4 Forslag til endringer i friskoleloven

4.1 Høringsforslaget

I høringsbrevet foreslo departementet å fjerne adgangen til å få godkjent nye skoler etter friskoleloven. Etter forslaget vil nye søkere som oppfyller lovens vilkår, ikke lenger ha krav på godkjenning verken etter §§ 1-5, 2-1, 2-2 eller 6A-1. Departementet uttrykte i høringsutkastet at:

«Etter departementets oppfatning kan ikke friskolelovens godkjenningsordning opprettholdes i påvente av helhetlige endringer i loven. Tatt i betraktning det store antall søknader som nå er til behandling, er det avgjørende for at en omlegging av friskoleordningen skal få reelle konsekvenser, at søknadene ikke blir innvilget.»

Departementet foreslo videre at kun de frittstående skoler som hadde startet opp innen 13. desember 2005, får drive sin virksomhet etter friskoleloven med offentlig støtte. Skoler som har fått godkjenning, men ikke hadde startet opp innen denne datoen, kan etter forslaget ikke ta i bruk sin godkjenning:

«Departementet ser det [..] som viktig å forhindre at det startes opp nye friskoler på grunnlag av søknader som allerede er innvilget.»

I høringsbrevet foreslo departementet en snever unntaksbestemmelse:

«Det kan [..] tenkes situasjoner der den midlertidige stansen i godkjenninger gir helt urimelige utslag. Departementet ønsker derfor å reservere seg muligheten til å gjøre unntak fra bestemmelsene i §§ 2-1, 2-2 og 6A-1 i helt spesielle tilfeller.»

Departementet uttalte at unntak særlig vil være aktuelt for såkalte grendeskoler som følger den offentlige læreplanen. Departementet viste til at det i grisgrendte strøk kan tenkes at foreldre ønsker å opprettholde eller etablere en lokal skole i tilfeller der den offentlige skolen blir sentralisert:

«Slike initiativer ønsker ikke departementet å ramme med denne lovendringen».

Departementet uttalte videre at det heller ikke utelukker at det kan være helt spesielle tilfeller der det også for andre skoler, som utgjør et reelt alternativ til den offentlige skolen, bør gjøres unntak. Unntak kan tenkes både ved at allerede godkjente skoler som ikke er i drift kan starte med tilskudd, og at nye skoler kan få godkjenning med tilskudd. I høringsbrevet presiserte departementet at det her kun er tale om en hjemmel for å avbøte helt særegne urimelige utslag av den midlertidige stoppen i godkjenninger.

Departementet omtalte forholdet til Grunnloven i høringsnotatet ved å vise til uttalelse av 30. november 2005 fra Lovavdelingen i Justisdepartementet:

«Lovavdelingen [finner] det klart at det ikke vil være i strid med Grunnloven § 97 gjennom lov å trekke tilbake tillatelser til drift av friskole i tilfeller der virksomheten ikke er startet opp. Det gjelder selv om det ikke gis erstatning for økonomisk tap som følge av lovendringen. Det er ikke tale om en sterkt urimelig eller urettferdig tilbakevirkning. Vi finner grunn til å peke på at en her ikke befinner seg i grenseområdet for hva som vil rammes av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.

Vi tilføyer at vi ikke kan se at det på annet grunnlag generelt skulle være rom for et erstatningsansvar for staten for økonomisk tap som følge av at Stortinget ved lov trekker tilbake tillatelser til å drive friskole i samsvar med det som er skissert foran.»

Norges folkerettslige forpliktelser ble omtalt slik i høringsnotatet:

«Norge er forpliktet gjennom blant annet De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter med følgende tilleggsprotokoller (SP) til å respektere foreldrenes frihet til å etablere egne skoler for sine barn. Disse konvensjonene er gjort til norsk rett gjennom lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) § 2 annet og tredje ledd.

ØSK artikkel 13-3 lyder i norsk oversettelse:

«Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres og, når det er aktuelt, vergers frihet til å velge andre skoler for sine barn enn dem som er opprettet av offentlige myndigheter, forutsatt at skolene oppfyller eventuelle minstekrav til undervisningen fastsatt eller godkjent av staten, og til å sikre sine barn en religiøs og moralsk undervisning i samsvar med deres egen overbevisning.»

SP artikkel 18-4 lyder i norsk oversettelse:

«Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.»

Minimumskravene i opplæringsloven § 2-12 samsvarer med den adgang stater har til å stille krav til undervisningen etter ØSK artikkel 13-3.

Det er ingen begrensninger i adgangen til å etablere videregående skoler etter norsk rett.

Dagens friskolelov gir rettigheter utover de rettigheter som Norge er folkerettslig forpliktet til å gi. Folkeretten krever ikke at Norge opprettholder ordningen etter friskoleloven om offentlig støtte til skoler i privat eie.»

4.2 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene har ikke merknader, eller støtter i hovedtrekk, høringsforslaget. Flertallet av de fylkeskommuner som uttaler seg, er i hovedsak positive til forslaget. Nordland fylkeskommune uttaler blant annet at:

«[...] en fortsatt omfattende etablering av friskoler får uheldige konsekvenser, og støtter derfor at det i stedet satses på en nødvendig oppdatering og utvikling av en sterk offentlig videregående opplæring.»

Nordland fylkeskommune viser dessuten til sin egen høringsuttalelse forut for vedtakelsen av gjeldende friskolelov, der det blant annet het:

«Fylkesrådet i Nordland mener private friskoler skal være et alternativ til den offentlige skolen ut fra faglige/pedagogiske eller religiøse/etiske formål. Opphevelsen av gjeldende spesielle vilkår vil kunne medføre en betydelig økning av private friskoler som i praksis vil bli en konkurrent til det offentlige skoleverk. Dette kan føre til en svekkelse av det offentlige skoleverk faglig, pedagogisk og økonomisk. Dette vil ha spesielt negative konsekvenser for distrikter med svakt elevgrunnlag. Fylkesrådet frykter også at resultatet kan bli et klassedelt skoleverk.»

Flere av fylkeskommunene som er positive til høringsforslaget, ber i likhet med Telemark fylkeskommune om at:

«[...] staten sørgjer å skape stabilitet i lovgjevinga på dette området.»

De av fylkeskommunene som stiller seg negative til forslaget – Akershus fylkeskommune, Aust-Agder fylkeskommune, Oslo kommune og Rogaland fylkeskommune – fremhever blant annet at friskolene er et viktig supplement til den offentlige skolen. Videre reises det tvil om høringsforslagets forhold til grunnloven. Oslo kommune uttaler:

«Oslo kommune er imot de foreslåtte endringene i friskoleloven. [...]

Friskolene utgjør i dag et lite, men positivt supplement til den offentlige skolen, og bidrar til større mangfold og valgmuligheter. Den offentlige skolen i Oslo holder en meget høy kvalitet og tåler konkurransen fra friskolene.[...]

Oslo kommune finner det usikkert om de juridiske sidene ved forslaget i § 1-1 er tilstrekkelig avklart. Etter kommunens syn er det betenkelig at en lov i praksis foreslås gitt tilbakevirkende kraft. Iverksettelsen av de aktuelle bestemmelsene vil innebære at god forvaltningsskikk settes til side.»

Blant de kommuner som støtter høringsforslaget er Trondheim kommune , som blant annet uttaler:

«Trondheim kommune mener at den midlertidige endringen av friskoleloven er en naturlig følge av Regjeringens arbeide med å støtte opp om den offentlige fellesskolen.

En midlertidig stans i godkjennelse av nye privatskoler vil gi mulighet for en helhetlig gjennomgang av loven, slik at fremtidig praktisering blir i overensstemmelse med den ønskede politikk.

Endringsforslaget vil ikke føre til særlige problemer for Trondheim kommune og virker klargjørende overfor de som eventuelt skal innrette seg etter loven.»

