2 Skriftlig arbeidsavtale
2.1 Gjeldende rett
Ifølge arbeidsmiljøloven § 55 B skal det inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold. Arbeidsmiljøloven § 55 C angir nærmere hva arbeidsavtalen minst skal inneholde. Dersom partene ikke frivillig inngår skriftlig arbeidsavtale er arbeidstaker i dag henvist til domstolene for å få dom for kravet om skriftlig arbeidsavtale. Arbeidstilsynet gir ikke pålegg i disse sakene. Det samme gjelder Oljedirektoratet som er tilsynsmyndighet etter arbeidsmiljøloven på kontinentalsokkelen.
Arbeidsmiljøloven § 77 nr. 1 gir i generell form Arbeidstilsynet hjemmel til å gi pålegg og treffe de enkeltvedtak ellers som finnes nødvendige for å få gjennomført lovens krav. Det fremgår ikke av loven at Arbeidstilsynets myndighet til å gi bindende påbud er begrenset til bare å gjelde arbeidervernets offentligrettslige områder.
Tradisjonelt har Arbeidstilsynet likevel ikke vært ansett for å ha hjemmel til å gi bindende påbud på f.eks. kontraktsvernreglenes område, idet disse har vært ansett som klart privatrettslige, og dermed regler som partene selv må håndheve, eventuelt ved hjelp av domstolene. På dette området har Arbeidstilsynet begrenset seg til informasjon og veiledning om reglene. Denne praksis ble også fulgt under de tidligere arbeidervernlovene. Oppfatningen bygger på at det er et grunnleggende skille mellom de offentligrettslige og de privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven. Dette skillet er omtalt i samtlige forarbeider til de ulike arbeidervernlover før arbeidsmiljøloven av 1977, og videreføres i forarbeidene til denne. Også i juridisk litteratur synes skillet mellom offentligrettslige og privatrettslige regler i arbeidsmiljøloven å være grunnleggende.
Det er således lovens verne- og sikkerhetsbestemmelser Arbeidstilsynet har myndighet til å bruke pålegg og tvangsmidler for å gjennomføre. Dette er regler som pålegger arbeidsgiver plikt overfor det offentlige i egenskap av rettighetshaver. Det offentlige er imidlertid ikke rettighetshaver til arbeidsgiverens privatrettslige plikter overfor arbeidstakerne, og lovens regler på dette området kan således som et utgangspunkt ikke håndheves av det offentlige.
Det har i praksis tradisjonelt vært lovens kapitler XI om utbetaling av lønn og feriepenger, XI A om tilsetting, XII om oppsigelse og avskjed m.m., samt XII A om virksomhetsoverdragelse m.v., som har vært ansett å ha vært unntatt fra Arbeidstilsynets myndighet til å gi bindende påbud.
Reglenes plassering i lovverket er imidlertid ikke avgjørende for hvorvidt man er stilt overfor en regel av offentligrettslig eller privatrettslig art. Utgangspunktet må være det materielle innholdet i den enkelte bestemmelsen. I den forbindelse kan det vises til at det i Ot. prp. nr. 41 (1979-80) er henvist til et brev av 15. september 1978 hvor Justisdepartementets Lovavdeling uttalte at ansettelsesbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55 A kan håndheves gjennom pålegg. Denne paragrafen har vært plassert i kapittel XII og kapittel XI og er nå plassert i kapittel XI A. Lovavdelingen uttalte videre at:
«Man er enig i at pålegg om opphør med ulovlig annonsering eller om ny utlysning etter forholdene kan være en hensiktsmessig reaksjon.»
Kommunal- og regionaldepartementet har tidligere tolket arbeidsmiljøloven § 56 A om informasjon og drøftingsplikt ved masseoppsigelser slik at Arbeidstilsynet har påleggskompetanse etter denne regelen selv om den er plassert i kapitlet om oppsigelse og avskjed. Arbeidsmiljøloven § 56 A er etter sitt innhold av offentligrettslig karakter, og ikke en del av kontraktsvernet. Det ligger et element av håndheving i bestemmelsen, slik at man til tross for plasseringen ikke har funnet det nødvendig med en særskilt hjemmel for påleggskompetanse for Arbeidstilsynet.
Når det gjelder arbeidsmiljøloven § 55 B jf. § 55 C om plikt til å inngå arbeidsavtale med et minimumsinnhold av formelle bestemmelser, er disse reglene som utgangspunkt ett ledd i den privatrettslige avtaleinngåelsen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Direktoratet for arbeidstilsynet har av denne grunn ikke gitt pålegg til arbeidsgiver ved manglende etterlevelse.
