

Jussformidlingen i Bergen uttaler:

«En lovfestet frarådningsplikt vil etter Jussformidlingens syn først og fremst innebære en klargjøring av rettstilstanden og tilgjengeliggjøre gjeldende regler for både forbruker og den som yter kreditt. En lovfestet frarådningsplikt vil således kunne redusere forskjellen mellom å ha rett og å få rett.»

Enkelte høringsinstanser gir forslaget om å innføre en frarådingsplikt i kredittkjøpsloven en mer forbeholden støtte. Nærings- og handelsdepartementet mener at det kan reises spørsmål om det er hensiktsmessig å innføre regler om frarådingsplikt i kredittkjøploven når kredittytere allerede etter regler i avtaleloven og ulovfestede regler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold kan ha en slik plikt. Samtidig peker Nærings- og handelsdepartementet på at både hensynet til helheten i regelverket og forbrukerhensyn kan tilsi at kreditors plikter ikke bør avhenge av om lån eller kreditt ytes etter reglene i finansavtaleloven eller kredittkjøpsloven. Nærings- og handelsdepartementet har på denne bakgrunn ingen prinsipielle innvendinger mot forslaget.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) viser til at begge organisasjonene var skeptiske til å innføre en frarådingsplikt i finansavtaleloven, og at de er usikre på hvilken betydning bestemmelsen har i praksis. Samtidig pekes det på at man prinsipielt bør ha samme regler for forbrukerkreditt uavhengig av om kreditten reguleres av finansavtaleloven eller kredittkjøpsloven. I høringsuttalelsen heter det videre:

«Innen finansavtalelovens område er det relativt få lånesøknader som utløser fraråding. Vurdering av kundens betalingsevne er alltid det sentrale ved kredittvurderingen. Framstår betalingsevnen som tvilsom, vil kunden normalt få avslag på lånesøknaden. Det er bare hvor kunden likevel kan tilby svært god sikkerhet, at det kan være aktuelt likevel å yte kreditten. Typeeksemplet er hvor unge kunder med beskjeden inntekt og store studielån søker om boliglån opp mot kjøpesummen, og hvor foreldrene med god økonomi tilbyr realkausjon i egen bolig. Da vil boliglånet gjerne bli innvilget, med fraråding til kundene og orientering om frarådingen til realkausjonistene.

Kreditt etter kredittkjøpsloven vil så godt som alltid enten være blancolån eller sikret bare ved salgspant. Vi antar at kredittyters svar på lånesøknaden da nesten uten unntak vil bli enten ja eller nei. Når det som nevnt ikke foreligger tilleggssikkerhet, kan vi vanskelig se nevneverdig rom for mellomvarianten innvilgelse med fraråding. Vi antar etter dette at frarådning etter kredittkjøpsloven ikke vil få særlig utbredelse i praksis.

En svært vanlig form for kredittkjøp er de såkalte lånekjøpene, krkjl § 3 nr 1 bokstav b, der kreditten ytes av kredittyter til låntaker etter en underliggende avtale mellom selger og kredittyter. Selgeren vil gjerne være kredittyters agent, dvs ordner lånet for kunden. Når kunden har bestemt seg for varen, tar ekspeditøren umiddelbart kontakt med kredittyter for å få ja eller nei, mens kunden venter ved disken. Tenker en seg at kredittyter svarer: «Ja, men med fraråding», og ekspeditøren deretter formidler dette både muntlig og skriftlig (ved en trykt standardorientering) til kunden, antar vi at dette vil ha svært liten effekt på kunden: Kunden signerer lånedokumentasjonen, tar med seg varen og går. – Forskjellen mellom fraråding i en slik situasjon og fraråding etter finansavtaleloven, består primært i at kunden i den førstnevnte situasjonen ofte vil ha svært kort tid til å vurdere frarådingen, og at det vil være tale om mindre beløp med mindre effekt på kundens økonomi.

Tross disse motforestillingene kan vi støtte forslaget om å innføre regler om frarådingsplikt også i kredittkjøpsloven. Hvor det ikke foreligger klare hensyn i mot, bør en prinsipielt ha samme regler for forbrukerkreditt uavhengig av om kreditten reguleres av finansavtaleloven eller kredittkjøpsloven.»

Også Finansieringsselskapenes Forening gir uttrykk for at det ikke bør være forskjellige regler i de to lovene.

De norske Bokklubbene AS mener at kombinasjonen av den lovbestemte angreretten og en effektiv kredittvurdering er tilstrekkelig, og at det derfor er overflødig å innføre en generell frarådingsplikt i kredittkjøp. Samtidig heter det i uttalelsen:

«Vi har likevel sans for synspunktet om at forbrukerhensyn tilsier at kreditors plikter ikke bør avhenge av om lån eller kreditt ytes etter reglene i finansavtaleloven eller kredittkjøploven. All forenkling og logiske løsninger sett fra forbrukernes side er av det gode.»

Enkelte høringsinstanser har i forbindelse med spørsmålet om en frarådingsplikt også tatt opp spørsmål knyttet til kredittvurdering, herunder spørsmålet om et mulig gjeldsregister. Arbeids­søkerforbundet i Norge uttaler om dette:

«Arbeidssøkerforbundet i Norge (AFO) er av den oppfatning at det må opprettes et sentralt gjeldsregister, der alle låne- og kredittgivere må registrere den enkeltes gjeld slik at nye låne-/kredittgivere også kan vurdere den samlete gjeldsbelastningen til sin søker.

Samtidig må det innføres et krav om nåværende inntekt for lånesøkeren. Slik det ofte fungerer i dag, er det kun en kredittsjekk som kun ser om det forefinnes betalingsanmerkninger på den enkelte søker før kreditt innvilges.»

Også GE Money Bank, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Juss-Buss mener at det bør opprettes et slikt gjeldsregister. GE Money Bank har også enkelte synspunkter som knytter seg til kredittvurdering mer generelt, og uttaler om dette:

«En utfordring ved etterlevelsen av den gjeldende frarådningsplikten etter Finansavtaleloven ligger i hvilke forhold som skal legges til grunn ved avgjørelsen av om en kunde skal frarådes mot et låneopptak. Det må kunne legges til grunn at det sentrale er kundens betjeningsevne, og at det i ytterst få tilfeller vil kunne bli aktuelt med en frarådning uten at långiver innehar viktig informasjon om forbrukerens økonomiske forhold. Det kan hevdes at en långiver vanskelig kan foreta en korrekt vurdering av en forbrukers betjeningsevne uten tilgang på fullstendige opplysninger om inntekter og utgifter. Det kan imidlertid synes å være en rimelig bred enighet om at bruk av SIFO-modellen gir et fornuftig bilde av en forbrukers betjeningsevne. Utfordringen vil bli større når frarådningsplikten innføres for kredittkjøp, ettersom det normalt sett vil dreie seg om lavere lånebeløp, samt at forholdene omkring opptaket av lånet/kreditten ofte vil være av ulik karakter.

Forut for innføringen av gjeldende frarådningsplikt ble det diskutert om det burde innføres regler om kredittvurdering. Da kredittgivning ved kredittkjøp i dag i stor utstrekning er en raskere og mindre omfattende prosess, og som varierer fra långiver til långiver i mye større utstrekning enn ved lån etter finansavtaleloven, vil etterlevelsen av den foreslåtte regel kunne variere meget. Dette taler etter vårt skjønn for en regulering også av hva som forventes fra långiverne hva gjelder kredittvurderingen av forbrukerne, samt de sentrale elementer som skal og må tas i betraktning for å kunne vurdere kundens betjeningsevne. I motsatt fall risikerer man å se en kategorisk kredittvurdering basert utelukkende på interne scoringsmodeller som i mye større grad tar stilling til historisk statistikk om betalingsmislighold. Dermed fjerner man seg fra en konkret vurdering av den enkelte kundes økonomiske evne.

Det er også et faktum at mange forbrukere ser det som positivt at minst mulig informasjon må fremskaffes ved et låneopptak. Manglende regler om kredittvurdering vil derfor kunne gi et konkurransefortrinn til de institusjoner som innhenter minst opplysninger fra kunden (og som dermed foretar den svakeste kredittvurderingen, med den konsekvens at en frarådning egentlig ikke blir mulig å foreta).

Dersom man skulle anta at institusjonene ikke har en plikt til aktivt å innhente informasjon som kan belyse forbrukerens betjeningsevne, men likevel har en ikke-kvantifiserbar, ulovfestet plikt til å gjennomføre en kredittvurdering, vil aktørene kunne gjennomføre rene statistiske kalkyler, hvor institusjonen legger seg på et akseptabelt nivå for forventede tap. Dette vil føre til at en statistisk utregnet del av forbrukerne som innvilges lån av ulike grunner vil misligholde, uten at det tas noen individuell vurdering. Dette fører et vårt syn til at formålet med frarådningen, nemlig ansvarlig långivning, i noen grad bortfaller.

På bakgrunn av ovennevnte er vi av den oppfatning at det i sammenheng med innføring av frarådningsplikt i kredittkjøp bør innføres minstekrav til hvilke momenter som skal vurderes som ledd i kredittvurderingen.»

Også Datatilsynet er inne på hvilke opplysninger som kan vektlegges som ledd i en kredittvurdering. Datatilsynet mener at formålet med en frarådingsplikt er godt, men at forslaget utfordrer personvernet og skaper et uklart forhold til personopplysningsloven. Om dette heter det i høringsuttalelsen fra Datatilsynet:

«Datatilsynets erfaring med finansavtalelovens § 47 og forholdet til personopplysningsloven

Da utgangspunktet er at frarådningsplikten i kredittkjøp skal bygges opp på samme måte som finansavtalelovens § 47, finner tilsynet grunn til å redegjøre kort for noen av erfaringene som det har med sistnevnte bestemmelse.

Personopplysningsloven er en generell lov, som i henhold til lovens § 5 gjelder med mindre noe annet fremgår av en særlov. Datatilsynet har vært av den oppfatning at finansavtalelovens § 47 er en slik særlov, som pålegger finansinstitusjonene å vurdere debitors økonomiske evner, og slik at nevnte bestemmelse ytterligere er å betrakte som et behandlingsgrunnlag jf. personopplysningslovens § 8. Det går ikke klart frem av finansavtalelovens § 47 hvilke opplysninger som skal samles inn, men følger forutsetningsvis av loven. Datatilsynet har flere ganger i praksis, støtt på problemstillinger i forhold til hvor langt hjemmelen i finansavtalelovens § 47 går til å samle inn opplysninger, og når er det grunnkravene i personopplysningslovens § 11 som setter skranker for hvilke opplysninger som faktisk er relevante.

Tilsynet fornemmer at finansinstitusjonene ikke ønsker å komme i et ansvar for ikke å ha vurdert frarådningsplikten godt nok, med det resultat at det samles inn flere personopplysninger enn hva som faktisk er nødvendig. Slike spørsmål var bakgrunnen for uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling av 27.09.2006, som det refereres til i utredningen på side 34. Nevnte uttalelse er et svar på Datatilsynets brev datert 20.12.2005 (DT 05/01405-3). Datatilsynet ba om en uttalelse av hvorvidt finansavtalelovens § 47 hjemler innhenting av visse personopplysninger knyttet til frarådningsplikten. En kopi av hele saken er vedlagt til orientering. Departementet svarte derimot med at finansavtalelovens § 47 ikke hjemler innhenting av opplysningene, men at dette forankres i personopplysningslovens § 8 bokstav a eller b. Datatilsynet er ikke nødvendigvis enig i dette.

Når det er personopplysningsloven som skal trekke grensene for hvilke opplysninger som skal samles inn, herunder hvor langt behandlingsgrunnlaget i personopplysningslovens §§ 8 og 9 strekker seg, og hvilke opplysninger som er å anse som relevante i henhold til lovens § 11, blir forholdet mellom de her nevnte lovene noe problematisk. Slike konflikter bør lovgiver unngå ved utformingen av den eventuelle lovendringen i kredittkjøpsloven. I det minste bør det være en henvisning til personopplysningsloven.

Forholdet mellom lovforslaget og personopplysningsloven

Banklovkommisjonen legger naturlig nok brevet fra lovavdelingen datert 27.09.2006 (200509112 EP TKE/KVM/bj) til grunn på side 34 – 35 i utredningen og uttaler følgende:

«Banklovkommisjonen antar etter dette at personopplysningslovens regler for behandling av personopplysninger ikke utgjør en begrensning med hensyn til hvilken informasjon som kan ligge til grunn for kredittvurderinger, når kredittvurderingen er en forutsetning for at banken skal være villig til å gi et lånetilbud til den registrerte. Personopplysningsloven §§ 8 og 11 utgjør derfor ikke en hindring med hensyn til å innføre en bestemmelse om frarådningsplikt i kredittkjøpsloven tilsvarende finansavtalelovens § 47»

Er det riktig å lage en bestemmelse i finansavtaleloven som i så stor grad vil måtte tolkes etter personopplysningsloven? Datatilsynet tror at det vil være vanskelig for den enkelte kredittyter å skjønne dette, herunder vite hvor grensen skal gå for hvilke opplysninger som skal samles inn ved å tolke personopplysningsloven.

I det minste bør det henvises til personopplysningsloven. Videre vil det være hensiktsmessig at det utarbeides standard søknadsskjemaer som kan benyttes av kredittyteren. I motsatt fall er tilsynet redd for at kredittyteren vil gå langt i å samle inn økonomiske opplysninger om låntageren, og utover de rammer som personopplysningsloven setter.

Personvernutfordringer knyttet til forslaget

Økonomiske opplysninger oppleves av mange som svært følsomme og private opplysninger, som man ikke ønsker å spre.

Datatilsynet er derfor skeptiske til at selgeren i tillegg til kredittyteren bør være underlagt frarådningsplikten. Opplysningene bør begrenses slik at det kun er kredittyteren som får tilgang til slike.

Det følger av dagens regler at kredittyteren, i medhold av personopplysningsforskriftens § 4-3 første ledd, kan foreta en kredittvurdering dersom saklig behov foreligger. Datatilsynet tolker bestemmelsen slik at det som hovedregel må foreligge et kredittelement. Størrelsen på kreditten må tas med i vurderingen, slik at saklig behov ikke foreligger ved handler på eksempelvis én krone.

Banklovkommisjonen foreslår ingen nedre grense for når den mer omfattende innsamlingen av økonomisk informasjon utover en kredittvurdering skal skje. Riktignok legges det til grunn at det ved mindre kredittbeløp er tilstrekkelig at det foretas en forenklet kredittvurdering, som vil innebære at det er tilstrekkelig: «å undersøke klagers siste ligning, om det er notert betalingsanmerkninger og bruk av automatiserte adfersdscoremodeller.» Det kan nevnes at bruk av automatiserte modeller som det her refereres til, kan stille krav til et samtykke i henhold til personopplysningslovens § 8 og fordrer en ekstra informasjonsplikt i lovens § 21.

Utover en kredittvurdering fra et kredittopplysningsbyrå er Datatilsynet skeptiske til at det hentes opplysninger fra eksterne kilder som grunnboken og motorvognregisteret. Det er en bedre løsning sett hen til personvernet hvis opplysningene hentes direkte fra den som søker om kreditt. At det ved ethvert kredittkjøp skal være behov for å spørre kredittsøkeren om opplysninger knyttet til leveomkostninger og boligforhold fremgår ikke av forslaget til lovteksten, men av utredningsgrunnlaget for frarådningsplikten i utredningen på side 56. Tilsynet er ikke enig at slike opplysninger er relevante sett hen til personopplysningslovens § 11. Dette skaper lovtekniske floker.

Konklusjon:

Datatilsynet anbefaler at det settes en høy beløpsgrense for når det bør stilles krav om at kredittyteren henter detaljerte opplysninger om økonomien til den som søker om kreditt, utover det som fremgår av en ordinær kredittvurdering.

Tilsynet anbefaler i tillegg at det lages retningslinjer for hvilke opplysninger som er relevante, hvilke kilder opplysningene kan hentes fra og hvor lenge slike kan lagres. Datatilsynet bistår gjerne i en slik prosess.»

4.1.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det gis en regel om frarådingsplikt for kreditt som reguleres av kredittkjøpsloven, jf. forslaget til ny § 9 a i kredittkjøpsloven. Departementet viser til at Banklovkommisjonen enstemmig har gått inn for dette, og at forslaget har fått bred støtte i høringen. Departementet er kommet til at det er hensiktsmessig at frarådingsplikten kommer til uttrykk i en egen bestemmelse i loven. Dette er også systemet i finansavtaleloven.

Når det gjelder forholdet til det ventede direktivet om forbrukerkreditt, er departementet enig med Banklovkommisjonen i at direktivet neppe er til hinder for en regel om frarådingsplikt, jf. punkt 3.5 i proposisjonen der Banklovkommisjonens vurdering er gjengitt. Departementet kan ikke se at de endringene som har skjedd i direktivforslaget som følge av Rådets felles holdning, endrer dette. Riktignok er bestemmelsen om såkalt ansvarlig långivning tatt ut. Forslaget til punkt 25 i fortalen lyder imidlertid:

«(...) In the expanding credit market, in particular, it is important that creditors should not engage in irresponsible lending, and the Member States should be allowed to determine the sanctions applicable in the event of their doing so. (...)».

Dette tyder på at medlemsstatene står fritt til å fastsette regler om sanksjoner mot långivere som opptrer i strid med et slikt krav. Frarådingsplikten med den lempingsadgangen som bestemmelsen åpner for, kan være en slik sanksjon.

Lovfestingen vil ikke nødvendigvis i seg selv ha stor betydning, idet det allerede i dag gjelder ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. Hensynet til sammenhengen i regelverket tilsier imidlertid lovfesting, jf. at det allerede er en regulering av dette i finansavtaleloven.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at det er naturlig og hensiktsmessig at frarådingsplikten bare skal gjelde der det er tale om kreditt som ytes til forbrukere, det vil si at kreditt som ytes til næringsdrivende, faller utenfor. Ingen høringsinstanser har vært uenig i dette.

Når det nærmere gjelder virkeområdet for en frarådingsplikt, går departementet inn for visse begrensninger sammenliknet med Banklovkommisjonens forslag, blant annet for å få en regel som er enklere å praktisere, jf. nærmere nedenfor under punkt 4.3.4.