Bergen kommune går i mot forslaget, og mener blant annet:

«Gjennom friskoleloven har formålsparagrafen for etablering av frittstående skoler blitt liberalisert. Flere får anledning til å starte frittstående skoler, samtidig som kravene i friskoleloven til de som ønsker å starte slike skoler har blitt skjerpet. Bergen kommune er derfor av den oppfatning at de skolene som oppfyller lovens krav må få rett til godkjenning og dermed offentlig tilskudd. Regjeringen kan ikke stanse godkjenning av nye frittstående skoler av rent politiske grunner.»

Flere av lærerorganisasjonene er positive til høringsutkastet, herunder Skolenes Landsforbund og Utdanningsforbundet. Utdanningsforbundet uttaler blant annet:

«Utdanningsforbundet støtter Regjeringa sitt ynskje om å stramme inn utbreiinga av private skular som ikkje utgjer eit religiøst og pedagogisk alternativ. Vi meiner det er rett å bruke tid på ein gjennomgang av friskulelova og det er nødvendig å stoppe veksten av friskular inntil ei ny lov er på plass. Det inneber at godkjenningsordningane i friskulelova ikkje kan haldast oppe i utgreiingsperioden.»

Utdanningsforbundet er enig med departementet i at det er påkrevet å utrede nærmere hva som skal regnes som pedagogiske alternativer, og i hvilken grad loven skal tillate at det blir opprettet private skoler på religiøst grunnlag. Utdanningsforbundet slutter seg videre til forslaget om at det bare skal være mulig med unntak fra den midlertidige godkjenningsstoppen i særlige tilfeller, og har i denne sammenheng merket seg at unntaket først og fremst er aktuelt for såkalte grendeskoler.

Skolenes Landsforbund gir uttrykk for at den offentlige skolen må styrkes for å sikre mest mulig likeverdig tilgang til utdanning av høy kvalitet for alle, og sier i denne forbindelse:

«Et lovverk som åpner for et stort og økende omfang av private skoler med offentlig tilskudd, undergraver mulighetene for forsvarlig finansiering av den offentlige skolen, og dermed mulighetene for å oppnå målene om en god skole for alle. Et økt antall private skoler vil dessuten undergrave den offentlige skolen som arena for møte og fellesskap mellom barn og unge fra hjem med ulik kultur, religion, verdier og økonomiske ressurser.»

LUFS – Landslaget for udelt og fådelt skole støtter i hovedsak innholdet i høringsutkastet, og er tilfreds med at:

«Døra vert halden på glytt for å kunne godkjenne grendeskular som ynskjer å drive etter den offentlige læreplanen.»

Norsk lektorlag er av den oppfatning at bare en offentlig skole av høyeste kvalitet kan sikre et likeverdig utdanningstilbud for alle, uavhengig av sosial bakgrunn. Likevel stiller Norsk lektorlag seg kritisk til høringsforslaget:

«Når begrunnelsen for lovforslaget fokuserer på å hindre at det startes nye friskoler, signaliserer det en beklagelig manglende tillit til kvaliteten i offentlig skole. Norsk lektorlag kan ikke se at den offentlige skolen er tjent med slik manglende tillit. Norsk lektorlag mener at det ville være en bedre løsning å særskilt styrke de offentlige skolene i de regioner/vertskommuner/vertsfylkes-kommuner der det er fare for at nye friskoler i en periode kan ta store deler av elevkullet.»

Elevorganisasjonen støtter intensjonen i høringsforslaget, og legger vekt på at den offentlige skolen samler alle elever uavhengig av bakgrunn. Elevorganisasjonen mener derfor at det er viktig å sikre gode rammebetingelser og god kvalitet i den offentlige fellesskolen. Samtidig forutsetter Elevorganisasjonen at:

«[...] departementet i hvert enkelt tilfelle vurderer om det skal gjøres unntak fra de nye bestemmelsene. Vi støtter vurderingene som er gjort av grendeskolenes situasjon og håper departementet inntar en samarbeidsvillig og forståelsesfull holdning».

Selv om Elevorganisasjonen støtter intensjonen i høringsutkastet, uttrykker den forståelse for situasjonen til de friskoler som har fått godkjenning, men som ikke får starte opp:

«Elevorganisasjonen mener at departementet tar for lett på disse forholdene og undervurderer at det i realiteten er flere skoler som blir urettmessig behandlet. Vi er derfor av den klare oppfatning at departementet må tilby former for kompensasjon der det kan dokumenteres uopprettelige økonomiske tap.»

Friskoleorganisasjonene, og de av friskolene som uttaler seg, er i hovedsak kritiske til forslaget. Norske Fag- og Friskolers Landsforbund uttaler at det:

«[...] beklager at regjeringen velger å gjennomføre varslede endringer i friskoleloven på den måten som forslaget innebærer. Fremgangsmåten bryter med et tillitsforholdet som bør være mellom styresmaktene og innbyggerne, og det vil kunne svekke interessen for å engasjere seg i utvikling av det norske utdanningssystemet.»

Norske Fag- og Friskolers Landsforbund viser til at friskoleloven og fagskoleloven ble vedtatt i 2003:

«Lovene har utløst idealisme, kreativitet og etablererånd i miljøer som er opptatt av kompetanse- og kulturverdier, og som nå har sett nye muligheter til å bidra til utvikling av utdannings- og kulturtilbud rundt om i landet.»

Enkelte høringsinstanser gir uttrykk for at alle skoler som er godkjent etter friskoleloven må få starte sin virksomhet. Noroff Mediegymnas – Grenland uttaler blant annet:

«Vi mener at skoler som har fått godkjenning, og begynt å innrette seg etter et slikt godkjenningsvedtak, ikke må stoppes. En part som har mottatt et lovlig offentlig vedtak må kunne stole på at dette har gyldighet over en rimelig tids­horisont.»

Fra flere av høringsinstansene argumenteres det med at valgfriheten blir mindre. Steinerskolene i Norge er skeptiske til høringsutkastet, og uttaler blant annet at:

«[...] man ikke bør gå inn på en lovgivningspraksis som lar dette bli en valgfrihet for bemidlete, hvilket er en åpenbar fare ved den midlertidige loven.»

Steinerskolene i Norge kommenterer i sin høringsuttalelse den foreslåtte unntaksbestemmelsen:

«Vi opplever at unntaket som gir adgang til godkjenning i særlige tilfeller er vesentlig for snevert i forhold til lovbegrunnelsen. Selv om vi i prinsippet mener at det er et skritt i feil retning å gi en slik midlertidig lov, er vi av den oppfatning at denne unntaksbestemmelsen bør konkretiseres til å gjelde for skoler som ville ha blitt godkjent etter privatskoleloven, eventuelt med tilføyelse av grendeskoler som er nedleggingstruet – når man først velger å gi en slik midlertidig lov.»

Også Norsk Montessoriforbund kommenterer til forslaget til unntaksbestemmelse:

«NMF klarer ikke å se hvorfor ikke grendeskoler som driver etter montessoripedagogikk ikke skal behandles på samme måte som de som følger den offentlige læreplanen. Konsekvensen av departementets forslag kan fort bli at friskoleinitiativ i distriktene som ønsker å etablere en montessoriskole da endrer søknaden til å følge den offentlige læreplanen som en tilpasning til departementets lovforslag. NMF ber om at montessoriskoler som etableres i nedlagte skolelokaler i distriktene blir behandlet på samme måte som grendeskolene i lovforslaget.»

Av de av arbeidslivets organisasjoner som uttaler seg, støtter Landsorganisasjonen i Norge (LO) høringsforslaget. LO uttaler blant annet:

«Et økt antall privatskoler vil undergrave dagens fellesskole som arena for møte mellom barn fra hjem med ulik kultur, religion, verdier og økonomi, i tillegg til å svekke ressurstilgangen for den offentlige skolen, med hensyn på både økonomi og personell. Konkurranse mellom skoler vil ikke primært fremme undervisningens kvalitet, men først og fremst stimulere skolene til å rekruttere de minst krevende og mest betalingsdyktige elevene.»

