3 Høringsinstansenes syn og departementets bemerkninger

3.1 Senking av nedre strafferamme for utvisning

3.1.1 Høringsinstansenes syn

3.1.1.1 Generelle kommentarer

I alt 31 høringsinstanser har kommet med høringsuttalelser til forslaget. 12 av dem har ingen merknader.

5 av høringsinstansene, Sosialdepartementet, Politidirektoratet (POD), Politiets Fellesforbund (PF), Riksadvokaten og Utlendingsdirektoratet(UDI) stiller seg positive til forslaget. Både Politiets Fellsforbund, Riksadvokaten og UDI uttaler at de tror at trusselen om utvisning vil kunne ha en preventiv effekt og støtter således departementets vurderinger. POD og Politiets Fellesforbund påpeker også at rask iverksettelse av utvisningsvedtaket er viktig for den preventive effekten.

4 av høringsinstansene, Barne- og familiedepartementet, Barneombudet, Justisdepartementet og Utenriksdepartementet tar ikke eksplisitt stilling til om de er for eller imot forslaget. Barneombudet påpeker at straff med påfølgende utvisning, av enkeltmennesker, gjerne oppfattes som dobbeltstraff, selv om dette er funnet ikke å stride mot menneskerettighetene. Justisdepartementet er enig i at lovendringen som er foreslått vil kunne bidra til å beskytte dem som i dag er utsatt for vold og trakassering av utlendinger i Norge. Det bemerkes at forslagene gjør det mulig å utvise gjerningsmannen før vedkommende begår grovere overgrep, og at lovendringen vil bidra til å verne lovlydige utlendinger mot overgrep ved at en rekke av ofrene for vold og trakassering i dag selv er utlendinger. Departementet påpeker imidlertid at man ved forslaget får andre straffebud «på kjøpet», men at ulempen et stykke på vei kan avhjelpes ved at det i forholdsmessighetsvurderingen tas hensyn til hva slags lovbrudd det gjelder. En nærmere redegjørelse for hvilke endringer i kriminalitetsbildet det siktes til, etterspørres.

10 av høringsinstansene, Antirasistisk Senter, Datatilsynet, Den norske kirke, Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO), Juss-Buss, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), Landsorganisasjonen i Norge (LO), Norsk Organisasjon For Asylsøkere (NOAS), Organisasjon Mot Offentlig Diskriminering (OMOD) og Senter mot etnisk diskriminering (SMED) er imot forslaget.

Antirasistisk senter understreker at de er prinsipielt imot utvisning fordi det i realiteten er en tilleggsstraff utenlandske borgere får, og at enda flere utlendinger vil bli rammet av utvisning ved lovforslaget. Senteret mener at det i praksis ikke skal mye til for å bli utvist, og at bestemmelsen om at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering ofte fremstår som illusorisk. Senteret er redd for at en senking av den nedre strafferammen for utvisning kan virke mot sin hensikt når det gjelder å forebygge vold i familieforhold. Det skrives følgende om dette:

«Utvisningsfaren kan forsterke en konflikt og dermed øke faren for bruk av vold dersom en person prøver å få sin tidligere samboer eller ektefelle til å forlate Norge etter endt samliv. Dette er en ikke ukjent problematikk i innvandrermiljøer etter et konfliktfullt samliv. En person som angrer på sitt ekteskap med en utenlandsk borger kan meget vel ønske å få vedkommende utvist når muligheten byr seg, også i tilfeller der det er barn med i bildet, for på denne måten å «straffe» personen eller for å hindre at han/hun etablerer ny familie i landet. Antirasistisk senter kjenner til tilfeller der enkelte har prøvd å utnytte utvisningsmuligheten ved å vise til oppdiktede voldsepisoder eller trusler. I de fleste tilfeller vil det være menn som risikerer å bli utsatt for slike episoder.»

Antirasistisk senter mener at forslaget undergraver likhetstankegangen og at det medfører en ytterligere svekkelse av rettssikkerheten til visse grupper av utenlandske borgere. Senteret mener at strengere straffer ikke er å gripe problemet ved roten og ønsker heller større grad av forebyggende arbeid, eksempelvis familierådgivning og et hjelpeapparat for å hjelpe menn med innvandrerbakgrunn som er i risikogruppen for å utøve vold.

Datatilsynet savner en drøftelse av det reelle behovet for en lovendring. Tilsynet stiller seg undrende til å løse eventuelle problemer ved å senke den nedre strafferammen som vilkår for utvisning, og mener at dette gjør at veldig mange lovbrudd vil kunne danne grunnlag for utvisning. Datatilsynet mener det er mer nærliggende å vurdere et behov for å skjerpe strafferammen for visse forbrytelser.

Den norske kirke hevder at lovforslaget reflekterer en innstrammingspolitikk, at det skjer på bekostning av rettssikkerheten til utlendinger, og at det er spesielt betenkelig ettersom loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling. Kirken synes at høringsbrevet har en ensidig saksfremstilling, og påpeker at utlendingsloven formål etter § 2 også er å ivareta utlendingenes rettssikkerhet og gi grunnlag for vern mot forfølgelse. Det hevdes at det ligger vikarierende momenter til grunn for forslaget, ved at høringsbrevets begrunnelse er vern mot familievold og annen grov vold, men at realiteten er at lovforslaget innebærer at utvisning kan skje på bakgrunn av svært mange straffbare forhold, for eksempel naskeri. Kirken mener at trusselen om utvisning kan medføre at den som utsettes for vold og trakassering ikke tør melde fra om forholdet. Det fremsettes forøvrig kritiske synspunkter på utvisningspraksis.

INLO er i utgangspunktet for intensjonen bak forslaget, men mener at forebyggende og holdningsskapende arbeid i innvandrermiljøene bør være utgangspunktet for bekjempelse av familievold og trakassering mot antatt svake grupper. Organisasjonen mener at verken dagens kriminalitetsbilde eller samfunnsutviklingen for øvrig rettferdiggjør en slik generell skjerping av loven. Det fryktes at forslaget kan føre til stigmatisering av enkelte svake grupper i samfunnet.

Juss-Buss mener at en rimeligere og mer rettferdig løsning enn at et lovbrudds strafferamme skal danne grunnlag for utvisning, er å gå ut fra selve straffutmålingen:

«Dette vil på den ene siden være en mer forutsigbar løsning for den straffedømte, og på den andre siden arbeidssparende for forvaltningen, da forholdsmessighetsvurderingen blir mindre omfattende.»

LO mener at forslaget innebærer at departementet har gått inn for en generell skjerping av regelverket, at det ikke er dokumentert et slikt generelt behov, og at det er en svært uklar begrunnelse for et slikt forslag. Det hevdes at begrunnelsen som ble gitt i høringsbrevet ikke kan rettferdiggjøre å endre reglene i en lov som må forutsette å bygge på en grundig avveining av en rekke hensyn, herunder hensynet til den som kreves utvist.

OMOD er i utgangspunktet mot at man skal kunne utvise etter fengsling da det hevdes at dette er dobbeltstraff, og at terskelen for utvisning iallfall må ligge høyt. Organisasjonen leser forslaget som at man vil skjerpe utlendingsloven. Det foreslås at man heller burde heve strafferammen for vold mot kvinner, hvis hovedfokuset skal være å bekjempe vold mot kvinner og barn. Organisasjonen mener at vold mot kvinner skal ha samme konsekvenser for en person med norsk og utenlandsk bakgrunn, under henvisning til at forslaget ikke rammer voldsmenn med utenlandsk bakgrunn som har norsk statsborgerskap. OMOD mener at utlendinger ikke vet at de risikerer utvisning før de blir fortalt det i fengselet, og at det kunne vært preventivt å sikre bedre kunnskaper om grunnlaget for utvisning.

