5 Kontroll og tilsyn med fristilte organisasjonsmodeller
5.1 Innledning
Kommunene har i lang tid gjort bruk av fristilte organisasjonsmodeller som selskaper, stiftelser og lignende. Utviklingen i de senere år synes å gå i retning av stadig økende bruk av fristilte organisasjonsformer. En større gjennomgang av dette området ble gjennomført av et eget lovutvalg i NOU 1995: 17 «Om organisering av kommunal og fylkeskommunal virksomhet». På bakgrunn av lovutvalgets forslag fremmet Kommunal- og regionaldepartementet forslag til lov om interkommunale selskaper (IKS) og et nytt kapittel i kommuneloven om kommunale foretak (KF). Det ble også gjort en del andre endringer i regelverket for kommunal selskapsorganisering (se nærmere om dette i Ot.prp. nr. 53 (1997-98).
Det er begrenset med empirisk materiale som viser hvordan kommunene organiserer sin virksomhet. Den ferskeste undersøkelsen på dette området ble foretatt av Norsk institutt for by- og regionforskning (NIBR), NIBR-notat 2000:128 Om kommunal organisering 2000. Undersøkelsen bygget på spørreundersøkelser i Kommunal- og regionaldepartementets organisasjonsdatabase etter valgene i 1999. Under punkt 3.6 i denne rapporten omtales privatisering, fristilling og konkurranse innenfor kommunesektoren.
5.2 Utvikling i retning av en mer kompleks organisering?
Utviklingen kan føre til en mer kompleks og fragmentert organisering av den kommunale virksomheten. Dette innebærer utfordringer når det gjelder styring av virksomheten, og det reiser spørsmål knyttet til kontroll og tilsyn. I dette kapitlet vurderes behovet for endringer i de regler som gjelder for kommunal kontroll og tilsyn med fristilte virksomheter.
Med nye organisasjonsformer menes her andre modeller enn tradisjonell etatsorganisering og lignende. Som en samlebetegnelse kan uttrykket «alternativ organisering» brukes. Slik alternativ organisering kan innebære ulik grad av fristilling. Et hovedskille går mellom virksomhet som er en del av kommunen som juridisk person, og organisasjonsmodeller som er egne juridiske personer (egne rettssubjekter). Styrings- og kontrollmulighetene er både rettslig og faktisk større der virksomheten er en del av kommunen som rettssubjekt, enn der virksomheten er en egen juridisk person. Hovedfokus for drøftelsen vil derfor være på tilsyn og kontroll med virksomheter som er egne juridiske personer.
«Konkurranseutsetting» kan også ses under synsvinkelen «alternativ organisering», ettersom det innebærer at virksomheten ikke drives av kommunen selv, og kanskje heller ikke av en kommunalt eid virksomhet, men av private eiere som utfører tjenesten for kommunen. De styrings- og kontrollmessige utfordringer som ligger i dette vil imidlertid ikke bli drøftet nærmere her. Problemstillinger knyttet til kontroll og tilsyn på dette området er delvis av en annen karakter enn de som reiser seg for virksomheter som kommunene selv er eier av.
Enkelte større kommuner desentraliserer virksomheten ved å føre oppgaver og politisk beslutningsmyndighet ut til folkevalgte organer på kommunedelsnivå. Noe som fører til at organer utenom kommunestyret får territorielt basert legitimitet. Også større innslag av brukerstyring er en sannsynlig utviklingsretning. Dette bidrar også til at flere parter har et legitimt krav om å innvirke på kommunale beslutninger. Den fragmentering og de styrings- og kontrollmessige utfordringer som dette reiser faller imidlertid utenfor rammen av det som drøftes i dette høringsnotatet.
I en del tilfeller har kommuner gjort bruk av stiftelsesformen for å fristille virksomheter. Dette innebærer at virksomheten er gitt en svært selvstendig stilling. Et hovedpoeng med stiftelsesformen er at det skal være selveiende og selvstyrt. Noen form for «eiermessig» oppfølging av virksomheten vil her ikke være treffende, fordi stiftelsen ikke har eiere. Det skal etableres egne ordninger for tilsyn med stiftelser, jf. stiftelsesloven av 15. juni 2001 nr. 59 § 7 (ikke i kraft), og det antas ikke å være behov for å legge til rette for særlige kontroll- og tilsynsmekanismer for stiftelser opprettet av kommuner.