Også Fagforbundet gir sin tilslutning til høringsutkastet:

«Fagforbundet støtter fullt ut det syn som ligger til grunn for forslaget og forutsetter at de midlertidige lovendringene gjennomføres raskt og at det så snart som mulig legges fram forslag til nytt og helhetlig lovgrunnlag.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) tar i sin uttalelse til etterretning at regjeringen ønsker å endre friskoleloven i samsvar med et som er fremforhandlet i Soria Moria-erklæringen. NHO imøteser en grundig lovgjennomgang i løpet av 2006. NHO uttrykker ellers en viss skepsis til forslaget, og bemerker blant annet at:

«Kvaliteten på utdanningsinstitusjonene og dermed evnen til å nå og passere læringsmålene må være overordnet i forhold til hvem som tilbyr opplæringen.»

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) støtter ikke forslagene i høringsbrevet. HSH mener at høringsnotatets beskrivelse av omfanget av friskoler i Norge er upresist, og viser i denne sammenheng til at:

«I dag går om lag 2 % av elevene i grunnskolen og i underkant av 5 % av elevene i videregående skole på friskoler.»

Musikernes fellesorganisasjon støtter høringsforslaget:

«På generelt grunnlag, og spesielt av hensyn til utdanningstilbudet innen musikk, dans og drama vil MFO derfor uttrykke støtte til departementets forslag til midlertidige endringer i friskoleloven. Endringene gir etter vår mening den nødvendige forutsigbarhet og trygghet for den offentlige skolen, private skoleeiere og elever fram til en ny, helhetlig lov legges fram.»

De fleste av høringsinstansene fra universitets- og høgskolesektoren støtter høringsforslaget eller har ingen merknader.

Foreldreutvalget for grunnskolen uttrykker skepsis til høringsutkastet:

«For FUG er det et viktig prinsipp at alle barn skal ha like muligheter til opplæring uavhengig av evner og anlegg, kjønn, geografi og økonomi og av kulturell, religiøs og livssynsmessig tilhørighet. For FUG er dette prinsippet så sentralt at det må innebære at alle elever skal ha like muligheter til å velge en annen skole enn den offentlige grunnskolen.

Kommersialisering av skolene har ofte gått igjen som et argument mot friskolene. Men her er loven helt klar: Alle midler skal komme elevene til gode. Dette legger også FUG til grunn i sitt syn på friskoler. Med private skoler er det annerledes. De har mulighet til å drive kommersielt.»

Flertallet av høringsinstansene uttaler seg ikke om forholdet til Grunnloven, forutsetter at Grunnloven ikke setter skranker eller uttaler at endringene ikke kommer i konflikt med Grunnloven. Enkelte instanser – Akademiet Norge AS v/advokatfirmaet Tømmerdal & Co, Bjørkly skole, Kristelig Gymnasium, Kristne Friskolers Forbund, Steinerskolene i Norge, Stiftelsen Romsdal Ungdomsskole og Vats Friskole – er imidlertid av den oppfatning at høringsforslaget er i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Også Akershus fylkeskommune, Aust-Agder fylkeskommune, Diakonhjemmet Høgskole, Oslo kommune, Rogaland fylkeskommune, Vestfold fylkeskommune og Våler kommune uttaler seg på en måte som kan forstås i samme retning. Tre høringsinstanser – Bergen Kommune, Næringslivets Hovedorganisasjon og John Bauergymnaset (i vedlagt betenkning fra advokatfirmaet Wikborg Rein) – utrykker i varierende grad tvil om hvorvidt lovendringen vil være i strid med Grunnlovens § 97.

De fleste av høringsinstansene uttaler seg ikke om forholdet til folkeretten, forutsetter at den er oppfylt eller konstaterer at de foreslåtte endringene ikke er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Flere av høringsinstansene forfekter imidlertid det syn at forslaget fra departementet bryter med Norges folkerettslige forpliktelser. Kristne Friskolers Forbund (KFF ) uttaler i sitt høringssvar:

«Når det nå ikke lenger skal godkjennes nye skoler etter friskoleloven (en «frys –periode»), mener vi grunnleggende menneskeretter blir satt til side.»

KFF viser særlig til Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 1 artikkel 2 og Den internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og politiske rettigheter artikkel 13. Om den førstnevnte uttaler forbundet at:

«I Norge har staten påtatt seg å finansiere grunnopplæringen. Å utvise respekt for foreldres rett til å sikre at utdanningen skjer i samsvar med egen religiøs og filosofisk overbevisning må da bety at staten gir rett til oppstart av friskoler med offentlig tilskudd.»

KFF legger til grunn en tilsvarende forståelse av ØSK artikkel 13.

De andre høringsinstansene som mener at forslagene bryter med folkerettslige forpliktelser er Akademiet Norge AS v/advokatfirmaet Tømmerdal og Co, Bergen kommune, Bjørkly skole og Våler kommune. I samme retning kan Kristelig Gymnasium, Stavanger Kommune og Vats Friskole forstås.

Norsk Lærerakademi Bachelor- og Masterstudier (NLA BM) og Norsk Lærerakademi Lærehøgskolen (NLA LH) uttaler i en felles høringsuttalelse at:

«Med utgangspunkt i diskrimineringsforbodet i EMK kap. 14, har menneskerettskommisjonen elles i ei klagesak sagt at staten ikkje må diskriminera i tildeling av subsidiar. Vi undrar oss difor over formuleringane i siste avsnitt under pkt. 2.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler i sitt høringssvar at:

«Ombudet forutsetter at departementet foretar en konkret vurdering av de menneskerettslige spørsmål saken reiser, både når det gjelder hensynet til retten til fri religionsutøvelse og retten til vern mot diskriminering på grunnlag av religion i den utredningen som forutsetningsvis skal legges frem innen utgangen av 2006».

På samme måte som Likestillings- og diskrimineringsombudet forutsetter Utenriksdepartementet at Kunnskapsdepartementet foretar en nærmere vurdering av forholdet til menneskerettighetene.

Flere av høringsinstansene påpeker viktigheten av foreldreretten. Deriblant Norsk Lærerakademi Bachelor- og Masterstudier (NLA BM) og Norsk Lærerakademi Lærehøgskolen (NLA LH) som i en felles høringsuttalelse uttaler at:

«Foreldreretten er heilt grunnleggjande, og viktigare di lenger ned i årstrinn ein kjem. Sjølv om menneskerettskonvensjonane ikkje pålegg staten å gi økonomisk støtte til lovleg oppretta skular, vil retten for bli illusorisk utan.»

Tilsvarende synspunkt blir forfektet av Gjennestad Gartnerskole, Jærtun Lutherske Friskole og Tryggheim skular AS.

Mange av høringsinstansene, også blant dem som går mot høringsforslaget, er positive til en omfattende gjennomgang av friskoleloven. Enkelte av instansene har også kommet med synspunkter på hva som bør vektlegges ved denne gjennomgangen. Departementet har merket seg disse, og vil ta dem med i neste fase av lovarbeidet.