SMED mener det er positivt at regjeringen tar aktive skritt for å beskytte personer som er utsatt for familievold, og er i utgangspunktet åpne for at utvisning kan skje på visse vilkår, men ser ikke at de foreslåtte endringene er nødvendige eller egnede midler for å bedre situasjonen for ofre for vold og trakassering. Senteret mener snarere at det er en mulighet for at forslaget får utilsiktede konsekvenser ved at fornærmede ikke vil be aktuelle instanser som politiet om hjelp dersom de vet at straff for blant annet legemsfornærmelse kan føre til utvisning. I likhet med OMOD mener SMED at forslaget kan oppfattes som at hensikten med tiltaket primært er å øke adgangen til utvisning av utlendinger, og mener at det beste man kan gjøre for å oppnå en preventiv effekt, er å spre kunnskaper om eksisterende utvisningsgrunnlag. Senteret oppfordrer til at man vurderer svensk rett, som har som tilleggsvilkår for utvisning at det foreligger gjentakelsesfare eller et særlig grovt brudd på den aktuelle straffebestemmelsen.

Flere av høringsinstansene som er negative til forslaget, INLO, Juss-Buss, KIM og NOAS, stiller seg imidlertid mer åpne for å senke terskelen for utvisning for enkelte typer forbrytelser. Fra Juss-Buss' høringsuttalelse siteres det:

«I og med at formålet med lovendringen er såpass konkret, mener vi at det er mer hensiktsmessig med en positiv oppregning av de straffebudene som faller inn under formålet, i lovteksten. (...). Vi mener at hensynet til forutsigbarhet og det at lovendringen først og fremst bare skal beskytte volds- og trakasseringsofre må gå foran lovtekniske hensyn.»

Fra KIMs høringsuttalelse siteres det:

«Et element som ikke tas opp i høringsbrevet, (...), er implikasjoner for familiemedlemmer uten selvstendig grunnlag for arbeids-, oppholds- og bosettingstillatelse. Slik Innvandrerforumet forstår det, kan slike familiemedlemmer selv risikere å bli utvist hvis hovedpersonen utvises. (...).

Innvandrerforumet deler den alminnelige bekymringen for de økende voldstendenser i visse etnisk norske og minoritetsmiljøer. (...) Etter Innvandrerforumets mening er det imidlertid ikke sikkert at utvisning er den mest egnede måten å løse problemene knyttet til vold og trakassering. Særlig gjelder dette familiesaker. (...). I denne sammenhengen etterlyser Innvandrerforumet også en bedring når det gjelder forebyggende tiltak for både voldsofre og voldsmenn med minoritetsbakgrunn.

Hvis hovedhensikten med lovendringen er å beskytte ofre for vold og trakassering, mener Innvandrerforumet at en senking av kravet til nedre strafferamme som vilkår for utvisning, bør knyttes spesifikt til de som er dømt for vold og trakassering, altså ikke at den bli gitt generell virkning. Dette vil også forhindre at familiemedlemmer kommer i fare for å bli utvist (jfr. utlendingsforskriften § 37).

Er derimot hensikten med lovendringen å bekjempe alvorlig kriminalitet, burde en slik lovendring gjøres på bakgrunn av en bredere og mer generell utredning av kriminalitetsutviklingen i samfunnet.»

NOAS er svært kritiske til forslaget (se nærmere under punkt 3.1.1.2). Organisasjonen mener at dersom man ønsker en økt adgang til utvisning i mishandlingssaker, bør man enten heve strafferammen eller senke terskelen for utvisning for enkelte forbrytelser fremfor en generell senking av strafferammen. Argumentet med at dette lovteknisk kan bli uoversiktlig, er etter NOAS' oppfatning ikke tilstrekkelige tungtveiende.

For øvrig vises det til høringsinstansenes bemerkninger som er tilknyttet selve lovbestemmelsene i pkt. 3.1.1.2 - 3.1.1.4.

3.1.1.2 § 29 annet ledd annet punktum

POD slutter seg til departementets forslag. Det vises blant annet til at utvisning er et av de kriminalitetsforebyggende virkemidlene som det er viktig å ha fokus på og utnytte for å få til en effektiv kriminalitetsbekjempelse. POD antar at utvisning eller trussel om utvisning vil kunne være et egnet virkemiddel for å motvirke vold i nære relasjoner, og mener at det er en bedre lovteknisk løsning å generelt senke kravet til strafferammen for utvisning istedenfor å nevne konkrete straffebud i utvisningsreglene. Politimesteren i Vestfinnmark skriver at enkelte kvinner av frykt for gjerningsmannen utad gir uttrykk for at de ikke ønsker vedkommende utvist, men at de sier det motsatte i samtaler med politiet. Politiets Fellesforbund synes også det er bra å skjerpe kravene til strafferammen for utvisning fremfor å knytte bestemte straffebud til utvisningsreglene, og skriver videre:

«Vi har tidligere sett at formentlig organiserte, utenlandske gjenger i utstrakt grad har reist land og strand rundt og stjålet/nasket ulike typer varer fra butikker. Erfaring viser at det er vanskelig å bevise tilknytning til alle forhold som de kan mistankes for. Denne problematikken kan en til en viss grad løse dersom utvisningsvedtak kan fattes på bakgrunn av enkeltstående, mindre alvorlig lovbrudd, så som naskeri.»

UDI støtter også forslaget:

«Utlendingsdirektoratet er kjent med at frekvensen av den type straffbare handlinger som i henhold til forslaget skal medføre utvisning, er stadig økende, og barn og kvinner er de som oftest rammes. Det er utlendinger uten bosettingstillatelse, og således med en relativt beskjeden tidsmessig tilknytning til Norge, som i henhold til forslaget kan utvises for handlinger med en strafferamme på seks måneder. Utlendingsdirektoratet mener at hensynet til ofrene i disse sakene bør veie tyngre enn gjerningsmannens ønske om, og behov for, å bli i Norge. Ved å reagere med utvisning i disse tilfellene, vil man kanskje kunne forhindre at voldelig adferd eskalerer til mer alvorlige overgrep og drap. (...)

Selv om forslaget er begrunnet ut i fra hensynet til ofre for familievold og annen vold, vil en eventuell lovendring føre til at det også blir mulig å utvise for andre typer lovbrudd. (...) Utlendingsdirektoratet viser i denne forbindelse til at svært mange østeuropeere straffes for naskeri, og at lovendringen således vil få stor praktisk betydning i forhold til denne gruppen.»

Juss-Buss er enig i at det kan være behov for utvisning for forbrytelser som legemsfornærmelse og brudd på besøksforbud, men mener at det ville være rimeligere dersom utvisning først hadde blitt aktuelt etter gjentatte lovbrudd, slik at man får klarlagt at offeret har et reelt og varig beskyttelsesbehov. Juss-Buss kan imidlertid ikke se hvordan de andre straffebudene som omfattes av endringen, så som naskeri, tjener formålet med endringen.

KIM påpeker at den foreslåtte lovendringen i § 29 annet ledd vil kunne ha vidtrekkende konsekvenser for utlendinger som er dømt for andre lovbrudd enn vold og trakassering. Kontaktutvalget mener at det er betenkelig at et forslag som har som utgangspunkt å beskytte personer som er utsatt for vold og trakassering er formulert på en måte som kan ha stor generell virkning uten at alle sider ved dette er belyst, og er negative til at lovendringen åpner for at mindre alvorlige lovbrudd, som nasking, kan føre til utvisning.

NOAS skriver:

«Innledningsvis ønsker vi å fremheve at utvisning bør betraktes som en meget streng straffereaksjon som således bør forbeholdes alvorlige kriminelle forhold. Vi støtter i så måte ønsket om økt adgang til utvisning i mishandlingssaker. Vi kan imidlertid ikke støtte at den økte adgangen til utvisning av personer med arbeids- og oppholdstillatelse også vil omfatte så åpenbart lite alvorlige forhold som nasking, ærekrenkelser eller trafikkforseelser.»

OMOD er av den oppfatning at det innenfor politietaten synes å være en lavere terskel ved bruk av reaksjoner overfor personer med minoritetsbakgrunn, og mener at det er betenkelig at lovforslaget innebærer at man kan utvises for å ha hindret offentlig tjenestemann i å utføre sin tjeneste. Organisasjonen synes også det er svært betenkelig at man kan utvises for naskeri og uaktsomt skadeverk, og viser blant annet til at en 18 år gammel jente som har stjålet en genser dermed i utgangspunktet kan utvises.

