2 TILPASNING AV REGELVERKET TIL EN SITUASJON MED KONKURRANSE

2.1 Gjeldende reguleringsbestemmelser for konsesjonspliktige telenett og konsesjonspliktige teletjenester mv

Gjeldende telelov (lov 23 juni 1995 nr 39 om telekommunikasjon) trådte i kraft 1. januar 1996 og videreførte de sentrale reguleringsbestemmelsene for offentlig telenett og offentlig teletjeneste fra tidligere teleregulering. Telegrafloven av 1899 og to andre eldre lover ble opphevet ved ikrafttredelsen av lov om telekommunikasjon.

I teleloven er nå eneretten/konsesjonsplikten for telenett og -tjenester angitt slik:

Ǥ 2-1 Konsesjonspliktig telenett og bruk av telenett

Ingen kan uten tillatelse av Kongen anlegge, inneha eller drive offentlig telenett.

Ingen kan uten tillatelse av Kongen gjøre et lukket telenett tilgjengelig for andre, herunder tilby leid samband, eller utnytte kringkastingsnett til teletjenester. Telemyndigheten kan gi forskrifter om etablering og drift av konsesjonspliktige telenett, herunder om fritak for konsesjonsplikt.

§ 2-2 Konsesjonspliktig tjenestetilbud

Ingen kan uten tillatelse av Kongen tilby offentlig taletelefoni eller leid samband til allmennheten.

Kongen kan fastsette konsesjonsplikt for tilbud av andre teletjenester av betydning for oppfyllelse av nasjonale behov for telekommunikasjon.

Telemyndigheten kan gi forskrifter om konsesjonspliktige teletjenester og om tjenester som en teleoperatør tilbyr i tillegg til slike tjenester, herunder om fritak for konsesjonsplikt.»

Stortingets tilslutning til St prp nr 70 (1995-96 jf Innst S nr 284 (1995-96) åpnet for innføring av en registreringsordning for anlegg og drift av alternative telenett etter nærmere bestemmelser for tilbud om teletjenester til andre, jf midlertidig forskrift om alternative telenett fastsatt av Samferdselsdepartementet 31. oktober 1996. Stortingets vedtak åpnet og for adgang til anlegg av alternative telenett til eget bruk og til leveranse til andre av egne konkurransetjenester.

Eneretten på nettsidenbestår etter dette fram til 1. januar 1998 av telenett som anlegges/nyttes til offentlig taletelefoni og tilbud om leide linjer. Dette omfatter imidlertid ikke de nett som mobiloperatørene anlegger/nytter til mobil taletelefoni. På dette punkt innebar Stortingets vedtak ved behandlingen av Innst S nr 284 (1995-96) at det ble innført konkurranse fra 1. november 1996 bare begrenset av tilgangen på frekvenser.

På tjenestesidenomfatter eneretten fram til 1. januar 1998 offentlig fastnett taletelefoni og tilbud om leide linjer til allmennheten etter at det i 1991 ble åpnet for begrenset konkurranse på mobilkommunikasjonsområdet etter vedtak av Stortinget, jf St meld nr 49 (1989-90), jf Innst nr S 262 (1989-90).

Offentlige telenett og offentlige teletjenester som faller inn under konsesjonspliktig område reguleres og av midlertidig forskrift om konsesjonspliktige telenett og -tjenester fastsatt av Samferdselsdepartementet 12. mai 1997. Rettigheter og plikter for konsesjonspliktig virksomhet er forøvrig nedfelt i konsejoner til Telenor AS (inkludert mobilvirksomheten som utøves av Telenor Mobil AS) og NetCom GSM AS.

2.2 Nærmere om forslag til reguleringsordning

2.2.1 Generelt om reguleringsformene

Stortingets behandling av St prp nr 70 bygger på at konsesjoner, forskrifter og registrerings-/meldepliktsordninger fortsatt skal benyttes som aktivt styringsredskap. I proposisjonen er det ført opp noen aktuelle områder som kan egne seg for regulering ved konsesjon etter 1. januar 1998. De aktuelle områder er knyttet til virksomheter som:

• Har markedsmakt, basert på nærmere bestemt definisjon og terskelverdi,

• tilbyr offentlig taletelefonitjeneste,

• har plikt til å tilby leid samband i hele eller bestemte deler av landet, eller

• anlegger, innehar eller driver telenett og som får adgang til radiofrekvenser, framføringsrett over offentlig eller privat grunn eller rett til å kreve og plikt til å tilby deling av fysisk infrastruktur.