4.3 Departementets vurderinger

Departementet vil satse på kvalitet og mangfold i en skole for alle. Fellesskolen skal være preget av

• kunnskap og ferdigheter

• arbeidsglede og mestring

• selvstendighet og fellesskap

For å lykkes med dette ser departementet det som nødvendig å stramme inn utbredelsen av friskoler som ikke utgjør et religiøst eller pedagogisk alternativ til den offentlige skolen. På denne måten vil midlene i større grad bli kanalisert til den offentlige skolen.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser, også blant dem som er positive til en helhetlig og omfattende gjennomgang av friskoleloven, går mot de forslag til midlertidige lovendringer som har vært på høring. Etter departementets oppfatning kan imidlertid ikke friskolelovens godkjenningsordning opprettholdes i påvente av helhetlige endringer i loven. Tatt i betraktning det store antall søknader som er til behandling, er det avgjørende, for at en omlegging av friskoleordningen skal få reelle konsekvenser, at søknadene ikke blir innvilget. I samsvar med høringsutkastet foreslås det derfor midlertidig å endre friskoleloven slik at ikke flere skoler får godkjenning og starter virksomhet etter den gjeldende friskoleloven.

Departementet foreslår at en fjerner adgangen til å få godkjent nye skoler etter friskoleloven. Med andre ord at friskoleloven ikke lengre skal gi nye søkere som oppfyller lovens vilkår, krav på godkjenning verken etter §§ 1-5, 2-1, 2-2 eller 6A-1.

Departementet ser det dessuten som viktig å forhindre at det startes opp nye friskoler på grunnlag av søknader som allerede er innvilget. I tråd med høringsutkastet fremmer departementet derfor også forslag om at kun de frittstående skolene som har startet opp innen 13. desember 2005, får drive sin virksomhet etter friskoleloven med offentlig støtte. Skoler som har fått godkjenning, men ikke har startet opp innen13. desember 2005, mister altså godkjenningen etter friskoleloven.

Departementet mener likevel at det bør være mulig å gjøre unntak i helt spesielle tilfeller. I samsvar med høringsutkastet foreslår derfor departementet at det i særlige tilfeller kan gjøres unntak fra bestemmelsene i §§ 2-1, 2-2 og 6A-1. Det foreslås ikke unntaksadgang i § 1-5.

Særlig aktuelt er unntak for såkalte grendeskoler. I grisgrendte strøk kan det tenkes at foreldre ønsker å opprettholde eller etablere en lokal skole i tilfeller der den offentlige skolen blir sentralisert. Slike initiativ ønsker ikke departementet å ramme med denne lovendringen. Departementet utelukker heller ikke at det kan være helt spesielle tilfeller der det også for andre skoler bør gjøres unntak. Departementet presiserer at det her kun er tale om en smal unntakshjemmel for helt spesielle tilfeller.

Departementet fremmer ikke forslag om å endre loven slik at skoler som allerede er startet opp på grunnlag av godkjenning, må innstille sin virksomhet. En slik lovendring ville sannsynligvis føre til at skolene måtte legges ned. Dette vil føre til urimelige problemer for elever som er inne i et utdanningsløp, og for kommuner og fylkeskommuner som på kort varsel må gi elevene et opplæringstilbud.

De foreslåtte lovendringene griper ikke inn i muligheten til å søke om endringer i for eksempel elevtall, årstrinn og tilbud for godkjente skoler som er i drift 13. desember 2005.

Departementet er av den oppfatning at lovendringene bør gjennomføres så raskt som mulig. Dette er viktig av flere grunner. Regjeringen ønsker tydelig og tidlig å markere sitt syn på saken. Videre er det viktig med snarlig avklaring for at elever og foreldre skal kunne være sikre på neste års skolevalg. Det er også viktig for de aktører som har fått godkjenning og planlegger oppstart høsten 2006, og for de aktører som planlegger å søke om godkjenning, å få avklart tidligst mulig hvilke regler de skal forholde seg til, slik at de kan avvikle med minst mulig tap. Det vises i denne sammenheng til at departementet 16. desember 2005 sendte ut varsel til den enkelte friskole om de planlagte lovendringsforslagene.

De skolene som tidligere har fått godkjenning, men som ikke er i drift, vil ikke ha rettigheter etter friskoleloven slik loven nå er foreslått endret. Departementet antar at det er få, om noen, av disse skolene som vil å ønske å starte opp uten tilskudd. Hvis det likevel skulle være grunnskoler som ønsker det, vil det være mulig å få godkjenning etter opplæringsloven § 2-12. Godkjenning etter både friskoleloven og opplæringsloven gis av Utdanningsdirektoratet. Dersom en skole allerede er vurdert etter friskoleloven og funnet å oppfylle vilkårene, vil skolen som utgangspunkt få godkjenning etter opplæringsloven. Det foreligger ingen godkjenningsordning for videregående skoler, og for dette skoleslaget er det dermed fri etableringsrett.

Departementet har valgt å ikke trekke tilbake godkjenninger eller endre rammevilkårene for de skolene som allerede er i drift. Departementet er klar over at for noen av de skolene som har fått godkjenning, men ikke har startet opp, vil endringen kunne medføre spilte kostnader. Departementet er likevel av den oppfatning at disse kostnadene ikke overstiger det som en må regne med på et samfunnsområde der drift er betinget av offentlig godkjenning.

Det er i høringsrunden, blant annet fra Oslo kommune, uttalt at lovforslaget setter god forvaltningsskikk til side. Synspunktet relaterer seg først og fremst til påstander om tilbakevirkende kraft. Departementet vil peke på at spørsmålet om tilbakevirkning dreier seg om lovgivning, og ikke forvaltning. Departementet har ikke truffet vedtak om å oppheve tidligere gitte godkjenninger. Departementet sendte derimot 16. desember 2005 på høring forslag til endringer i friskoleloven. I proposisjonen legges forslag til lovendringer frem for Stortinget, som må ta stilling til om loven skal endres. Dersom Stortinget vedtar forslagene, får friskoler som har fått godkjenning – men ikke hadde startet opp innen 13. desember 2005 – ikke drive sin virksomhet etter friskoleloven. Det er ikke tvil om at Stortinget ved lov på denne måten kan gripe inn i gitte godkjenninger. For en nærmere drøftelse av spørsmålet om tilbakevirkning vises til 4.3.1 nedenfor.

4.3.1 Spørsmål vedrørende Grunnloven § 97

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser stiller spørsmål ved høringsforslagets forhold til tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Til dette vil departementet først vise til at Lovavdelingen har utredet spørsmålet om forholdet mellom endringene i friskoleloven og Grunnloven i uttalelse av 30. november 2005. Departementet peker særlig på at Lovavdelingen slår fast at en ikke befinner seg i «grenseområdet for hva som vil rammes av tilbakevirkningsforbudet», jf. uttalelsen side 6. Idet noen høringsinstanser uttrykker uenighet med Lovavdelingen – enkelte har også innhentet advokatbetenkninger – finner departementet å ville kommentere de synspunkter som kommer frem. Det er her særlig grunn til å trekke frem en betenkning fra advokatfirmaet Wikborg Rein, gitt på oppdrag fra flere friskoler og vedlagt høringsbrevet fra John Bauergymnaset. I tillegg til at betenkningen er vedlagt, refereres synspunkter fra den i høringsuttalelsene fra John Bauergymnaset og Kristne Friskolers Forbund. Betenkningen har også fått bred omtale i media. Betenkningen kan også ha motivert den tvil enkelte høringsinstanser – deriblant Næringslivets Hovedorganisasjon – uttrykker om hvorvidt høringsforslaget er i samsvar med Grunnloven § 97.

Departementet velger på denne bakgrunn å kommentere de argumenter som blir fremført i betenkningen. Etter departementets vurdering er også kommentarene dekkende i forhold til øvrige høringsinstansers argumenter vedrørende grunnlovsspørsmålet.

Departementet er av den oppfatning at høringsinstansene feilaktig legger til grunn at betenkningen fra Wikborg Rein gir uttrykk for at forslaget til endringer i friskoleloven og fagskoleloven er i strid med Grunnloven § 97. Den samme feilslutning er kommet til uttrykk i media.