Temaet for drøftelsen nedenfor er derfor avgrenset til eieroppfølging av selskaper som kommunen eier/kontrollerer.
Den sentrale problemstillingen vil være hvilket kontrollbehov kommunen som eier har overfor slike selskaper, målt opp mot den kontrollmulighet som gjeldende lover gir. Kontroll og tilsyn er imidlertid ikke bare spørsmål om behov og mulighet, men også om kontrollvilje. Avgjørende for om kommunen har tilfredsstillende kontroll og tilsyn med sine fristilte virksomheter vil til syvende og sist være om det er politisk vilje til kontroll med virksomhetene. For kommunestyret som øverste ansvarlige organ i kommunen vil det også være viktig hele tiden å vurdere om de organisasjonsformer som kommunen har valgt for sin virksomhet, er egnet til å fremme de mål og verdier for kommunens virksomhet som kommunestyret mener er viktige.
5.3 Behov og mulighet for kontroll og tilsyn med kommunalt eide selskaper
5.3.1 Allment
Bakgrunnen for en utvikling i retning av mer alternativ organisering kan være økt behov for samarbeid mellom kommuner, gjerne i form av interkommunale selskaper av forskjellig type - i praksis aksjeselskap eller interkommunalt selskap (IKS) etter lov om interkommunale selskaper fra 1999. Men også virksomheter som en kommune eller fylkeskommune eier og driver alene blir ofte fristilt i ulik grad - for eksempel i form av kommunale foretak (KF), aksjeselskaper eller stiftelser.
Det kan være flere grunner til fristilling og alternativ organisering av kommunal virksomhet. Et teoretisk grunnlag er gjerne at resultatorientert styring («mål og resultatstyring») legitimerer utskillelse i egne enheter. I dette perspektivet vil tanken gjerne være at oppgaven vil bli løst bedre dersom driftsledelsen blir mer fristilt i forhold til detaljstyring fra kommunens sentralledelse. Ved at det defineres et mål for virksomheten og overlates til den fristilte enhet selv å velge veien frem til målet, antar man gjerne at virksomheten vil bli drevet mer effektivt enn om den var organisert på tradisjonell måte.
Felles for disse nye organisasjonsformene er at de forutsetter andre styringsmekanismer enn de som er mulige eller vanlige i en tradisjonell etatsmodell. Dette er tydeligst i aksjeselskap. Aksjeloven bygger på en klar rolledeling mellom eier og driftsledelse - eierollen utøves på generalforsamlingen og ansvaret for driften ligger til styret og daglig leder. Det er begrenset hvor mye eieren kan gripe inn i driftspørsmål uten å forstyrre denne rolledelingen. Den samme rolledelingen ligger i varierende grad til grunn for de andre alternative organisasjonsformene. Dette betyr at mulighetene for direkte styring fra kommunens sentralledelse blir redusert.
Ved konkurranseutsetting der oppdraget gis til enheter eid av private, vil også muligheten til å drive eierstyring gå tapt. Kommunen vil her i stor grad måtte basere seg på kontraktsstyring - dvs. at forholdet til den som utfører arbeidet baserer seg på innholdet av den avtale som er inngått.
Fordi kommunal virksomhet styrer mot mange ulike mål som dels kan stå i motstrid til hverandre - politiske mål, økonomiske mål og mål knyttet til tjenesteproduksjon - reiser bruk av alternative organisasjonsformer spørsmål om kommunen greier å ivareta helhetsstyring, samtidig som målene for de enkelte fristilte virksomheter blir nådd.
Kontroll- og tilsynsmekanismer blir dermed viktige, fordi dette er redskaper som skal gi kommunestyret informasjon som danner grunnlag for styring.