Samferdselsdepartementet mener at området for regulering ved individuelle tillatelser (konsesjonspliktig område) må utformes slik at en i størst mulig grad:

• Sikrer oppnåelse av fastsatte telepolitiske målsetninger,

• styrker grunnlaget for en effektiv konkurranse på like vilkår, og

• begrenser reguleringen til å omfatte færrest mulig forskjellige «kategorier» med sikte på å redusere avgrensningsproblemer innen nett- og tjenesteområdet og skape mest mulig klare og forutsigbare reguleringsgrenser for aktørene.

Regulering ved forskrift, eventuelt kombinert med en registreringsordning, er særlig velegnet der antall aktører på et område antas å være stort, og hvor reglene skal gjelde alle aktører på lik linje. En slik regulering vil gi den mest effektive og målrettede styring i tilfeller som nevnt. Med hjemmel i telelovgivningen er det fastsatt en rekke bestemmelser for televirksomheten i form av forskrifter. Disse vil i hovedsak bli videreført også etter avviklingen av resterende enretter i telesektoren. Således vil regulering av offentlig telenett og -tjenester bli videreført i en samlet forskrift som vil avløse de midlertidige forskriftene (midlertidig forskrift 31. oktober 1996 om alternative telekommunikasjonsnett og midlertidig forskrift 12. mai 1997 om konsesjonspliktige telenett og -tjenester) fra 1. januar 1998.

2.2.2 Regulering av offentlig telenett

Samferdselsdepartementet mener at de hensyn som det er redegjort for ovenfor under pkt. 2.2.1 tilsier at offentlige telenett som idag ikke kommer inn under eneretten fortsatt reguleres ved at den gjeldende reguleringsordning (registreringsplikt og regulering ved forskrift) videreføres og utvides til også å omfatte telenett som nyttes til taletelefoni og tilbud om overføringskapasitet.

Registreringsordningen som ble etablert ved midlertidig forskrift om alternative telenett vil være velegnet til regulering av telenett som eies/drives av operatør som ikke omfattes av reglene om sterk markedsstilling. Samferdselsdepartementet mener at overensstemmende med det som er lagt til grunn ved Stortingets behandling av St prp nr 70, bør konsesjonsplikten for nett som nyttes til tilbud om overføringskapasitet eller offentlig taletelefoni videreføres etter 1. januar 1998 for virksomhet som har sterk markedsstilling.

2.2.3 Regulering av offentlig teletjeneste mv

St prp nr 70 og Stortingets behandling av denne bygger også på tjenestesiden på at ordningen med tildeling av konsesjon for offentlig taletelefoni og tilbud av leide linjer skal videreføres. Det er imidlertid ikke i proposisjonen foretatt noen nærmere drøfting av om leverandører av disse tjenestene bør konsesjoneres, f.eks. i forhold til tjenestens omfang i form av geografisk utbredelse, tjenestespekterets omfang og antall brukere, eller tjenesteyterens størrelse og økonomiske styrke eller virksomhet i form av leveranse av tilsvarende tjenester i andre land. Avgrensningen av konsesjonsplikten på tjenestesiden må gjøres på en måte som sikrer at en får realisert de telepolitiske målsetningene.

Et hovedspørsmål ved utforming og avgrensning av konsesjonplikten for teletjenester som offentlig telefontjeneste og tilbud om overføringskapasitet, er om konsesjonsplikten skal omfatte virksomhet med sterk markedsstilling, eller om konsesjonsplikten skal omfatte all slik tjeneste. Et alternativ er også å erstatte den nåværende konsesjonsordningen i sin helhet med en registrerings- eller meldepliktsordning kombinert med regulering i forskrifter.

Ved valg av reguleringsform for taletelefoni og tilbud om overføringskapasitet basert på de ovennevnte reguleringsalternativer bør en etter Samferdselsdepartementets syn legge stor vekt på å oppnå en mest mulig lik regulering for nett og tjenester. Dette innebærer at konsesjonsplikt for taletelefoni (offentlig telefontjeneste) og tilbud om overføringskapasitet på samme måte som for telenett bør omfatte virksomhet som har sterk markedsstilling.