Enkelte høringsinstanser har satt spørsmålet om en frarådingsplikt i sammenheng med spørsmålet om kredittvurdering, herunder spørsmålet om det bør opprettes et gjeldsregister. Som nevnt under punkt 3.3 har Stortinget bedt Regjeringen om å utrede om det bør opprettes et gjeldsregister i Norge, jf. Innst. S. nr. 120 (2006-2007). Barne- og likestillingsdepartementet, som har ansvar for å følge opp anmodningsvedtaket, har satt i gang en utredning av dette. Utredningen er ventet i løpet av 2008. Det er derfor ikke naturlig å gå nærmere inn på dette spørsmålet i denne sammenheng.

Departementet kan heller ikke se at det er naturlig eller nødvendig å gå nærmere inn på mer generelle spørsmål knyttet til kredittvurdering. Det synes å fremgå forutsetningsvis av flere avgjørelser fra Bankklagenemnda at nemnda legger til grunn at det gjelder et krav om forsvarlig kredittvurdering, jf. blant annet BKN-05154 og BKN-06058 som begge er referert i Banklovkommisjonens gjennomgåelse av praksis fra Bankklagenemnda, jf. punkt 3.2.2 i proposisjonen. Også Banklovkommisjonen synes å legge dette til grunn, jf. blant annet utredningen punkt 5.3.3 s. 57-58 der kommisjonen blant annet sier noe om hvilke undersøkelser som må foretas i forbindelse med forskjellige kredittopptak. At frarådingsplikten allerede etter gjeldende rett suppleres av et krav om forsvarlig kredittvurdering, synes derfor på det rene. Banklovkommisjonens gjennomgåelse av praksis knyttet til kredittvurdering, jf. proposisjonen punkt 3.3, viser at alle kredittytere i dag i praksis foretar en kredittvurdering – selv om det nærmere omfanget av denne vurderingen blant annet varierer ut fra kredittens størrelse. Etter det departementet kan se, fungerer denne praksisen tilfredsstillende, og departementet kan ikke se at en lovfestet frarådingsplikt vil gjøre det vanskeligere for kredittytere å foreta kredittvurderingen.

Departementet kan videre ikke se at forholdet mellom finansavtaleloven og personopplysnings­loven er problematisk. Justisdepartementets lov­avdeling har i en uttalelse 27. september 2006 – etter en gjennomgåelse av bestemmelsens forhistorie og forarbeider – lagt til grunn at finansavtaleloven § 47 ikke kan sies å inneholde noe selvstendig lovgrunnlag for innhenting av personopplysninger. Dette innebærer – som det er lagt til grunn i den nevnte uttalelsen fra Lovavdelingen – at innhenting av personopplysninger i kredittprøvingsøyemed må skje på annet grunnlag, det vil si ­personopplysningsloven §§ 8 og 9, jf. også personopplysningsforskriften kapittel 4 som har regler om kredittopplysningsvirksomhet. Departementet kan ikke se at dette skaper et problematisk forhold mellom finansavtaleloven og personopplysnings­loven slik Datatilsynet synes å mene. Personopplysningsloven er en generell lov som gjelder for all behandling av personopplysninger, med mindre det i eller i medhold av annen lovgivning er fastsatt andre regler. Det vil si at personopplysningsloven i en del tilfeller vil supplere annen lovgivning. Dette er en vanlig reguleringsteknikk. Departementet legger til grunn at kredittytere setter seg inn i relevant regelverk som gjelder for sin virksomhet – enten dette fremgår av ett eller flere regelverk. Departementet kan etter dette heller ikke se at det er aktuelt å ta inn en henvisning til personopplysningsloven i kredittkjøpsloven (eller finansavtale­loven).

Departementet kan heller ikke se at det er behov for eller hensiktsmessig å utarbeide standard søknadsskjemaer eller retningslinjer for innhenting av opplysninger. Personopplysningsloven § 11 oppstiller et generelt relevanskrav for hvilke opplysninger som kan innhentes. Relevanskravet innebærer at det må foretas en konkret vurdering av om det foreligger et saklig behov for opplysningene i forhold til formålet med innhentingen. Relevansen av ulike opplysninger vil kunne avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, blant annet ut fra hvor stor kreditt det er tale om og hvilke opplysninger kredittsøkeren selv har oppgitt. Å oppstille faste kriterier, beløpsgrenser eller lignende, kan dermed lede til at et forhold faller utenfor frarådingsplikten selv om forholdene i den konkrete saken kunne tilsi at det var grunnlag for å fraråde kredittopptaket, eksempelvis fordi kredittsøkeren har en rekke betalingsanmerkninger. Motsatt vil slike regler kunne lede til at det innhentes og behandles personopplysninger i tilfeller der dette kan være unødvendig, eksempelvis der en velstående forbruker søker sin faste bankforbindelse om en utvidelse av en kredittkortramme.

4.2 For hvilke kredittavtaler bør en frarådingsplikt gjelde?

4.2.1 Banklovkommisjonens forslag

I proposisjonen punkt 3.1 er det vist til Banklovkommisjonens gjennomgåelse av de ulike kredittformene som reguleres av kredittkjøpsloven. Et særtrekk ved enkelte av kredittformene er at man står overfor et trepartsforhold, det vil si at forbrukerens kjøp av en vare eller tjeneste hos en selger eller tjenestetilbyder finansieres av en tredjeperson (en kredittyter). Ved slike kredittformer oppstår det enkelte særlige spørsmål om hvem frarådingsplikten skal påhvile – kredittyter, selger eller begge. Dette drøftes i punkt 4.3 nedenfor. I dette punktet drøftes kun hvilke kredittformer frarådingsplikten eventuelt skal gjelde for.

Som nevnt under punkt 4.1.1 mener Banklovkommisjonen at det forhold at den praktiske betydningen av en frarådingsplikt kan variere mellom de forskjellige kredittypene, ikke i seg selv tilsier at man ikke bør ha en frarådingsplikt for samtlige kredittyper etter loven. Når det gjelder betydningen av en frarådingsplikt for de ulike kredittypene, uttaler Banklovkommisjonen i utredningen punkt 5.3.1 s. 55 følgende:

«Kredittkjøploven omfatter for det første avbetalingskjøp der selger yter kreditt normalt mot salgspant i gjenstanden som selges. Ofte diskonterer selger avbetalingskjøpet mot en egen långiver. Som nevnt ovenfor i avsnitt 5.1, kan en næringsdrivende ha begrenset kunnskap og grunnlag for å kunne foreta en vurdering av om det er grunn til å frarå at kjøperen tar opp denne kreditten eller ikke ut i fra kjøperens økonomiske evne. Han vil også kunne ha begrensede muligheter til å kontrollere kredittsøkerens opplysninger om sin økonomiske situasjon opp mot eksterne kilder. I slike situasjoner vil det kreves mye for at en frarådningsplikt basert på manglende økonomisk evne skal utløses hos selgeren som yter kreditten. Situasjonen kan imidlertid være slik at det er åpenbart at kjøperen ikke bør kjøpe gjenstanden på avbetaling eller det kan foreligge andre forhold enn kjøperens økonomi som tilsier at vedkommende bør frarådes å inngå kredittavtalen, og en frarådningsplikt vil i slike tilfeller være på sin plass. Dette kan for eksempel være helsemessige forhold som er synbare for selgeren i relasjon til den gjenstand eller tjeneste som selges, blant annet i form av sykelig «massekjøp». Det er nedenfor i avsnitt 5.3.3 gått nærmere inn på hva «andre forhold» kan omfatte.

Kredittkjøploven omfatter videre lånekjøp der selger avtaler med en bank eller finansieringsselskap at den skal yte avdragslån direkte til forbrukeren med salgspant i det som selges, for eksempel ved bilkjøp. I disse tilfellene antar Banklovkommisjonen at en frarådningsplikt vil være mer aktuell enn ved ordinære avbetalingskjøp. Kredittyteren selv er her en finansinstitusjon og ikke selgeren av varen.

Når det gjelder kontokreditt, må det skilles mellom kontokredittavtalen og det enkelte kontokjøp som skjer i henhold til de rammer og krav som er avtalt i kontokredittavtalen.

Etter kontokredittavtaler kan kjøpesummen for en gjenstand helt eller delvis dekkes på grunnlag av avtale om løpende kreditt mellom kjøperen og kredittyteren. Normalt inngås en kontokredittavtale uten å være knyttet til et bestemt kjøp. Kreditten kan innenfor en bestemt beløpsramme, brukes til å finansiere innkjøp hos næringsdrivende som er tilsluttet kontoordningen. Selger betales av finansieringsselskapet, mens kjøperen betaler normalt ved fastsatte avdrag i medhold av kontokredittavtalen. Det er ikke normalt å kreve sikkerhet for kreditten. En søknad om kontokredittkort/-avtale kan skje gjennom selgere som er tilsluttet ordningen og således ofte i forbindelse med kjøp av løsøre. Ved kontokjøp anvendes den kredittramme som er innvilget i forbindelse med kontokredittavtalen. Banklovkommisjonen legger til grunn at en frarådningsplikt vil være særlig aktuell i forhold til inngåelse av kontokredittavtaler, men det antas også at frarådningsplikten etter omstendighetene vil kunne være aktuell i tilknytning til det enkelte kontokjøp.

Kredittkjøploven omfatter videre leiekjøp der løsøre leies til sikring av avhendingsvederlaget. Meningen er at mottakeren etter hvert skal bli eier av tingen. Videre omfattes langtidsleie av løsøre. Slike tilfeller synes ikke å være noe særskilt problem i frarådningssammenheng. Normalt betales det et depositum eller en kontantandel ved inngåelse av leieforholdet. Videre betales leien forskuddsvis, og denne er normalt satt så høyt at den dekker verdireduksjonen som bruken av gjenstanden medfører. Leien medfører videre at betalingsproblemer normalt vil vise seg for utleieren forholdsvis tidlig. Gjenstandens restverdi vil da normalt dekke misligholdt leie og tap i form av tapt framtidig leiebeløp for resten av avtaleperioden. Det er derfor vanskelig å tenke seg forhold som kan utløse en frarådningsplikt fra utleiers side i slike situasjoner.

Når det gjelder ytelse av forbrukertjenester på kreditt som også omfattes av kredittkjøploven, vil det som oftest ligge en avtale om kontokreditt i bunn. I frarådningssammenheng vil situasjonen derfor kunne sammenlignes med kontokredittavtaler og kontokjøp, og bør behandles på lik linje med disse.»

4.2.2 Høringsbrevet

Justisdepartementet ba i høringsbrevet 4. juli 2007 særlig om høringsinstansenes syn på om frarådingsplikten bør begrenses til enkelte kredittyper eller kredittavtaler, eller om man på andre måter bør begrense virkeområdet for en eventuell bestemmelse om frarådingsplikt.

I høringsbrevet pekte Justisdepartementet videre på at det kan være noe uklart hvordan Banklovkommisjonen ser på spørsmålet om leie av løsøre, jf. kredittkjøpsloven § 29. I høringsbrevet heter det om dette:

«Ifølge Banklovkommisjonen kan man «vanskelig (...) tenke seg forhold som kan utløse en frarådningsplikt fra utleiers side i slike situasjoner», jf. kapittel 5.3.1 s. 55. Forslaget til ordlyd synes uansett ikke å omfatte leie av løsøre der leietakeren ikke skal bli eier eller ha rett til å bli eier, jf. kredittkjøpsloven § 29.»

Justisdepartementet ba om høringsinstansenes syn på dette.

4.2.3 Høringsinstansenes syn

Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Arbeidssøkerforbundet i Norge og Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) gir uttrykk for at frarådingsplikten bør gjelde ved alle kredittformer som omfattes av loven.

Forbrukerrådet uttaler om dette:

«Forbrukerrådet er som Banklovkommisjonen av den mening at en frarådningsplikt bør gjelde for alle kredittyper som faller inn under loven, da dette vil være mer oversiktlig og helhetlig. Kredittkjøpslovens regler er allerede kompliserte å praktisere, og vi frykter at en inndeling av reglene mht. hvilke kreditter som skal underlegges frarådningsplikt, vil kunne gjøre praktiseringen ytterligere komplisert.

Det er dessuten grunn til å påpeke at en frarådingsplikt alltid vil måtte vurderes konkret ut fra situasjonen og partene. En frarådingsplikt vil kun være aktuell der det foreligger omstendigheter som gir kredittyter eller selger grunn til å stille spørsmål om kredittopptaket bør gjennomføres. Ved mange kredittopptak iht. kredkjl. vil slike omstendigheter ikke foreligge, bl.a. pga. kredittens beskjedne størrelse eller annet. Praksis vil på sikt fastsette hvilke retningslinjer som bør gjelde for vurderingen av når frarådingplikt er aktuelt.

Slik vi ser det bør derfor ikke frarådningsplikten begrenses til å gjelde kun for enkelte kredittyper.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttaler følgende:

«Vi er enig med Banklovkommisjonen i at behovet for frarådingsplikt kan variere mellom de ulike former for kredittkjøp, om enn en variasjon på et lavere nivå enn det som synes å være kommisjonens utgangspunkt. Om behovet for fraråding er lite eller ikke-eksisterende for én type kredittkjøp, vil det bare føre til at det aldri blir gitt fraråding her. Da må rettstekniske hensyn være viktigere. Vi støtter derfor forslaget om en generell frarådingsplikt ved inngåelse av avtale om kredittkjøp i kredittkjøpsloven. Dette vil være et bidrag til like bestemmelser i kredittkjøpsloven og finansavtaleloven.»

GE Money Bank har enkelte synspunkter på tilfeller der selgeren yter kreditt, og uttaler om dette:

«En side ved innføringen av frarådningsplikt i kredittkjøp er at også selger blir pålagt en slik plikt. Regelen er viktig ved tilfeller der selgeren yter kreditten, men vi har vanskelig for å se at denne kan bli reell uten at det lovfestes minimumskrav til momentene ved kredittvurderingen (...). Større detaljhandlere vil åpenbart kunne legge seg på et betraktelig lavere nivå enn finansieringsselskaper som yter kreditt, og da henvise til at de besitter mindre kompetanse på området. Dette vil ikke bare gi slike forhandlere et konkurransefortrinn, det vil med stor sannsynlighet også føre til en dårligere kredittvurdering, med de konsekvenser det kan få.»

Også Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon har synspunkter på kreditt som ytes av selgeren, og uttaler:

«Det å foreta kredittvurderinger er et eget fagområde i seg selv. HSH mener det er urealistisk å forlange at enhver selger skal ha omfattende kunnskaper om kredittvurderinger. Det er videre et viktig poeng at selger har begrensede muligheter til å foreta egne undersøkelser av en potensiell kjøpers økonomiske evne, noe som også presiseres i NOU 2007:5.

HSH mener at dersom det innføres en frarådningsplikt i kredittkjøp på bakgrunn av økonomiske forhold ved kunden, må denne frarådningsplikten knyttes til kredittyter.»

Enkelte høringsinstanser kommenterer spørsmålet om det bør gjelde en frarådingsplikt ved leie av løsøre der leietakeren ikke skal bli eier eller ha rett til å bli eier, jf. kredittkjøpsloven § 29.

Barne- og likestillingsdepartementet uttaler om spørsmålet:

«Departementet er (...) i tvil om avtaler om leie av løsøre bør unntas, slik Banklovkommisjonen synes å legge opp til. Kommisjonen begrunner sitt syn på dette bl. a. med at de aktuelle leieordningene i praksis er lagt opp slik at kjøpgjenstandens restverdi etter et evt. mislighold og tilbakelevering vil dekke inn utleierens samlede krav. Leieren vil da komme ut av forholdet uten restgjeld. Derfor er det ifølge kommisjonen «vanskelig å tenke seg forhold som kan utløse en frarådingsplikt fra utleiers side i slike situasjoner», jf. utredningen s. 55.

Departementet vil imidlertid peke på at en forbruker som inngår en leieavtale denne ikke har råd til, kan komme i alvorlige økonomiske vanskeligheter selv om vedkommende til slutt skulle komme seg ut av forholdet uten restkrav. Forbrukeren vil her vanligvis bli påført et betydelig tap ved tilbakeleveringen av gjenstanden, og problemene kan også i leietiden bli store når den avtalte leien ikke kan betales. Det er her liten forskjell mellom for eksempel et «billån» og et leiebeløp som ikke kan betjenes. Det kan etter departementets mening derfor være behov for frarådingsplikt også på dette området. Vi finner det her nærliggende å trekke en parallell til reglene om frarådingsplikt i finansavtaleloven (§ 47), hvor det forhold at det tilbys god sikkerhet for det aktuelle lånet i seg selv ikke gir grunnlag for å unnlate frarådning. Departementet mener derfor det bør vurderes om ikke frarådningsplikt bør gjelde også for avtaler om leie av løsøre.»

Også Arbeidssøkerforbundet i Norge mener at frarådingsplikten bør gjelde i slike tilfeller. Norges Bilbransjeforbund går på sin side mot at frarådingsplikten bør gjelde i slike tilfeller.

De norske Bokklubbene AS har enkelte synspunkter på frarådingsplikten ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted, og uttaler om dette:

«Slik vi ser det vil de fleste kredittkjøp foretatt ved fjernsalg vanskelig kunne utløse en frarådningsplikt. Det vil bare unntaksvis være slik at kredittyter eller selger vil kunne skaffe seg opplysninger om kjøperen, siden det neppe vil være aktuelt å kredittvurdere kjøpere av produkter av forholdsvis lav verdi per transaksjon. Fjernsalgssituasjonen gjør det heller ikke mulig å avdekke situasjoner eller forhold av annen karakter enn den økonomiske. Slike kredittkjøpssituasjoner bør derfor etter vårt syn ikke utløse noen frarådningsplikt etter loven.

Kredittkjøp ved salg utenfor fast utsalgssted vil imidlertid av og til kunne gi selger mulighet til avdekke forhold hvor en frarådningsplikt kan være på sin plass. Her møtes selger og kjøper ansikt til ansikt og kjøpssituasjonen kan ikke sammenlignes med fjernsalg.

Vi vil derfor foreslå at frarådningsplikten ikke skal gjelde ved fjernsalg under visse beløpsgrenser, men at andre kjøpssituasjoner hvor selger og kjøper møtes ansikt til ansikt utløser frarådningsplikt under visse forhold. I slike situasjoner bør det imidlertid også være beløpsgrenser.»