Kontrollbehovet bør være bestemmende for innholdet av kontrollen. Et grunnleggende spørsmål blir derfor om kontrollbehovet endres ved at en virksomhet «fristilles». Et hovedpoeng med fristilling er å gi virksomhetens ledelse større selvstendighet. Dette er basert på en forutsetning om at den virksomhet det er tale om blir drevet bedre dersom den ikke styres og følges opp i detaljert grad. Det ligger derfor i fristillingens natur en erkjennelse av at den virksomhet det er tale om ikke behøver like tett oppfølging som andre virksomheter. Dette taler for at kontrollbehovet er redusert. Oppfølgingen fra sentralledelsen kan bli mindre detaljert, eller mer periodisk. Dersom det viser seg at denne forutsetningen ikke holder stikk - og at virksomheten ikke kan gis så stort handlingsrom som den valgte organisasjonsform forutsetter - kan det tyde på at den organisasjonsform som er valgt ikke er hensiktsmessig i forhold til virksomhetens karakter, og det styringsbehov kommuneledelsen har.
Kontrollbehovet har sammenheng med «eierinteressen». Eierinteressen må avledes av målsettingen for eierskapet. Målsettingen for de virksomheter kommunene har skilt ut i selskaper mv. varierer. En del kommunale selskaper har nok først og fremst et formål om å skaffe eierne økonomisk utbytte, dette kan for eksempel gjelde enkelte kraftselskaper. Det er imidlertid grunn til å anta at mange har en mer blandet målsetting, der bredere «samfunnsmessige» hensyn inngår. Særlig der selskapet utfører kommunale velferdstjenester vil det være behov for å føre tilsyn med at tjenestene har den nødvendige kvalitet og kvantitet, og at driften skjer på en kostnadseffektiv måte. Videre vil kommunestyret normalt ha interesse i å føre tilsyn med at virksomheten ellers drives i samsvar med kommunestyrets vedtak og forutsetninger.
I dag foregår kontroll og tilsyn med selskaper etter selskapslovgivningens og revisorlovens regler. Kontroll og tilsyn med kommunens virksomhet skjer etter kommunelovens regler. Etter kommunelovens regler er forvaltningsrevisjon obligatorisk for kommunen som juridisk person, men ikke i selskaper som kommunen eier.
I virksomhet med et kommersielt formål vil kommunestyret normalt ha begrenset behov for en kontroll som går lenger enn den økonomiske informasjon som bedriftens regnskap gir, og den oppfølging som ligger i den årlige generalforsamlingen. Særlig der slike virksomheter driver i et marked i konkurranse med andre aktører, vil det gjerne være slik at markedet selv er den beste kontrolløren. Noen ytterligere kontroll med virksomheten fra kommunens side - for eksempel i form av forvaltningsrevisjon - vil normalt ikke være nødvendig.
Når det gjelder virksomheter med en bredere samfunnsmessig målsetting, vil behovet for kontroll kunne gå ut over dette. Der kommunal virksomhet drives i privatrettslige former kan selskapet betraktes som et instrument for å drive kommunal virksomhet - en alternativ driftsform. Her vil de analyser av måleffektivitet og kostnadseffektivitet som ligger i forvaltningsrevisjon være av betydning.
5.3.2 Spørsmålet om forvaltningsrevisjon i kommunale selskaper
Vurderinger og forslag i høringsnotatet
I forbindelse med Stortingets behandling av forslag til bl.a. lov om interkommunale selskaper, ble spørsmålet om forvaltningsrevisjon i kommunale selskaper berørt. Om dette heter det i Innst. O. nr. 14 (1998-99) side 12:
«Komiteen viser til at Kommunal- og regionaldepartementet i svarbrev av 22. oktober 1998 til komiteen viser til at det i kjølvannet av forskningsrapporten frå NIBR «En studie av kontroll og tilsynsordningene i kommuner og fylkeskommuner», som skal sluttførast i 1999, vil vere naturlig å ta opp spørsmålet om internkontrollsystemet som den nye kommunelova etablerte. Komiteen meiner at forvaltningsrevisjon som ligg til kommunerevisjonen og kontrollutvalet, må behaldast og utviklast, og at dette må sikrast gjennom kommunale vedtekter i selskapa/føretaka. I tillegg må det vurderast å gje kommunerevisjonen samme rett til informasjon frå kommunale foretak, kommunale aksjeselskap og interkommunalt selskap, som det Riksrevisjonen har i heileigde statlege aksjeselskap (aksjelova § 18-5) [lovhenvisningen refererer til aksjeloven av 1976. Tilsvarende bestemmelse er videreført i aksjeloven av 1997 § 20-6]. Komiteen ber Regjeringa komme tilbake til Stortinget med ein gjennomgang av saksområdet og eventuelle lovforslag som tek omsyn til dette.»