Konsesjonsplikten avgrenses til virksomhet med sterk markedsstilling fordi det:

• Muliggjør tilnærmet likt reguleringsgrep for konsesjonspliktig nett og tjeneste,

• forhindrer overlappende regulering og varetar samtidig aktuelle regulerings- og styringsbehov,

• reduserer avgrensningsvanskene mot tjenesteyting som ikke er «offentlig taletelefoni», og

• begrenser byrdene for små aktører.

Departementet mener at gjennom en videreføring av konsesjonsplikten for dominerende markedsaktører, vil en sikre at leveringsforpliktelsene for grunnleggende teletjenester til alle deler av landet blir ivaretatt. Dette innebærer også at konsesjonsbestemmelsene etter Samferdselsdepartementets mening må utformes slik at en har hjemmel for å legge leveringsforpliktelser på andre tilbydere av telenett og teletjenester for oppfyllelse av nasjonale behov for telekommunikasjon dersom det på et gitt område skulle oppstå en situasjon hvor ingen av aktørene i utgangspunktet har konsesjonsplikt i kraft av sterk markedsstilling. Det vises på denne bakgrunn til forslaget til ny § 2-1 tredje ledd, se pkt 2.2.4. Det vises også til § 3-4 annet leddhvor det bl.a. er inntatt hjemmel for telemyndigheten til å pålegge tilbyder av grunnleggende teletjeneste å gjennomføre tiltak, herunder plikt til å etablere landsdekkende tjenestetilbud, for å sikre nasjonale behov for telekommunikasjon.

For å sikre grunnlaget for en helhetlig regulering mener Samferdselsdepartementet at det bør innføres en registreringsordning for tilbydere av overføringskapasitet og offentlig telefontjeneste som den registreringsordningen som allerede er innført på nettområdet. Pr. idag har vi ikke har noen registrerings-/godkjenningsordning på tjenestesiden i konkurranseområdet. Etter Samferdselsdepartementets syn vil imidlertid en slik registreringsordning være nødvendig bl.a. for at en skal ha en tilstrekkelig oversikt over reguleringsbehovene ved overgangen fra enerett til konkurranse på taletelefoni. Det vises i denne forbindelse også til at Samferdselsdepartementet i løpet av 1998 skal vurdere innføring av et USO-fond for å finansiere ulønnsomme samfunnspålagte leveringsforpliktelser.

Samferdselsdepartementet vil videreutvikle tjenlige virkemidler for å ta vare på de samfunnsmessige oppgaver i telesektoren og mål som er nedfelt i erklæringen om Politisk grunnlag for en Sentrumsregjering ( Voksenåsen-erklæringen) med hensyn til mest mulig like teletakster over hele landet.

Ved vurdering av utforming og avgrensning av konsesjonsplikten, legger departementet til grunn at begrepet sterk markedsstilling blir definert på en tilstrekkelig fleksibel måte i forhold til det reguleringsbehov som foreligger knyttet til fastlagte telepolitiske målsetninger, jf spesialmotivene (kap 6). Nærmere bestemmelser kan også gis i forskrift, jf omtalen nedenfor.

Ved siden av en mest mulig lik regulering for nett og tjenester vil en ved en avgrensning som omtalt ovenfor også oppnå å knytte konsesjonsgrensen til en reguleringsgrense som en under enhver omstendighet må forholde seg til på grunn av forpliktelser som følger av EØS-regelverket. Etter Samferdselsdepartementets oppfatning bør en av hensyn til aktørene og også av hensyn til tilsynsmyndighetens eget arbeide, så langt som mulig søke å få til en regulering med færrest mulig reguleringsgrenser. Dette vil bedre oversiktligheten i regelverket og bidra til å legge forholdene til rette for tjenesteutvikling og effektivitet i markedet.