4.2.4 Departementets vurdering

Som nevnt innledningsvis under punkt 4.2.1 er spørsmålet her hvilke kredittformer frarådingsplikten skal gjelde for. Departementet kommer under punkt 4.3 særlig tilbake til spørsmålet om hvem frarådingsplikten bør påhvile, det vil si om frarådingsplikten bør påhvile andre enn den som selv yter kreditten.

Etter departementets syn gjør forbrukerens behov for beskyttelse ved inngåelse av en kredittavtale seg – iallfall som et utgangspunkt – gjeldende for alle kredittypene. Dette taler for at frarådingsplikten bør gjelde ved inngåelse av alle typer kredittavtaler som reguleres av loven. Departementet antar at det vil kunne være en viss konkurranse mellom tilbydere av ulike former for kreditt. Også hensynet til like konkurransebetingelser tilbyderne imellom tilsier derfor at frarådingsplikten bør gjelde generelt.

Det som eventuelt kan tale mot dette, er at plikten vil kunne falle forskjellig ut for de ulike kredittypene. Men departementet er for sin del noe mer i tvil om hvor langt det er grunnlag for – som Banklovkommisjonen gjør – å si at frarådingsplikten i praksis vil falle så ulikt ut for de forskjellige kredittypene som sådan. En annen sak er at standarden for frarådingsplikten i seg selv er så fleksibel at den kan tilpasses forholdene i den enkelte sak. For eksempel er det klart at størrelsen på kreditten vil kunne ha betydning.

I likhet med Banklovkommisjonen går departementet derfor inn for at det bør gjelde en frarådingsplikt ved inngåelse av alle typer kredittavtaler etter kredittkjøpsloven. Enkelte høringsinstanser har vært inne på at en frarådingsplikt vil kunne være vanskelig å håndtere for selgere som yter kreditt, jf. blant annet høringsuttalelsen fra Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon . Det er imidlertid noe uklart om organisasjonen går mot en frarådingsplikt for selger også der det er selgeren som yter kreditten. Uansett kan departementet ikke se at det er grunnlag for å gjøre noe unntak for disse tilfellene. Hensynet til forbrukeren taler for at det også her oppstilles en slik plikt. Som departementet kommer tilbake til nedenfor under punkt 4.4 om hvilke forhold som er relevante i en vurdering av frarådingsplikten, legger departementet til grunn en noe annen forståelse enn Banklovkommisjonen. Etter det departementet kan se, vil dette delvis imøtekomme enkelte av de bekymringene Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon har når det gjelder å pålegge selgere en frarådingsplikt.

I likhet med Banklovkommisjonen går departementet inn for at frarådingsplikten skal gjelde også ved ytelse av forbrukertjenester på kreditt, jf. kredittkjøpsloven § 27 a som viser til en rekke av bestemmelsene i lovens kapittel V. Departementet velger samme lovtekniske løsning, og foreslår at det i § 27 a tas inn en henvisning til § 9 a.

Etter departementets syn er det grunn til å peke på at frarådingsplikten i første rekke er gitt for å verne forbrukeren – selv om den indirekte også kan innebærer at kredittytere lider mindre tap på sine utlån. Når det gjelder leietilfellene i kredittkjøpsloven § 29, kan departementet ikke se at det er grunn til å gi forbrukeren mindre beskyttelse dersom det også i slike tilfeller kan være aktuelt med en frarådingsplikt. Departementet går på denne bakgrunn inn for at det bør gjelde en frarådingsplikt også for leie av løsøre der leietakeren ikke skal bli eier eller ha rett til å bli eier, jf. kredittkjøpsloven § 29. Departementet foreslår at det tas inn en bestemmelse om dette i nytt annet ledd i § 29.

Departementet kan ikke se at det er grunnlag for å sondre mellom kreditt som ytes ved fjernsalg og kreditt som ytes etter personlig kontakt mellom kredittyteren og forbrukeren, jf. høringsuttalelsen fra De norske Bokklubbene AS . Departementet viser her til at det i dag ikke gjelder noe slikt skille etter finansavtaleloven, noe som innebærer at frarådingsplikten også gjelder for lån som ytes pr. telefon eller e-post. Etter departementets syn er forbrukerens behov for beskyttelse like stort i fjernsalgssituasjonene, og departementet er ikke kjent med at det har skapt problemer at det gjelder en frarådingsplikt i slike tilfeller.

4.3 Hvem bør være underlagt en frarådingsplikt?

4.3.1 Banklovkommisjonens forslag

Et særtrekk ved kreditt som reguleres av kredittkjøpsloven, er at man i en del tilfeller står overfor det man kan kalle et trepartsforhold. Det vil si at man på den ene siden har en forbruker og på den andre siden har en selger og en kredittyter. Ved slike kredittformer oppstår det enkelte særlige spørsmål om hvem frarådingsplikten skal påhvile – kredittyteren, selgeren eller begge.

Banklovkommisjonen uttaler i punkt 5.3.2 s. 56:

«Hovedprinsippet må være at det er den som yter kreditt ved avtale med forbrukeren som skal ha frarådningsplikten. Dette vil være helt klart i de tilfeller hvor det er selger av en gjenstand som skal yte kreditten gjennom avbetalingskjøp eller hvor kredittkort eller annen kreditt søkes direkte hos kredittyteren. Kredittyteren må da vurdere om det er forhold ved kjøpers økonomiske evne som tilsier at vedkommende bør avstå fra å ta opp kreditten. (...) Av finansavtaleloven § 47 følger det imidlertid også at «andre forhold på låntakerens side» kan tilsi at vedkommende alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. I forhold til kredittkjøp vil dette innebære at kredittyter også må se på andre forhold utover kjøperens økonomiske evne som kan tilsi at kjøper alvorlig bør overveie å ikke benytte kreditten.»

Banklovkommisjonen er imidlertid inne på at selgeren i større eller mindre grad kan være involvert i selve kredittopptaket. Det heter i punkt 5.3.2 s. 56 om dette:

«Ved lånekjøp (...) ytes kreditten til dekning av kjøpesum hos en bestemt selger eller forretningskjede. Dette gjelder for eksempel ved bilkjøp, der kreditten søkes og bekreftes innvilget i bilforretningen. Selv om selgeren i disse tilfellene ikke er kredittyter og det er kredittyteren som normalt avgjør om kreditt skal ytes eller ikke, vil selgeren i mange tilfeller motta søknaden og formidle opplysninger mellom kredittyter og kjøper. Fra kjøperens side vil selger i praksis i disse tilfellene fremstå som involvert i prosessen rundt søknaden om kreditt.»

Videre sier kommisjonen samme sted:

«Kontokjøp vil være basert på en kontokredittavtale der det er innvilget en løpende kreditt. Kontokjøp vil skje innenfor rammene av den innvilgede kreditten, men kan skje lenge etter at kontokredittavtalen er innvilget. Bruken av kontokortet som betalingsmiddel vil være en betalingsordning som selgeren har akseptert og valgt å gå inn i. I mange tilfeller vil imidlertid kontokreditten bli belastet gjennom bruk av kredittkortet i en betalingsterminal hos selgeren, kjøp over internett eller ved bruk av faktureringskort med svært korte kreditter. I slike tilfeller kan det hende at selger i salgsøyeblikket ikke en gang er klar over at betaling skjer på kreditt. Spørsmålet er om selger i tilfeller hvor det ikke er han som yter kreditten, likevel bør pålegges en frarådningsplikt.

Kredittyteren, dvs. den som inngår kontokredittavtalen, vil normalt være den nærmeste til å vurdere om kjøpers økonomiske evne er slik at vedkommende bør avstå fra å ta opp kreditten. Dette gjelder både ved lånekjøp, inngåelse av kontokredittavtaler og etterfølgende kontokjøp. En selger vil imidlertid kunne oppdage andre forhold gjennom sin direkte kontakt med kunden som gjør at han skjønner at kunden ikke bør ta opp den aktuelle kreditten eller gjennomføre kjøpet. Ved kontokjøp vil selger videre kunne være like nærme som kredittyteren til å oppdage forhold hos kjøper som har oppstått etter at kontokredittavtalen er inngått og som tilsier at vedkommende ikke bør benytte ytterligere kreditt selv om det er innenfor rammene av kontokredittavtalen. Det legges til grunn at det både ved lånekjøp og kontokjøp sjelden vil være økonomiske forhold hos kjøperen som vil kunne utløse en frarådningsplikt hos selger, fordi selger ikke vil bli oppmerksom på forhold ved søkers økonomi utover det kredittyter vil være klar over ved innvilgelse av kreditt ved lånekjøp eller ved forutgående inngåelse av kontokredittavtalen. Endringer i kjøpers økonomi etter inngåelse av kontokredittavtalen vil være vanskelig for en selger under normale forhold å oppdage ved et vanlig salg, men også andre forhold hos kjøper enn økonomisk evne kan utløse en frarådningsplikt. Banklovkommisjonen er av den oppfatning at selgeren prinsipielt bør være underlagt reglene om frarådningsplikt i slike tilfeller. Dette selv om en må legge til grunn at de faktiske forhold ved det enkelte kjøp ikke så ofte vil tilsi at en selger også vil ha plikt til å fraråde forbrukeren å gjennomføre kjøpet. At selger gis en frarådningsplikt i slike kredittsituasjoner, innebærer ikke at selgeren vil pålegges en undersøkelsesplikt forut for kredittgivingen på lik linje med den kredittyteren vil ha. Frarådningsplikten for selger vil særlig være aktuell dersom han i forbindelse med salget oppdager andre forhold som utløser en frarådningsplikt. (...)»

Som det fremgår av sitatet ovenfor, fremhever Banklovkommisjonen at frarådingsplikten kan utløses ikke bare av kunnskap om forbrukerens økonomiske evne, men også av kunnskap om «andre forhold». Om dette sier Kommisjonen videre i utredningen punkt 5.3.3 s. 58-59:

«Når det gjelder et vilkår om at frarådningsplikt også kan utløses av «andre forhold», så må dette ses i sammenheng med krav til selger og tjenesteyter i annen lovgivning og på ulovfestet grunnlag.

Frarådningsplikten gjør ikke innskrenkninger i de krav som følger av kjøpslovgivningen eller ulovfestede regler som supplerer denne lovgivningen. Det følger av forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav c, jf. § 16, at en gjenstand vil ha en kjøpsrettslig mangel dersom gjenstanden ikke passer til et bestemt formål som «selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering.»

Dersom kjøperen ved kjøp av en vare opplyser at denne skal brukes til et bestemt formål, og selgeren unnlater å opplyse om at varen er lite egnet til dette formålet vil det foreligge en mangel, se ovenfor avsnitt 3.7. Det følger således indirekte av denne mangelsbestemmelsen at selger har en opplysningsplikt ved salg av varen. I lov om håndverkertjenester § 7 nr. 1 er tjenesteyteren pålagt en frarådningsplikt «dersom tjenesteyteren før avtale er inngått eller før arbeidet er påbegynt, må anta at prisen for en reparasjon vil stå i misforhold til det tingen er verd i reparert tilstand, eller for øvrig at tjenesten ikke vil bli til rimelig nytte for forbrukeren, skal tjenesteyteren orientere forbrukeren om det.»

Verken forbrukerkjøpsloven eller håndverkertjenesteloven må betraktes som uttømmende. De suppleres av alminnelige ulovfestede opplysningspliktsregler. Det vises i denne sammenheng til Rt. 1998 s. 773 og Selvig, Erling: Kjøpsrett til studiebruk Oslo 2006 3. utgave side 218.

Lignende betraktninger synes å være lagt til grunn i utkastet til nytt forbruker[kreditt]direktiv (se ovenfor avsnitt 4.1.3) artikkel 5 nr. 5 der forbrukeren før inngåelse av kredittavtalen blant annet skal gis informasjon som gjør vedkommende i stand til å vurdere om «the proposed credit agreement is adapted to his needs and to his financial situation». Av EU Kommisjonens forklarende merknader pkt. 5.4 fremgår det videre at «it was clarified that the consumer is always responsible for his final decision to conclude a credit agreement. Therfore, the reference to advice is specified as a duty to put the consumer in a position to assess the advantages and drawbacks of the loan.» Dersom en kredittavtale skal dekke kjøpesummen for en spesiell vare eller tjeneste og varen eller tjenesten ikke vil dekke kjøpers behov og formål, vil kredittavtalen også kunne tenkes å ligge utenfor kjøperens behov. I den grad kjøper har adgang til å heve kjøpet, bør han derfor også ha adgang til å heve avtalen om kreditt. Dette svarer også til forslaget til forbrukerkredittdirektiv, se foran avsnitt 4.1.3. I EU Kommisjonens forklarende merknader pkt. 5.8 står det følgende om såkalte «linked transactions», The present proposal foresees that in case of linked transactions, when the consumer has a right to withdraw from the purchase agreement, he also has a right to withdraw from the linked credits agreement. This provision aims at avoiding that consumers have to keep a credit when its very purpose has disappeared. However, the right to withdraw from the credit does not give å right to withdraw from the purchase agreement.»

I forhold til kredittkjøp vil disse hensynene tilsi at både kredittavtalen og kredittkjøpet må svare til de formål som kjøperen gir uttrykk for eller de formål som kredittyteren eller selgeren må forstå at kjøperen har. Ved kredittkjøp i form av lånekjøp eller kontokjøp, vil selgeren ofte være den som er nærmest til å vurdere om gjenstandens formål svarer til kjøperens forventninger, og dermed nærmest til å ha plikt til å fraråde opptak av kreditt i en slik situasjon. Ved dørsalg av støvsugere vil selger for eksempel måtte forstå at støvsugeren som skal selges er for tung for at en eldre eller ufør vil kunne løfte denne fra en etasje til en annen i boligen. Dersom dette salget er knyttet til kredittkjøp, bør selger etter Banklovkommisjonens vurdering ha en plikt til å fraråde kredittkjøpet og dermed kredittopptaket. Tilsvarende vil kunne gjelde dersom en gjenstand har en kapasitet og en pris langt utover det som en konkret kjøper ut fra sine individuelle behov trenger, og som selger må kjenne til. Hvilke «andre forhold» som kan utløse en frarådningsplikt hos selger, må bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I den utstrekning dette gir forbrukeren kjøpsrettslig krav, vil forbrukerens innsigelser også kunne gjøres gjeldende overfor en kredittyter, jf. kredittkjøploven §§ 8 og 8a.»

Departementet vil samtidig vise til at Banklovkommisjonen i utredningen punkt 3.7 s. 42 uttaler om forbrukerkjøpslovens regler at loven ikke pålegger «selgeren å gjøre en vurdering av om forbrukeren burde kjøpe varen, eller en plikt til å fraråde forbrukeren dersom han mener at varen ikke er tilpasset forbrukerens behov». Denne uttalelsen står noe i motstrid til sitatet ovenfor.

4.3.2 Høringsbrevet

I høringsbrevet 4. juli 2007 ba Justisdepartementet særlig om høringsinstansenes syn på spørsmålet om selgeren bør være underlagt en frarådingsplikt også i tilfeller der selgeren ikke medvirker ved inngåelse av en kredittavtale, men kun mottar betaling på grunnlag av en kredittavtale forbrukeren tidligere har inngått med en kredittyter (typisk en avtale om kredittkort). Om dette heter det i høringsbrevet:

«Justisdepartementet vil i den forbindelse peke på at avtaler om kredittkort gjør det mulig å benytte kredittkortet hos en rekke selgere/tjenestetilbydere – både innenlands og utenlands. I tillegg vil det være mulig å benytte kredittkortet til å betale på ulike former for automater, og det vil være mulig å benytte kredittkortet til å ta ut penger i en minibank. Dersom høringsinstansene mener at det er grunnlag for å pålegge også selgeren en plikt til fraråding, ber Justisdepartementet om at høringsinstansene kommenterer hvilke omstendigheter som eventuelt bør gi grunnlag for en slik frarådingsplikt. Det er i den forbindelse et spørsmål om det er treffende å ta utgangspunkt i et eventuelt kjøpsrettslig mangelsansvar for selgeren. Selgeren vil i mange tilfeller ikke ha noen kunnskap om forbrukerens forhold eller formål med kjøpet. Videre bes høringsinstansene om å kommentere hvordan frarådingsplikten praktisk kan oppfylles i slike tilfeller. Det pekes i den forbindelse på at det etter forslaget er et krav om at frarådingen skal skje skriftlig.»

I høringsbrevet ble det pekt på at et alternativ til Banklovkommisjonens forslag kan være å knytte frarådingsplikten utelukkende til inngåelsen av kredittavtalen, men at også selgeren underlegges en frarådingsplikt dersom denne medvirker ved inngåelsen av kredittavtalen. Justisdepartementet pekte i høringsbrevet på at det kan tenkes noe ulike lovtekniske løsninger ved utformingen av en slik regel. Et første alternativ er å bygge på Banklovkommisjonens lovtekniske løsning, justert slik at selgerens plikt til fraråding kun gjelder der han eller hun opptrer på kredittyterens vegne. Kredittkjøpsloven § 4 nytt tredje ledd kunne etter dette lyde:

«Dersom kredittyteren før kredittkjøp inngås eller salgstingen er overgitt til forbrukeren, må anta at forbrukerens økonomiske evne eller andre forhold på dennes side tilsier at forbrukeren bør overveie å avstå fra kredittkjøpet eller fra å gjennomføre kredittkjøpet, skal kredittyteren skriftlig underrette forbrukeren om dette. Gjør kredittyteren ikke det, kan forbrukerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig. Første og annet punktum gjelder tilsvarende for selgeren dersom han opptrer på vegne av kredittyteren.»

§ 5 nytt annet ledd kunne lyde:

«Dersom kredittyteren før det blir inngått kontokredittavtale, må anta at forbrukerens økonomiske evne eller andre forhold på dennes side tilsier at forbrukeren bør overveie å avstå fra å inngå kontokredittavtale som skal eller kan benyttes helt eller delvis til kontokjøp, skal kredittyteren skriftlig underrette forbrukeren om dette. Gjør kredittyteren ikke det, kan forbrukerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig. Første og annet punktum gjelder tilsvarende for selgeren dersom han opptrer på vegne av kredittyteren.»