Som det fremgår av sitatet ovenfor gav kommunalkomiteen i 1998 uttrykk for at forvaltningsrevisjon i kommunale selskaper burde sikres gjennom vedtekter i selskapene/foretakene. Det kan reises spørsmål om plikten til å sørge for at det blir utført forvaltningsrevisjon i kommunale selskaper burde gis en sterkere forankring i lovgivningen. Jo større del av den kommunale virksomhet som drives i privatrettslige former, jo sterkere taler dette for at forvaltningsrevisjon blir obligatorisk for all kommunal virksomhet - likegyldig hvilken organisasjonsform som er valgt. Et slikt generelt lovkrav ville imidlertid også omfatte virksomheter med et rent forretningsmessig formål. For slike virksomheter vil det ikke være like treffende med denne typen revisjon.
I prinsippet kunne man tenke seg en ordning der plikten til forvaltningsrevisjon ble gjort avhengig av virksomhetens art eller karakter, slik at plikten bare gjaldt virksomheter som driver tradisjonell kommunal virksomhet. Men et slikt skille basert på funksjonelle kriterier ville være regelteknisk vanskelig å gjennomføre. Det er vanskelig å lage gode kriterier som skiller mellom virksomheter alt etter hvilken målsetting de har. Et mulig kriterium kunne være å lovfeste at kommunale selskaper som driver næringsvirksomhet ikke skulle være underlagt forvaltningsrevisjon, mens alle andre kommunale selskaper måtte undergis en slik plikt. Begrepet «næringsvirksomhet» byr imidlertid på vanskelige avgrensningsspørsmål i seg selv, og departementet ser det ikke som hensiktsmessig å innføre et slikt skille.
Departementet ble i høringsnotatet stående ved at spørsmålet om kommunal virksomhet organisert i privatrettslige former skal underkastes forvaltningsrevisjon bør overlates til eieren selv, dvs. kommunen. Dersom det aktuelle selskap bare fremstår som en alternativ driftsform for tradisjonell kommunal virksomhet, vil det være gode grunner til at eierkommunen(e) sørger for at det blir gjennomført forvaltningsrevisjon i selskapet. Departementet vil imidlertid ikke fastsette et krav om dette i lov. Dersom det skulle vise seg at en stadig større del av den «egentlige» kommunale virksomhet blir skilt ut i privatrettslige former, uten at eierkommunene sørger for denne type kontroll og tilsyn, vil departementet senere eventuelt vurdere å komme tilbake til spørsmålet om lovfesting av forvaltningsrevisjon for slike virksomheter - slik at det blir obligatorisk.
Høringsinstansene
Få av høringsinstansene har hatt merknader til forslaget om at det skal være opp til kommunene selv om det skal gjennomføres forvaltningsrevisjon i kommunalt eide selskaper.
Departementets vurderinger og endelige forslag
Departementet er blitt stående ved de vurderinger og konklusjoner som fremgår av høringsnotatet. Det knytter seg klare utfordringer til å regelfeste hvorvidt det skal utføres forvaltningsrevisjon i kommunalt eide selskaper. De ulike kommunalt eide selskapers virksomheter har svært ulik karakter, og et generelt krav om forvaltningsrevisjon vil derfor ikke være hensiktsmessig. Videre ville det knytte seg regeltekniske vanskeligheter til en løsning som gjør plikten til forvaltningsrevisjon avhengig av den enkelte virksomhets karakter. Departementet ser det slik at den beste løsningen vil være at det overlates til kommunene selv å vurdere behovet for å gjennomføre forvaltningsrevisjon i kommunalt eide selskaper. Dette kan eventuelt sikres gjennom at eierkommunene nedfeller dette i selskapets vedtekter eller lignende.