Frekvenser i det elektromagnetiske frekvensspekteret kan ikke tas i bruk uten tillatelse av telemyndigheten. Dette følger av teleloven §§ 2-1 og 2-2 sammenholdt med bestemmelsene i kap 5. I høringsutkastet var dette nedfelt i § 2-1 ( tredje ledd) og ved videreføring av bestemmelsene i kap 5, særlig § 5-2 Frekvenstildeling.Samferdselsdepartmentet er imidlertid kommet til at hensynet til et mest mulig oversiktlig og enhetlig lovverk tilsier at bestemmelsene knyttet til forvaltning av det elektormagnetiske frekvensspekteret bør samles i størst mulig grad i kap 5. På denne bakgrunn tas bestemmelsen om elektromagnetiske frekvenser i § 2 -1 tredje ledd i høringsutkastet ut. Dette fører til at fjerde ledd i høringsutkastet blir nytt tredjeledd. Kravet om at elektromagnetiske frekvenser ikke kan tas i bruk uten tillatelse foreslås tatt inn som § 5-2 nytt første ledd. Samferdselsdepartementet foreslår imidlertid at en i § 2-1 tredje ledd tar med en hjemmel for telemyndigheten til å bestemme at samfunnsviktige mobilnett og -tjenester skal være konsesjonspliktige. Dette vil særlig få betydning i forhold til mobilkommunikasjonssytemer som GSM 900, DCS 1800, satellittsystemer o.l. Det vises til merknadene til de enkelte bestemmelsene inntatt i kap 6. Det tas sikte på å videreføre Post- og teletilsynets myndighetsområde vedrørende frekvensforvaltningen. Nærmere myndighetsfordeling innen telemyndigheten vil bli foretatt i tilknytning til ikraftsettelsen av lovendringsforslagene etter Stortingets behandling av lovframlegget.

Konsesjonspliktige teletjenester reguleres nå i tillegg til konsesjonsvilkårene av bestemmelser i forskrift, jf midlertidig forskrift 12. mai 1997 om konsesjonspliktige telenett og -tjenester. Ordningen med forskriftsregulering vil bli videreført og foreslås i henhold til det ovenstående utvidet til å omfatte ikke konsesjonspliktig offentlig telenett og offentlig teletjeneste. Samferdselsdepartmentet har nylig forestått høring av utkast til forskrift om offentlig telenett og offentlig teletjeneste. I utkastet til ny forskrift, er bestemmelsene om registreringsplikt for offentlig telenett og offentlig telefontjeneste basert på en avgrensning av konsesjonspliktig område som omtalt ovenfor.

I forskriften pålegges tilbydere av offentlig telefontjeneste å gi tilgang til og ikke kreve betaling av brukerne for anrop til nødetatens nødnumre. Såfremt det er teleteknisk mulig skal tilbydere av offentlig telefontjeneste uten betaling legge tilrette for at telefonnummer og nødvendige opplysninger for å lokalisere nødanrop følger alle anrop til nødetatene, også fra private telenett. Kostnader forbundet med nytt system for opprinnelsesmarkering som kan tas i bruk av nye tilbydere av offentlig telefontjeneste vil bli forskuttert av Telenor AS og senere eventuelt utlignet på samtlige tilbydere. Introduksjon av slikt nytt system vil således ikke påføre nødetatene økte kostnader.

Som angitt i kap 1 kan de reguleringsmessige omlegginger som følger av Stortingets behandling av St prp nr 70 (1995-96), gjennomføres med hjemmel i någjeldende telelov. Samferdselsdepartementet tar sikte på å få forskriften fastsatt med hjemmel i eksisterende lovbestemmelser i månedskiftet november/desember 1997 med utgangspunkt i de konsesjonsbestemmelser som er beskrevet i proposisjonen her. Forskriften vil tre i kraft 1. januar 1998 og fra samme tid erstatte de to midlertidige forskriftene ( midlertidig forskrift 31. oktober 1996 om alternative telenett og midlertidig forskrift 12. mai 1997 om konsesjonspliktige telenett og -tjenester).