Et annet alternativ som det ble pekt på i høringsbrevet, er å gi en samlet bestemmelse om frarådingsplikt. I høringsbrevet er det pekt på at en slik bestemmelse kan lyde:

«Dersom kredittyteren før det inngås avtale om kreditt etter loven her eller før salgstingen er overgitt til forbrukeren, må anta at forbrukerens økonomiske evne eller andre forhold på dennes side tilsier at forbrukeren bør overveie å avstå fra å ta opp kreditten eller fra å gjennomføre avtalen, skal kredittyteren skriftlig underrette forbrukeren om dette. Gjør kredittyteren ikke det, kan forbrukerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig. Første og annet punktum gjelder tilsvarende for selgeren dersom han opptrer på vegne av kredittyteren.»

4.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot at kredittyteren skal ha en frarådingsplikt ved inngåelsen av kredittavtalen. Som det er redegjort for i punkt 4.2.3, har det imidlertid kommet enkelte synspunkter på spørsmålet om en frarådingsplikt for selgeren der det er selgeren som yter kreditt, jf. det som der er sitert fra Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjons uttalelse.

Når det gjelder Banklovkommisjonens forslag om en frarådingsplikt både for kredittyteren og selgeren der selgeren ikke selv er kredittyter, støttes dette av følgende høringsinstanser: Forbrukerrådet, Arbeidssøkerforbundet i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon .

Følgende høringsinstanser går mot denne delen av Banklovkommisjonens forslag: Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Barne- og likestillingsdepartementet, Nærings- og handelsdepartementet, Forbrukerombudet, De norske Bokklubbene AS, Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse), Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Norges Bilbransjeforbund. Også Finansdepartementet og GE Money Bank synes å være skeptiske til en slik regel. Datatilsynet peker på sin side på at det er personvernmessige betenkeligheter knyttet til en regel som foreslått. Finansieringsselskapenes Forening synes å støtte forslaget, men mener at det er uklart hvordan frarådingsplikten nærmere skal praktiseres, jf. nærmere nedenfor.

Forbrukerrådet uttaler:

«Det må være opplagt at den som yter kreditt vil måtte omfattes av en regel om frarådningsplikt. Kredittyter er også i dag forpliktet til å foreta en kredittvurdering av kunden, og vil under sin undersøkelse av kundens gjeldsforhold og eventuelle betalingsanmerkninger kunne oppdage økonomiske forhold som gjør at kredittopptaket bør frarådes.

Som i fil. § 47 kan i tillegg kunnskap om «andre forhold» knyttet til forbrukeren gjøre at frarådning er på sin plass. Bl.a. vil kunnskap om forbrukerens helsemessige eller personlige forhold som med en viss sannsynlighet vil kunne svekke kredittsøkers betalingsevne fremover kunne medføre at kredittyter har plikt til å frarå. Å pålegge kredittyter en frarådningsplikt i kredkjl. som i fil. vil oppfylle behovet for helhetlig regulering av forbrukervernet ved opptak av kreditt/lån som påpekt av Banklovkommisjonen.

Banklovkommisjonen går i sitt lovforslag også inn for å pålegge selger en selvstendig plikt til å frarå dersom «forbrukerens økonomiske evne eller andre forhold på denne side» tilsier det. Som påpekt av kommisjonen er ofte selgeren den som har den direkte kontakten med forbruker under kredittopptaket, og som derfor vil kunne ha forutsetninger for å forstå at kreditten og eventuelt kjøpet ikke bør foretas. Relevante omstendigheter som kan føre til en frarådningsplikt kan være forhold rundt forbrukerens nåværende og fremtidige økonomiske situasjon, grunnet for eksempel personlige forhold som for eksempel helseproblemer, skilsmisse, konkursproblemer eller annet som vil kunne påvirke forbrukerens betalingsevne fremover.

Banklovkommisjonens forslag innebærer dessuten at selger vil kunne pålegges en frarådningsplikt i de tilfellene der gjenstanden eller tjenesten som tilbys på kreditt ikke er i samsvar med forbrukerens behov, for eksempel der kredittkjøpet ikke burde vært inngått fordi varen eller tjenesten er svært lite hensiktsmessig eller der gjenstanden i seg selv ikke holder mål ut fra pris, markedsføring eller annet. Kommisjonen nevner som eksempel dørsalg av tunge og uhensiktsmessige støvsugere til eldre mennesker, finansiert på kreditt. Forslaget vil med dette kunne bidra til å hindre eller begrense salg av dårlige eller lite hensiktsmessige gjenstander og tjenester på kreditt, noe som må anses som utelukkende positivt.

Frarådningsplikt for selger ved kjøp som faller inn under kredittkjøpsloven, vil for forbrukeren komme som et positivt tillegg til andre sanksjoner iht. forbrukerkjøp- og avtaleloven. Det må bli opptil forbrukeren å velge hjemmelsgrunnlag, noe som igjen vil bestemme om klage på manglende frarådning skal behandles i Bankklagenemnda eller i Forbrukertvistutvalget. Dette vil måtte løses i praksis.»

Arbeidssøkerforbundet i Norge mener at både kredittgiveren, kredittgiverens representant og selgeren skal omfattes av frarådingsplikten på generelt grunnlag, og uttaler videre:

«Når det gjelder eventuelle uttak i minibanker ved hjelp av kredittkort/innvilget kreditt i vanlig bankkort mener Arbeidssøkerforbundet i Norge (AFO) at dette i utgangspunktet er et mellomværende mellom kredittgiver og den enkelte kortinnehaver. Samtidig mener forbundet at hovedansvaret for innvilget kreditt ligger hos kredittgiver/kortutsteder og de har ved å innvilge kreditt i en eller annen form kalkulert inn en risiko for at dette unntaksvis ikke vil bli tilbakebetalt etter de inngåtte avtalene. Kredittgiver bør gjennom dagens datasystemer kunne «overvåke» den kreditten de har gitt og foreta seg de sperringer i systemet som er formålstjenelig, samtidig som de varsler den enkelte om årsakene til dette ved en begrunnet skriftlig fraråding.»

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«Ofte vil selger være involvert i kredittgivingen i større eller mindre grad, og under enhver omstendighet vil selger normalt være nærmest forbrukeren og dermed nærmest til å oppdage forhold som gjør frarådning relevant. Ved å la plikten omfatte både selger og kredittgiver, unngår man avgrensningsproblemer. NHO mener disse forholdene taler for at plikten skal gjelde både kredittgiver og selger.»

Som nevnt er imidlertid de fleste av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, negative til forslaget fra Banklovkommisjonen. Barne- og likestillingsdepartementet uttaler:

«Etter Banklovkommisjonens forslag skal frarådningsplikten som utgangspunkt påhvile kredittyteren. Kommisjonen foreslår imidlertid at også selgeren etter omstendighetene skal kunne få et ansvar for å fraråde, for eksempel i forbindelse med enkeltkjøp ved bruk av en på forhånd innvilget kredittramme på et kredittkort. Det pekes eksempelvis på at selgeren kan bli klar over at forbrukeren er i ferd med å kjøpe en gjenstand som er ubrukelig for vedkommende.

Departementet er i tvil om hvor hensiktsmessig en slik regel vil være. Slik vi ser det, er det mest rimelig at problemer omkring kjøpsrettslige mangler ved gjenstanden søkes løst gjennom kjøpslovgivningen og annen avtalerettslig lovgivning, og ikke gjennom en frarådningsplikt etter kredittkjøpsloven.

Videre antar departementet at en eventuell frarådningsplikt i forbindelse med tilbud om kredittkort bør knyttes til selve utstedelsen av kortet og - i særdeleshet - til den tilhørende fastsettelsen av kredittrammen. Det vil, slik vi ser det, være svært vanskelig for selgeren å vurdere om det bør frarådes i forbindelse med det enkelte kjøp. Det vil dessuten måtte knytte seg store praktiske vanskeligheter til gjennomføringen av en fraråding på dette tidspunkt. Dersom frarådingsplikten skal ha noen realitet, vil det i enkelte tilfeller måtte stilles en rekke spørsmål om forbrukerens personlige forhold mens vedkommende står i kø for å betale med sitt kredittkort. Videre vil, som også Banklovkommisjonen er inne på, selgeren av og til ikke engang være klar over at det handles på kreditt. Dette kan for eksempel være tilfelle der det brukes vanlig bankkort med innvilget «lønnskontokreditt». Enkelte kredittkort har også åpnet for sparing på kredittkortkontoen slik at bruk av typiske kredittkort heller ikke alltid indikerer at det handles på kreditt. Dessuten kan forbrukeren enkelt ta ut penger i en minibank og deretter betale selgeren med kontanter.»

Nærings- og handelsdepartementet støtter ikke Banklovkommisjonens forslag om en frarådingsplikt for selger der selger ikke har noen rolle i formidlingen av kreditt, og uttaler:

«Ved inngåelse av en avtale om kreditt vil den som yter kreditt vurdere størrelsen på kredittrammen i lys av debitors finansielle stilling og antatte betalingsevne. Debitor må ta stilling til behovet for kreditt i forhold til prisen, og til sin økonomiske bæreevne. Generelt bør den som fatter en beslutning også være den som bærer konsekvensen av den. Ved avtaler om kreditt bør således begge parter i utgangspunktet bære sin del av ansvaret. I enkelte tilfeller kan det likevel være at personer ikke er i stand til å vurdere «sitt eget beste», og derfor bør beskyttes mot seg selv. I slike situasjoner kan vi se at kreditor bør ha et ansvar for å fraråde opptak av lån/kreditt.

Ved kjøp på kreditt trekker debitor opp hele eller deler av den kredittrammen han har avtalt med kreditor. Selger har ikke uten videre forutsetninger for å vurdere kjøpers finansielle stilling eller totale gjeldsbelastning i det kreditten trekkes opp i forbindelse med kjøp av varer eller tjenester.

Slik forslaget er beskrevet av Banklovkommisjonen, virker det som at selgers frarådingsplikt knyttes like mye til en vurdering av kjøpers tilregnelighet og evne til å vurdere sin egen nytte av kjøpsobjektet, og ikke først og fremst til om kjøper har økonomi til å bære den finansielle forpliktelsen kreditten innebærer. I denne sammenhengen kan vi vanskelig se på hvilken måte selgers rolle ved kredittkjøp skiller seg fra selgers rolle ved kontantkjøp. Selgeren kan heller ikke vite om kontantbeløpet er lånt eller egenfinansiert. Vi mener slike forbrukerbeskyttelseshensyn i tilfelle bør ivaretas gjennom generelle regler om kjøp og angrerett, og ikke knyttes særlig til kjøp på kreditt.

Vi er også usikre på hvordan Banklovkommisjonen tenker seg at frarådingsplikten skal håndheves i praksis i disse situasjonene.

Til slutt vil vi peke på at kredittkjøp i utgangspunktet er noe som gjør det mulig for forbrukerne å jevne ut forbruket sitt i forhold til sin inntektsstrøm, og således er et viktig element i et velfungerende betalingssystem. Dersom utsalgsstedene pålegges et urimelig eller uhåndterbart ansvar ved kredittkjøp, vil de ikke ønske å tilby denne typen tjeneste. Dette vil etter manges mening ikke være i tråd med forbrukernes interesser.

På bakgrunn av ovennevnte, mener Nærings- og handelsdepartementet at selger ikke bør pålegges en frarådingsplikt i de tilfeller der selgeren ikke medvirker ved inngåelse av en kredittavtale.»

Forbrukerombudet sier følgende om spørsmålet:

«Jeg slutter meg til Banklovkommisjonens forslag om at kredittyter må underlegges en frarådningsplikt. I forhold til spørsmålet om også selger bør underlegges en frarådningsplikt finner jeg det nødvendig å knytte noen kommentarer.

Når det gjelder vilkåret «forbrukerens økonomiske evne» vil jeg anta at selgeren i de fleste tilfeller ikke vil ha den nødvendige kjennskap til forhold på forbrukerens side som kan tilsi at en frarådningsplikt vil inntre. Likevel kan det tenkes tilfeller hvor selgeren får opplysninger i forbindelse med salget som går ut over det kredittyter er i besittelse av. Dette vil eksempelvis kunne være tilfelle hvor kjøper betror seg til selger om at han er i en presset økonomisk situasjon som medfører at han ser seg nødt til å finansiere kjøpet gjennom kreditt. Det kan også tenkes tilfeller der selger har personlig kjennskap til andre økonomisk relaterte forhold på kjøpers side som tilsier at kreditt ikke burde ytes.

Selgers frarådningsplikt synes likevel å være mest aktuell i forhold til vilkåret «andre forhold». Dette kan blant annet relateres til forhold ved salgstingen i seg selv eller til formålet med kjøpet. Selgeren står nærmere enn kredittyter til å foreta en helhetsvurdering av salgssituasjonen ut fra den kunnskap han måtte ha om salgstingen og dens egenskaper, forbrukerens formål med kjøpet og øvrige opplysninger forbrukeren har gitt ham. (...)

Banklovkommisjonen begrunner selgers selvstendige ansvar i hovedsak med vilkåret «andre forhold» som blant annet vil kunne omfatte forhold knyttet til varens egenskaper eller til avtaleinngåelsen. Jeg kan ikke se at en frarådningsplikt i disse tilfellene tilfører forbrukeren rettigheter utover det som allerede kan utledes av forbrukerkjøpsloven. På bakgrunn av dette finner jeg grunn til å stille spørsmål ved om det er hensiktsmessig å lovfeste en selvstendig frarådningsplikt også for selgeren. Jeg frykter her at man vil få en regel som er vanskelig å praktisere samtidig som den ikke gir forbrukeren materielle rettigheter av betydning.»

GE Money Bank uttaler:

«Utenfor de tilfeller hvor det er forbrukerens økonomiske forhold som ligger til grunn for frarådning, kan det tenkes at «andre forhold» som fører til at forbrukeren må frarådes. Det er trukket frem at forhold som at gjenstanden ikke svarer til kundens forventninger eller pris og kvalitet går langt utover kundens behov kan tenkes være slike «andre forhold». Etter vårt skjønn blandes frarådningsbegrepet sammen med allerede eksisterende regler om mislighetsbeføyelser ved forbrukerkjøp. Altså foreligger det allerede et vern mot slike situasjoner, og vi finner det uheldig at dette blandes sammen med en frarådning som har til formål å hindre gjeldsproblemer. I motsatt fall vil det kunne hevdes at selgeren kun har et frarådningsansvar for de overnevnte situasjoner dersom kunden betaler på kreditt, men ikke dersom kunden betaler kontant.

Når det gjelder frarådning, må det tas utgangspunkt i at det gjelder en slik plikt ved fastsettelsen av kredittgrensen ved opprettelse av en kontokredittavtale. Det vil være bortimot praktisk umulig, og særdeles lite hensiktsmessig, å kreve at det skal foretas en ytterligere vurdering ved hver belastning av kontoen.»

Finansieringsselskapenes Forening har følgende synspunkter på spørsmålet:

«Vi vil generelt tro at det i kredittkjøpsforhold sjeldnere vil være aktuelt med frarådning enn ved direktelån der låneformålet er mer uklart. Finansieringen ved kredittkjøp vil være avledet av et konkret kjøp og har først kjøpet blitt gjennomført, vil finansieringen være en naturlig følge dersom kjøper ikke kan betale kontant. En eventuell frarådning vil derfor i første rekke mer dreie seg om fornuften i selve kjøpet enn den etterfølgende finansiering. Det er derfor naturlig – som utvalget foreslår – at frarådningsplikten også påhviler selger. Långiver vil kunne frarå dersom det er evnen til å betjene lånet i ettertid det kan stilles spørsmål ved, mens selger vil være mest nærliggende dersom det er formålet med kjøpet som fremstår som betenkelig.

Håndtering av frarådningsplikten ved bruk av kontokreditter fremstår som uklar. Banklovkommisjonen uttaler at «frarådningsplikt vil være særlig aktuell i forhold til inngåelse av kontokredittavtaler, men det antas også at frarådningsplikten etter omstendighetene vil kunne være aktuell i tilknytning til de enkelte kontokjøp.»

Vi kan vanskelig se at kredittyter skal kunne ha noen praktisk mulighet for å frarå i forbindelse med konkret bruk av den gitte kreditt når denne først er innvilget. Frarådningsplikten må i så fall ligge hos selger. Kontokredittene disponeres imidlertid i dag stort sett ved hjelp av betalingskort som er like om det er brukskonti eller kredittkonti det trekkes på, eller om bruken blir spesielt fakturert i ettertid. Omkring 90% av transaksjonene er knyttet til brukskonti. Det vil være helt tilfeldig om selger vil kunne ha noen oppfatning om kjøpet innebærer en økt gjeldsbyrde for kunden eller ikke. Ved automatiserte kjøp eller uttak i minibank, vil det heller ikke være noen fysisk selger som kan formidle noen frarådning.

Problemstillingen omkring en innledende avtale (rammeavtale) etterfulgt av separate operasjoner, er omtalt i Ot prp nr 36 kap 3.1.4 i forbindelse med endringer i angrerettloven. Departementet kom der til, ut i fra alminnelige prinsipper for avtaletolkning, at direktivets bestemmelser knyttet til inngåelse av avtalen, kun kan gjelde den innledende avtale og ikke de etterfølgende transaksjoner. Det ble vist til at finansielle rammeavtaler skiller seg normalt klart fra andre typer abonnementer om senere levering av uensartede tjenester.

Vi vil derfor mene at frarådningsplikten i forbindelse med kredittytelsen, kun kan gjelde den innledende rammeavtale og ikke de enkelte transaksjoner. Formuleringene i forslaget til lovtekst styrker også en slik oppfatning. Er det motsatte meningen, må det fremgå på en helt annen tydeligere måte i lovteksten. Videre må konsekvensene nærmere utredes siden en slik håndtering av frarådningsplikten ikke er oppfatningen når det gjelder rammekreditter som faller inn under finansavtaleloven.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) uttaler om dette:

«Innføring av en frarådningsplikt ved kontokjøp, dvs. ved benyttelse av allerede innvilget kreditt, kan vi ikke uten videre slutte oss til. Vi vil med dette gi uttrykk for skepsis til en slik utvidelse av frarådningsplikten. Vi antar at bestemmelsen vil få liten betydning i praksis, men at den vil kunne utløse betydelig usikkerhet om praktiseringen. Juridisk kan det stilles spørsmål ved hvilken selvstendig betydning en slik bestemmelse vil få ved siden av de alminnelige mangelsinnsigelsene som etter kredittkjøpsloven § 8 kan gjøres gjeldende ikke bare mot selger, men også overfor kredittyter.