5.3.3 Kontrollorganenes innsyn i kommunale selskaper
En annen side ved kontroll og tilsyn med kommunale selskaper ligger i spørsmålet om hvilken informasjon kommunens kontrollorganer har rett til å få fra selskapet. Dette spørsmålet er for så vidt uavhengig av spørsmålet om forvaltningsrevisjon skal være obligatorisk eller ikke. Riktignok er det slik at dersom eierkommunen skal kunne foreta forvaltningsrevisjon i et selskap som kommunen eier, vil det være nødvendig at kommunens kontrollorganer har tilgang til den nødvendige informasjon om selskapets virksomhet, og de nødvendige hjemler til å foreta undersøkelser i selskapet - dersom det er kommunens kontrollorganer som skal foreta forvaltningsrevisjon. Men spørsmålet om kommunens kontrollorganer skal ha rett til innsyn og rett til å foreta undersøkelser i et selskap vil også være aktuelt uavhengig av spørsmålet om forvaltningsrevisjon.
Gjeldende rett
Kontrollutvalget i kommunen har ikke ansvar for å føre kontroll med forvaltningen i et kommunalt eid selskaps virksomhet, ettersom selskaper ikke er en del av kommunen som juridisk person. Kontrollutvalget opptrer på vegne av kommunestyret, men kommunestyret har som sådan ingen myndighet over et kommunalt eid selskap. Følgelig ligger det heller ikke til kontrollutvalget i kommunen å føre tilsyn med selskapets virksomhet. Det må likevel presiseres at kontrollutvalget naturligvis kan føre tilsyn med selskapets forhold/forbindelse til kommunen, for eksempel om selskapet følger opp sine forpliktelser overfor kommunen som kontraktspart, og kommunen ellers får de ytelser fra selskapet som er forutsatt. Kontrollutvalget har etter gjeldende rett imidlertid ikke som sådan noen myndighet til å føre kontroll og tilsyn med den interne forvaltningen i selskapet. Dette tilsynsansvaret ligger til selskapets egne organer, i siste instans generalforsamling/representantskap eller tilsvarende.
Det foreligger en viss mulighet til å etablere interne kontrollkomiteer og lignende i selskaper. I aksjeselskaper er det ikke lovfestet krav om egne kontrollorganer i selskapet. Loven er imidlertid ikke til hinder for at det kan opprettes ulovfestede organer, bl.a. organer med kontrollmyndighet. I saker hvor generalforsamlingen er øverste organ kan opprettelse av en kontrollkomite eller liknende skje ved vanlig generalforsamlingsbeslutning eller i vedtektene. Dersom kontrollorganet derimot skal behandle saker der styre eller bedriftsforsamling ikke er underlagt generalforsamlingen, må antakelig oppnevnelsen av kontrollorganet høre under vedkommende organ (Andenæs: «Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper» (1998) side 197).
Hvorvidt det i interkommunale selskaper (IKS) kan opprettes egne kontrollorganer er usikkert. Spørsmålet er ikke regulert i loven, og ikke berørt i forarbeidene. Lovens bestemmelser er preseptoriske (ufravikelige) i den utstrekning det ikke fremgår av loven selv at bestemmelsene kan fravikes ved avtale. Dette innebærer at det i utgangspunktet ikke er adgang til å etablere andre organer i selskapet enn det loven selv gir anvisning på. Departementet legger til grunn at spørsmålet ikke er avklart. Det ligger imidlertid et lovfestet tilsynsansvar til styret i selskapet. I representantskapets myndighet som øverste selskapsorgan ligger også et tilsynsansvar. For at kommunens egne kontrollorganer skal ha rett til innsyn og å foreta undersøkelser kreves det imidlertid både for aksjeselskaper og interkommunale selskaper en egen hjemmel til dette.
Vurderinger og forslag i høringsnotatet
For mange kommunalt eide aksjeselskaper og andre selskaper vil det etter departementets oppfatning være grunn til generelt å åpne adgang for kommunens kontrollorganer til å kunne kreve informasjon fra selskapet. Der selskapet ikke driver ren næringsvirksomhet, men fremstår som en alternativ organisering av tradisjonell kommunal virksomhet bør kommunens egne kontrollorganer ha samme tilgang til informasjon om virksomheten som for kommunens egen virksomhet. Særlig der kommunen ønsker at kommunens egen revisor skal utføre forvaltningsrevisjon i selskapet vil det være nødvendig at denne revisor har full adgang til informasjon i selskapet.