Etter departementets syn kan den lovbestemte plikt for arbeidsgiver til å opprette skriftlig arbeidsavtale med sine arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven § 55 B, også ses på som et offentligrettslig påbud. Dette gjelder etter departementets syn også de formelle minimumskrav til avtalens innhold som følger av arbeidsmiljøloven § 55 C, som i tillegg viser til § 55 B. Det vises til at manglende oppfyllelse av plikten etter §§ 55 B og C er straffbart etter arbeidsmiljøloven § 85. Departementet er imidlertid av den oppfatning at de materielle sidene ved avtalens innhold etter § 55 C, som lengden av arbeidstid, plassering av ferie, ansettelsesforholdets eller oppsigelsestidens lengde osv., ikke kan omfattes av Arbeidstilsynets påleggskompetanse, da disse helt klart er av ren privatrettslig karakter.
2.2 Bakgrunn for forslaget
Reglene om skriftlige arbeidsavtaler kom inn i arbeidsmiljøloven som følge av tilpasning til EØS-avtalen ved implementeringen av EU-direktiv 91/533/EØF om arbeidsgiverens plikt til å informere arbeidstakeren om vilkårene i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet. Norge er forpliktet til å treffe alle nødvendige tiltak for å oppfylle direktivets regler, se direktivet artikkel 9 nr. 1. Etter direktivet har arbeidsgiver plikt til skriftlig å informere arbeidstakeren om hovedinnholdet i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet.
Arbeidstilsynet har i den senere tid gjennom praktisk arbeid i virksomhetene erfart at arbeidstakere og deres organisasjoner etterspør tilsynets rolle vedrørende opprettelsen av skriftlige arbeidsavtaler. Mange uorganiserte arbeidstakere tar kontakt fordi de er usikre på sine rettigheter som følge av manglende skriftlige arbeidsavtaler. Også i media har det generelt vært vist liten forståelse for at Arbeidstilsynet ikke har formell kompetanse til bruk av nødvendige virkemidler for å sikre at det opprettes skriftlige arbeidsavtaler slik loven krever.
Kommunal- og regionaldepartementet viser også til at Stortingets kommunalkomite i Innst. O. nr. 6 (1996-97) peker på at kontroll av arbeidsgiveransvaret for skriftlige arbeidsavtaler er en naturlig oppgave for Arbeidstilsynet. I innstillingen ber man departementet vurdere om de sanksjonsmidler Arbeidstilsynet rår over er tilstrekkelige for å oppnå en ønsket overholdelse av lovens bestemmelser.
Statistisk sentralbyrås levekårsundersøkelse fra 1997 viser at etterlevelsen av plikten til å opprette skriftlige arbeidsavtaler ikke er tilfredsstillende nok til at regelen kan sies å fungere etter sin hensikt.
Trygge tilsettingsforhold er en del av arbeidsmiljølovens målsetting. Det er viktig at arbeidstakerne kan oppleve trygghet i sitt arbeidsforhold med hensyn til den stadfestelse og notoritet en skriftlig kontrakt gir til det underliggende privatrettslige forhold.
Disse forhold forsterker etter departementets syn den offentlige interessen i å kunne pålegge arbeidsgivere å etablere den notoritet overfor omverdenen og mellom partene som anses påkrevet i ulike sammenhenger.
Samlet sett synes det for departementet at det foreligger et behov for offentlig kontroll med arbeidsgiverplikten med hensyn til å opprette skriftlige arbeidsavtaler.
2.3 Departementets forslag
Selv om arbeidsmiljøloven § 55 B og § 55 C inneholder elementer av offentligrettslig påbud, antar departementet at dersom Arbeidstilsynet skal håndheve reglene om skriftlige arbeidsavtaler ved pålegg, er det nødvendig å innta en særskilt hjemmel for dette i loven.
I Kommunal- og regionaldepartementets høringsbrev av 7. september 1998 ble det redegjort for departementets grunnleggende oppfatning av at det bør skilles mellom den formelle delen av avtaleinngåelsen i arbeidsmiljøloven §§ 55 B flg. og det materielle innholdet i arbeidsavtalen. Det innebærer at Arbeidstilsynets påleggskompetanse, ifølge forslaget, kun må knyttes til at det skal inngås skriftlig arbeidsavtale og hvilke punkter avtalen skal inneholde. Det materiellrettslige innholdet i de enkelte punktene i avtalen vil det være opp til avtalepartene å bli enige om. Dersom partene blir uenige om det materiellrettslige innholdet i avtaleforholdet må de søke hjelp hos domstolene.
Hjemmelen som foreslås gjort gjeldende for Arbeidstilsynet vil bli tilsvarende for Oljedirektoratet med hensyn til deres tilsyn på kontinentalsokkelen.