Så vidt vi forstår kredittkjøpslovens anvendelsesområde dekker denne primært inngåelsen av kredittavtaler, og ikke tilfeller av senere suksessive trekk. Vi kan ikke se at Banklovkommisjonen i tilstrekkelig grad har utredet hvordan praktisering av en slik utvidet frarådningsplikt i tilfelle skal skje. En kredittkortavtale innvilges etter presumptivt grundige vurderinger, der frarådningsplikten eventuelt ut­løses allerede før kreditten innvilges og utbetales. Senere står låntaker fritt til å benytte kreditten innenfor den avtalte ramme. Slik forslaget nå foreligger, er det knyttet betydelig usikkerhet til rekkevidde, konsekvenser og praktisering. Et slikt forslag til brudd med gjeldende rett utløser i tilfelle behov for nærmere utredning, både i forhold til kredittkjøpsloven og finansavtaleloven. Det fremgår av mandatet at det skal foreslås en frarådningsplikt etter mønster fra finansavtaleloven § 47. Vi kan etter dette ikke se at Banklovkommisjonens forslag om å pålegge selger frarådningsplikt i forbindelse med kundens utnyttelse av allerede innvilgende trekkfasiliteter kan sies å svare til frarådningsplikten etter finansavtaleloven § 47.

Etter utkastet pålegges selger meget vanskelige vurderinger som kan få tilfeldige utslag knyttet til om det i det hele tatt benyttes et kredittkort og hvem som er debitor mv. Det virker noe tilfeldig om frarådningsplikt utløses avhengig av om kunden i elektronikkbutikken trekker opp et debetkort eller et kredittkort til å betale vaskemaskinen med. Til dette kommer at for selgeren i kassen vil det normalt være vanskelig å se forskjell på de ulike korttypene, og for kjøper kan det fremstå som tilfeldig om vedkommende først tar ut kontanter til å betale med, eller velger å trekke på kredittkortet i en operasjon. En frarådningsplikt knyttet til betalingsmåte som for selger fremstår som helt uvedkommende vil raskt kunne fortone seg som en teoretisk øvelse som neppe fremmer forståelsen eller respekten for lover, regler og forbrukervern. Den stadig økende utbredelsen av automatiserte tjenester i minibanker, på flytoget, på internett og andre steder der låntaker ikke konfronteres med selgere som kan fraråde bruken av kredittkortet, gjør at muligheten for å innføre en frarådningsplikt i slike situasjoner blir stadig mindre praktisk. Frarådningsplikten slik vi kjenner den i dag er basert på en vurdering av individuelle forhold i nær tilknytning til inngåelsen av kredittavtalen, og lar seg vanskelig forene med den økende tendensen til bruk i tilknytning til automatiserte tjenester. Det vil etter dette kunne fortone seg noe tilfeldig om graden av automatisering skal bli avgjørende for om frarådningsplikt utløses eller ikke ved bruk av kredittkort.

Det avgjørende i forhold til selgers lojalitetsplikt bør være om produktet står i forhold til kjøpers formål og behov, og dette er forhold som reguleres av annen lovgivning uavhengig av om det benyttes et kredittkort eller ikke. I slike tilfeller vil uansett de alminnelige mangelsinnsigelsene komme til anvendelse. Selgeres lojalitetsplikt bør ikke avhenge av, eller graderes etter, valg av betalingsmåte. Dersom det anses å være behov for effektivisering av frarådningsplikten generelt, som et redskap for å unngå at kunden inngår kjøp som ikke samsvarer med vedkommendes formål, så bør dette primært løses gjennom endringer i tilknytning til de alminnelige bestemmelser i forbrukerkjøpsloven, for eksempel § 15 annet ledd bokstav c jf. § 16 første ledd bokstav a.

Vi har vanskelig for å se hva som oppnås ved å knytte frarådningsplikten til kontokjøp, og mener uansett at ulempene og tilfeldighetene i tilknytning til praktiseringen på ingen måte kan forsvare innføringen av en slik bestemmelse. Vi mener etter dette at frarådningsplikten utelukkende bør knyttes til inngåelsen av kredittavtalen. (...)

Det fremgår av utkastet til lovtekst § 5 nytt annet ledd at selger skal pålegges en frarådningsplikt i tilknytning til det enkelte kontokjøp. Dette mener vi vil være å gå for langt. Også kredittyter vil i tilfelle kunne hefte for selgers manglende frarådning ved bruk av kredittkort. Det vises til bestemmelsen i kredittkjøpsloven § 8, der det heter at ved forbrukerkredittkjøp kan kjøper overfor annen kredittyter enn selger gjøre gjeldende de samme innsigelser og pengekrav på grunnlag av kjøpet som han kunne gjøre gjeldende mot selgeren. Det vises for øvrig til vår begrunnelse ovenfor under punkt 4 om hvilke kredittavtaler frarådningsplikten etter vårt skjønn bør omfatte.»

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon uttaler dette om spørsmålet:

«HSH mener (...) at en frarådningsplikt i kredittkjøp slik det fremlegges i NOU 2007:5, kan bli vanskelig å gjennomføre på en tilfredsstillende måte, for at det skal tjene formålet om å unngå at folk setter seg i uholdbare gjeldssituasjoner. Videre opplever HSH forslaget som lite nøyaktig i beskrivelsene av hva en frarådningsplikt i kredittkjøp vil innebære i praksis, da særlig hva gjelder beskrivelsene av hvilke andre forhold som kan utløse en frarådningsplikt hos selger.

Frarådningsplikt på bakgrunn av kjøpers økonomiske evne

I kredittkjøp vil det som hovedregel være snakk om begrensede beløp som tas opp på kreditt. Det skal da mye til for at kreditt ikke anses forsvarlig på bakgrunn av økonomisk evne, med unntak av tilfeller hvor kjøper åpenbart har begrensede økonomiske evner til å håndtere et kredittopptak. For at en frarådningsplikt skal ha tilsiktet effekt, må kredittyter/selger dermed foreta grundige vurderinger av kjøpers økonomiske forhold for å kunne foreta en tilfredsstillende vurdering av om frarådningsplikten inntrer. Som Banklovkommisjonen selv nevner, må aktører med frarådningsplikt ha oversikt over kredittsøkers gjeldssituasjon for å kunne foreta tilfredsstillende vurderinger. Det må da opprettes et gjeldsregister, som både kredittyter og selger har tilgang til. Uten dette vil det ikke være mulig å gjennomføre en tilfredsstillende praktisering av frarådningsplikt ut fra hensynet bak innføringen av reglene, som jo er å unngå at folk setter seg selv i en uholdbar gjeldssituasjon. (...)

Frarådningsplikt på bakgrunn av andre forhold

Som nevnt ovenfor, stiller NOU 2007:5 videre opp et krav om at det skal vurderes om det er «andre forhold» ved kunden som gjør at selger plikter å fraråde en kunde å handle på kreditt. Fremstillingen av hva selgers frarådningsplikt ved andre forhold innebærer og når denne skal inntre, er uklar. HSH mener at det er urimelig å pålegge selger et slikt ansvar uten en nærmere spesifisering av hva som menes.

Dersom en selger pålegges å undersøke andre personlige forhold med kjøper enn kjøpers økonomi for å finne ut om han har en plikt til å fraråde kjøper å kjøpe en vare på kreditt, vil dette kunne oppfattes som svært støtende på kunden. Det vil kunne oppstå situasjoner som oppleves ubehagelige både for selger og kunden. Ved kontokjøp vil selgeren videre ikke alltid være klar over at det handles på kreditt. Dersom det innføres frarådningsplikt for selger ved kontokjøp innebærer det at selger først må undersøke om kunden skal betale med kort, deretter hvilken type kort kunden ønsker å betale med, for så, dersom kunden ønsker å benytte et kredittkort, å vurdere om det er andre forhold ved kunden som utløser en frarådningsplikt hos selger.

NOU 2007:5 stiller opp enkelte eksempler på tilfeller hvor det er åpenbart at kunden bør frarådes å gjennomføre kjøpet på grunn av andre forhold. I de nevnte, og lignende, tilfeller bør selger uavhengig av om kjøper handler på kreditt eller ikke fraråde kjøper å gjennomføre kjøpet. Kundens rettsstilling i slike situasjoner bør ikke avhenge av om han betaler kontant, med vanlig bankkort eller på kreditt. Det bør videre være tilstrekkelig at selger fraråder kunden å gjennomføre kjøpet, og unødvendig i tillegg å pålegge ham å utarbeide en skriftlig erklæring på at han også fraråder kunden å ta opp kreditt for å kjøpe gjenstanden.

HSH støtter på bakgrunn av ovennevnte ikke forslaget om å innføre en frarådningsplikt for selger på bakgrunn av andre forhold. (...)

Det er i dag svært vanlig å handle på kreditt, og tilgang til kreditt et blitt et slags allemannseie. Det må være et mål å finne et system som gjør at man kan benytte seg av kredittkjøp på en smidig måte samtidig som det legges vekt på å hindre at forbrukere pådrar seg betalingsproblemer. HSH mener det forelagte forslaget ikke er et slikt system. Selger vil ikke ha de nødvendige muligheter og forutsetninger for å vurdere en kjøpers økonomiske evne. Videre er omtalen av «andre forhold» som kan utløse frarådningsplikt hos selger svært uklar. En frarådningsplikt for selger i tråd med Banklovkommisjonens forslag blir vanskelig og tungvint å håndheve i praksis, og HSH stiller spørsmålstegn ved om frarådningsplikten vil bidra til oppnåelse av formålet om å unngå at personer får gjeldsproblemer.»

Norges Bilbransjeforbund uttaler følgende om frarådingsplikt for selgere:

«For vår del kan vi ikke se nødvendigheten av at selgere som ikke er kredittytere skal pålegges en frarådingsplikt, uansett om det dreier seg om lånekjøp eller kontokjøp. Det må være tilstrekkelig at frarådingsplikten pålegges kredittyteren uansett om selgeren medvirker til inngåelse av kredittavtalen som f.eks ved lånekjøp. Selgere vil i motsetning til kredittinstitusjonene ikke ha noen spesielle forutsetninger for eller erfaring i å bedømme forhold knyttet til kjøperens økonomiske situasjon som kan tilsi fraråding. Som Banklovkommisjonen selv er inne på, vil det bare helt unntaksvis oppstå en frarådingssituasjon for selgeren, og vi kan ikke se at slike nærmest konstruerte situasjoner skaper behov for å pålegge selgeren en lovbestemt plikt til å varsle kunden om at denne ikke bør gjennomføre et kjøp. Vi vil også peke på at en frarådingsplikt pålagt selgeren, i regelen vil lede til sanksjoner også overfor kredittyteren dersom plikten ikke overholdes. Hvorvidt selgeren oppfyller en eventuelt pålagt frarådingsplikt, er et forhold som kredittyteren nødvendigvis ikke har kontroll over, noe som vil bidra til usikkerhet omkring den kreditten som er ytet.

Hvis det skulle bli aktuelt å pålegge selgeren en frarådingsplikt, må dette i hvert fall begrenses til de tilfellene hvor selgeren ikke har medvirket til kredittavtalen, altså at bl.a. bruk av kredittkort holdes utenfor.

Vi vil også ta avstand fra forslaget om at en eventuell frarådingsplikt for selgeren skal knyttes opp mot bestemmelsene om selgers/tjenesteyters informasjons-eller frarådingsplikt hjemlet i forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven. Det må være tilstrekkelig at manglende overholdelse av disse bestemmelsene gir kunden rett til de beføyelsene som lovene selv gir anvisning på, i form av bl.a. heving av kjøps-eller tjenesteavtalen, prisavslag eller erstatning. Vi kan ikke se behov for at selgers eller tjenesteyters brudd på nevnte bestemmelser også skal gi grunnlag for sanksjoner rettet mot en eventuell kredittavtale som er inngått for betaling av varen eller tjenesten. Heller ikke kan vi se at frarådingsplikten knyttet til disse lovene kan gi grunn for å instituere en alminnelig lovfestet frarådingsplikt for selger/tjenesteyter inntatt i kredittkjøpsloven. Vi vil også peke på at Banklovkommisjonenes forslag på dette punkt vil lede til unødvendig og ytterligere komplisering av forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven.»

Enkelte høringsinstanser kommenterer uttrykkelig departementets forslag i høringsbrevet om et alternativ til Banklovkommisjonens forslag, det vil si forslaget om at selgeren bare skal ha en frarådingsplikt dersom denne medvirker ved inngåelsen av kredittavtalen, jf. omtalen av forslaget i punkt 4.3.2.

Forbrukerrådet er skeptisk til forslaget i høringsbrevet. Om dette sies det:

«Departementets alternative lovforslag pålegger selger en frarådningsplikt i de tilfellene der selger «opptrer på vegne av kredittyter», dvs. at selgers frarådningsplikt kun er aktuell ved inngåelsen av kredittavtalen. En slik regel innebærer at relevante økonomiske eller andre forhold som inntrer etter inngåelse av kredittavtalen, men før kreditten utbetales, ikke kan gi grunnlag for fraråding. Dette er klart uheldig.

I tillegg vil departementets forslag lett kunne føre til tolkningsproblemer hva gjelder spørsmålet om selger «opptrer på vegne av» kredittyteren. For forbrukeren vil det kunne bli vanskelig å dokumentere partsforholdet mellom selger og kredittyter. I tillegg kommer at mange forbrukere i kjøpsøyeblikket ikke har klart for seg at kredittyter og selger er to ulike aktører, og at forbrukeren faktisk inngår to ulike avtaler. At begge aktører omfattes av en frarådningsplikt, vil gjøre regelen lettere å forstå og praktisere for forbrukeren.»

Også Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon synes – riktignok av noe andre grunner – å være skeptisk til en regel som skissert i høringsbrevet, og uttaler:

«I høringsbrevet oppstilles det et alternativt forslag til lovgivning. Det foreslås at frarådningsplikten utelukkende knyttes til inngåelsen av kredittavtalen, men at også selger underlegges en frarådningsplikt dersom denne medvirker ved inngåelsen av kredittavtalen, jf. for så vidt systemet i kredittkjøpsloven § 4. HSH antar at man da henviser til tilfeller hvor selger ved kjøpet formidler et lån fra tredjemann til dekning av kjøpesummen, noe som regnes som et kredittkjøp. Hvis det er selger som har kontakten med kredittyter, og kjøper ikke har en tilsvarende kontakt, ser HSH at det vil kunne være argumenter som taler for å pålegge selger en frarådningsplikt. HSH mener imidlertid at det her vil være mer naturlig heller å pålegge selger en plikt til å videreformidle en eventuell frarådning fra kredittyter. Selv i tilfeller hvor selger opptrer på kredittyters vegne, vil en frarådningsplikt pålagt selgeren være svært vanskelig å gjennomføre i tråd med formålet. Som allerede nevnt ovenfor, er det å foreta kredittvurderinger et eget fagområde i seg selv, og det er urealistisk å forlange at enhver selger skal ha omfattende kunnskaper om kredittvurderinger.

Vi ber på denne bakgrunn JD om nøye å vurdere hensiktsmessigheten av at selger omfattes av en frarådningsplikt i kredittkjøp i tilfeller hvor selger medvirker ved inngåelsen av kredittavtalen.

Dersom en frarådningsplikt for selger likevel blir innført i tilfeller hvor selger opptrer på kredityters vegne, anbefaler HSH at lovgiver utarbeider standardskjemaer som sier hvilken informasjon selger skal innhente fra kunden for på en tilfredsstillende måte å kunne etterleve frarådningsplikten.»

Barne- og likestillingsdepartementet mener på den annen side at forslaget i høringsnotatet kan være hensiktsmessig. Også Forbrukerombudet synes å støtte forslaget om en slik regel. De norske Bokklubbene AS og Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) støtter forslaget.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttaler:

«Utgangspunktet må være at det er den som søker kreditt som selv har hovedansvaret for å vurdere egen økonomiske situasjon nå og i fremtiden. Sparebankforeningen og FNH er enig med Banklovkommisjonen i at hovedprinsippet må være at den som inngår avtale om å yte kreditt til forbruker i tillegg skal pålegges en frarådningsplikt. Det primære innholdet i en frarådingsplikt er vurderingen av kredittens konsekvenser for kundens økonomi. Her er det i all hovedsak kredittyterne som har kompetansen, samt rasjonelle rutiner for kontroller. Vi er derfor enige i at frarådingsplikten normalt skal ligge på kredittyter. Vi er også enig i at vurderingstemaet ikke bare er kjøpers økonomiske evne, men også andre forhold på låntakerens side. Her ser vi ikke bort i fra at en selger med kundekontakt og lokalkunnskap kan være et verdifullt supplement og således bør pålegges en selvstendig frarådningsplikt. I slike situasjoner kan selgeren også tenkes å være den nærmeste til å fraråde. Ett eksempel kan være i helt spesielle tilfeller som sykelig massekjøp eller lignende som nevnt av Banklovkommisjonen. Og selv med hensyn til vurderingen av kundens økonomi kan det være at selgeren er den som har best oversikt – den lokale TV-forhandleren vet at hjørnestensbedriften i det lille tettstedet er i ferd med å lukke dørene og at kundens økonomi sannsynligvis vil bli klart dårligere. Vi mener etter dette at selger bør omfattes av frarådningsplikten i den utstrekning selger på en eller annen måte medvirker til etableringen av kreditten, ved for eksempel å motta søknaden om kreditt eller ved på annen måte å formidle kontakt mellom kjøper og kredittyter. (...)

Vi mener etter dette at også selger bør underlegges en frarådningsplikt, men kun i den utstrekning selger medvirker ved inngåelsen av kredittavtalen. Vi slutter oss etter dette til Justisdepartementets alternative formulering av frarådningsplikten slik det fremgår i høringsbrevet 4. juli 2007 side 4. Som i finansavtaleloven kan det kanskje være hensiktsmessig av brukerhensyn at frarådningsplikten fremgår av en egen paragraf, som foreslått i departementets andre alternativ på side 4.»

4.3.4 Departementets vurdering

Som det fremgår av det som er sagt under punkt 4.2.4, går departementet inn for at det bør gjelde en frarådingsplikt for alle kredittformer som reguleres av kredittkjøpsloven. Det vil si at kredittyteren ved inngåelsen av en kredittavtale pålegges en slik plikt. At den som yter kreditten har en slik plikt, er – ut fra begrunnelsen for frarådingsplikten – naturlig. I noen tilfeller kan kredittyteren og selgeren være en og samme person. Også i slike tilfeller er det etter departementets syn naturlig med en frarådingsplikt for selgeren som kredittyter , jf. ovenfor under punkt 4.2.4 der det er sagt noe nærmere om dette.