Den taushetsplikt som påhviler selskapets egen revisor kan være et hinder for å gi nødvendig informasjon om selskapet til kommunen og kommunens kontrollorganer. Revisorloven § 6-1 pålegger revisor i et revisjonspliktig selskap en meget streng taushetsplikt. Denne taushetsplikten gjelder også overfor selskapets eiere. Når eierne opptrer som aksjonær på generalforsamling eller selskapsmøte osv. har revisor likevel plikt til å gi opplysninger i et visst omfang, jf. revisorloven § 6-2. Bestemmelsen avskjærer imidlertid selskapets valgte revisor fra å gi opplysninger om selskapet til kommunens kontrollorganer - kontrollutvalget og kommunens egen revisor.
Dersom den som opplysningen gjelder gir samtykke til at taushetsplikten ikke skal gjelde, er likevel selskapets revisor ikke pålagt taushetsplikt (jf. revisorloven § 6-1 første ledd, første setning i.f.). For så vidt kan det kompetente beslutningsorgan i selskapet gi samtykke til at opplysninger om selskaper likevel kan gis til kommunens kontrollorganer. Dette vil kunne gi kommunens kontrollutvalg og revisor et visst innsyn i selskapet.
For statsaksjeselskaper gjør aksjeloven unntak fra den taushetsplikt som påhviler selskapets revisor vis à vis eieren. Bestemmelsen går imidlertid lenger enn å frita selskapets revisor fra taushetsplikt. Den hjemler en rett til aktivt å kreve informasjon. Det fremgår av aksjeloven § 20-6 at i selskaper der staten eier alle aksjer har Riksrevisjonen rett til å kreve de opplysninger den finner påkrevd for sin kontroll, så vel fra selskapets daglige leder som fra styret og den revisor som reviderer selskapets årsregnskap. I den utstrekning det finnes nødvendig kan Riksrevisjonen også selv foreta undersøkelser i selskapet. Departementet er kommet til at en tilsvarende bestemmelse bør gjelde for kommunalt eide selskaper generelt.
Dette rokker ikke ved den rollefordeling mellom eier og driftsledelse som selskapslovgivningen legger opp til. Når det gjelder kommunens eventuelle oppfølging av uheldige forhold som denne kontrollen avdekker, vil kommunen måtte følge den rollefordeling som gjelder mellom selskapet og kommunen som eier, slik at kommunen bare kan utøve eierstyring på generalforsamling, i representantskap og tilsvarende organ.
Ved denne vurderingen ser ikke departementet noe problem ved at retten til informasjon vil gjelde alle selskaper - både de med et rent økonomisk formål og andre - ettersom det her bare er tale om en adgang til informasjon, og ikke en plikt til å utføre bestemte kontrollhandlinger vis à vis selskapet.
På den bakgrunn vil departementet foreslå at det tas inn en ny bestemmelse i kommuneloven som gir adgang for kontrollutvalget og kommunens revisor til å føre kontroll med aksjeselskaper der kommunen eier alle aksjer og i interkommunale selskaper (IKS). Se lovutkastet § 79.
Høringsinstansene
Høringsinstansene gir samlet sett bred støtte til forslaget om egen lovhjemmel for innsyn for revisor og kontrollutvalg. Kommunenes Sentralforbund og Norges Kommunerevisorforbund slutter seg til forslaget.
Enkelte høringsuttalelser er imidlertid kritiske til departementets forslag til bestemmelse om selskapskontroll. Dette gjelder bl.a. Oslo kommune, som bl.a. gir uttrykk for at den foreslåtte paragrafen i kommuneloven vil påvirke den selvstendighet et aksjeselskap skal ha etter aksjeloven. Oslo kommune tilrår at man ikke inntar høringsnotatets forslag til ny § 79 om selskapskontroll i kommuneloven, men at en slik bestemmelse eventuelt gjennomføres som en endring i aksjeloven.
