2 Endringer i betalingssystemloven og lov om finansiell sikkerhetsstillelse (gjennomføring av direktiv 2009/44/EF)
2.1 Bakgrunn
Stortinget har tidligere vedtatt lovregler for å gjennomføre regler tatt inn i EØS-avtalen som svarer til direktiv 98/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystemer og verdipapiroppgjørssystemer (finalitetsdirektivet), jf. lov 17. desember 1999 nr. 95 om betalingssystemer og direktiv 2002/47/EF om finansiell sikkerhetsstillelse, jf. lov 26. mars 2004 nr. 17 om finansiell sikkerhetsstillelse.
Ved EØS-komitébeslutning 50/2010 ble det besluttet innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv 2009/44/EF av 6. mai 2009 om endring av direktiv 98/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystemer og verdipapiroppgjørssystemer og direktiv 2002/47/EF om finansiell sikkerhetsstillelse. Stortinget ga 22. februar 2011 samtykke til innlemmelse av direktiv 2009/44/EF i EØS-avtalen, jf. Innst. 195 S (2010-2011).
Gjennomføring av regler inntatt i EØS-avtalen som svarer til direktiv 2009/44/EF i norsk rett, medfører behov for endringer i lov om betalingssystemer og lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Finansdepartementet ba i brev 26. juli 2010 Finanstilsynet om, i samarbeid med Norges Bank, å utarbeide utkast til høringsnotat med forslag til nødvendige lovendringer for å gjennomføre direktivet i norsk rett. Finanstilsynet nedsatte en arbeidsgruppe med representanter fra Norges Bank og Finanstilsynet, som utarbeidet et høringsnotat som ble oversendt til Finansdepartementet ved brev 29. desember 2010.
2.2 Høring
Finansdepartementet sendte arbeidsgruppens høringsnotat på høring ved brev 13. januar 2011. Høringsfristen var 1. mars 2011. Høringsnotatet og høringsbrevet ble sendt til følgende instanser:
Alle departementene
Banklovkommisjonen
Datatilsynet
Den Norske Advokatforening
Den norske Revisorforening
Universitetet i Bergen
Universitetet i Oslo
Universitetet i Tromsø
Finansforbundet
Finansieringsselskapenes Forening
Finansnæringens Fellesorganisasjon
Finanstilsynet
Folketrygdfondet
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Handelshøyskolen BI
Konkurransetilsynet
Landsorganisasjonen i Norge
Nord Pool ASA
Nordisk Energimeglerforbund (NEBA)
Norges Bank
Norges Fondsmeglerforbund
Norges Handelshøyskole
Norges Juristforbund
Norsk Kapitalforvalterforening
Norsk Tillitsmann ASA
Norsk Øko-Forum
Norske Finansanalytikeres Forening
Norske Forsikringsmegleres Forening
Norske Kredittopplysningsbyråers Forening
NOS Clearing ASA
Næringslivets Hovedorganisasjon
Oslo Børs
Pensjonskasseforeningen
Regjeringsadvokaten
Statens Pensjonskasse
Statistisk sentralbyrå
Verdipapirfondenes Forening
Verdipapirsentralen
Følgende høringsinstanser har kommet med merknader til ett eller flere av forslagene i høringsnotatet:
Finansieringsselskapenes Forening
Finansnæringens Fellesorganisasjon
Folketrygdfondet
Norges Bank
Nærings- og handelsdepartementet
Oslo Clearing ASA
Verdipapirsentralen ASA
Følgende høringsinstanser har opplyst at de ikke har merknader til forslagene i høringsnotatet:
Arbeidsdepartementet
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet
Fiskeri- og kystdepartementet
Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet
Forsvarsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet
Justis- og politidepartementet
Konkurransetilsynet
Kunnskapsdepartementet
Landsorganisasjonen i Norge
Regjeringsadvokaten
Statistisk sentralbyrå
Utenriksdepartementet
2.3 Endringer i betalingssystemloven
2.3.1 Gjeldende rett
Betalingssystemloven kapittel 4 inneholder regler om rettsvern og sikkerhet for avregnings- og oppgjørsavtaler. Formålet med bestemmelsene i kapittel 4 er å redusere risikoen for at betalingsoppgjøret ikke kan gjennomføres som forutsatt dersom en deltaker blir satt under insolvensbehandling. Dette bidrar til å redusere systemrisikoen i betalingssystemer, og dermed også bankenes kredittrisiko.
Bestemmelsene i kapittel 4 gjelder for interbanksystemer med tillatelse etter betalingssystemloven § 2-3 og for verdipapiroppgjørssystemer, jf. § 1-2 første ledd, etter særskilt godkjenning av Finanstilsynet. Bestemmelsene i kapittelet gjelder bare for systemer med minst tre deltakere. Det følger av betalingssystemloven § 4-2 at avtaler om avregning og oppgjør som har kommet inn til et system som omfattes av virkeområdet til kapittel 4, kan gjøres gjeldende etter sitt innhold selv om det innledes insolvensbehandling hos en deltaker. Dette innebærer blant annet et unntak fra motregningsforbudet i dekningsloven. Videre sikrer betalingssystemloven § 4-4 at sikkerhet som er stilt overfor en deltaker i et system som er omfattet av bestemmelsene i kapittel 4, ikke kan omstøtets etter dekningsloven § 5-7.