Spørsmålet er da om selgeren , der denne ikke også er kredittyter, bør ha en frarådingsplikt. Etter departementets syn kan det her være hensiktsmessig å skille mellom to situasjoner.

Den første situasjonen er der selgeren ikke har noen befatning med inngåelsen av kredittavtalen, men på et senere tidspunkt selger en gjenstand til kjøperen, som betaler i henhold til den allerede inngåtte kredittavtalen (typisk en kredittkort­avtale). Den andre situasjonen er der selgeren er involvert i prosessen rundt selve kredittopptaket, for eksempel der det er selgeren som mottar kredittsøknaden.

Banklovkommisjonen foreslår at selgeren skal ha en frarådingsplikt også der han eller hun mottar betaling på bakgrunn av en allerede inngått kredittavtale. Departementet går ikke inn for en regel om dette. Departementet viser til at det har kommet betydelige innvendinger mot forslaget i høringen. Flere høringsinstanser har pekt på at forslaget er uklart og vil være vanskelig å praktisere, jf. blant annet høringsuttalelsene fra Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon som peker på at selgeren ikke nødvendigvis trenger å være klar over at forbrukeren planlegger å handle på kreditt. Det kan nok også tenkes situasjoner der det ikke er klart for selgeren om man har å gjøre med et debet- eller kredittkort.

Som Banklovkommisjonen selv synes å være inne på, vil en regel om en frarådingsplikt for selgeren i slike tilfeller kanskje sjelden være aktuell, og det kan da spørres om bestemmelsen tjener noe formål, eller om ikke bestemmelsen kun virker kompliserende og vil skape et usikkerhetsmoment for selgere og tjenestetilbydere.

At det ikke lovfestes noen frarådingsplikt for selgeren i disse tilfellene, innebærer ikke at selgeren ikke vil være underlagt de mer alminnelige kravene til lojalitet i avtaleforhold. Kjøperen kan påberope seg at gjenstanden har en mangel i de tilfellene der mangelsreglene vil komme til anvendelse, jf. eksempelvis forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav a, jf. § 15 første ledd bokstav c om at tingen har mangel dersom den ikke passer «for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller forbrukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering». Departementet kan imidlertid ikke se at det at kjøperen – i medhold av annen lovgivning – etter omstendighetene kan gjøre et ugyldighets- eller mangelskrav gjeldende mot selgeren, er noe argument for å lovfeste en frarådingsplikt for selgeren i disse tilfellene, slik Banklovkommisjonen synes å gå inn for. Etter det departementet kan se, er det dessuten mye som taler for at Banklovkommisjonens forslag om en frarådingsplikt for selgeren basert på kunnskap om «andre forhold», vil gå utover det som allerede følger av gjeldende rett, jf. også nedenfor under punkt 4.4 om grunnlaget for en frarådingsplikt. Etter departementets syn er det tvilsomt om det er holdepunkter for å anse selgerens kontraktsrettslige ansvar på annet grunnlag som så omfattende som Banklovkommisjonen legger til grunn. Det pekes i den forbindelse på at selgeren i mange tilfeller ikke vil ha noen kunnskap om forbrukerens forhold eller formål med kjøpet. Det vises ellers til det som er sagt under punkt 3.4.

Departementet kan heller ikke se at forslaget til nytt forbrukerkredittdirektiv er noe argument for å innføre en regel som foreslått av Banklovkommisjonen. Det må være klart at direktivet ikke krever dette, og departementet har også vanskelig for å se at direktivet tilsier at man bør gi en slik regel. At kredittyteren har visse forpliktelser knyttet til å vurdere hensiktsmessigheten av kredittavtalen for forbrukeren, jf. direktivforslaget artikkel 5 nr. 5 (artikkel 5 nr. 6 i Rådets forslag), kan vanskelig tas til inntekt for en regel som foreslått av Banklovkommisjonen. Det vises her til at direktivforslaget ikke regulerer kjøpsrettslige mangelsspørsmål. I motsetning til Banklovkommisjonen kan departementet heller ikke se at direktivets regler om såkalte «linked transactions» i direktivforslaget artikkel 14 nr. 1 (artikkel 15 nr. 1 i Rådets forslag) er noe argument for en slik regel. Etter det departementet kan se, er formålet med direktivets regler på dette punktet å sørge for at forbrukeren – i tilfelle der han eller hun kan gå fra kjøpsavtalen – også skal kunne gå fra kredittavtalen. En slik regel kan være naturlig fordi forbrukeren i disse tilfellene vil ha lite behov for at kredittavtalen består. Det er imidlertid et annet spørsmål enn om selgeren skal ha en frarådingsplikt.

Når det gjelder spørsmålet om selgeren bør ha en frarådingsplikt i situasjoner der selgeren medvirker ved inngåelsen av kredittavtalen, jf. departementets forslag i høringsbrevet, er det noe delte oppfatninger blant høringsinstansene. Det kan hevdes at en slik regel er hensiktsmessig og naturlig fordi det i slike tilfeller er selgeren som har kontakt med forbrukeren. Det har imidlertid vært pekt på at regeltekniske hensyn taler mot en slik regel, fordi det kan være vanskelig å gi klare retningslinjer for vurderingen av hva som skal til for å si at selgeren «opptrer på kredittyters vegne», jf. høringsuttalelsen fra Forbrukerråde t. Et ytterligere argument mot en frarådingsplikt i disse tilfellene kan være at selgeren vil kunne ha dårligere forutsetninger enn kredittyteren til å foreta en slik fraråding.

Departementet følger likevel opp forslaget i høringsbrevet.

Kreditt etter kredittkjøpsloven vil i en god del tilfeller være knyttet til en avtale om kjøp av en bestemt vare eller tjeneste. I tilfeller der kreditten ytes av en tredjeperson, jf. kredittkjøpsloven § 3 nr. 1 bokstav b om lånekjøp, vil det ofte være slik at selgeren eller tjenestetilbyderen har avtale med en eller flere faste kredittytere (banker, finansieringsselskaper mv.). I slike tilfeller vil det ofte kunne være slik at forbrukeren – i forbindelse med inngåelsen av kredittavtalen – har liten eller ingen kontakt med kredittyteren, men at det vesentligste ved avtaleinngåelsen håndteres av selgeren. Dersom selgeren har fullmakt til å inngå avtaler på vegne av kredittyteren, antar departementet at forbrukeren overhodet ikke vil ha noen kontakt med kredittyteren.

At kredittyteren benytter seg av denne typen kontraktsmedhjelpere, vil etter gjeldende rett ikke kunne frata kredittyteren det ansvaret som allerede må sies å følge av kravet om god kredittgivningsskikk eller kravet til lojalitet i kontraktsforhold. Mye kan tale for at kredittyteren her – i tråd med alminnelige synspunkter for kontraktsmedhjelperidentifikasjon – identifiseres med sine kontraktsmedhjelpere. Selv om man derfor skulle velge å utforme en bestemmelse som legger frarådingsplikten ved inngåelse av kredittavtaler utelukkende på kredittyteren, er det mye som taler for at kredittyteren uansett ville hefte for sine kontraktsmedhjelpere.

Det kan på denne bakgrunn spørres om det er nødvendig å ta inn i lovteksten at selgeren har en frarådingsplikt dersom han eller hun opptrer på vegne av kredittyteren. Etter departementets syn vil en slik regel imidlertid kunne være klargjørende. Departementet kan heller ikke se at regeltekniske hensyn er noe tungtveiende argument mot en slik regel. Også etter gjeldende ulovfestet rett – der en kredittyter benytter seg av en kontraktsmedhjelper – vil man i mange tilfeller måtte foreta en slik konkret vurdering.

Videre kan departementet ikke se at innvendingene fra Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon om at en slik regel vil være vanskelig for selgere, er helt treffende. Etter forslaget vil det være opp til de enkelte kredittytere og selgere i fellesskap å finne frem til hensiktsmessige ordninger knyttet til inngåelse av kredittavtaler. Som departementet kommer tilbake til nedenfor under punkt 4.4, legger departementet dessuten til grunn en noe annen forståelse enn Banklovkommisjonen av hvilke forhold som er relevante for en frarådingsplikt. Dette har betydning for de innvendingene som er reist mot regelen. Departementet kan heller ikke se at det er behov for å utarbeide standardskjemaer eller lignende til bruk for selgere, jf. høringsuttalelsen fra Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon . I tilfeller der kredittyteren velger å overlate til en selger å forestå deler av arbeidet, må det bli opp til disse partene å komme frem til hensiktsmessige og praktiske løsninger for dette. Departementet viser for så vidt også til det som er sagt under punkt 4.1.3 om disse spørsmålene.

Hva som nærmere skal til for å si at selgeren opptrer på kredittyterens vegne, vil måtte bero på en konkret vurdering, se punkt 6 nedenfor.

At selgerens plikt til fraråding kun gjelder der han eller hun opptrer på vegne av kredittyteren, innebærer ikke som Forbrukerrådet synes å mene, at forhold som inntrer etter inngåelse av kredittavtalen, men før kreditten utbetales, ikke kan gi grunnlag for fraråding. At slike forhold kan være relevante, følger direkte av ordlyden i departementets forslag. Det vises også til det som er sagt nedenfor under punkt 4.4 om tidspunktet for frarådingen.

4.4 Innholdet i og utformingen av en frarådingsplikt

4.4.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen viser i punkt 5.1 s. 52-53 til at frarådingsplikten etter finansavtaleloven § 47 inntrer dersom långiveren «må anta» at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Banklovkommisjonen foreslår samme a­ktsomhetskrav for en frarådingsplikt i kredittkjøpsloven.

På et annet punkt foreslår kommisjonen imidlertid en endring sammenlignet med bestemmelsen i finansavtaleloven, jf. punkt 5.3.5 s. 59, hvor kommisjonen uttaler:

«Finansavtaleloven legger til grunn at frarådningsplikten vil oppstå dersom långiveren må anta at låntakeren «alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet». Den oppstår ikke dersom situasjonen er slik at låntakeren bare bør overveie, og ikke «alvorlig overveie» å avstå fra låneopptaket. Banklovkommisjonen har valgt å utelate «alvorlig» i forslaget til frarådningsplikt i kredittkjøploven. Det legges til grunn at lån og kreditt som ytes etter finansavtaleloven normalt omfatter langt større summer enn den gjennomsnittlige kreditt som ytes etter kredittkjøploven. Etter kredittkjøploven er det normalt flere mindre kredittopptak, og således akkumulering av gjeld, som skaper problemer for kjøperen. Det enkelte kredittkjøp vil sjelden være ødeleggende for kjøperens økonomi isolert sett. For at en frarådningsplikt skal få en mulig effekt også på slike tilfeller, bør en frarådningsplikt inntreffe allerede der kjøper «bør overveie» å ikke benytte kreditt.»

Banklovkommisjonen har også synspunkter på hvilket tidspunkt frarådingen skal knytte seg til. I punkt 5.3.4 s. 59 sier kommisjonen følgende om dette:

«Etter finansavtaleloven § 47 inntrer frarådningsplikten før låneavtale inngås eller lånet utbetales til forbrukeren. Vurderingen av låntakerens økonomiske evne kobles således til lånesøknadstidspunktet og eventuelle etterfølgende forhold før låneavtalen inngås eller senest før lånet utbetales.

Parallellen til dette for kredittkjøp vil være at frarådningsplikten inntrer før avtale om kredittkjøp er inngått eller før løsøre som kreditten skal dekke er overlevert forbrukeren. Banklovkommisjonen mener det er viktig at frarådningsplikten også dekker forhold som kan oppstå i perioden mellom inngåelse av kredittavtalen og utlevering av gjenstanden.»

Det følger av finansavtaleloven § 47 at långiverens underretning til låntakeren skal være skriftlig. Banklovkommisjonen peker i punkt 5.3.5 s. 59 på at kravet til skriftlighet er viktig for å kunne dokumentere i ettertid at frarådingsplikten er overholdt, og uttaler videre:

«En skriftlig underretning gir også låntakeren bedre og klarere grunnlag for å overveie om han skal følge långivers frarådning. Banklovkommisjonen mener at det er viktig at dette skriftlighetskravet også gjøres gjeldende ved en frarådningsplikt i kredittkjøploven. Kravet til skriftlighet kan ikke lempes selv om det dreier seg om søknader om kreditt som avgjøres etter svært kort behandlingstid.»

Om underretningen til låntakeren uttaler Banklovkommisjonen i punkt 5.3.5 s. 59 videre:

«For at frarådningsplikten skal være overholdt, er det videre et krav om at frarådningen er konkret utformet i forhold til den aktuelle kredittkunden. Frarådningsplikten vil således ikke kunne anses oppfylt dersom långiver har tatt inn en standardformulering i avtaledokumentet om frarådning til alle kunder eller en større gruppe kunder eller i et annet dokument som gis kredittsøkere.»

Når det nærmere gjelder praktiseringen av frarådingsplikten, peker Banklovkommisjonen i punkt 5.1 s. 53 på at kreditter etter kredittkjøps­loven ofte vil gjelde mindre beløp enn lån etter finansavtaleloven, og uttaler videre:

«En del av kredittene ytes også etter en svært kort behandlingstid og i en god del tilfeller etter at det er søkt om kreditt eller kontokreditt samme sted som man kjøper gjenstanden som kreditten skal dekke. Banklovkommisjonen legger til grunn at vurderingsstandarden for en frarådningsplikt også må kunne tilpasses slike situasjoner så langt det er forsvarlig. Den korte behandlingstiden vil i slike tilfeller ofte gjøre det mer praktisk for kredittyteren å avslå en søknad om kreditt fremfor å gjennomføre en frarådning, dersom kredittyter er i tvil om kredittsøkerens økonomiske evne eller andre forhold som kan påvirke betalingsevnen. Det er viktig at frarådningsplikten ikke gjøres så streng at den i praksis i unødvendig grad reduserer muligheten for forbrukerer til å gjennomføre kjøp på en ellers fornuftig måte. Krav til en frarådningsplikt utover det som må betraktes som minstekrav, må således tilpasses tiden man har tilgjengelig og størrelsen på transaksjonen.»

Når det gjelder hvilke momenter som er relevante for vurderingen av om frarådingsplikten inntrer, viser Banklovkommisjonen i punkt 5.3.3 s. 56 til at finansavtaleloven § 47 retter seg både mot økonomiske forhold og mot andre forhold på låntakerens side. Om økonomiske forhold som grunnlag for fraråding uttaler kommisjonen følgende på s. 57-58:

«Sett fra kredittyters side vil det primære grunnlaget for en frarådningsplikt normalt være opplysninger om kredittsøkerens økonomiske evne på tidspunktet for søknaden om kreditt. Dette vil omfatte opplysninger om kredittsøkerens økonomiske situasjon på vurderingstidspunktet, herunder inntekt og total gjelds- og renteforpliktelser. Videre vil det omfatte opplysninger om kredittsøkerens økonomiske framtidsutsikter. Det vil si opplysninger om kjente og sannsynlige endringer i inntekt, nedbetaling av eksisterende gjeld og endringer av renteforpliktelser i den sammenheng. (...)

De mulige kildene for opplysninger om den økonomiske evne vil for det første være søknadsskjema med opplysninger om for eksempel gjeld, inntekt, formue, leveomkostninger, boligforhold, sivilstand og forsørgelsesbyrde fra kredittsøkeren selv. Videre kan det være opplysninger om eventuelle betalingsanmerkninger samt ligningstall fra de siste tre år fra et kredittopplysningsselskap. Andre kilder kan være fullstendig selvangivelse, lønnsslipp eller annen dokumentasjon på inntekt, betalingshistorikk dersom kreditt tidligere har vært ytet av samme institusjon eller grunnboken eller register for motorvogner som viser gjeld sikret med pant i eiendeler.

En rekke finansinstitusjoner har videre dataprogrammer som foretar en datamessig behandling av opplysninger fra ovennevnte kilder, og foretar en automatisk scorevurdering av søkerens økonomiske evne til å betjene kreditten.

Ulike kredittytere vil ikke nødvendigvis ha tilgang til de samme opplysningskildene. Tilgangen til enkelte kilder vil kunne være begrenset av personopplysningsloven (...).

Hvilke kilder en kredittyter bør gjøre bruk av i det enkelte tilfelle må bero på en vurdering basert på hvilke mulige opplysningskilder som er tilgjengelig, kredittens størrelse og den tid kredittyteren har til disposisjon til behandling av kredittsøknaden. Dersom særlige forhold i kredittsøknaden reiser tvil om søkerens økonomiske evne, kan dette utløse en plikt for kredittyteren til å foreta undersøkelser som de ellers ikke ville foretatt ved søknader av den art og omfang.

I forhold til kredittkjøp, kanskje særlig lånekjøp, vil tidsfaktoren være av stor betydning for hvilke opplysninger kredittyteren vil ha tilgang til ved vurdering av kredittsøkerens økonomi. Det tar tid å innhente opplysninger fra eksterne kilder, og ved lånekjøp behandles søknadene ofte mens kunden venter i butikken. Dette gjelder også ved inngåelse av en del kontokredittavtaler. Se ovenfor avsnitt 2.3.4.2 som viser at det kan dreie seg om få minutters behandlingstid. I slike tilfeller vil opplysningskilden først og fremst måtte være kredittsøkeren selv gjennom utfylling av svar på spørsmål i kredittsøknadsskjema fra kredittyteren. Et slikt skjema vil for eksempel kunne omfatte spørsmål om inntekts- og arbeidsforhold, løpende gjeldsutgifter, omsorgsbyrde mm. Banklovkommisjonen legger til grunn at det klart må forventes at profesjonelle kredittytere utarbeider slike skjemaer, og at det må være et minstekrav at en vurdering av frarådningsplikten bygger på et slikt skjema.

Spørsmålet er om frarådningsplikten skal innebære at kredittyteren skal ha plikt til å skaffe opplysninger om kredittsøkerens økonomiske evne fra andre kilder enn et søknadsskjema fra forbrukeren. Dette vil for eksempel kunne omfatte kontroll av om det foreligger betalingsanmerkninger, innhenting av dokumentasjon på lønn eller siste års ligning.