2.4 Høringsinstansenes merknader
Samtlige arbeidstakerorganisasjoner støtter forslaget. Landsorganisasjonen i Norge (LO), Akademikerne og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) støtter forslaget slik det ble formulert i departementets høringsbrev. Akademikernes Fellesorganisasjon (AF) ber i tillegg departementet å vurdere om Arbeidstilsynets generelle kompetanse i henhold til arbeidsmiljøloven § 77 nr. 1 bør spesifiseres. Det mener de kan gjøres ved at virkeområdet til Arbeidstilsynet avgrenses ved at man i et nytt nummer i § 77 oppregner hvilke bestemmelser Arbeidstilsynet likevel ikke kan bruke sin påleggskompetanse overfor. Oljearbeidernes Fellessammenslutning (OFS) støtter i prinsippet forslaget, men ser imidlertid den fare som kan oppstå ved at arbeidsgiver med tilsynsmyndighetenes hjelp kan fastsette et annet innhold i arbeidsavtalen enn det partene allerede muntlig har avtalt.
Av arbeidsgiverorganisasjonene har Kommunenes Sentralforbund (KS) og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) ingen merknader til forslaget. Bankenes Arbeidsgiverforening (BAF) finner forslaget unødvendig og urimelig fordi arbeidstaker etter deres syn kan trenere prosessen med å få etablert arbeidsavtaler. Norges arbeidsgiverforening for virksomheter med offentlig tilknytning (NAVO) mener den forslåtte påleggshjemmel vil være meget uheldig og kan føre til større uklarhet der hvor det er uenighet om arbeidsavtalens innhold. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er negativ til å innføre en ny systematikk i arbeidsmiljøloven ved at påleggskompetansen knyttes til den enkelte bestemmelse i loven. Landbrukets Arbeidsgiverforening (LA) ser ingen grunn for å endre gjeldende rettstilstand.
Andre departementer og offentlige etater enten støtter forslaget eller har ingen kommentarer. Finansdepartementet støtter forslaget, men ser det i tillegg som hensiktsmessig at det innarbeides en henvisning til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XIII, særlig §§ 77 og 78 vedrørende Arbeidstilsynets vedtak, klage over enkeltvedtak og tvangsmulkt.
Også Advokatforeningens permanente lovutvalg for arbeidsrett slutter seg til departementets forslag og begrunnelsen for dette. Arbeidsrettens formann påpeker blant annet at forslaget kan føre til tvil med hensyn til hvem et eventuelt pålegg kan rettes mot - arbeidsgiver, arbeidstaker eller begge.
2.5 Departementets vurderinger og forslag
2.5.1 Generelt
I likhet med de fleste høringsinstansene ser departementet et klart behov for at Arbeidstilsynet skal kunne gi pålegg om skriftlig arbeidsavtale, og vil foreslå en egen påleggsbestemmelse i en ny § 55 G. På bakgrunn av innspill fra høringsinstansene er imidlertid forslaget presisert med hensyn til hvem pålegget kan rettes mot og innholdet i det. Samtidig foreslås presiseringer i § 55 B første ledd ny andre setning.
Som følge av dette foreslås det rent redaksjonelt at nåværende andre setning i § 55 B første ledd blir nytt andre ledd og at nåværende andre ledd blir nytt tredje ledd. For å lette forståelsen av bestemmelsen foreslås det at avtalen i andre setning i nåværende lovtekst, endres til skriftlig arbeidsavtale i forslaget til nytt andre ledd.
Akademikernes Fellesorganisasjon (AF) og Advokatforeningen ber departementet vurdere om Arbeidstilsynets generelle kompetanse i henhold til arbeidsmiljøloven § 77 nr. 1 bør spesifiseres. Etter denne bestemmelsen skal Arbeidstilsynet gi de pålegg og treffe de enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene gitt i eller i medhold av arbeidsmiljøloven. Det framgår ikke av bestemmelsen at Arbeidstilsynets myndighet til å gi bindende påbud er begrenset til bare å gjelde arbeidervernets offentligrettslige områder, se nærmere om dette i kapittel 2.1. Departementet har ikke hatt mulighet til å foreta en slik vurdering i denne proposisjonen.
Finansdepartementet ser det som hensiktsmessig at det innarbeides en henvisning i forslaget til ny § 55 G til bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XIII, særlig §§ 77 og 78 om Arbeidstilsynets vedtak, klage over enkeltvedtak og tvangsmulkt. Kommunal- og regionaldepartementet finner det mest naturlig at en slik henvisning til §§ 77 og 78 foretas i en fotnote til forslaget til ny § 55 G. En slik henvisningsteknikk er allerede benyttet gjennomgående i loven.