SMED synes særlig at dette lovforslaget er betenkelig, fordi endringene kan få betydelig effekt i praksis, for eksempel ved at man kan utvises for uaktsom overtredelse av vegtrafikklovens og tollovens bestemmelser.

Ingen av høringsinstansene hadde merknader til at særregelen for nordiske borgere foreslås opphevet.

3.1.1.3 § 30 annet ledd bokstav b

Det er ikke så mange av høringsinstansene som har uttalt noe direkte i tilknytning til den foreslåtte lovendringen i utlendingsloven § 30 annet ledd bokstav b. Det vises imidlertid til de generelle merknadene i pkt 3.1.1.1, som gjelder både § 29 annet ledd og § 30 annet ledd bokstav b. Her vises det til de av høringsinstansene som har hatt særskilte merknader til denne lovbestemmelsen.

POD er enig i forslaget om å redusere den nedre strafferammen for å utvise utlendinger som har eller fyller vilkårene for å få bosettingstillatelse. Det vises til at et praktisk straffebud er straffeloven § 166 første ledd, som har en strafferamme på to år for den som har avgitt falsk forklaring til offentlig myndighet hvor vedkommende var pliktig til å forklare seg eller hvor forklaringen skal tjene som bevis.

UDI er av den oppfatning av forslaget vil kunne bidra til en mer effektiv sanksjonsbruk overfor organisert kriminalitet utført i Norge.

Juss-Buss uttaler at de ikke ser sammenhengen mellom det oppstilte formålet med endringen og de straffebud endringen retter seg mot, og at man heller bør velge en positiv oppregning av de konkrete straffebud som skal gi grunnlag for utvisning.

OMOD påpeker at forslaget i verste fall kan medføre utvisning av en person som har bodd i Norge i 40 år, for eksempel for uaktsomt heleri.

3.1.1.4 Forholdsmessighetsvurderingen og skranker for utvisning og utsendelse

Barne- og familiedepartementet, Justisdepartementet og INLO uttaler eksplisitt at de mener at forholdsmessighetsvurderingen bør forskriftsfestes nærmere. Barne- og familiedepartementet anser det som viktig at det sikres at hensynet til barn er et moment som alltid blir tatt i betraktning og tillagt behørig vekt i denne vurderingen. Justisdepartementet peker blant annet på at det i utpenslingen av forholdsmessighetsvurderingen er naturlig å si noe om hvilke former for lovbrudd man særlig ønsker å bekjempe ved bruk av utvisningsinstituttet, samt vektlegging av barns rettigheter og familieliv mer generelt.

Barneombudet mener at det må gjenspeiles i forholdsmessighetsvurderingen at så vel barn som deres foreldre/omsorgspersoner etter forslaget i større grad risikerer utvisning, og at barn i utgangspunktet ikke skal skilles fra sine foreldre mot sin vilje, jf. Barnekonvensjonen artikkel 9.

POD mener at hensynet til muligheten for å oppnå en effektiv beskyttelse for fornærmede og felles barn bør være et moment i forholdsmessighetsvurderingen.

UDI skriver følgende om forholdsmessighetsvurderingen:

«I en del saker vil den domfelte utlendingen ha barn og ektefelle i Norge. I slike saker vil den såkalte forholdsmessighetsvurderingen, som skal foretas i alle utvisningssaker, etter direktoratets oppfatning fungere som en «sikkerhetsventil», jf utlendingsloven § 29 annet ledd. Forholdsmessighetsvurderingen begrenser adgangen til å utvise, og vil dermed generelt sett kunne svekke den praktiske betydningen av forslaget. Senking av strafferammen vil medføre at flere «mindre alvorlige» lovbrudd vil måtte vurderes opp mot hensynet til utlendingen og dennes familie i Norge. De lovbrudd som i dag kan føre til utvisning, er såpass alvorlige at det skal mye til før forholdsmessighetsvurderingen tilsier at man ikke skal reagere med utvisning. Ved vold og annen alvorlig kriminalitet er det gjerne hensynet til barn, «§ 15-problematikk» og manglende vilje til å ta i mot hjemlandets egne borgere, som eventuelt kan hindre utvisning.»

OMOD er negative til å forskriftsfeste forholdmessighetsvurderingen, fordi de mener at det alltid vil stå igjen en skjønnsmessig vurdering.

Til høringsbrevets punkt om at forslagene ikke medfører endringer i skrankene for utvisning, uttaler SMED at det er vanskelig for å se at forslaget ikke vil medføre økt risiko for at det i praksis fattes utvisningsvedtak som strider mot menneskerettighetene. Det vises blant annet til at Menneskerettighetsdomstolen har uttalt at utvisning må være nødvendig for å ivareta et tvingende samfunnsmessig behov for at det ikke skal foreligge krenkelse av Menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8, og til at arten og alvorligheten av den forbrytelse som er begått alltid er momenter som vil stå sentralt i proporsjonalitetsvurderingen. Senteret hevder at strafferammene som foreslås gir dårlig vern mot en praksis som er i strid med artikkel 8.

Utenriksdepartementet foreslår at det skrives at internasjonale regler Norge er bundet av når en utlending vurderes utvist, må overholdes, ikke bare «tas i betraktning» som det heter i høringsbrevet. Departementet påpeker også at tilleggsprotokoll 7 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 1 samt FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 13 oppstiller saksbehandlingsregler for utvisning, og antar at reglene ikke krenkes ved den foreslåtte lovendringen.

Under henvisning til Barnekonvensjonen og inkorporeringen av denne i norsk rett, mener SMED at det ikke bør vedtas lovendringer som gir videre adgang til utvisning, uten at det klargjøres hvordan barns rettigheter skal bli ivaretatt.

Den norske kirke viser til at de har fått flere henvendelser om saker hvor kvinner og barn utsettes for store påkjenninger ved at ektefelle/far utvises, hvor det ikke har vært snakk om vold og overgrep i familien. Det hevdes at utvisning i slike tilfeller kan oppleves som overgrep fra myndighetenes side og at spesielt barna lider. Kirken mener at Barnekonvensjonens prinsipp om «barnets beste», at barn skal høres, og behovet for en uavhengig barnefaglig vurdering, ikke har fått gjennomslag i praksis. Det reises flere spørsmål som gjelder hensynet til barnets beste og fremholdes at skjønnet må klargjøres og forskriftsfestes.

POD påpeker at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 3 er absolutt, og at en stat som har tiltrådt konvensjonen i følge Domstolen ikke kan utsende eller utlevere utlendinger til land hvor de risikerer å bli behandlet i strid med bestemmelsen.

3.1.2 Departementets bemerkninger

3.1.2.1 Generelle kommentarer

Departementet har merket seg at et stort flertall av høringsinstansene som har merknader, er kritiske til forslaget. Flere synes at forslaget tyder på at man har villet gjøre det lettere å utvise utlendinger generelt, men at man har skjøvet foran seg som begrunnelse at dette er for å beskytte kvinner og barn mot vold og trakassering. Det er særlig negative reaksjoner mot at lovendringen åpner for at mindre alvorlige lovbrudd, som nasking, kan føre til utvisning.Blant disse høringsinstansene er det imidlertid flere som er åpne for å senke terskelen for utvisning for enkelte typer forbrytelser.

Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene mener at forebyggende og holdningsskapende arbeid i innvandrermiljøene, samt å sikre bedre kunnskaper om grunnlaget for utvisning, er nødvendig for å forbygge mot vold og kriminalitet. Departementet har også merket seg at flere av høringsinstansene mener det er en bedre løsning å skjerpe strafferammen for visse forbrytelser, enn å senke strafferammen for utvisning.