2.2.4 Utforming av konsesjonsbestemmelsen for offentlig telenett og offentlig telefontjeneste - virksomhet med sterk markedsstilling

Basert på det som er sagt ovenfor, foreslår Samferdselsdepartementet at konsesjonsbestemmelsen i teleloven (til erstatning for någjeldende §§ 2-1 og 2-2) utformes slik:

§ 2-1 Konsesjonsplikt

Enhver tilbyder som anlegger, innehar eller driver offentlig telenett for tilbud om overføringskapasitet eller som tilbyr offentlig telefontjeneste må ha tillatelse av Kongen dersom vedkommende virksomhet har en sterk markedsstilling. Tilbyder skal normalt regnes for å ha sterk markedsstilling dersom vedkommende har en markedsandel på 25 % eller mere i det geografiske markedet hvor vedkommende tilbyr sine tjenester. Ved beregningen skal det tas hensyn til markedsandeler som innehas av andre som virksomheten utøves eller finansieres sammen med.

Ved vurderingen av om første ledd annet punktum skal fravikes, skal telemyndigheten ta hensyn til tilbyders mulighet for å utøve innflytelse på markedsvilkårene, virksomhetens omsetning i forhold til størrelsen på markedet, i hvilket omfang virksomheten har kontroll over tilgang til sluttbrukere, virksomhetens tilgang til finansielle ressurser og dens erfaring med tilbud av telenett eller teletjeneste.

Telemyndigheten kan ved forskrift fastsette nærmere bestemmelser om etablering og drift av konsesjonspliktige telenett og teletjenester, om avgrensning av det eller de relevante markeder i forbindelse med fastlegging av tilbydernes markedsandel, om nett og tjenester som tilbys i tilknytning til slik virksomhet, om konsesjonspliktens omfang, om at andre samfunnsviktige telenett og teletjenester, herunder slike som tildeles frekvenser i medhold av kap. 5, skal være konsesjonspliktige av hensyn til oppfyllelse av nasjonale behov for telekommunikasjon, og om fritak for konsesjonsplikt.

Bestemmelsene i §§ 3-2 til 3-7 får anvendelse på konsesjonspliktig virksomhet så langt de passer.

Paragrafen foreslås å erstatte någjeldende §§ 2-1 og 2-2 og vil angi konsesjonspliktig område. Utgangpunktet og hovedregelen vil være at en virksomhet normalt skal regnes for å ha sterk markedsstilling dersom markedsandelen utgjør 25 % eller mere. Slik vurdering blir i tilfelle å foreta både i forhold til det geografiske markedet der virksomheten utøves og i forhold til det aktuelle produktmarkedet. Et geografisk marked vil kunne sies å foreligge dersom dette kan skilles fra et tilstøtende område fordi konkurranseforholdene framtrer som klart forskjellig. Når det gjelder fastlegging av hva som kan sies å være et produktmarked, vil produktenes substituerbarhet stå sentralt. Dette innebærer bl.a. at en må vurdere produktenes funksjon, pris og bruk. Ved avgjørelse av om en virksomhet har sterk markedsstilling vil telemyndigheten ta utgangspunkt i om virksomheten bruker, eller har mulighet for å bruke, markedsstillingen til å påvirke prisen i et marked. Det vil her være aktuelt å vurdere bl.a. rammebetingelser for virksomheten, offentlige reguleringer, markedsstruktur, markedsadferd og markedsresultat.

Departementet mener at det ikke i alle tilfeller vil være riktig å knytte sterk markedsstillingkun til en måling av markedsandel. For å oppnå en hensiktsmessig reguleringsmekanisme må det være åpning for at telemyndigheten i gitte tilfeller kan bestemme at en virksomhet anses for å ha sterk markedsstilling også uten at den angitte markedsandel er nådd. På samme måte må telemyndigheten kunne fastsette at en virksomhet ikke skal anses for å være i en slik stilling selv om virksomheten har markedsandel på mere enn 25 %. Det følger av annet ledd i forslaget til konsesjonsbestemmelse at telemyndigheten vil ha hjemmel til å kunne treffe vedtak om dette, og det er i samme ledd pekt på kriterier som telemyndigheten skal ta i betraktning ved avgjørelsen.