Wikborg Rein oppsummerer sin betenkning på følgende vis, jf. betenkningens side 14:

«Av våre merknader fremgår det at vi ikke deler Lovavdelingens tilsynelatende sikkerhet vedrørende spørsmålet om den foreslåtte lovregel vil være i strid med grl. § 97. Vi er for vår del av den oppfatning at spørsmålet er prosedabelt og at spørsmålet derfor bør avklares gjennom domstolene.»

Wikborg Rein konkluderer således ikke med at de foreslåtte lovendringene er i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Derimot forstår departementet konklusjonen slik at Wikborg Rein ikke deler Lovavdelingens uttalte sikkerhet om hvorvidt de foreslåtte endringene i friskoleloven vil gå klar av tilbakevirkningsforbudet. Wikborg Rein hevder at spørsmålet er «prosedabelt». Argumentene Wikborg Rein fremmer tilsier etter deres vurdering at Lovavdelingen ikke kan være så sikker som den gir uttrykk for.

Wikborg Rein legger til grunn at rettighetsvernet i Grunnloven kan tredeles, jf. betenkningens side 2 følgende. Wikborg Rein hevder, på side 5, at «Grunnlovsvernet må ha en styrke opp mot kjerneområdet for Grunnloven § 97; vernet om den personlige frihet», og at det her ikke er tale om økonomiske rettigheter.

Departementet er enig i at Grunnlovens gjennomslagskraft kan variere etter hvilke rettigheter eller friheter som beskyttes, jf. den såkalte Borthen-saken Rt. 1996 side 1415 der det uttales på side 1429:

«Det stilles altså opp en tredeling, med bestemmelser til vern om enkeltmenneskers personlige frihet eller sikkerhet som den gruppe hvor Grunnlovens gjennomslagskraft er størst, og med grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter som en mellomgruppe. Jeg ser denne tredelingen som grunnleggende riktig. Det er nok så at den er relativt grov, især omfatter de økonomiske rettigheter svært forskjellige kategorier, men som generelt utgangspunkt må grunnlovsvernet etter bestemmelser om den personlige frihet eller sikkerhet være sterkere enn grunnlovsvernet for økonomiske rettigheter.»

Dersom det ble spørsmål om beskyttelse av selve retten til å gi elever alternativ undervisning, for eksempel på et trosgrunnlag, ville det være tale om en rettighet som faller i den kategorien som etter Høyesteretts syn skal ha det sterkeste vernet. Retten til å gi elever alternativ undervisning, for eksempel på et trosgrunnlag, vil nyte et sterkere grunnlovsvern enn en økonomisk rettighet. Departementet vil imidlertid bemerke at de foreslåtte endringene i friskoleloven ikke griper inn i selve retten til religionsutøvelse eller skolevalg. Foreldre kan fortsatt velge alternativer for sine barn – dette forbys ikke. Endringene får imidlertid den konsekvens at det med virkning fra et fremtidig tidspunkt ikke gis økonomisk tilskudd fra staten til driften av alternative skoler.

Det blir understreket i betenkningen fra Wikborg Rein og i andre høringssvar at det ikke er tale om noen økonomisk motivasjon for å drive friskoler. Departementet er enig i at det for friskolene ikke er økonomiske motiver som ligger bak driften, men det kan neppe herske tvil om at motivet for å ønske friskolegodkjenning etter gjeldende regelverk er økonomisk – å få statstilskudd. Departementet ser at fraværet av økonomisk støtte kan redusere de reelle mulighetene for foreldre til å velge slike skoler. Det fratar likevel ikke de særlige rettsvirkningene som i dag ligger i godkjenningene og statstøtten – sammenlignet med det som nå foreslås innført – deres primært økonomiske karakter.

Sakens kjerne er altså at det gripes inn offentlige tillatelser som sammen med bestemmelser i friskoleloven har gitt rett til økonomisk støtte fra det offentlige. Det får som resultat at investeringer som er foretatt, etter omstendighetene ikke kan utnyttes som planlagt. Imidlertid er det her tale om lovendringer som får virkning fremover i tid – økonomisk tilskudd som allerede er opptjent eller utbetalt, faller ikke bort eller blir ikke krevd tilbake. Det rettslige grunnlaget for forventingen om tillatelse til å drive friskole med rett til økonomisk støtte er for svakt til at Stortinget som lovgiver er avskåret fra å gripe inn i den med den foreslåtte lovendringen, jf. Lovavdelingens uttalelse.

Departementet påpeker her viktigheten av at en skiller mellom spørsmålene om hva staten skal tillate og hva staten skal bidra til.

Wikborg Rein reiser videre tvil ved Lovavdelingens uttalelse fordi:

«Lovavdelingen anvender begrepet «privatskoler» om de her aktuelle skoler hvilket i beste fall er terminologisk uriktig.»

Departementet er enig med Wikborg Rein i at «privatskole» ikke er en korrekt betegnelse på «friskoler». Imidlertid kan ikke departementet se at dette er en innvending mot Lovavdelingens uttalelse all den stund begrepet «privatskole» er brukt kun ett sted, mens begrepet «friskoler» er brukt tolv steder. «Privatskole» på side 4 i Lovavdelingens uttalelse må åpenbart bero på en inkurie. Departementet påpeker like fullt at begrepsbruken «privatskole» er den terminologi som ble brukt om friskoler inntil lov om friskoler trådte i kraft. Privatskoler er en nøytral betegnelse som fullt ut er dekkende for ikke-offentlige skoler. En friskole er en privatskole som er godkjent etter friskoleloven.

Wikborg Rein kritiserer videre at Lovavdelingen tar utgangspunkt for vurderingen i den alminnelige handlefrihet, jf. side 14 i betenkningen. Lovavdelingen tar utgangspunkt i, på uttalelsens side 4, at:

«[...] adgangen til å drive privatskole under den gjeldende loven i realiteten langt på vei er basert på den alminnelige handlefrihet slik den er begrenset av friskoleloven.»

Departementet kan ikke se at Wikborg Rein har relevante innvendinger mot dette premiss.

Wikborg Rein viser videre til at den avtroppende regjering hadde opplyst at godkjenningene ikke kunne omgjøres forvaltningsrettslig. Departementet ser ingen grunn til å vurdere nærmere om det er forvaltningsrettslige skranker for departementets adgang til å omgjøre godkjenningene i og med at departementet ikke har omgjort vedtakene. Det er ingen tvil om at Stortinget ved sin alminnelige lovgivningsmyndighet har et vesentlig videre handlingsrom i forhold til privates rettigheter enn forvaltningen har når den omgjør tillatelser i kraft av gjeldende forvaltningrettslige omgjøringsregler.

Departementet kan videre ikke slutte seg til synspunktet fremmet av Wikborg Rein, jf. betenkningen side 7, at endringene er:

«[...] spesialsydd for å ramme et fåtall bevillingshavere som tilfeldigvis ikke var i gang med virksomheten på et gitt tidspunkt.»

Departementet påpeker at forslagene til endringer i friskoleloven retter seg mot alle skoler som ikke er i drift 13. desember 2005.

Wikborg Rein hevder videre at en annen av Lovavdelingens premisser er tvilsom. Lovavdelingen uttaler på side 4 at: «Det er ikke skapt særlige forventninger ved at tillatelsene er gjort tidsbegrenset.» Wikborg Rein hevder at dette er tvilsomt i og med at godkjenningene er gitt på følgende vilkår: «Godkjenningen opphører dersom skolevirksomheten ikke starter opp innen skoleåret 2008/2009».

Departementet vil peke på at det er to forskjellige momenter som her blandes sammen – varigheten av en godkjenning til å drive friskole og frist for å starte opp i henhold til gitt godkjenning. Departementet ser derfor ikke at Wikborg Rein’s innvending er relevant.