Finansnæringens hovedorganisasjon gir uttrykk for at forslaget på dette punkt vil tilsløre den rolledeling mellom eier og driftsledelse som selskapslovgivningen legger opp til.
En del høringsinstanser har merknader til enkelte andre sider ved selskapskontrollen. Merknadene knytter seg her til spørsmålet om hvordan man skal koordinere innsyn der det er mange eiere. Disse høringsinstansene gir uttrykk for at det kan være problematisk at det i et selskap med flere eiere vil være mulighet for hver kommunes kontrollutvalg/revisor å gjennomføre undersøkelser.
En del høringsinstanser tar også opp spørsmålet om retten til innsyn ikke bare bør gjelde selskaper der alle eierinteressene ligger til kommuner/fylkeskommuner, men også selskaper der en kommune/fylkeskommune eller flere har majoriteten av eierinteressene.
Kredittilsynet uttaler bl.a.:
«Kredittilsynet ser det som naturlig at kommunestyret gjennom kontrollutvalg og kommunens revisor gis mulighet til å føre en helhetlig kontroll over kommunens totale virksomhet, uavhengig av om virksomheten inngår som del av kommunen som juridisk person eller om denne er organisert som eget rettssubjekt. Det er dermed behov for en bestemmelse i kommuneloven som gir adgang for kontrollutvalget og kommunens revisor til å føre kontroll med aksjeselskaper der kommunen eier alle aksjer og i interkommunale selskaper. En slik bestemmelse vil harmonere med revisorloven § 6-1 første ledd, som fritar revisor og revisors medarbeider for taushetsplikt når dette følger av lov, og medføre at revisor og revisors medarbeidere kan gi de ønskede opplysninger uten frykt for å bryte med bestemmelser i revisorloven. En slik bestemmelse vil for øvrig innebære store likhetstrekk med bestemmelsene om revisjon av konsernselskap, tilknyttede selskap og felleskontrollerte virksomheter som følger av revisorloven § 6-1 tredje ledd. Etter Kredittilsynets vurdering vil mye kunne tale for å betrakte en kommunes samlede virksomhet på samme måte.
Kredittilsynet støtter på denne bakgrunn departementets forslag om å innføre en bestemmelse som gir adgang til kontrollutvalget og kommunens revisor til å føre kontroll med aksjeselskaper der kommunen eier alle aksjer og i interkommunale selskaper (IKS).»
Kredittilsynet gir imidlertid uttrykk for at det bør vurderes om hjemmelen for kommunestyret til å gi nærmere regler om kontrollutvalgets og revisors kontroll med kommunens interesser i selskapet bør utgå. Kredittilsynet uttaler om dette:
«Etter Kredittilsynets oppfatning ville det være meget uheldig om noen kunne holde tilbake dokumenter og opplysninger overfor revisor og kunne finne støtte for slike handlinger i lov eller manglende lovbestemmelser. I ytterste konsekvens kunne dette åpne for å holde tilbake informasjon om kritikkverdige handlinger.
Kredittilsynet vil for øvrig vise til at revisor som reviderer en revisjonspliktig etter revisorloven vil måtte gjøre merknad i revisjonsberetningen dersom revisor forhindres fra å gjøre de undersøkelser revisor finner nødvendig. Dersom begrensningen for utførelsen av revisjonen er så vesentlig og omfattende at revisor ikke har kunnet innhente tilstrekkelig og hensiktsmessig revisjonsbevis for riktigheten av årsregnskapet som helhet, må det i revisjonsberetningen konkluderes med at revisor ikke kan uttale seg om årsregnskapet. I slike tilfeller må revisor videre vurdere om han/hun må fratre fra oppdraget. Etter Kredittilsynets oppfatning er dette en naturlig konsekvens av at revisor ikke har fått mulighet til å utføre slike handlinger som han anser nødvendige, med den usikkerhet dette skaper rundt hvorvidt det eksisterer feilrapportering, kritikkverdige eller straffbare forhold mv.
Kredittilsynet mener på denne bakgrunn at det bør vurderes om den foreslåtte bestemmelse til annet ledd i ny § 79, bør utgå. Etter Kredittilsynets oppfatning vil det stride mot generelle prinsipper for utførelse av revisjon, at noen skal ha rett til å kunne holde dokumenter og opplysninger tilbake for revisor.»