Det vil reise seg en rekke spørsmål ved vurdering av om en tilbyder har sterk markedsstilling. Bl.a. vil det bli spørsmål om forholdsmåte og prosedyre når en tilbyder oppnår eller synes å nærme seg 25 % markedsandel. Telemyndigheten må, så snart en får kjennskap til dette, foreta undersøkelser for å avklare om tilbyderen har eller snart vil oppnå sterk markedsstilling. Dersom telemyndigheten kommer til at dette er eller vil bli tilfelle, må tilbyderen eventuelt pålegges å sende inn søknad om konsesjon. Dersom dette ikke gjøres, vil det kunne bli aktuelt for telemyndigheten å nytte tvangsmidler som f.eks. tvangsmulkt etter reglene i § 10-3. Ved sammenslåing av virksomhet, samarbeid, større utbygginger og lignende som vil medføre at en tilbyder vil oppnå sterk markedsstilling, kan telemyndigheten eventuelt ta stilling til en konsesjonssøknad før konsesjonsplikten formelt er inntrådt. På samme måte bør en tilbyder som befinner seg i en slik situasjon, kunne få forhåndsopplyst av telemyndigheten hvilke konsesjonsvilkår mv som vil bli knyttet til en eventuell konsesjon. I de tilfeller en tilbyder mister eller synes i ferd med å miste sterk markedsstilling,vil telemyndigheten på tilsvarende måte måtte vurdere om det er sannsynlig at svekkelsen vil bli varig. Vedkommende tilbyder vil selv ha ansvar for å gjøre telemyndigheten oppmerksom på forholdet. Dersom telemyndigheten basert på inngitte opplysninger eller på opplysninger framkommet på annen måte, f.eks. i forbindelse med tilsynsvirksomheten, kommer til at tilbyderen ikke lengre har sterk markedsstilling, eller vil komme i en slik situasjon i løpet av kort tid, vil en måtte ta stilling til om konsesjonsplikten skal opprettholdes eller ikke, jf bestemmelsene i § 2-1 annet ledd.

Leveringsforpliktelsene for grunnleggende teletjenester skal også framover oppfylles gjennom konsesjon til Telenor AS, jf St prp nr 70, særlig pkt 3.3. I § 2-1 tredje ledd er det imidlertid foreslått inntatt hjemmel for telemyndigheten til å bestemme at andre samfunnsviktige telenett eller teletjenester enn nett eller tjenester som drives av tilbyder med sterk markedsstilling skal være konsesjonspliktige av hensyn til oppfyllelse av nasjonale behov for telekommunikasjon, jf omtalen ovenfor i pkt 2.2.3.

Samferdselsdepartementet legger stor vekt på at en ved innføring av ny reguleringsordning oppnår et regelverk som i størst mulig grad innebærer forutberegnelighet for aktørene og vil dersom behovet viser seg å være tilstede sørge for nødvendig detaljregulering i forskrift.

2.2.5 EUs lisensdirektiv

EU har nettopp vedtatt et direktiv om et felles rammeverk for generelle autorisasjoner og individuelle lisenser for teletjenester (Europaparlamentet og Rådets direktiv 97/13/EF av 10. april 1997). Direktivet fastsetter bl.a. rammer for når en kan nytte individuelle lisenser (konsesjoner). Direktivet antas å være EØS-relevant. Et hovedpunkt i direktivet er at landenes teleregulering i hovedsak bør baseres på generelle tillatelser, med regulering av tilbud av tjenester og etablering/drift av nett uten særskilt, individuell tillatelse av myndighetene. I ht. lisensdirektivet kan individuelle lisenser(på norsk vil betegnelsen konsesjoner samsvare bedre med tradisjonell norsk begrepsbruk) nyttes i følgende tilfeller:

• Ved tilbud om offentlig taletelefoni

• ved etablering og drift av offentlige telenett og andre nett som omfatter bruk av radiofrekvenser,

• hvis det skal gis adgang til radiofrekvenser eller nummerressurser,

• hvis det skal gis særlige rettigheter med hensyn til adgang til offentlig eller privat eiendom, eller

• hvis det pålegges særlige forpliktelser på grunnlag av markedsmakt.

Antall lisenser på et område kan ikke begrenses ut fra andre hensyn enn mangel på radiofrekvenser.

Direktivet medfører ikke plikt til å utstede individuelle lisenser (konsesjoner) på områder der statene idag ikke har innført lisens- eller andre former for individuelle godkjenningsordninger. Utforming og avgrensning av framtidig konsesjonplikt som redegjort for i proposisjonen her ligger innenfor rammene som følger av EUs lisensdirektiv.