2.5.2 Hvem pålegget skal rette seg mot
Ifølge arbeidsmiljøloven § 55 B skal det inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold. I bestemmelsen er det ikke definert noe pliktsubjekt. En rent språklig forståelse av ordlyden innebærer at plikten til å inngå skriftlig arbeidsavtale påhviler både arbeidsgiver og arbeidstaker.
Arbeidstilsynets generelle påleggskompetanse framgår av arbeidsmiljøloven § 77 hvor det heter at Arbeidstilsynet gir de pålegg og treffer de enkeltvedtak ellers som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene i loven. Det framgår ikke uttrykkelig av denne bestemmelsen hvem som er adressat for pålegg eller enkeltvedtak. Dersom fristen for et pålegg oversittes kan Arbeidstilsynet ilegge tvangsmulkt. Tvangsmulkt kan ifølge arbeidsmiljøloven § 78 ilegges arbeidsgiver, innehaver av virksomhet, stat, fylkeskommune eller kommune. Tvangsmulkt kan således ikke ilegges arbeidstaker.
Arbeidsmiljøloven kapittel III har nærmere regler om arbeidsgiverens og arbeidstakerens plikter. Mens arbeidsgivere har plikt til å sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø, har arbeidstakere plikt til å medvirke til gjennomføringen av de tiltak som blir satt i verk for å skape et sunt og trygt arbeidsmiljø, og delta i det organiserte verne- og miljøarbeidet i virksomheten. Også etter andre bestemmelser i loven enn i kapittel III og de bestemmelser det der henvises til, påligger det arbeidsgiver å etterkomme kravene i bestemmelsene. Se for eksempel arbeidsmiljøkravene i kapittel II, kravene til oppføring av bygning (arbeidsmiljøloven § 19), registrering og melding av arbeidsulykker og -sykdom (§§ 20 flg.), opplæring av verneombud og medlemmer av arbeidsmiljøutvalg (§ 29), etterlevelse av arbeidstidsbestemmelsene (kapittel X) mv.
Som følge av at arbeidsgiver har hovedansvaret for at lovens krav etterkommes, vil det generelt også være arbeidsgiver som er adressat for eventuelle pålegg fra Arbeidstilsynet. Kommunal- og regionaldepartementet finner det derfor naturlig at pålegg om skriftlig arbeidskontrakt må gis til arbeidsgiver, og ikke arbeidstaker.
EU-direktiv 91/533/EØF retter seg også mot arbeisgiver. I henhold til direktivet har arbeidsgiver plikt til å informere arbeidstaker om hovedinnholdet i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet. Hva informasjonen minst skal omfatte framgår også av direktivet. Informasjonen kan arbeidsgiver gi i form av skriftlig arbeidsavtale, ansettelsesbrev eller andre skriftlige dokumenter som til sammen oppfyller kravene i direktivet.
Som følge av «lovens system» og direktivet som arbeidsmiljøloven §§ 55 B flg. bygger på, finner departementet det naturlig at pålegg kun kan rettes til arbeidsgiver.
2.5.3 Hva pålegget skal inneholde
Kravet i arbeidsmiljøloven § 55 B er at det skal inngås skriftlig arbeidsavtale. Det krever at arbeidsgiver og arbeidstaker er enige i vilkårene i arbeidsforholdet slik de utformes i avtalen, og at de begge skriver under. Ved uenighet om vilkårene i arbeidsforholdet er partene henvist til domstolen. Det er forutsatt at Arbeidstilsynets kompetanse ikke skal berøre det kontraktsmessige innholdet i arbeidsavtalen.
I tilfeller der arbeidsgiver og arbeidstaker ikke blir enige om hva som skal stå i arbeidsavtalen, eller en eller begge parter av andre grunner ikke vil skrive under avtalen, vil det ikke være naturlig eller mulig å gi pålegg om å inngå skriftlig arbeidsavtale. Det faller utenfor Arbeidstilsynets kompetanse å pålegge partene å komme til enighet.
Etter departementets oppfatning vil det derfor være naturlig å knytte Arbeidstilsynets påleggskompetanse til at arbeidsgiver skal utforme utkast til arbeidsavtale, som minst inneholder de punktene som framgår av arbeidsmiljøloven § 55 C.
Påleggskompetanse for Arbeidstilsynet i et slikt omfang vil også være i overensstemmelse med direktivet hvor ansvaret for å utforme hovedinnholdet i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet skriftlig tillegger arbeidsgiveren.
For at påleggskompetansen skal være i samsvar med kravene i hovedbestemmelsen foreslår departementet at det tas inn en ny setning i arbeidsmiljøloven § 55 B om at arbeidsgiver har ansvaret for å utforme et utkast til arbeidsavtale som minst inneholder de punktene som er nevnt i arbeidsmiljøloven § 55 C. Utkastet til arbeidsavtale vil danne grunnlaget for selve avtaleinngåelsen.