Departementet har vurdert høringsinstansenes syn, og går for å endre forslaget noe sammenliknet med det som ble sendt på høring. Det foreslås at terskelen for utvisning av personer med arbeids- eller oppholdstillatelse senkes for visse typer forbrytelser, istedenfor en generell senking av nedre strafferamme som foreslått i høringsbrevet. Til de av høringsinstansene som har oppfattet forslaget kun som et tiltak for å beskytte kvinner og barn mot vold og trakassering, påpekes det at det sentrale med forslaget først og fremst er å forhindre vold og trakassering, ikke bare i familierelasjoner, men generelt sett. Det er også et formål å forbygge mot annen alvorlig kriminalitet. Departementet er enig i de av høringsinstansene som mener at utvisning vil være et for inngripende vedtak ved visse typer forbrytelser med strafferamme på seks måneder, som for eksempel hindring av offentlig tjenestemann i å utføre sin tjeneste, naskeri, uaktsomt skadeverk, ulovlig tilegnelse av hittegods og ved trafikkforseelser. Dette dreier seg verken om voldsutøvelse eller trakassering, og er etter departementets syn ikke forbrytelser av like alvorlig karakter som de som omfattes av den foreslåtte lovendringen. Se nærmere under pkt 3.1.2.2.

For utlending med bosettingstillatelse, opprettholdes forslaget slik det ble sendt på høring. Flere forbrytelser relatert til familievold har en strafferamme på inntil to år. I tillegg er det mange forbrytelser med en strafferamme på to år som etter departementets oppfatning bør kunne føre til utvisning av utlending med bosettingstillatelse, fordi det er tale om svært alvorlige forhold. Se nærmere under pkt 3.1.2.3.

Det presiseres at utvisning verken etter gjeldende regler eller i fremtiden vil skje automatisk. Når en utlending er dømt for et straffbart forhold som kan føre til utvisning, skal det alltid vurderes om utvisning vil innebære et uforholdsmessig inngrep for utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Se nærmere om dette under pkt 3.1.2.4.

Antirasistisk senter frykter at en senking av den nedre strafferammen for utvisning kan virke mot sin hensikt når det gjelder å forebygge vold i familieforhold, ved at utvisningsfaren forsterker en konflikt og således øker faren for voldsbruk, og ved at noen kan dikte opp historier for å få en ektefelle utvist. Departementet er ikke kjent med at dette er et utbredt problem. Det vises til at det må foreligge en endelig dom før utvisning kan skje, og det må kunne legges til grunn at eventuelle oppdiktede historier avdekkes under straffesaken. Departementet er av den oppfatning at utvisningsreglene totalt sett vil ha en forebyggende effekt og være kriminalitetsbekjempende snarere enn å avle mer vold.

Departementet bemerker at lovforslaget ikke skjer på bekostning av rettssikkerheten til utlendinger, som hevdet av Den norske kirke. For det første opererer man med en nedre strafferamme for utvisning, hvilket sikrer at utlendinger ikke kan utvises for mindre alvorlige lovbrudd. For det andre skal det i alle utvisningssaker vurderes om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak. Forholdsmessighetsvurderingen innebærer en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. For øvrig vises det til at en utlending kan bringe et vedtak om utvisning inn for domstolene, som kan prøve alle sider av forholdsmessighetsvurderingen. Dette er en rettssikkerhetsgaranti for individet. Til kirkens høringsuttalelse bemerkes det videre at internasjonale regler Norge er bundet av skal overholdes, og at lovforslaget ikke går på bekostning av internasjonale forpliktelser, se pkt 3.1.2.4.

Til LOs merknad om at begrunnelsen som ble gitt i høringsbrevet ikke kan rettferdiggjøre en endring i en lov som må forutsette å bygge på en grundig avveining av en rekke hensyn, vil departementet bemerke at en avveining av de motstående hensyn skal foretas i forholdmessighetsvurderingen. Lovendringen innebærer at det foretas en senking av den nedre strafferammen for utvisning, men vurderingstemaet for øvrig er det samme.

OMOD uttaler at vold mot kvinner bør ha samme konsekvenser for en person med norsk og utenlandsk bakgrunn, under henvisning til at forslaget ikke rammer voldsmenn med utenlandsk bakgrunn som har norsk statsborgerskap. Til dette vil departementet vise til at utlendingsloven bare gjelder utlendinger, ikke norske statsborgere. Det ligger et velfundert standpunkt til grunn for at norske statsborgere med utenlandsk bakgrunn ikke kan utvises. For øvrig er det et forbud mot utvisning av statsborgere i Menneskerettighetskonvensjonen protokoll 4 artikkel 3.

SMED uttrykker bekymring for at forslaget kan få utilsiktede konsekvenser, ved at fornærmede ikke vil be aktuelle instanser som politiet om hjelp dersom de vet at straff for blant annet legemsfornærmelse kan føre til utvisning. Departementet mener imidlertid ikke at dette er et tungtveiende argument mot den foreslåtte lovendringen. SMED oppfordrer også om at man vurderer svensk rett, som har et tilleggsvilkår for utvisning at det foreligger gjentakelsesfare eller særlig grovt brudd på den enkelte straffebestemmelse. Om man skulle sette gjentakelsesfare som vilkår for utvisning ble diskutert i Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 131. Det ble konkludert med at det ikke var hensiktsmessig å sette et slikt vilkår:

«En kan ikke tilrå at en vurdering av gjentakelsesfaren skal trekkes inn som et vurderingstema i utvisningssaken. I noen grad kan typen av lovbrudd indikere at lovbryteren er sterkt involvert i kriminelle aktiviteter som f.eks. narkotikaomsetning, profesjonelt heleri m.m., mens andre har preg av å være mer situasjonsbetinget. Slike forhold er det relevant å ta hensyn til, men det er noe annet enn å lovfeste at individuell tilbakefallsrisiko skal vurderes.»

Departementet har ikke til hensikt å ta opp dette spørsmålet på nytt. Det vises imidlertid til at så vel gjentakelsesfare som særlig grovt brudd på den enkelte straffebestemmelse, er momenter som kan bli tillagt vekt i forholdmessighetsvurderingen. Om gjentakelsesfare skrives det følgende om dette i Ot.prp. nr. 46 (1986-87):

«Under «forholdets alvor» kan for øvrig faren for gjentakelse komme inn.»

Til KIMs uttalelse om at familiemedlemmer uten selvstendig grunnlag for arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse, selv kan risikere utvisning hvis hovedpersonen utvises, vil departementet bemerke at utlending som har oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening, som hovedregel vil miste sitt grunnlag for fortsatt opphold i Norge dersom hovedpersonen ikke lenger har en oppholdstillatelse. Dette gjelder også i saker der utlendingen utvises, og er ikke en utilsiktet virkning. Når terskelen for å utvise hovedpersonene senkes, vil dette nødvendigvis også kunne få konsekvenser for utlending som har en tillatelse som er avhengig av hovedpersonens tillatelse. Utlendingsloven har regler for når en utlending kan få oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag eller når en utlending kan gis en tillatelse av selvstendig og varig karakter (bosettingstillatelse). At terskelen for utvisning senkes er ikke ment å påvirke disse reglene. Kvinner og barn som blir utsatt for mishandling i samlivet, kan imidlertid gis oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag, jf. utlendingsforskriften § 37 sjette ledd. Dette innebærer at de ikke mister sin tillatelse i Norge selv om hovedpersonen utvises.

3.1.2.2 § 29 annet ledd annet punktum

Departementet har som nevnt endret forslaget for utvisning av utlending med arbeids- eller oppholdstillatelse sammenliknet med forslaget som ble sendt på høring. Istedenfor en generell senking av nedre strafferamme for utvisning, foreslås det nå at det foretas en oppregning av de straffebudene med en strafferamme på seks måneder som kan føre til utvising. Departementet har merket seg at høringsinstansene er delt i synet på om det bør foretas en generell senking av strafferammen eller om det bør foretas en positiv oppregning av de konkrete straffebud.

Begrunnelsen i høringsbrevet for en generell senking av strafferammen fremfor å nevne konkrete straffebud, var lovtekniske hensyn: Å nevne konkrete straffebud kan lovteknisk bli uoversiktlig ved fremtidige behov for tilføyelser. Når departementet nå foreslår å nevne de konkrete straffebudene med en strafferamme på seks måneder som skal kunne medføre utvisning, vil det være en viss usikkerhet med hensyn til om alle de relevante straffebudene er omfattet. Departementet mener imidlertid at dette langt på vei avhjelpes ved at det kan foretas en etterkontroll når lovendringen har virket en tid, for å se om avgrensningen som er gjort er hensiktsmessig.