Departementets vurderinger og endelige forslag
Enkelte høringsinstanser går i mot departementets forslag til kontroll og innsyn i kommunalt eide selskaper, deriblant Oslo kommune.
Når det gjelder anførselen om at den foreslåtte bestemmelse om innsyn vil påvirke den selvstendighet et aksjeselskap skal ha etter aksjeloven, vil departementet vise til at den ikke berører de styringsmessige og ansvarsmessige forhold mellom selskapet og deltakerne. Eiernes styring av selskapet må utøves i samsvar med aksjeloven. Når styringen i selskapet utøves i samsvar med dette vil departementet anta at det ikke i seg selv vil ha betydning for ansvarsforholdet mellom eiere og selskapet at eierne velger å benytte den adgangen til kontroll og tilsyn som departementets forslag åpner for.
Når det gjelder Kredittilsynets anbefaling om å vurdere å ta ut forslaget i bestemmelsens annet ledd om at kommunestyret og fylkestinget kan gi nærmere regler om selskapskontrollen, vil departementet understreke at denne hjemmelen ikke kan benyttes til å innskrenke den innsynsrett revisor har etter bestemmelsens første ledd (se nærmere om dette i kapittel 11, spesialmotivene til utkastet § 79).
En del høringsinstanser har gitt uttrykk for at det kan by på problemer å koordinere innsyn og kontroll når det er flere kommuner som er eiere, og samme rett til kontroll og innsyn ligger til alle eierne. For departementet fremstår denne problemstillingen som et spørsmål om det skal lovfestes bestemte ordninger for dette, eller om det skal overlates til eierne selv å samordne kontroll og tilsyn i et slikt tilfelle.
En ordning der rett til innsyn ble forbeholdt en enkelt, eller noen bestemte eierkommuner, ville kreve at det ble fastsatt kriterier for hvilken/hvilke eiere dette skulle være. Det er imidlertid vanskelig å peke på bestemte forhold som skulle gi noen kommuner en mer legitim rett til slikt innsyn enn andre eiere. Departementet ser det for eksempel som problematisk å knytte en slik rett til eierandel i selskapet. Et skille mellom majoritetseiere og minoritetseiere ville være særlig vanskelig å begrunne.
Det er også vanskelig å se andre kriterier som med rimelighet ville kunne reservere retten til innsyn for bestemte eiere. Departementet er således blitt stående ved at det må overlates til eierkommunene å håndtere de eventuelle praktiske komplikasjoner som vil kunne følge av at det i et selskap med relativt mange eiere skulle være flere kontrollutvalg/revisorer som krever innsyn - eller vil gjennomføre undersøkelser. Det vil kunne være fordelaktig å regulere dette gjennom avtale mellom deltakerne.
Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at kontrollmuligheten bør utvides til å gjelde selskaper der kommuner (enkeltvis eller samlet) har majoritetsinteressen, og ikke bare selskaper der en eller flere kommuner har alle eierandelene. I praksis ville dette gjelde aksjeselskaper, ettersom interkommunale selskaper (IKS) bare kan ha kommuner og fylkeskommuner som eiere.
Departementet ønsker imidlertid ikke å gi kommunale kontrollutvalg og kommunens revisor rett til innsyn i selskaper som også har private rettssubjekter eller staten som medeiere. Dette ville i tilfelle gi kommunene som eiere en særrettighet i forhold til de andre eierne. En slik særrett for kommunene som aksjeeiere ville kreve en spesiell begrunnelse. Hvorvidt en slik adgang til å føre kontroll og tilsyn for kommunene er tilstrekkelig begrunnet ville etter departementets oppfatning måtte utredes nærmere, før en slik utvidet innsynsrett kunne vurderes. Departementet fremmer derfor ikke forslag om å utvide den foreslåtte bestemmelsen til også å omfatte slike selskaper. Det vises også til at den bestemmelse i aksjeloven som departementets lovforslag har sitt mønster i, heller ikke omfatter selskaper som har andre eiere i tillegg til staten.