Wikborg Rein viser til den danske Tvind-saken (UfR 1999 side 842 H). Siden Tvind-saken også dreide seg om friskoler velger departementet å redegjøre for saken i et visst omfang. Spørsmålet var om Tvind-skolene – som var private skoler som fikk tilskudd etter den danske friskoleloven – oppfylte visse vilkår for tilskudd. Lovgiver var av den oppfatning at Tvind-skolene ikke oppfylte lovens vilkår ved at de overførte økonomiske midler mellom skolene i et konsern. På denne bakgrunn valgte det danske Folketinget å vedta en lov som fratok Tvind-skolene støtten. Den danske Høiesteret godtok ikke denne framgangsmåten. Retten uttalte på side 850:

«I overenstemmelse med den almindelige opfattelse i den forfatningsretlige litteratur må det antages, at grundlovens § 3, 3. pkt., sætter visse grænser for, i hvilket omfang lovgivningsmagten kan træffe bestemmelse om enkelte personers retsforhold (singulær lovgivning). Denne forståelse er i overenstemmelse med det retssikkerhedshensyn, der er et af de bærende hensyn bag magtadskillelsen.»

I saken var det i realiteten tale om at lovgiver fattet et enkeltvedtak i lovs form og dermed fratok saksøker muligheten for å prøve realitetene for domstolen. Den danske Høiesteret uttalte på side 850:

«Et sådant lovindgreb – der havde som konsekvens, at Tvind-skolerne blev afskåret fra domstolsprøvelse af deres tilskuddsberrigelse – er reelt en endelig afgørelse af en konkret rettstvist. Efter grundlovens § 3 henhører sådan afgørelse ikke under lovgivningsmagten, men under den dømmende magt med de deri liggende retsgarantier for borgerne.»

Departementet er av den oppfatning at den rettslige problemstilling i Tvind-saken ikke er relevant for spørsmålet om de foreslåtte endringene i friskoleloven strider mot Grunnloven § 97. De foreslåtte endringene gjelder alle friskoler, og ikke én som i Tvind-saken. Det er således ikke tale om singulær lovgivning, og endringsforslagene kommer dermed ikke i strid med de rettsikkerhetshensyn den danske Høiesteret oppstiller. Videre gjaldt den danske saken om Tvind-skolene oppfylte lovens vilkår. Folketinget avskar dermed effektivt Tvind-skolens mulighet til å få prøvd spørsmålet om de oppfylte lovens vilkår for domstolen. En slik prøvningsrett er så vel i Norge som i Danmark grunnleggende. Det er etter norsk statsrett domstolen og ikke Stortinget som avgjør om en lovs vilkår er oppfylt.

De aktuelle friskolene i Norge oppfyller lovens vilkår – det er derfor de er godkjent. Situasjonen her er at loven foreslås endret og det får konsekvenser for alle friskolene uavhengig av om det er John Bauergymnaset, montessoriskoler eller kristne friskoler.

Wikborg Rein trekker også inn EU-rettens lære om berettigede forventninger som et mulig relevant moment. Når det gjelder EF-domstolens lære om legitime forventninger – «legitimate expectations» – nøyer departementet seg med å peke på at vi her ikke befinner oss innenfor EF-retten. I norsk forfatnings- og forvaltningslære følges ikke de samme prinsippene som i EF-retten. EF-retten og nasjonal rett påvirker hverandre gjensidig og på noen områder kan det tenkes at EF-rettslige argumenter kan tjene som tolkningsfaktorer for det nærmere innhold av den norske rettsregel. Her er det tilstrekkelig å vise til Wikborg Rein’s høringsuttalelse der det slås fast på side 13:

«Det er anerkjent at den europeiske forvaltningsretten og de nasjonale forvaltningsrettene gjensidig påvirker hverandre, slik at man sakte nærmer seg en ius commune, men dette tolkningsmomentet fremstår i øyeblikket ikke som noe tungt eller bærende element mot Lovavdelingens konklusjon»

Når det gjelder Høyesterettsdommen som er gjengitt i Rt. 1992 side 1235 som omtales av Wikborg Rein, nøyer departementet seg med å peke på at det er så vidt grunnleggende forskjeller mellom de foreslåtte endringene i friskoleloven og den nevnte saken, at den ikke er relevant for vurderingen av endringene i friskoleloven i forhold til Grunnloven § 97.

Kunnskapsdepartementet finner etter dette ikke at argumentene framført av Wikborg Rein reiser noen tvil ved Lovavdelingens konklusjon. Kunnskapsdepartementet slutter seg til Lovavdelingens vurdering av Grunnloven § 97.

Oppsummeringsvis vil departementet understreke at det ikke kan herske noen tvil om at det må ligge til Stortinget å avgjøre hvordan organiseringen av utdanning i Norge skal skje. Dersom en ønsker å endre ordninger knyttet til fri- og privatskoler, kan Stortinget gjøre det. I dette tilfellet foreslår departementet endringer i friskoleloven. Disse endringene vil medføre at noen skoler ikke kan starte opp virksomhet. Dette er i samsvar med den politikk den sittende regjering ønsker å føre.

4.3.2 Norges folkerettslige forpliktelser

På bakgrunn av at så vidt mange av høringsinstansene forfekter et annet syn på menneskerettighetene enn det departementet gjør i sitt høringsnotat, og at noen etterlyser en nærmere redegjørelse for forpliktelsen, finner departementet det nødvendig å gjøre grundig rede for Norges folkerettslige forpliktelser.

Retten til utdanning er slått fast i flere internasjonale forpliktende avtaler. Av særlig betydning er de folkerettslige avtaler som er gjort til norsk rett ved lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Det følger av lovens § 2 at følgende konvensjoner er gjort til norsk rett: Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK), De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) og De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter (BKK).

Det følger av menneskerettsloven § 3 at de nevnte konvensjoner går foran annen norsk lov ved motstrid. For andre sider ved menneskerettsloven vises det til NOU 1993:18 Lovgivning om menneskerettigheter og Ot.prp. nr. 3 (1998-1999) Styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).

Selv om disse konvensjonene står i en særstilling, vil også andre folkerettslige avtaler kunne ha betydning for spørsmål om utdanning og friskoler. Konvensjoner som ikke er gjort til norsk lov er like fullt bindende for Norge, og en endring av friskoleloven som strider mot en eller flere av disse konvensjonene, vil føre til at Norge bryter sine folkerettslige forpliktelser.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det særlig er EMK, ØSK og SP som kan være av interesse for spørsmålet om finansiering av friskoler. Drøftelsen nedenfor vil derfor konsentrere seg om de relevante bestemmelsene i disse avtalene. Andre bestemmelser og avtaler vil bli berørt så langt det finnes nødvendig.

Departementet finner grunn til å understreke innledningsvis at felles for alle de relevante folkerettslige avtalene er at det er foreldrenes rett som er vernet, ikke skolenes. (I noen avtaler er også retten knyttet til barnet.) Det er altså ikke slik at friskolene etter de folkerettslige avtalene har rettigheter. Departementet går ikke nærmere inn på betydning av dette her. I det følgende er det foreldrenes rett det vil bli redegjort for. (Det legges til grunn at det i dette tilfellet er sammenfall mellom foreldrenes interesser og friskolenes.)

Den europeiske menneskerettskonvensjon

EMK protokoll 1 artikkel 2 fastsetter at:

«Ingen skal bli nektet retten til utdanning. Funksjoner staten påtar seg i utdanning og undervisning, skal den utøve med respekt for foreldres rett til å sikre slik utdanning og undervisning i samsvar med deres egen religiøse og filosofiske overbevisning.»

Det første spørsmålet er hva som er en «religiøs og filosofisk overbevisning». Friskolene som rammes av den foreslåtte lovendringen kan grovt deles inn i tre: Religiøse skoler, pedagogiske skoler og andre friskoler. Om valg av disse skolene er vernet av bestemmelsen kan stille seg ulikt for de ulike skolene.