Det forelås at de aktuelle straffebudene i straffeloven som skal kunne føre til utvisning, er legemsfornærmelse (§ 228 første ledd), uaktsom legemsbeskadigelse (§ 237), brudd på oppholds- og besøksforbud (§ 342 første ledd bokstav b og c), bæring av farlig redskap på offentlig sted (§ 352a), deltakelse i slagsmål som medfører død eller betydelig skade (§ 384) og bruk av farlig redskap under slagsmål (§ 385). Disse straffebudene har en strafferamme som pr. i dag ikke er høy nok til å kunne føre til utvisning av utlending som har arbeids- eller oppholdstillatelse, og var omfattet av høringsbrevets forslag om en nedre strafferamme for utvisning på fengsel i seks måneder. Straffebudene relaterer seg til voldsutøvelse og trakassering og faller således innenfor kjerneområdet av begrunnelsen for lovendringen. Når foreslaget nå begrenses til å omfatte disse straffebudene, er det fordi departementet deler synet til de av høringsinstansene som mener at utvisning vil være et for inngripende vedtak ved forbrytelser som ikke er av så alvorlig karakter, for eksempel naskeri, uaktsomt skadeverk og overtredelse av vegtrafikkloven.

Departementet opprettholder forslaget om å oppheve særregelen for nordiske borgere. Nordiske borgere er allerede omfattet av reglene i utlendingsloven som gjelder EØS-borgere, som nyter et sterkere vern mot utvisning i henhold til utlendingsloven § 58.

Regelen i § 29 annet ledd annet punktum flyttes av lovtekniske hensyn til § 29 nytt tredje ledd. Nåværende tredje ledd blir nytt fjerde ledd.

3.1.2.3 § 30 annet ledd bokstav b

Departementet opprettholder forslaget som ble sendt på høring om en generell senking av strafferammen for utvisning av utlending med bosettingstillatelse.

Flere forbrytelser i straffeloven som er relatert til familievold har en strafferamme på fengsel inntil to år, og faller således innenfor kjerneområdet av begrunnelsen for lovendringen: Gjentatte brudd på oppholds- og besøksforbud (§ 342 annet ledd), krenkelse av en annens fred ved skremmende eller plagsom opptreden (§ 390a), mishandling eller grov krenkelse av forsørgelsesplikt mv.(§ 219) og manglende støtte til svanger kvinne som setter henne i nødstilstand (§ 240). I tillegg er det flere typer forbrytelser med en strafferamme på to år som etter departementets oppfatning bør kunne medføre utvisning der av utlending med bosettingstillatelse. Disse gjelder ikke voldsutøvelse eller trakassering, men er særlig alvorlige forbrytelser. Eksempler er væpnet innbrudd (§ 147 annet ledd), avgivelse av falsk forklaring til offentlig myndighet hvor vedkommende var pliktig til å forklare seg eller hvor forklaringen skal tjene som bevis (§ 166 første ledd), dokumentfalsk (§ 182 første ledd), grovt uaktsomt bedrageri (§ 271a) og uaktsomt heleri (§ 317 femte ledd). Et annet praktisk eksempel er overtredelse av utlendingsloven § 47 annet ledd (ulovlig bruk av arbeidskraft, ulovlig arbeids- eller boligformidling, å utilbørlig forlede annen utlending til å reise inn i riket med sikte på å bosette seg her, å overlate til annen utlending reisebevis som man vet eller bør forstå at vil bli brukt til å reise inn i riket eller til annen stat). For øvrig vises det til at straffebud med en lavere strafferamme kan komme opp i fengselsstraff i «to år eller mer» på bakgrunn av straffskjerpelsesregler, herunder straffeloven § 60a som skjerper straffen ved organisert kriminalitet. Departement vil bemerke at det er langt flere straffebud enn de omtalte som har en strafferamme på fengsel inntil to år. Imidlertid er de fleste av dem ikke så praktiske i denne sammenhengen. Dette er selvfølgelig ikke til hinder for at utvisning etter omstendighetene kan skje dersom et av disse andre straffebudene er overtrådt av utlending med bosettingstillatelse.

Ved en generell senking av strafferammen for utvisning av utlending med bosettingstillatelse fra tre år eller mer til to år eller mer, vil narkotikaforbrytelser omfattes. Det foreslås derfor at henvisningen til overtredelse av straffeloven §§ 162 og 317 jf. 162 fjernes fra utlendingsloven § 30 annet ledd. Dette innebærer imidlertid ikke noen endring av praktiseringen av utvisningsreglene på bakgrunn av narkotikaforbrytelser. Departementet anser fremdeles narkotikaforbrytelser for å være særlig alvorlige, noe som skal gjenspeiles i praktiseringen av utvisningsreglene.

3.1.2.4 Forholdsmessighetsvurderingen og skranker for utvisning

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser har uttalt seg med hensyn til om de er for eller imot en forskriftsfesting av forholdsmessighetsvurderingen. Dette er ikke temaet for denne proposisjonen. Det kan imidlertid som nevnt innledningsvis varsles at departementet vil foreslå en endring i utlendingsforskriften som sikrer at det i forholdsmessighetsvurderingen blir lagt spesiell vekt på hvorvidt utlendingen utgjør en trussel mot noen i Norge. I den sammenheng vil høringsinstansene få anledning til å uttale seg nærmere.

Av høringsuttalelsene kan det se ut til at det hersker noe usikkerhet med hensyn til forholdsmessighetsvurderingen, spesielt om hensynet til utlendingens barn. Departementet ser derfor grunn til å knytte noen generelle bemerkninger til vurderingstemaet.

Hvorvidt utvisning er et forholdsmessig tiltak beror på en konkret og sammensatt vurdering. Forholdets alvor har stor betydning. Likeledes tillegges utlendingens familieliv i Norge stor vekt, særlig dersom utlendingen har etablert familie med egne barn i Norge. Andre momenter er utlendingens botid i Norge, hvorvidt utlendingen ankom Norge i ung alder, tilknytningen til hjemlandet, muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet, og utlendingens eller familiemedlemmers helsetilstand m.v. At lengden på utlendingens botid i Norge er relevant, vil særlig være av betydning for utlending med bosettingstillatelse.

Jo mer alvorlig kriminalitet det er tale om, desto mer skal det til av belastning for den utviste selv eller dennes familie før det blir karakterisert som et uforholdsmessig tiltak. Omvendt vil utvisning lettere bli karakterisert som et uforholdsmessig tiltak ved en mindre alvorlig forbrytelse, særlig dersom utvisning ville innebære en familiesplittelse. I saker der utlendingen har bodd lenge i Norge og i tillegg kom til landet som barn, kreves det svært mye av det straffbare forholdet før utlendingsmyndighetene reagerer med utvisning. En av grunnene til dette er blant annet at det norske samfunn må ta et større ansvar for den kriminelle løpebane når utlendingen har hatt sin barndom i Norge. I saker som vedrører vold mot familien vil tilknytningen til riket kunne bli svakere siden voldsutøvelsen har vært rettet mot egen familie.

Til SMEDs oppfatning om at forslaget vil medføre økt risiko for at det i praksis fattes utvisningsvedtak som strider mot menneskerettighetene, vil departementet bemerke at myndighetene ikke bare bør, men må overholde sine internasjonale forpliktelser ved vurderingen av om tiltaket er forholdsmessig. Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen er sentral ved vurderingen av utvisningssaker. Art. 8 om vern av retten til familieliv og privatliv kan blant annet etter omstendighetene begrense myndighetenes adgang til å utvise utlendinger eller på annen måte sende dem ut av landet. I tillegg fungerer art. 3 som et vern mot utsendelse. Bestemmelsen forbyr tortur eller umenneskelig behandling og har i praksis fått eksterritorial virkning ved at en utlending heller ikke kan returneres til land hvor vedkommende risikerer behandling i strid med art. 3.