Bankklagenemnda har som det er redegjort for (...) i forhold til finansavtaleloven, lagt til grunn at det ved mindre kredittbeløp er tilstrekkelig at det foretas en forenklet kredittvurdering i forhold til kravene i finansavtaleloven. En forenklet kredittvurdering i den sammenheng vil innebære at det er tilstrekkelig å undersøke klagers siste ligning, om det er notert betalingsanmerkninger og bruk av automatiserte adferdsscoremodeller. Om dette tilsier innvilgelse av kreditten er det ikke nødvendig med en manuell kredittvurdering.

I forhold til kreditter som faller inn under kredittkjøploven, vil det i en god del tilfeller dreie seg om mindre beløp enn for de lån og kreditter som faller inn under finansavtale­loven. I en slik sammenheng vil det også være et kostnadsmessig spørsmål om hvor mye undersøkelser som det økonomisk sett er lønnsomt å gjøre. Ved mindre kreditter bør kredittyter etter Banklovkommisjonens vurdering kunne basere seg på opplysninger fra kredittsøkeren ved gjennomføring av kredittvurderingen. Vurderingen av om kredittsøkeren i slike tilfeller bør anbefales å avstå fra kredittopptaket, bør dermed bero på de utfylte opplysningene i søknadsskjemaet. Et strengere krav i disse sammenhengene vil kunne medføre flere avslag enn det som er nødvendig, fordi kredittyter velger å avslå søknaden dersom man er i tvil i stedet for å bruke tid og midler på å kontrollere opplysningene. Dette vil ikke kredittsøkerne som gruppe være tjent med. I tilfeller hvor det dreier seg om større kredittbeløp, bør det imidlertid ligge i frarådningsplikten at kredittyteren også kontrollerer eksterne opplysningskilder som for eksempel kredittopplysningsselskap. Tilsvarende dersom opplysningene i søknadsskjemaet gir grunnlag for det.

I forhold til problemer som kan oppstå som følge av akkumulering av gjeld, vil det så lenge man ikke har et felles gjeldsregister være vanskelig for en kredittyter å skaffe opplysninger om kreditt ytet av andre. I en slik sammenheng vil kredittyteren måtte stole på kredittsøkerens opplysninger, eventuelt supplert med ligningen.

Et annet forhold som må tas i betraktning ved vurderingen av kredittsituasjonen, er at det kan skje en kombinert markedsføring mellom løsøre som selges og kreditten. I mange tilfeller er det selger som markedsfører både det produktet vedkommende selger og kreditten som eventuelt skal dekke hele eller deler av kjøpesummen. I en del tilfeller er det også slik at selgeren mottar kommisjon fra kredittyteren ved salg som medfører nye kredittkunder for kredittyteren eller økning av kontokreditt som allerede er avtalt. Dette skaper uoversiktlige partsforhold, og det skjer en overlapp mellom forbrukerkjøpet og kredittsiden av dette kjøpet. Markedsføringen kan være et moment i forhold til hva som kan vektlegges ved vurderingen av om det er inntrådt en frarådningsplikt. Dersom markedsføringen må betraktes som pågående for eksempel ved dørsalg, må kredittyteren ved lånekjøp ha en plikt til å undersøke kjøperens økonomiske forhold relativt nøye.»

Når det gjelder det Banklovkommisjonen sier om andre forhold som grunnlag for en frarådingsplikt, vises det til punkt 4.3.1 ovenfor der Banklovkommisjonens syn på dette er gjengitt.

4.4.2 Høringsinstansenes syn

En del høringsinstanser har synspunkter på Banklovkommisjonens forslag om at frarådingsplikten i kredittkjøpsloven bør utformes slik at det er tilstrekkelig at forbrukeren «bør overveie» kredittopptaket, og at det ikke, som etter finansavtale­loven, kreves at forbrukeren «alvorlig bør overveie» låneopptaket.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet, De norske Bokklubbene AS, Forbrukerombudet og Forbrukerrådet støtter Banklovkommisjonens forslag. Forbrukerombudet uttaler:

«I forhold til vilkåret for når frarådningsplikten inntrer støtter jeg Banklovkommisjonens forslag om at det skal være tilstrekkelig at kjøperen «bør overveie» dette. Ut fra størrelsen på de beløp det normalt er tale om etter kredittkjøpsloven vil det antakelig svært sjelden bli aktuelt at en person innvilges en kreditt, samtidig som man må anta at vedkommende «alvorlig bør overveie» å gjøre dette. I motsetning til lån etter finansavtaleloven vil en forbruker kunne ha svært mange mindre gjeldsposter underlagt kredittkjøpsloven. Samlet sett kan den økonomiske byrden som følger av disse bli svært omfattende. Jeg vil samtidig anta at det skal relativt mye til før en forbrukers økonomiske situasjon tilsier at en «bør overveie» å kredittfinansiere et enkelt kjøp. For det tilfelle at en forbruker «bør overveie» en enkel kredittavtale isolert mener jeg dette derfor bør være tilstrekkelig for at en frarådningsplikt skal inntre. Jeg støtter på denne bakgrunn fullt ut Banklovkommisjonens forslag på dette punktet og tiltrer begrunnelsen i NOU 2007: 5 pkt. 5.3.5.»

Barne- og likestillingsdepartementet gir uttrykk for tvil med hensyn til om det er hensiktsmessig med forskjellige formuleringer i de to lovene, og uttaler:

«Banklovkommisjonen foreslår at en evt. bestemmelse om frarådingsplikt i kredittkjøpsloven skal utformes noe annerledes enn tilsvarende bestemmelse i finansavtaleloven (§ 47). Etter finansavtaleloven skal det frarådes dersom låntakeren «alvorlig» bør overveie å avstå fra låneopptaket. Kommisjonen foreslår imidlertid å sløyfe ordet «alvorlig» i kredittkjøpsloven. Rettstilstanden vil dermed evt. bli slik at det skal mindre til før frarådningsplikt inntrer etter kredittkjøpsloven enn etter finansavtaleloven. Dette begrunnes bl.a. med at det ved kredittkjøp sjelden vil være tale om særlig store beløp.

Departementet ser at det kan være grunner for å gradere vurderingstemaene på de to områdene, men synes likevel at en distinksjon basert på uttrykkene «overveie» og «alvorlig overveie» blir for sublim og vanskelig å praktisere. Det bør her tas med i vurderingen at loven i praksis skal anvendes av ikke-jurister. Etter vår mening vil det lovteknisk være heldigere å bruke samme ordlyd i de to lovene. Det kan derfor også vurderes å sløyfe «alvorlig» i finansavtaleloven dersom en ønsker å beholde den foreslåtte ordlyden i kredittkjøpsloven.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) uttaler på sin side:

«Banklovkommisjonen foreslår at dersom kredittyteren eller selgeren må anta at forbrukeren «bør overveie å avstå fra kredittkjøpet», skal forbrukeren underrettes skriftlig om dette. Den tilsvarende formulering i finansavtaleloven er at låntakeren «alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet». Begrunnelsen for forskjellen er at det ved kreditt etter kredittkjøpsloven som regel er tale om mindre kredittbeløp som sjelden vil være ødeleggende for kundens økonomi isolert sett.

Formuleringene i henholdsvis finansavtaleloven og i Banklovkommisjonens utkast, regulerer to ulike forhold. Det ene er vilkårene for at frarådingsplikt utløses. Det andre er innholdet i den skriftlige frarådingen.

Vi er i tvil om Banklovkommisjonens forslag her er et heldig grep, i begge relasjoner. For det første stiller vi spørsmålstegn ved behovet for å etablere en så lav terskel for å utløse plikt til frarådning. Konsekvensen av at de fleste kjøp etter kredittkjøpsloven er små beløp av mindre betydning for kundens personlige økonomi, bør etter vårt skjønn naturlig være færre frarådninger, ikke en innskjerpet frarådningsplikt. For det andre mener vi at terskelen for frarådingsplikt uansett bør være den samme etter de to lovene. Fraråding etter kredittkjøpsloven vil sjelden baseres på den aktuelle kreditten alene, det er summen av kredittbeløpet og eksisterende akkumulert gjeld som bringer kunden over i en risikosituasjon.

For bankene spesielt vil hovedtyngden av kreditt til forbrukere være regulert av finansavtaleloven, men de yter også en del kreditt etter kredittkjøpsloven. Det er svært uhensiktsmessig, og vil skape usikkerhet og dårlig etterlevelse, dersom terskelen for fraråding er helt forskjellig i de to situasjonene.

Når fraråding først gis, bør kundens overveielser være like alvorlige, hva enten frarådingen gis etter kredittkjøpsloven eller finansavtaleloven. Innholdet i den skriftlige frarådingen bør derfor i prinsippet være lik.

Etter vårt skjønn bør en derfor ha samme ordlyd på dette punktet i kredittkjøpsloven som i finansavtaleloven. Det vil også samsvare best med intensjonene om å etablere felles rettslige standarder mellom finansavtaleloven og kredittkjøpsloven. Det er mulig dette vil lede til noe færre frarådninger enn etter Banklovkommisjonens utkast, men det viktigste her må være å søke å oppnå en ensartet og praktikabel standard.»

Videre mener Finansieringsselskapenes Forening at regelen bør være den samme i de to lovene. Også Arbeidssøkerforbudet i Norge mener at uttrykket «alvorlig» må opprettholdes, og uttaler:

«Arbeidssøkerforbundet i Norge (AFO) mener at utrykket «alvorlig» må opprettholdes også i denne forbindelse. Det er riktig at i normalsituasjoner så vil denne type kreditt/lån være av et mindre omfang enn de lån som gis etter finansavtaleloven, men når korthuset faller sammen så er selv kreditter på mindre beløp av et uoverkommelig omfang, særlig når rentene ved mislighold kan ligge mellom 20 -40 %.»

Forbrukerombudet tar opp enkelte andre spørsmål knyttet til praktiseringen av en frarådingsplikt, og uttaler om dette:

«Departementet reiser videre spørsmålet om hvordan frarådningsplikten praktisk kan oppfylles i tilfeller hvor selger er pålagt å fraråde kredittopptak. Sammenholdt med det forhold at det i mange tilfeller, praktisk sett, er selger som må formidle frarådning fra kredittyter til forbrukeren vil denne problemstillingen være aktuell uavhengig av om selger ikke direkte skulle være omfattet av en frarådningsplikt.

Grunnet forholdene rundt salgssituasjonen og kravet om skriftlig frarådning antar jeg at det vil være hensiktsmessig å standardisere frarådningen i noen grad. Jeg ser her for meg at det utarbeides skriv som er tilpasset de vanligste grunnlagene frarådningen kan bygge på og som kan påføres forbrukerens navn, kredittbeløp etc. Dette vil selger kunne gi forbrukeren med pålegg om å lese gjennom dette før han endelig bestemmer seg.

Jeg finner dessuten at det vil være hensiktsmessig at forbrukeren med signatur bekrefter at han har lest og forstått frarådningen og at selger beholder kopi av denne bekreftelsen. Jeg vil anta at dette vil være helt avgjørende for at frarådningsplikten i praksis skal ha den ønskede effekt. Sammenlignet med låneopptak som følger finansavtaleloven vil kredittavtaler etter kredittkjøpsloven ofte inngås raskere og under mer stressede omstendigheter. Det er derfor avgjørende at det sikres at skriftlig frarådning ikke gjennomføres ved at selger utleverer et standardskriv, sammen med øvrige papirer i anledning avtalen, for deretter å inngå kredittavtalen. Et krav om skriftlig bekreftelse fra forbrukeren vil etter mitt syn sikre den notoritet og solennitet rundt frarådningen som forholdene rundt avtaleinngåelsen for øvrig må antas å være lite egnet til å ivareta.

Hvor det er tale om etablering av avtale om kreditt gitt i form av et kredittkort vil jeg anta at frarådningsplikten praktisk kan gjennomføres ved at et frarådningsbrev sendes forbrukeren eller overleveres denne personlig. Jeg antar da at forbrukeren har tid og anledning til å vurdere innholdet i frarådningen slik at et krav om skriftlig bekreftelse ikke er like nødvendig i disse tilfellene.»

Som det fremgår av det som er sitert under punkt 4.3.3, har flere høringsinstanser – i forbindelse med spørsmålet om en frarådingsplikt for selger der selger ikke er kredittyter – hatt synspunkter på hvilke forhold som skal gi grunnlag for en frarådingsplikt, jf. særlig spørsmålet om en frarådingsplikt på grunnlag av «andre forhold». Flere høringsinstanser peker på at det nærmere innholdet i Banklovkommisjonens syn på dette er uklart.

4.4.3 Departementets vurdering

Etter departementets syn viser Banklovkommisjonens gjennomgåelse av praksis knyttet til finansavtaleloven § 47 at bestemmelsen fungerer tilfredsstillende. Praksis fra Banklagenemnda synes å ha utviklet visse nærmere retningslinjer for hva som skal til for at frarådingsplikten inntrer. Etter departementets syn er det derfor et naturlig utgangspunkt at man – når man skal gi en bestemmelse om frarådingsplikt i kredittkjøpsloven – utformer bestemmelsen på tilsvarende måte. Dette kan også være hensiktsmessig av hensyn til den videre rettsutviklingen, jf. at praksis om bestemmelsen i finansavtaleloven da kan ha betydning for tolkingen av bestemmelsen i kredittkjøpsloven, og omvendt. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen utformes etter mønster av finansavtaleloven § 47, jf. forslaget til ny § 9 a i kredittkjøpsloven.

Dette innebærer at departementet ikke har funnet grunn til å gå videre med Banklovkommisjonens forslag om å sløyfe uttrykket «alvorlig» i bestemmelsens ordlyd. Frarådingsplikten kan for eksempel inntre i tilfeller der kredittyteren har opplysninger som tilsier at låntakeren – på grunn av en beskjeden inntekt – vil kunne få problemer med å tilbakebetale selv en mindre kreditt. Dersom dette først er tilfellet, ligger det vel i sakens natur at låntakeren «alvorlig» bør overveie ikke å inngå den aktuelle kredittavtalen. Hensynet til sammenhengen i regelverket tilsier også at bestemmelsene er utformet på samme måte. Dette vil særlig være en fordel for kredittytere som i en del tilfeller vil måtte forholde seg til begge regelverkene, men også for forbrukerne er det hensiktsmessig at bestemmelsene er utformet likt.

Når det gjelder tidspunktet for frarådingsplikten, er departementet enig med Banklovkommisjonen i at plikten bør gjelde frem til det tidspunkt salgstingen er overgitt til forbrukeren. Det vil si at forhold som inntrer etter at kredittavtalen er inngått, men før salgstingen er overgitt til forbrukeren, kan gi grunnlag for en frarådingsplikt. Departementet antar imidlertid at dette bare unntaksvis vil være tilfellet. Dersom kreditten ytes av andre enn selgeren, og forbrukeren har inngått en bindende avtale med selgeren, kan det muligens bli spørsmål om frarådingen får noen betydning for kjøpsavtalen. Etter departementets syn er det mye som taler for at forbrukeren etter omstendighetene da vil kunne påberope seg at frarådingen er en bristende forutsetning for kjøpsavtalen, jf. for så vidt avtaleloven § 36.

Frarådingsplikten kan etter sin ordlyd utløses av kunnskap om forbrukerens «økonomiske evne» og kunnskap om «andre forhold». Departementet legger til grunn at praksis knyttet til finansavtale­loven § 47 her vil være relevant.

Når det gjelder kunnskap om forbrukerens økonomiske evne, viser departementet til det Banklovkommisjonen uttaler om at vurderingsstandarden må kunne tilpasses de ulike kredittsituasjonene, og at den nærmere vurderingen vil måtte bero på den tiden som er tilgjengelig samt størrelsen på den kreditten det er aktuelt å innvilge. Departementet slutter seg til synspunktet. Det nærmere innholdet i dette må, i likhet med finansavtaleloven § 47, uansett skje gjennom utvikling av praksis.

Når det gjelder andre forhold som grunnlag for en fraråding, setter ordlyden i finansavtaleloven § 47 i prinsippet ikke noen begrensning for hva som kan være relevant å ta i betraktning. I noen grad vil det nok være en flytende overgang mellom det som faller inn under økonomisk evne, og det som faller inn under andre forhold. Ordlyden taler isolert sett for en bred vurdering av låntakerens stilling. Sett i sammenheng med at bestemmelsens hovedformål er «å hindre at låntakeren tar opp lån som han sannsynligvis ikke vil makte å betjene», jf. mindretallet i NOU 1994: 19 på s. 55, må man imidlertid avgrense vurderingen til forhold som har betydning for tilbakebetalingsevnen. Som et eksempel på slike andre forhold nevner mindretallet i NOU 1994: 19 på s. 55 at långiveren i forbindelse med låneopptaket oppdager at forbrukeren er i ferd med å betale betydelig over markedspris for en leilighet. Hvorvidt dette vil utløse en frarådingsplikt, vil imidlertid bero på den konkrete situasjonen, det vil si om et slikt kjøp over markedspris vil påvirke låntakerens tilbakebetalingsevne. Dersom låntakeren er en ung student med beskjeden inntekt som planlegger å selge leiligheten om noen år, kan det å kjøpe betydelig over markedspris være et problem, fordi det ved et videresalg kan være tvilsomt om salgssummen vil dekke restlånet. Har kredittyteren kunnskap om disse forholdene, kan det tilsi at låneopptaket bør frarådes. Er låntakeren (leilighetskjøperen) en person i fast arbeid med gode lønnsinntekter, vil kjøp over markedspris neppe ha noe å si for vedkommendes tilbakebetalingsevne. Da er det heller ikke grunnlag for noen frarådingsplikt. Tilsvarende betraktninger vil være relevante etter forslaget til § 9 a i kredittkjøpsloven for så vidt gjelder kreditt som faller under denne loven.

I mange tilfeller vil kredittyteren overhodet ikke ha noen kunnskap om formålet med kredittopptaket. Eksempelvis vil avtaler om kontokreditt (typisk kredittkort) ofte ikke være knyttet til kjøp av en bestemt vare, men avtalen vil gjøre det mulig for forbrukeren å benytte kreditten hos en rekke forskjellige selgere og tjenestetilbydere både innenlands og utenlands. I slike tilfeller er det på det rene at kredittyteren sjelden vil ha kunnskap om andre forhold som kan utløse en frarådingsplikt.