Det første spørsmålet er hva som skal til for at en religiøs eller filosofisk oppfatning skal kvalifisere som en «overbevisning» og dermed være vernet etter bestemmelsen. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har i dom 25. februar 1982 Campbell og Cosans mot Storbritannia – som omhandlet kroppslig avstraffelse – oppstilt fire vilkår for om en oppfatning er en overbevisning. Oppfatningen må ha en viss styrke («cogency»), seriøsitet («seriousness»), sammenheng («cohesion») og viktighet («importance»), jf. dommens avsnitt 36. Domstolen kom videre til at dersom de fire vilkårene er oppfylt, må det vurderes om det sett opp mot konvensjonen som helhet er grunn til å ta hensyn til overbevisningen.

Det går for langt her å vurdere om de ulike grunnlag for foreldres valg av friskoler er å anse som overbevisninger, annet enn å slå fast at det skal en del til for at noe skal betraktes som overbevisning, jf. Campbell og Cosans mot Storbritannia.

Overbevisningen som er vernet etter EMK protokoll 1 artikkel 2 er «religiøse eller filosofiske» overbevisninger. Departementet finner liten grunn til å drøfte om de kristne eller muslimske friskolene faller under begrepet «religiøs». De nærmere avgrensninger kan nok være av interesse, men det er ingen av skolene som rammes av de foreslåtte endringene i friskoleloven som foranlediger en nærmere drøftelse av dette vilkåret. Etter departementets oppfatning er det like klart at friskoler med alternativ pedagogikk eller andre friskoler ikke faller under begrepet «religiøs».

For at private skoler med alternativ pedagogikk eller andre private skoler skal være vernet av bestemmelsen, må grunnlaget for foreldrenes valg av disse skolene være en filosofisk overbevisning. Domstolen la til grunn i nevnte Campbell og Cosans mot Storbritannia at overbevisning («convictions») snarere er beslektet med tro («beliefs») enn med meninger («opinions») og ideer («ideas»).

Et eksempel på en preferanse som faller utenfor «filosofisk overbevisning» er språklige, jf. den Belgiske språksstrid-saken – dom av 23. juli 1968. På den annen side har domstolen akseptert at holdninger vis-a-vis kroppslig avstraffelse ligger innenfor «filosofiske overbevisninger», jf. Campbell og Cosans mot Storbritannia.

Etter departementets oppfatning kan ikke valg av friskoler uten et religiøst eller pedagogisk alternativ grunnlag rimeligvis være fundert i en «filosofisk overbevisning». En slik slutning ville være å frata vilkåret «religiøst og filosofisk» en selvstendig betydning. Noe som ikke vil samsvare med alminnelige prinsipper for folkerettslig avtaletolking eller med EMK sett i sammenheng, jf. også den Belgiske Språksstrid-saken. Dette gjelder trolig også pedagogiske skoler med et mulig unntak for de skoler der pedagogikken settes inn i, og er en konsekvens av, en større helhet – en livsfilosofi – for eksempel antroposofien.

Det neste spørsmålet blir hva som ligger i at foreldrene har «rett til respekt» for sin religiøse og filosofiske overbevisning. Det er klarlagt i konvensjonspraksis at det ligger mer i «respekt» enn kun anerkjennelse («aknowledgement»), jf. Valsamis mot Hellas dom 18. desember 1996 avsnitt 27.

Det er ikke klart fra ordlyden om den beskytter en rett til å etablere skoler utenfor det offentlige skolevesen. Spørsmålet er ikke autoritativt avklart i konvensjonspraksis. Den europeiske menneskerettskommisjonen kom i sin avgjørelse i Kjeldsen, Busk Madsen og Pedersen mot Danmark til at den beskyttet en slik rett, avsnitt 151-53. Domstolens drøfting i samme sak – i dom av 7. desember 1976 – utelukker ikke kommisjonens synspunkt, jf. avsnitt 50. Kommisjonen viste til forannevnte dom og uttalte i avgjørelse 6. mars 1987 Jordebo mot Sverige at bestemmelsen ga opphav til en rett til å starte og å drive private skoler, jf. avsnitt 1.

Den rådende oppfatningen i rettslitteraturen er at spørsmålet er uavklart, men at det sannsynligvis må innforstås en rett til å starte og drive skole i artikkel 2, jf. blant annet Evans, Malcolm D., «Religous Liberty and International Law in Europe», Cambridge University Press, 1997 side 361.

Departementet legger etter dette til grunn at det trolig følger en forpliktelse fra EMK protokoll 1 artikkel 2 til å tillate at foreldre velger alternative skoler ut fra deres religiøse eller filosofiske overbevisning, og dermed at slike skoler kan starte og drive. Det er et lenge verdsatt prinsipp i norsk utdanningspolitikk at foreldre skal ha rett til å velge alternative skoleløsninger. I norsk rett er denne forpliktelsen oppfylt ved at private grunnskoler kan godkjennes etter opplæringslova § 2-12.

Det neste spørsmålet blir om EMK protokoll 1 artikkel 2, i tillegg til å forplikte statene til å tillate foreldre å velge private skoler, også stiller krav om at staten må bidra til finansieringen av slike alternative skoler. Det følger som en naturlig konsekvens av foregående drøftelse at det er lite trolig at en slik forpliktelse kan følge av artikkel 2, i og med at det er tvil om bestemmelsen i det hele tatt støtter retten til å starte og å drive alternativ skole.

Kommisjonen har lagt til grunn i praksis at statene ikke har noen forpliktelse til å subsidiere private skoler, og at statene har rett til å regulere og overvåke at slike skoler overholder minstekrav til undervisning som følger av EMK, jf. Jordebo mot Sverige. Domstolen synes også å legge dette til grunn i den Belgiske språksstrid-saken. Dette er også den rådende oppfatning i rettslitteraturen, jf. Evans side 360.

Ved forarbeidet til menneskerettsloven ble det I NOU-1993-18 Lovgivning om menneskerettigheter uttalt på side 119:

«Også første tilleggsprotokoll art 2 om at ingen skal nektes retten til utdannelse må ansees uproblematisk. Denne kulturelle rettighet kom inn for å sikre at allerede eksisterende skoler skulle være tilgjengelige for alle. Praksis har fastslått at det tross den negative formulering er tale om en egentlig rettighet, men at art 2 ikke forplikter statene til å organisere eller yte økonomisk støtte til utdannelse av særlig art eller nivå, se Rehof og Trier (1990) s 503-504 med henvisninger.»

Departementet legger etter dette til grunn at det ikke følger en tilretteleggingsplikt for staten etter bestemmelsen, verken ved å bidra økonomisk eller på annen måte.

Dersom staten velger å gi finansiell støtte til noen skoler, men ikke til andre, kan det reises spørsmål om støtten innebærer en diskriminering som er forbudt etter EMK protokoll 1 artikkel 2 sammenholdt med EMK artikkel 14. EMK artikkel 14 lyder:

«Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.»

Bestemmelsen legger bånd på statenes mulighet til å gi støtte til noen, men ikke alle, foreldres religiøse eller filosofiske overbevisning. Etter departementets skjønn innebærer ikke de foreslåtte endringene i friskoleloven en forskjellsbehandling mellom foreldres overbevisning som aktualiserer diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14. Det er klart etter Kommisjonens praksis at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på forskjellsbehandling mellom offentlig og privat skole, jf. kommisjonens avgjørelse fra W og KL mot Sverige (10476/83) . I samme sak ble det slått fast at også mellom private skoler hadde nasjonale myndigheter det beste grunnlag å avgjøre spørsmål om hvilke skoler som burde få støtte. Konvensjonsorganene har i sin praksis innrømmet statene et betydelig handlingsrom når det gjelder hvem som skal få støtte og hvor mye de skal få.