Flere av høringsinstansene påpeker at det er viktig at hensynet til barn er et moment som alltid blir tatt i betraktning, og det tas til orde for at barns rettigheter må klarlegges og vektlegges mer. SMED har blant annet påpekt at dette må gjøres før adgangen til å utvise utlendinger utvides. Departementet viser i den forbindelse til at Barnekonvensjonens bestemmelser vil få betydning i utvisningssaker hvor den som vurderes utvist har barn i riket og hvor en utvisning vil få betydning for barnets samvær med en av foreldrene. Ingen bestemmelser i Barnekonvensjonen er i seg selv til hinder for utvisning av utlending med barn i riket. Det er imidlertid klart at relevante bestemmelser i konvensjonen må vurderes i forholdsmessighetsvurderingen hvor hensynet til barnets beste vil være et sentralt moment. Barnekonvensjonen har uttrykkelig fått status som norsk lov gjennom tilføyelsen til menneskerettsloven § 2 nr. 4, og det følger av utlendingsloven § 4 at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styre utlendingens stilling. Departementet ser ikke behov for å ha ytterligere henvisning til Barnekonvensjonen i utvisningsreglene.

Tilleggsprotokoll 7 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 1 samt FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, krenkes ikke ved den foreslåtte lovendringen, jf. Utenriksdepartementets merknad.

3.2 Fritt rettsråd i asylsaker

3.2.1 Høringsinstansenes syn og departementets bemerkninger til disse

3.2.1.1 Generelle kommentarer

Justis- og politidepartementet (JD), Barne- og familiedepartementet (BFD), Utlendingsdirektoratet (UDI), Politidirektoratet (POD), Fylkesmannen i Sør-Trøndelag, Fylkesmannen i Vest-Agder, Fylkesmannen i Hedmark, Barneombudet, Norsk Organisasjon For Asylsøkere (NOAS), Redd Barna, Organisasjonen Mot offentlig Diskriminering (OMOD), MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner (MiRA-senteret) og Norsk Psykologforening er i utgangspunktet positive til forslaget.

Advokatforeningen, FNs Høykommisær For Flyktninger (UNHCR), Flyktningerådet, Juss-Buss, Innvandrernes Landsorganisasjon(INLO) og Fagforbundet er kritiske til flere sider av den foreslåtte advokatordningen og støtter ikke den foreslåtte ordningen.

Utlendingsnemnda (UNE) og Justis- og politidepartementet har i sin uttalelse kommet med forslag av lovteknisk karakter. Disse er tatt til etterretning og er innarbeidet i departementets forslag til ordlyd i § 42.

Flere av instansene som har avgitt høringsuttalelser har vært kritiske til den knappe høringsfristen.

3.2.1.2 Bortfall av fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans

Flere av høringsinstansene er kritiske til at advokatbistanden i første instans bortfaller.

Advokatforeningen uttaler:

«Å fjerne rett til fri rettshjelp ved 1. instansbehandlingen, kan medføre at saker ikke blir tilstrekkelig opplyst. Dette får betydning for den senere klagebehandlingen, gjennom en økt risiko for uriktige endelige vedtak og beslutninger, som igjen kan medfører retur av flyktninger til områder hvor disse kan utsettes for forfølgelse.»

Advokatforeningen viser videre til at det kreves tid og erfarne advokater med kjennskap til rettsområdet og behandling av asylsøkere, for å skape de nødvendige rammene for at all relevant informasjon kommer fram tidlig i prosessen. De viser til at siden bevisbyrden for anførslene påhviler søkeren, må de tilbys bistand til å sortere og innhente nødvendig bevisgrunnlag. Advokatforeningen viser også til at hensynet til kontradiksjon og tilliten til systemet, tilsier at søkerne må få advokatbistand i første instans.

Juss-Buss bemerker:

«Rettshjelp i første instans er for det første viktig av rettssikkerhetsmessige grunner. Videre vil dette ha stor betydning for den enkelte søkers muligheter til å fremstå som troverdig, noe som erfaringsmessig er et tungtveiende moment i behandlingen av søknaden.»

Advokatforeningen og Juss-Buss uttrykker samtidig bekymring for at de foreslåtte endringene kan føre til forskjellsbehandling av asylsøkere. Søkere med økonomiske ressurser vil i motsetning til ressurssvake søkere, kunne la seg bistå av advokat også i søknadsfasen. Dette vil etter deres syn kunne medføre en risiko for forskjeller i mulighetene for å nå fram med et krav om beskyttelse. De stiller også spørsmålstegn ved hvorvidt nyordningen vil innebære noen ressursbesparelse. Advokatforeningen mener det ikke er nødvendig å etablere et nytt statisk oppbygget apparat rundt mottak og behandling av søknader basert på et antatt ankomsttall.

OMOD, Flyktningerådet og UDI mener det må gis adgang til å innvilge rettshjelp uten behovsprøving også i andre særlige tilfeller enn de som er foreslått av departementet. UDI foreslår at det gis rettshjelp i første instans i saker der det foreligger særlige omstendigheter eller behov, ut fra sakens kompleksitet eller opplysninger. UDI mener at de bør gis fullmakt til å foreta disse skjønnsmessige vurderingene.

Departementets merknader:

Departementet vil generelt vise til vurderingene bak forslaget om å fjerne retten til fritt rettsråd i første instans under punkt 2.2.2.2 ovenfor. Departementet mener at rettssikkerhet for asylsøkere ikke er ensbetydende med advokatbistand i første instans. Den foreslåtte nyordningen er totalt sett ment å innebære en styrking av tilbudet til asylsøkere i forhold til dagens situasjon. Ved vurderingen av en endring av dagens ordning har det vært sett hen til opplysninger som er fremkommet i blant annet evalueringen om omfanget av den advokatbistand som faktisk ytes i første instans. Etter departementets vurdering vil mange av de forholdene som Advokatforeningen viser til som viktige for å beholde advokatbistanden i første instans, kunne ivaretas av en uavhengig organisasjon. Departementet legger til grunn at den eller de frivillige organisasjonen(e) som skal drive informasjonsvirksomheten, vil ha medarbeidere med nødvendig kjennskap til rettsområdet og behandlingen av asylsøkere og at de vil kunne skape trygge rammer for at all relevant informasjon kommer fram tidlig i prosessen. Det vil være viktig både for organisasjonen(e) og forvaltningen at rolletydeligheten opprettholdes, og slik sett mener departementet at tilliten til systemet ikke vil svekkes av den nye ordningen.

Når det gjelder Advokatforeningens kommentarer knyttet til at forslaget innebærer etablering av et statisk apparat, vil departementet bemerke at organisasjonen som skal gi informasjon og veiledning, til en viss grad må ta høyde for varierende tilstrømning av asylsøkere. Departementet vil i tillegg følge utviklingen av ordningen nøye, med tanke på å sikre best mulig kvalitet og fleksibilitet.

Vedrørende merknadene om at ordningen vil føre til store ulikheter i muligheten til å få bistand, vil departementet fremholde at den nye ordningen tilrettelegger for at alle søkere skal kunne legge fram sin sak overfor myndighetene på en tilfredstillende måte. Etter departementets oppfatning gir den nye ordningen totalt sett et bedre tilbud til søkerne enn dagens ordning. At enkelte ressurssterke asylsøkere vil kunne la seg bistå av advokat, kan ikke være avgjørende. Også i dag vil en ressurssterk asylsøker kunne skaffe seg langt mer juridisk bistand enn den frie rettshjelp som ytes av det offentlige i første instans.

I forhold til ønsket om å åpne for mer bruk av skjønnsmessige vurderinger i forhold til hvorvidt det skal innvilges rettshjelp uten behovsprøving, jf uttalelsene fra UDI, Flyktningerådet og OMOD, så mener departementet at dette ikke er hensiktsmessig. Etter departementets vurdering er det viktig at det foreligger klare og uomtvistelige kriterier for når en søker har krav på rettshjelp uten behovsprøving. En stor grad av skjønn vil kunne medføre at det medgår uforholdmessig mye tid og ressurser til vurderinger rundt hvorvidt det faktisk foreligger en slik sak. For øvrig vil man i helt spesielle saker kunne søke Fylkesmannen om å få dette dekket noe utover stykkprisen.