En selger som selv yter eller formidler kreditt, vil derimot kunne ha kunnskap om formålet med kredittopptaket, typisk fordi kreditten skal finansiere kjøpet av en bestemt vare. Dersom selgeren har kunnskap om slike forhold som har betydning for tilbakebetalingsevnen, vil det kunne utløse en frarådingsplikt. Et eksempel kan være at selgeren i forbindelse med finansieringen av et bilkjøp, får kunnskap om at forbrukeren etter nokså kort tid planlegger å avhende bilen med sikte på å oppnå en fortjeneste i annenhåndsmarkedet. Selgeren, med sin sakkunnskap om bilmarkedet, vet imidlertid at bilen vil falle raskt i verdi, slik at forbrukeren på det planlagte salgstidspunktet neppe vil kunne oppnå en pris som gjør det mulig å dekke restlånet. I slike tilfeller vil det kunne være grunnlag for en frarådingsplikt.

Det ligger imidlertid ikke i dette at selgeren har en mer generell plikt til å vurdere om kjøperen bør kjøpe varen eller foreta noen nærmere vurdering av om varen er tilpasset kjøperens behov. Det vises i den forbindelse også til det som er sagt om dette under punkt 3.4 og 4.3.4. Departementet legger til grunn at denne forståelsen av hva som ligger i frarådingsplikten, vil ha betydning i forhold til de innvendinger som er reist av noen av høringsinstansene, og som går ut på at Banklovkommisjonens forslag er uklart og vidtrekkende, og vil kunne gi opphav til støtende og ubehagelige situasjoner .

Til de spørsmålene som Forbrukerombudet har tatt opp knyttet til standardisering og krav om skriftlig bekreftelse, vil departementet bemerke at det ikke synes å være behov for lov­regler om dette. Dersom det er ønske om å foreta en viss standardisering av den skriftlige frarådingen eller om løsninger som er mer tilpasset den enkelte sak, kan dette utarbeides av kredittyterne eller selgerne selv, eventuelt i samarbeid med forbrukerorganisasjonene. En forutsetning må i alle tilfelle være at det er tale om en individuell fra­råding. Departementet kan heller ikke se at det er behov for regler om at forbrukeren skriftlig må bekrefte at han eller hun har satt seg inn i frarådingen. Også dette er forhold som det er nærliggende å overlate til selgere og kredittytere å finne løsninger på i praksis.

4.5 Virkninger av brudd på frarådingsplikten

4.5.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen skriver i punkt 5.4 s. 59-60 følgende om hvilke virkninger brudd på frarådingsplikten bør ha:

«I de tilfeller hvor det foreligger en frarådningsplikt kan man tenke seg to situasjoner. For det første kan kredittyteren eller selgeren oppfylle sin frarådningsplikt og frarå kjøperen fra å ta opp kreditten. Kjøperen kan da enten velge å ta opp kreditten likevel eller velge å følge rådet og avstå fra kredittopptaket og kredittkjøpet.

I de tilfeller hvor han velger å følge rådet vil det ikke bli gjennomført noe kjøp. Et alternativ til bortfall kan være at kredittyter og kjøper blir enige om en justering slik at for eksempel kredittrammen ved kontokredittavtale settes til et nivå som er tilpasset forbrukerens økonomiske situasjon. Dersom kjøperen ikke velger å følge kredittyters frarådning, vil kjøperen måtte forholde seg til den inngåtte kredittavtale.

For det andre kan det skje et mislighold av frarådningsplikten, og kjøperen inngår og opptar kreditten uten at vedkommende er blitt frarådet dette fra kredittyter eller eventuelt selger. I slike tilfeller må det være knyttet sanksjoner til frarådningsplikten. Dersom det er selger som har misligholdt sin frarådningsplikt, og det ikke er selger som yter kreditten, følger det av kredittkjøploven § 8 at kjøper overfor kredittyter kan gjøre gjeldende de samme innsigelser og pengekrav på grunnlag av kjøpet som han kan gjøre gjeldende mot selgeren. Det bemerkes at det i slike tilfeller også kan tenkes å foreligge mangler i forhold til de kjøpsrettslige regler. Disse kan tenkes på selvstendig grunnlag å gi kjøper rett til å heve kjøpet.

Banklovkommisjonen legger til grunn at formålet med sanksjonene knyttet til en manglende overholdelse av frarådningsplikten, må være å effektivisere frarådningsplikten slik at denne fungerer best mulig som redskap for å unngå betalingsproblemer og gi kjøper grunnlag for å inngå kjøp i samsvar med det formål vedkommende har. På samme måte som for frarådningsplikten i finansavtaleloven § 47, bør ikke frarådningen i kredittkjøploven gjøres til en gyldighetsregel, men til en lempningsregel. Lempningen må kunne konkret tilpasses til den enkelte situasjon slik at avtalen kan gjøres gjeldende, men på vilkår som om mulig ikke medfører betalingsproblemer for kjøperen. Om det skal skje en lemping må bero på en vurdering av om det er rimelig. Graverende forhold hos kjøperen selv, for eksempel ved tilbakehold av opplysninger i kredittsøknaden kan medføre at det ikke fremstår som rimelig å foreta noen lemping, selv om ikke kredittyteren har overholdt sin frarådningsplikt (se ovenfor avsnitt 2.3.3).

En mulig sanksjon ved unnlatt frarådning kan tenkes å være bortfall av avtalen. Dersom kredittkjøpet er gjennomført, vil bortfall innebære at varen skal tilbakeleveres selger og nedbetalt kreditt skal tilbakeføres kjøper. Eventuell kreditt utover kjøpesum for gjenstanden skal tilbakeføres til kredittyter. Dette kan imidlertid skape problemer der det ikke er mulig å tilbakeføre varen i samme stand til selger, i tilfeller hvor det dreier seg om en tjeneste som er utført, eller tilfeller hvor det er kredittyteren som har misligholdt sin frarådningsplikt. I sistnevnte tilfeller vil et bortfall av avtalen kunne gå utover selger. Andre sanksjoner kan da være mer aktuelle. Dette kan være at restfordringen lempes, renten redusere[s] eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, sikkerheten bortfaller eller eventuelt en kombinasjon av disse. Dette er sanksjoner som vil berøre forholdet til kredittyter og ikke forholdet til selger av varen, dersom dette er en annen enn kredittyter. Hvilken sanksjon som er aktuell i de enkelte tilfeller må bero på en konkret vurdering.»

4.5.2 Høringsbrevet

I høringsbrevet 4. juli 2007 ga departementet uttrykk for at det – når man skal vurdere virkninger ved brudd på frarådingsplikten – kan være hensiktsmessig å skille mellom inngåelse av en kredittavtale og en eventuell avtale om kjøp av en vare eller tjeneste på bakgrunn av en allerede inngått kredittavtale. Det ble i den forbindelse pekt på at det var vanskelig å se grunnlaget for å la avtalen mellom forbrukeren og selgeren eller tjenestetilbyderen bortfalle eller lempes som følge av manglende fraråding ved inngåelse av kredittavtalen. Høringsinstansene ble bedt om å uttale seg om spørsmålet.

4.5.3 Høringsinstansenes syn

Som det fremgår av det som er sitert under punkt 4.5.1, mener Banklovkommisjonen at det er naturlig og hensiktsmessig at frarådingsplikten ikke er en gyldighetsregel, men en lempingsregel. Departementet antar at kommisjonen med dette mener at det er mer hensiktsmessig at bestemmelsen gir en skjønnsmessig lempingsadgang, enn at avtalen automatisk skal bortfalle i sin helhet.

De høringsinstansene som uttaler seg om dette, synes å støtte Banklovkommisjonens syn om en lempingsregel. Forbrukerombudet gir uttrykk for at han stiller seg bak Banklovkommisjonens forslag om å knytte en lempingsadgang til tilfeller av unnlatt frarådning. Forbrukerrådet uttaler følgende:

«Brudd på bestemmelsene i kredkjl. er i dag hovedsak offentligrettslig sanksjonert. For at en regel om frarådningsplikt skal ha den ønskede preventive og begrensende effekt overfor både forbruker og kredittyter/selger, er det imidlertid avgjørende at brudd på frarådningsplikt underlegges privatrettslige sanksjoner i form av lempning eller bortfall iht. en konkret vurdering. Ved vurderingen av lempning vil det tas hensyn til forhold knyttet til begge parter samt omstendighetene rundt inngåelsen, slik at det lar seg gjøre å komme frem til en objektivt sett fornuftig og rimelig avgjørelse. Dette selv om partene naturlig nok ikke alltid vil være enig i hva som anses som rimelig.»

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler på sin side:

«Departementet ønsker videre synspunkt på om konsekvensen av manglende overholdelse av frarådningsplikten skal være lemping eller annet, for eksempel bortfall av avtalen. Ettersom frarådningsplikten er så vidt skjønnsmessig, er det etter NHOs mening gode grunner til ikke å la sanksjonsmiddelet være så drastisk som (fullstendig) bortfall av avtalen. Forbrukeren kan ikke helt fratas ansvaret for å ha inngått kredittavtalen.»

En del høringsinstanser kommenterer synspunktene i høringsnotatet om et skille mellom kreditt- og kjøpsavtalen. Barne- og likestillingsdepartementet sier følgende om dette:

«Barne- og familiedepartementet antar som Banklovkommisjonen at sanksjonene på eventuelle pliktbrudd må bero på en konkret vurdering (kap. 5.4 i utredningen). Vi er for så vidt enig med Justisdepartementet i at det kan reises spørsmål ved om det er rimelig å la avtalen mellom forbrukeren og selgeren/tjenestetilbyderen bortfalle eller lempes som følge av mang­lende fraråding ved inngåelse av kredittavtalen. Etter det vi kan se peker også Bankkommisjonen på denne problemstillingen, og fremholder at andre sanksjoner enn bortfall er mest aktuelle i slike tilfeller nettopp fordi bortfall av avtalen vil gå ut over selger. Kommisjonen nevner bl.a. lemping av restfordringen, reduksjon eller bortfall av renter og andre virkninger som utelukkende vil ramme kredittyter. Det kan imidlertid synes hensiktsmessig at dette forhold presiseres ytterligere i proposisjonen, for eksempel i særmerknadene til bestemmelsen.»

Forbrukerombudet uttaler:

«Når det gjelder spørsmålet om sanksjoner hvor det utelukkende er kredittyter som kan bebreides for utelatt frarådning, finner jeg det mest naturlig at det her foretas en lemping av betalingsforpliktelsen mellom forbrukeren og kredittyter uten at dette berører avtalen mellom selger og forbruker. Jeg anser sanksjonene som Banklovkommisjonen nevner for å være så vel praktiske som virkningsfulle i denne sammenheng og vil følgelig gi dette min tilslutning.»

Forbrukerrådet synes å ha et noe annet syn, og gir uttrykk for følgende:

«I de tilfellene der kredittyter kan kritiseres for manglende fraråding, vil det være naturlig å gi forbrukeren valget mellom å fastholde kjøpet i forhold til selger, dvs. at kredittdelen faller bort, eller heve både kredittavtalen og kjøpet. Konsekvensene av å fastholde kjøpet vil være at forbruker må innfri den delen av kreditten som blir igjen etter at en eventuell lempning har funnet sted, men beholde gjenstanden. Dette vil også måtte bli resultatet i de tilfellene der for eksempel tjenesten allerede er gjennomført eller varen oppbrukt, og derfor ikke kan restitueres.»

De norske Bokklubbene AS har følgende syn på dette:

«Vi deler departementets syn hva gjelder sanksjoner ved brudd på frarådningsplikten, nærmere bestemt at det kan være hensiktsmessig å skille mellom inngåelse av en kredittavtale og en eventuell avtale om kjøp av en vare eller tjeneste på bakgrunn av en allerede inngått kredittavtale. Særlig gjelder dette i tilfeller ved bortfall av avtale som sanksjon, der dette urettmessig vil gå ut over selger.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles høringsuttalelse) uttaler:

«Vi er i og for seg enig med departementet i at det etter forholdene kan være lite rimelig å la en unnlatt fraråding fra kredittyters side når en selvstendig kredittavtale inngås, gå ut over selgeren ved at kunden gis rett til heving av kjøpsavtalen. Men etter vårt skjønn er disse hensynene vel ivaretatt ved den skjønnsmessige formulering av sanksjonen: «(F)orbrukerens forpliktelser (kan) lempes for så vidt dette finnes rimelig». Som framholdt av Banklovkommisjonen må det her foretas en konkret vurdering. Og i det eksemplet departementet nevner, vil de nærliggende sanksjoner referere seg bare til kredittavtalen, i form av eventuell reduksjon eller bortfall av restfordring, rentereduksjon, forlengelse av løpetid mv.»

Norges Bilbransjeforbund har følgende merknader:

«Etter lovforslaget knytter frarådingsplikten seg til forhold som kredittyteren eller selgeren avdekker inntil «salgstingen er overgitt til forbrukeren». Ved mislighold av frarådingsplikten, kan en mulig sanksjon i følge Banklovkommisjonen være at kredittavtalen bortfaller, og at varen, dersom denne er levert, tilbakeleveres til selgeren. Dersom det er kredittyteren, og dette er en annen enn selgeren, som har unnlatt fraråding, finner vi det urimelig at dette skal gå ut over selgeren hvis denne må ta tilbake varen. Dreier det seg om kjøp av en ny bil, vil bilen selv etter kort tids bruk være falt betydelig i verdi. Hvis det dreier seg om en tjenesteavtale, f.eks en bilreparasjon, vil tjenesten når den er ferdig utført, normalt ikke kunne tilbakeleveres, og i hvert fall ikke uten betydelige kostnader for verkstedet. Etter vår oppfatning, bør en slik situasjon ikke gi grunnlag for bortfall eller lemping av avtalen mellom forbrukeren og selgeren/tjenesteyteren. På bakgrunn av den problemstillingen som her skisseres, og som også kommisjonen og departementet har berørt, bør det for tjenester overveies å knytte frarådingsplikten opp til forhold som avdekkes før tjenesten påbegynnes.

I henhold til siste setning i forslaget til nytt tredje ledd i kredittkjøpslovens § 4, kan forbrukerens forpliktelse lempes dersom frarådingsplikten ikke overholdes. Det må selvsagt her innfortolkes en forutsetning for lempingsadgangen at forbrukerens økonomiske situasjon reelt sett tilsier at hun eller han burde ha avstått fra kredittkjøpet. Muligens fanges dette forholdet opp av formuleringen «for så vidt dette finnes rimelig».

Ved sanksjoner som berører avtalen mellom selger og forbruker, går vi ut fra at det må skje et etterfølgende økonomisk oppgjør mellom selger og kredittyter. Så vidt vi forstår er det ikke lagt opp til å ta inn bestemmelser om dette i kredittkjøpsloven.

Lovforslaget begrenser seg til en formulering om at forbrukerens forpliktelser kan «lempes» ved unnlatt fraråding. Kommisjonen gir uttrykk for at det må bero på en konkret vurdering hvilke sanksjoner som kan bli aktuelle i de enkelte tilfeller. Etter vår oppfatning bør det sies noe mer om hvilke sanksjoner som kan være aktuelle, avhengig av om det er kredittyter eller selger (dersom denne blir pålagt en frarådingsplikt) som har unnlatt å fraråde. Den usikkerheten lovforslaget etterlater på dette punkt, vil lett kunne skape konflikt mellom de tre berørte partene, kredittyter selger og forbruker om hva lempingen skal gå ut på.»

4.5.4 Departementets vurdering

Etter departementets syn viser Banklovkommisjonens gjennomgåelse av praksis knyttet til finansavtaleloven § 47 at vurderinger ved brudd på frarådingsplikten synes å fungere tilfredsstillende. Etter departementets syn er det derfor et naturlig utgangspunkt at sanksjonen ved brudd på en bestemmelse om frarådingsplikt i kredittkjøps­loven, er den samme.

Sanksjonen etter finansavtaleloven § 47 annet punktum ved brudd på frarådingsplikten er at låntakerens forpliktelser kan lempes for så vidt dette finnes rimelig. Bestemmelsen gir anvisning på en konkret og skjønnsmessig lempingsvurdering. Lempingen vil kunne skje på ulike måter, for eksempel ved at restfordringen reduseres, renten reduseres eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges eller ved en kombinasjon av flere elementer. I likhet med Banklovkommisjonen går departementet inn for at sanksjonen ved brudd på frarådingsplikten etter kredittkjøpsloven bør være lemping. Lemping vil gjøre det mulig å komme frem til en løsning som er rimelig i det konkrete tilfellet. Regelen vil dermed være mer fleksibel enn en regel om at avtalen automatisk faller bort i sin helhet. Lemping vil også være til fordel for forbrukeren som i mange tilfeller vil kunne se seg tjent med at avtalen består, men med andre vilkår.

Den avtalen det da vil være snakk om å lempe, er kredittavtalen. Banklovkommisjonen er imidlertid inne på at også bortfall av kjøpsavtalen kan være en aktuell sanksjon. Det er noe uklart om kommisjonen mener at det vil være grunnlag for dette, jf. at kommisjonen i punkt 5.4 s. 60 peker på at dette kan gi opphav til et komplisert etteroppgjør og kanskje også være mindre rimelig. Departementet kan for sin del ikke se at det er grunnlag for å la manglende fraråding få betydning for avtalen om kjøp av en vare eller tjeneste. Dette må iallfall være helt klart der det er kredittyteren som har unnlatt å fraråde. Å la en unnlatt fraråding for eksempel ved inngåelse av en kredittkortavtale få betydning for kjøpsavtaler der kredittkortet er benyttet, vil være urimelig overfor selgeren. Heller ikke i andre tilfeller synes det hensiktsmessig å la kjøpsavtalen falle bort. Det pekes her blant annet på at dette vil kunne gi opphav til mulige kompliserte etteroppgjør mellom kredittyteren og selgeren. Forbrukerens interesse vil uansett være godt ivaretatt dersom kjøpsavtalen opprettholdes, men med en lemping av kredittavtalen. Etter det departementet kan se, vil dette innebære at de hensyn som Norges Bilbransjeforbud er opptatt av, er ivaretatt. Når det i forlaget til ny § 9 a heter at forbrukerens forpliktelser kan lempes, er det altså forbrukerens forpliktelser etter kredittavtalen det siktes til.

En annen sak er at forbrukeren etter omstendighetene kan gjøre selvstendige mangels- eller ugyldighetskrav gjeldende for kjøpsavtalens vedkommende, med den følge at det på dette grunnlag skal skje et restitusjonsoppgjør.