I alle tilfelle innebærer ikke de foreslåtte endringene i friskoleloven en forskjellsbehandling mellom private som utgjør diskriminering under artikkel 14. Riktignok vil en friskoles krav på støtte bero på oppstartstidspunktet, slik at noen friskoler vil få støtte i motsetning til andre. Det er imidlertid en avgrensning i tid – om skolen er i drift per 13. desember 2005 – som er avgjørende for om skolene får støtte. Diskriminering etter artikkel 14 forutsetter at avgrensningen blir gjort mellom skoler valgt av foreldre med ulike «religiøse eller filosofiske oppfatninger» – for eksempel ved at muslimske skoler ikke får støtte, mens kristne skoler får støtte. Foreldrenes religiøse eller filosofiske overbevisninger får ingen betydning for spørsmålet om friskolen får støtte etter endringene i friskoleloven. Det kan da ikke være tale om en diskriminering i strid med forbudet.

På bakgrunn av ovenstående drøftelse følger det at forslagene til endringer i friskoleloven ikke kommer i strid med Norges forpliktelser etter EMK. Norge har oppfylt sine forpliktelser ved det offentlige skoleverk og adgangen til å etablere private skoler etter opplæringslova § 2-12.

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

ØSK er som EMK gjort til norsk rett ved menneskerettsloven. De relevante bestemmelsene er artikkel 13 nr. 3 og nr. 4 som lyder:

«3. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres og, når det er aktuelt, vergers frihet til å velge andre skoler for sine barn enn dem som er opprettet av offentlige myndigheter, forutsatt at skolene oppfyller eventuelle minstekrav til undervisningen fastsatt eller godkjent av staten, og til å sikre sine barn en religiøs og moralsk undervisning i samsvar med deres egen overbevisning.

4. Intet i denne artikkel må tolkes som innskrenkninger i enkeltpersoners eller organisasjoners frihet til å opprette og drive undervisningsinstitusjoner, forutsatt at de prinsippene fastsatt i denne artikkels første paragraf alltid iakttas, og at den undervisning som gis i slike institusjoner, er i overensstemmelse med eventuelle statlige minstekrav.»

Bestemmelsens ordlyd tilsier at den har et videre anvendelsesområde enn EMK protokoll 1 artikkel 2. Statene plikter å «respektere foreldres … frihet til å velge andre skoler for sine barn enn dem som er opprettet av offentlige myndigheter». Virkefeltet er altså ikke begrenset til foreldres valg som er tuftet i en «religiøs eller filosofisk overbevisning» som i EMK protokoll 1 artikkel 2. Dette innebærer etter departementets skjønn at alle friskolene som er rammet, kommer innenfor bestemmelsens virkefelt.

Ordvalget i artikkel 13 nr. 4) «frihet» taler for at det her ikke er tale om en positiv tilretteleggingsplikt, men at staten ikke kan legge hindringer i veien for skoleetableringer. Ordlyden kan ikke forenes med et rettskrav på økonomisk støtte slik enkelte høringsinstanser hevder – bestemmelsen er et vern mot inngrep fra offentlige myndigheter. Dette synet er også lagt til grunn i NOU-1993-18 Lovgivning om menneskerettigheter, jf. side 125 der det uttales:

«Art 13 (4) om forbud mot innskrenkninger i enkeltpersoners eller organisasjoners frihet til på visse vilkår å opprette og drive undervisningsinstitusjoner tar - på samme måte som de sivile og politiske rettigheter - sikte på å verne mot inngrep.»

FN’s komité for økonomiske, sosiale og politiske rettigheter bekrefter denne forståelsen av bestemmelsen i sine generelle kommentarer til bestemmelsen der de uttaler i punkt 54, jf. generelle kommentarer nr. 13, 1999:

«States parties are obliged to establish "minimum educational standards" to which all educational institutions established in accordance with article 13 (3) and (4) are required to conform. They must also maintain a transparent and effective system to monitor such standards. A State party has no obligation to fund institutions established in accordance with article 13 (3) and (4); however, if a State elects to make a financial contribution to private educational institutions, it must do so without discrimination on any of the prohibited grounds.»

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter

SP er som ØSK og EMK gjort til norsk rett ved menneskerettsloven. Retten til utdanning er regulert gjennom konvensjonens artikkel 18 hvis relevante deler lyder:

«1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion eller tro gjennom gudstjeneste, iakttagelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og undervisning.

...

4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.»

Virkeområdet til artikkel 18 i SP ligger etter ordlyden nært opp til EMK protokoll 1 artikkel 2. Statene er forpliktet til å «respektere … foreldres frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.

Departementet viser til redegjørelsen ovenfor om forpliktelsene etter EMK. De skolene som altså kan tenkes å ha et vern etter SP er de religiøse skolene og muligens noen av de pedagogiske skolene.

Etter departementets oppfatning tilsier ordlyden videre at bestemmelsen som ØSK har karakter av å være et vern mot statlig inngripen og ikke en rettighetsbestemmelse som kan begrunne et rettskrav på økonomisk støtte.

Dette syn er også lagt til grunn av konvensjonsorganet – Menneskerettighetskomiteen. Den har i en uttalelse mot Canada (kommunikasjon nr. 694/1996) lagt til grunn at, jf. avsnitt 10.6:

«The Committee observes that the Covenant does not oblige States parties to fund schools which are established on a religious basis. However, if a State party chooses to provide public funding to religious schools, it should make this funding available without discrimination. This means that providing funding for the schools of one religious group and not for another must be based on reasonable and objective criteria.»

Tilsvarende synspunkter ble lagt til grunn i Blom mot Sverige og Lundgren (kommunikasjon 191/1985 avsnitt 10.2 og 10.3) og Lundquist mot Sverige (kommunikasjon nr. 298/1988 og nr. 299/1988 i avsnitt 10.3 og 10.4).

Andre folkerettslige forpliktelser

Etter departementets oppfatning er det klart at ingen andre folkerettslige avtaler går lengre enn EMK, ØSK og SP i å verne foreldreretten i forhold til valg av utdanning for deres barn. De relevante bestemmelsene i BKK er artikkel 28 og artikkel 29. Etter departementets skjønn er det ingen av disse bestemmelsene som legger ytterligere forpliktelser på Norge som er relevante for de foreslåtte endringene i friskoleloven. Ellers er det kun UNESCO- konvensjonen mot diskriminering i undervisning som har interesse. Konvensjonens artikkel 5 nr. 1 b) sammenfaller i all hovedsak med tilsvarende bestemmelser i ØSK og SP som det er redegjort for over. Etter departementets skjønn er det klart at de samme betraktninger som for ØSK og SP må gjelde for UNESCO-konvensjonen.

Også Kvinnediskrimineringskonvensjonen artik­kel 10 og Rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 5 e) v) har bestemmelser som vedrører retten til utdanning, men har etter departementet oppfatning ikke betydning i forhold til de foreslåtte endringene i friskoleloven.

Oppsummering av Norges folkerettslige forpliktelser

I samsvar med ovenstående drøftelse finner departementet at Norges internasjonale forpliktelser kan sammenfattes slik: Norge er trolig forpliktet til å la foreldre velge andre skoler enn offentlige dersom det er nødvendig ut fra foreldrenes religiøse eller filosofiske overbevisning. Men Norge er ikke forpliktet til å bidra økonomisk, eller på annen måte, til driften av slike skoler. Dersom Norge velger å bidra økonomisk til ikke-offentlige skoler stilles det visse krav til at det skjer på en ikke-diskriminerende måte.

På denne bakgrunn finner departementet det utvilsomt at de foreslåtte endringene i friskoleloven ikke kommer i strid med folkerettslige forpliktelser.

Departementet fremmer etter dette forslag om endringer i friskoleloven §§ 1-1, 1-5, 2-1, 2-2 og 6A-1 i samsvar med forslaget i høringsbrevet. Ellers viser departementet til lovutkastet og merknadene i kapittel 7.