3.2.1.3 Informasjon og veiledning fra en uavhengig organisasjon

Departementet har lagt opp til at en uavhengig organisasjon i samarbeid med Utlendingsdirektoratet, skal gi asylsøkerne nødvendig informasjon og individuell veiledning i første instans.

NOAS kommenterer at:

«Forutsetningen for en slik omfokusering av rettshjelpen er at man samtidig opprettholder et adekvat og dekkende informasjons- og veiledningstilbud i første instans. Vi anser i så måte at en organisasjon vil kunne gi en systematisk, forutsigbar og kvalitativt god oppfølging av asylsøkerne i første instans. Vi anser at en presis og systematisk samtale med hver enkelt asylsøker i forkant av intervjuet, eventuelt i tillegg til et opplegg med generell informasjon ved hjelp av film og brosjyre, vil dekke det vesentligste behovet i første instans. (...) Vi anser således at et system hvor alle sikres det samme tilbudet, med god og presis informasjon og veiledning i forkant av intervjuet og et tilbud om veiledning i etterkant, og med utvidet bistand i klageomgangen, vil være å foretrekke fremfor dagens ordning, med de betydelige variasjonene som der forekommer.»

NOAS foreslår at den individuelle samtalen som den uavhengige organisasjonen skal ha med søkeren før intervjuet, kan normeres til for eksempel 45 minutter. De viser videre til at grundig informasjon og veiledning i den innledende fasen kan gi redusert oppfølgingsbehov senere. NOAS mener imidlertid at det i en del tilfeller vil oppstå konkrete veiledningsbehov også i etterkant av den individuelle samtalen, som myndighetene vanskelig kan dekke. NOAS anbefaler derfor at det opprettholdes et tilbud om veileding også etter den første samtalen. De viser spesielt til behovet for dette i tilfeller der det oppstår problemer/misnøye under intervjuet, helsemessige problemer, ny informasjon i saken eller der søkeren etter hvert blir i stand til å fortelle om traumatiserende opplevelser.

Organisasjonen Mot offentlig Diskriminering (OMOD) mener at det ikke er nok at søkerne i første instans sikres et tilbud om individuell veiledning. De mener at alle søkerne må få individuell veiledning og at dette må gjenspeiles i utlendingsforskriften. OMOD anbefaler videre at departementet sikrer at organisasjonen som får i oppdrag å gi individuell veiledning, har juridisk kompetanse.

Barne- og familiedepartementet understreker at det er viktig at det alltid gis mulighet til individuell veiledning. Dette vil særlig være viktig for kvinnelige asylsøkere. De ber særlig om at det stilles krav til innsikt i og forståelse for kjønnsperspektivet i asylsaker og kunnskap om regelverket for kjønnsbasert forfølgelse som asylgrunnlag.

Redd Barna påpeker at det er svært viktig at:

«den frivillige organisasjonen som får ansvaret med å gi informasjon og veiledning i første instans, innehar kunnskaper om FNs barnekonvensjon og barns rett til å bli hørt. Det er avgjørende at foreldre med medfølgende barn får nødvendig informasjon om at de må være seg bevisst sine barns beskyttelsesbehov, og dennes betydning for søknaden om asyl. Det er samtidig viktig at foreldre får informasjon om barns rett til å bli hørt i asylsaken.»

Flyktningerådet, UNHCR og Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO) mener at det å fjerne retten til advokatbistand uten behovsprøving i første instans, vil gi svekket rettssikkerhet. INLO viser til at selv om en frivillig organisasjon kan bidra med mye, vil det være sider ved mange av sakene som krever juridisk innsikt. Flyktningerådet mener at dersom tilbudet om advokat fjernes, må vilkårene for det utvidete informasjonstilbudet innebære en eller annen form for juridisk ekspertise med mulighet for individuell oppfølgning. UNHCR påpeker også at dersom en uavhengig organisasjon skal inneha en slik viktig funksjon, må den ha tilstrekkelige ressurser i form av juridisk ekspertise.

Både Redd Barna og MiRA-senteret foreslår at den informasjon/veiledning som skal gis av en uavhengig organisasjon kvalitetssikres og evalueres jevnlig etter oppstarten.

Departementets merknader:

Departementet vil fremheve at den informasjon og veiledning som skal gis til asylsøkere under den nye ordningen skal utbygges i forhold til dagens tilbud. Det foreliggende informasjonsmaterialet vil bli revidert og den generelle informasjonen skal differensieres i større grad enn i dag med tanke på sakstype, gruppetilhørighet og kompleksitet. Det vil avsettes økte ressurser knyttet til tilbudet om individuell veiledning, og departementet legger til grunn at det samlede tilbudet om individuell veiledning vil bli utvidet i forhold til dagens ordning. Det legges videre opp til at den organisasjon som skal gi informasjon og veiledning i første instans blant annet må kunne dokumentere kompetanse på asyl- og flyktningfeltet og i formidling av informasjon. Det er også ønskelig at organisasjonen har erfaring med arbeid med barn og arbeid knyttet til kjønnsrelaterte problemstillinger. Det vil åpnes for et samarbeid mellom den ansvarlige organisasjon og andre frivillige organisasjoner i form av underleverandører. Disse underleverandørene kan for eksempel bidra med spesialkompetanse i forhold til særskilte grupper.

I forhold til OMODs forslag om å innføre en plikt til å sikre alle asylsøkere individuell veiledning så finner ikke departementet dette hensiktsmessig. Erfaringsmessig vil det alltid være enkelte søkere som forsvinner, ikke møter opp til en avtale om asylintervju eller velger å ikke benytte seg av de tilbud som gis. Departementet mener derfor at det er tilstrekkelig at alle søkere får et tilbud om individuell veiledning, og at det ikke vil være hensiktsmessig å påtvinge veiledning for de som ikke ønsker det.

Det vil være viktig for departementet å følge nøye med på hvordan den nye ordningen fungerer, både i forhold til dagens ordning og i forhold til endringer i asyltilstrømningen. Dette kan også innebære en evaluering av ordningen. Utlendingsdirektoratet vil for øvrig ha en overordnet kvalitetskontroll med informasjonstilbudet.

3.2.1.4 Skjæringstidspunktet for rett til advokatbistand i annen instans

Utlendingsdirektoratet og Politidirektoratet foreslår en ordlyd i § 42, som innebærer at skjæringstidspunktet mellom første og andre instans (tidspunktet for utløsning av retten til advokatbistand), settes ved forkynning av Utlendingsdirektoratets negative vedtak, og ikke først ved fremsetting av klagen.

Utlendingsdirektoratet viser til at det er:

«...av stor betydning for organiseringen av den foreslåtte ordningen om forkynning av vedtaket faller inn under første instans eller annen instans. Etter direktoratets oppfatning vil det mest hensiktsmessige være at søker får vedtaket samtidig med tildeling av advokat med sikte på klage og begjæring om utsatt iverksetting. Det legges dermed opp til ordninger hvor advokaten forkynner vedtaket til søkeren og klagefrist mv løper fra det tidspunktet hvor advokaten har fått informasjon om vedtaket. (...) Siden det er advokaten som skal forkynne vedtaket til søkeren foreslår vi at utlendingsloven § 42 tredje ledd og forskriften § 145a endres slik at asylsøkere har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving «ved negativt vedtak fattet av Utlendingsdirektoratet. (...) Denne endringen innebærer at det gis fritt rettsråd også for advokatens forkynning av vedtak.»

Departementets merknader:

Departementet er enig i at det naturlige skjæringspunktet for tildeling av advokat er ved forkynning av negativt vedtak, og forslaget til ny ordlyd i § 42 er endret i samsvar med dette. I dagens ordning forkynnes negative vedtak som hovedregel av advokaten, og det er verken ønskelig eller hensiktsmessig å endre på dette i forbindelse med innføringen av en ny advokatordning. Positive vedtak vil forkynnes av politiet. Endringen av skjæringspunktet for rett til bistand i annen instans, innebærer altså også at advokatene får godtgjort for forkynnelsen av vedtak i de tilfellene hvor søkeren ikke ønsker å påklage det. Dette vil erfaringsmessig sett gjelde for svært få saker, da de fleste asylsøkere påklager negative vedtak. Ettersom den salærfastsettende myndighet kan sette ned salæret dersom advokaten har benyttet mer tid enn det som er rimelig og nødvendig, mener departementet at det er hensiktsmessig at skjæringstidspunkt settes ved negativt vedtak i første instans, selv om det innebærer at man godtgjør for advokatenes forkynnelse av vedtak også i de tilfellene der asylsøkeren ikke påklager vedtaket.

3.2.1.5 Differensiert ordning

Departementet har lagt opp til at tilbudet om fritt rettsråd skal differensieres i klageomgangen, slik at enkelte grupper (antatt grunnløse saker, og saker som behandles etter Dublinregelverket og førsteasyllandregelen) ikke mottar så mye som 5 timer advokatbistand.

NOAS mener at rettshjelp i Dublin/førsteasylland saker bør økes fra to til tre timer i forbindelse med utformingen av klagen:

«Ut fra vår erfaring er det utvilsomt at det er noen Dublinsaker som fordrer en mer omfattende oppfølging, i tilfeller hvor søker kan begrunne risiko for indirekte refoulement i strid med utlendingslovens § 15, og i tilfeller hvor det er alvorlige helsemessige komplikasjoner som kan tilsi at overføring ikke bør finne sted. (...)Vi kan imidlertid ikke se at det er mulig å bruke mindre enn 2 timer selv på en enkel Dublinsak. 2 timer vil i hver sak være nødvendig for å avholde en samtale med klageren, utferdige klagen og begjæringen om utsatt iverksettelse, samt øvrige kontorrutiner knyttet til kontakten med klageren. Dette innebærer at det ikke vil være ubrukt kapasitet igjen for de sakene som fordrer mer oppfølging. Skal de sakene som fordrer en nærmere oppfølging kunne gis dette, anser vi således at satsen må økes til 3 timer.»

Advokatforeningen skriver i sin uttalelse at i saker hvor spørsmålet ikke er det materielle asylrettslige, men hvilket land som skal prøve/har prøvet asylspørsmålet bør det kunne gis en lavere stykkprissats. I forhold til departementets forslag kommenterer de imidlertid at :

«...den foreslåtte nyansering av rettshjelpen i klageinstansen er uheldig for de gruppene som blir tilgodesett med laveste satser. Rettshjelpen er så begrenset at det fremstår som lite sannsynlig, at bistanden er tilstrekkelig til å utføre det oppdrag som tildeles gjennom den foreslåtte vaktordningen. Dermed vil KRD regelfeste en bistand som ikke medfører en reell rettshjelp, men som bare framstår som en kosmetisk bistand uten reelt innhold. Advokatforeningen har tidligere tatt til orde for en gradering av stykkprissatsene i asylsaker. Men dette må knyttes opp mot fast juridisk definerte grupper og ikke grupper som skjønnsmessig plasseres i den ene eller andre søknadsgruppen»

Fylkesmannen i Oslo og Akershus bemerker at den differensierte ordningen det legges opp til i klageomgangen, «kan synes noe uoversiktlig og arbeidskrevende for de som skal benytte ordningen.» Fylkesmennene viser til at det er et problem at advokatenes søknader om fritt rettsråd/arbeidsoppgaver i asylsaker ofte er mangelfullt dokumentert. Fylkesmannen i Sør-Trøndelag ber om at det utarbeides en kravspesifikasjon til advokatene for den dokumentasjon som skal følge saken. Det bør settes et krav om at advokatbistanden ikke blir honorert uten kopi av direktoratets avslag og advokatens klage på avslaget. Dersom det i tillegg er gitt utsatt iverksettelse, skal dokumentasjon om dette vedlegges før advokaten kan få betaling for ekstra timer. Fylkesmannen i Hedmark ønsker å anmode Justisdepartementet om å klargjøre disse sondringene ved en senere revisjon av stykkprisforskriften.

MiRA-senteret viser til at det har vist seg vanskelig for kvinnelige asylsøkere å få fram sitt asylgrunnlag. De mener derfor at de bør ha utvidet rett til advokathjelp i klageomgangen (mer enn 5 timer) om de kan begrunne et slikt behov.

Departementets merknader:

Etter departementets vurdering er en sak som skal behandles etter Dublinregelverket eller det såkalte førsteasyllandprinsippet mindre omfattende enn en vanlig asylsak, og det er derfor mindre behov for juridisk bistand til å utforme en klage eller begjæring om utsatt iverksettelse i disse sakene. Departementet mener at dette må gjenspeiles i omfanget av bistand som den enkelte asylsøker har krav på. Departementet vil fremheve at konsekvensen av et avslag i disse sakene er at søkeren blir sendt til et land som Norge anser for trygt, og som vi gjennom tilknytningen til Dublinsamarbeidet har lagt til grunn har en forsvarlig asylsaksbehandling. Gjennom fingeravtrykkregisteret Euroadac skaffer man i dag sikker informasjon rundt søkerens tidligere opphold i andre europeiske land.

For de helt spesielle sakene der det vil være nødvendig med mer omfattende oppfølging fra advokat vil det i henhold til dagens regelverk være adgang til å søke fylkesmannen om dekning for nødvendig bistand.

Til fylkesmennenes kommentarer om differeringens praktiske problemer, vil departementet bemerke at de kriterier som er grunnlaget for differensiering (om en sak er behandlet etter Dublinregelverket og om det er gitt utsatt iverksettelse), er opplysninger som fremgår klart av vedtaket og skriftlige beslutninger fra utlendingsmyndighetene. Departementet har merket seg opplysningene om at fylkesmennene i dag mottar mangelfullt dokumenterte salæroppgaver fra advokatene. Vi legger imidlertid til grunn at Justisdepartementet i samarbeid med fylkesmennene vil se nærmere på kriteriene og praksis for innlevering av slike oppgaver.

3.2.1.6 Enslige mindreårige asylsøkere

ReddBarna og MiRA-senteret har fremhevet at enslige mindreårige asylsøkere bør ha assistanse fra advokater med kompetanse på barns rettigheter. Redd Barna påpeker at:

«...en del advokater som i dag bistår enslige mindreårige asylsøkere, ikke alltid innehar den nødvendige kompetanse i forhold til barns rettigheter og FNs barnekonvensjon. Vi mener kompetanseheving i forhold til kunnskaper om barns rettigheter bør styrkes, slik at enslige mindreårige asylsøkere sikres bistand av advokater som innehar en særskilt kompetanse på dette området. En mulig løsning vil være å ha en egen gruppe advokater med særskilte kompetansekrav, for å ivareta de enslige mindreårige.»

Redd Barna understreker også at dersom den enslige mindreårige skal gjennomgå en aldersundersøkelse, bør undersøkelsen gjennomføres kort tid etter ankomst, slik at barnet tidlig sikres advokatbistand.

NOAS mener at informasjonstilbudet bør komme i tillegg til fri rettshjelp i første instans for enslige mindreårige asylsøkere. De mener også at det uansett bør gis rettshjelp i forbindelse med alderstesting, da slik test ikke er sikker og har stor betydning for den videre saksbehandlingen.

Departementets merknader:

Når det gjelder alderstestning har departementet lagt opp til at de søkerne som oppgir å være enslige mindreårige, men som må gjennomgå alderstest, skal få advokatbistand i rimelig tid før vedtak fattes i første instans. Det er et vilkår at testen da viser at de faktisk er mindreårige eller at testen etterlater rimelig tvil knyttet til om søkeren er over eller under 18 år. Departementet mener derfor at hensynet til barnet er godt ivaretatt i forslaget i forhold til rett og tildeling av advokat.

I forhold til krav om barnefaglig kompetanse kan departementet opplyse at man i forbindelse med opptaket til dagens advokatvaktordning la vekt på å skaffe advokater med barnefaglig kompetanse. Slik kompetanse vil også være en av faktorene som teller med i utvelgelsen til de regionale advokatlistene. Herunder vil man vurdere muligheten for å opprette egne systemer for å tildele enslige mindreårige asylsøkere advokater som nettopp har særskilt kompetanse i barnefaglige spørsmål.