Etter § 4-5 annet ledd har Norges Bank plikt til å melde til EFTAs overvåkningsorgan hvilke systemer som er omfattet av kapittel 4 i loven. Bestemmelsene i kapittel 4 får ikke virkning for systemer som ikke er meldt til EFTAs overvåkningsorgan etter § 4-5 annet ledd, jf. § 4-1 tredje ledd.
Bestemmelsene i betalingssystemloven kapittel 4 gjennomfører direktiv 98/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystemer og oppgjørssystem for verdipapir (finalitetsdirektivet).
2.3.2 Direktivet
Formålet med direktiv 98/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystemer og oppgjørssystem for verdipapir (finalitetsdirektivet) er å minske risikoen i avregnings- og oppgjørssystemer, og vil spesielt ha betydning ved insolvens hos en deltaker i systemet. Direktivet sikrer at det er klare regler om når et oppgjør skal være bindende mellom deltakerne i systemet, samt at ordre som er innkommet til et system ikke kan reverseres av tredjeparter, for eksempel en deltakers konkursbo. Videre gir direktivet bestemmelser om sikkerhet stilt overfor et system eller en sentralbank, og om lovvalg mv.
Direktiv 2009/44/EF av 6. mai 2009 gjør endringer i direktiv 98/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystemer og oppgjørssystem for verdipapir (finalitetsdirektivet). Økt globalisering, europeisk integrasjon, og finansielle og teknologiske nyvinninger har ført til vesentlige endringer i den finansielle sektoren det siste tiåret. Det er derfor behov for endringer i finalitetsdirektivet. Endringene i finalitetsdirektivet har som formål å ta høyde for det økte antall koblinger mellom for eksempel markedsplasser og oppgjørssentraler, som har blitt muliggjort bl.a. av direktiv 2004/39/EF om verdipapirmarkedet (MiFID-direktivet) og av The European Code of Conduct for Clearing and Settlement (felles europeiske regler om sentrale motparter og oppgjørsvirksomhet). Begrepet «interoperatibelt system» og ansvaret til systemansvarlige for systemer som er omfattet av direktivet klargjøres derfor gjennom endringsdirektivet. Videre er det foretatt en endring i direktivets bestemmelse om når et oppdrag må ha kommet inn til systemet for å være sikret rettsvern. Formålet med endringen er å fjerne usikkerhet knyttet til at enkelte oppgjørssystemer har innført nattoppgjør.
I tillegg gjøres det enkelte forenklinger og tekniske justeringer i direktivteksten som ikke har relevans for gjennomføringen i norsk rett.
2.3.3 Høringsforslaget
Arbeidsgruppen, som nevnt under punkt 2.1, foreslår i høringsnotatet å gjennomføre direktivet 2009/44/EF artikkel 1 om endringer i finalitetsdirektivet i betalingssystemloven kapittel 1 og kapittel 4. I betalingssystemloven kapittel 1 foreslår arbeidsgruppen å innføre enkelte nye definisjoner, samt presisere at verdipapiroppgjørssystemer må ha en systemansvarlig (operatør, jf. kapittel 2.3.3.1 nedenfor), og i kapittel 4 foreslår arbeidsgruppen å gjennomføre de materielle endringene i direktivet.
2.3.3.1 Operatør (systemansvarlig)
Finalitetsdirektivet artikkel 2 ny bokstav p definerer hva som menes med «systemansvarlig». Systemansvarlig er etter direktivet den enheten eller de enhetene som har det rettslige ansvaret for driften av et system. Arbeidsgruppen viser i høringsnotatet til at det følger av betalingssystemloven § 2-4 at et interbanksystem skal ha «en operatør som er ansvarlig for etablering og drift». Arbeidsgruppen viser til at en operatør etter betalingssystemloven § 2-4 har det samme ansvaret som en «systemansvarlig» har etter direktivets artikkel 2 ny bokstav p. Arbeidsgruppen viser til at begrepet operatør er et innarbeidet begrep i norsk rett, og foreslår derfor å benytte dette begrepet om den som er ansvarlig for systemet. Direktivet forutsetter at det i alle systemer er en ansvarlig (operatør) som har det rettslige ansvaret for driften av systemet. Når det gjelder interbanksystemer følger dette allerede av betalingssystemloven § 2-4 første ledd. Arbeidsgruppen foreslår å fastsette i § 1-2 om verdipapiroppgjørssystem at også slike systemer skal ha en operatør som er ansvarlig for etablering og drift og som er organisert som nevnt i § 2-4 første ledd.
2.3.3.2 Indirekte deltaker
Finalitetsdirektivet åpner for at medlemsstatene, dersom hensynet til å motvirke systemrisiko tilsier det, kan utvide virkeområdet for bestemmelsene om rettsvern og sikkerhet for avregnings- og oppgjørsavtaler til også å gjelde for indirekte deltakere i et system, jf. direktivet artikkel 2 bokstav f, jf. bokstav g. I endringsdirektivet gjøres det endringer i finalitetsdirektivets bestemmelse om indirekte deltakere. Endringen består i at det presiseres at det å anse en indirekte deltaker som deltaker i systemet, ikke avgrenser ansvaret til den deltakeren som den indirekte deltakeren benytter til å sende ordre gjennom systemet. I tillegg utvides definisjonen av indirekte deltaker i artikkel 2 bokstav g. Etter det opprinnelige direktivet var det bare kredittinstitusjoner som kunne være indirekte deltaker, mens for eksempel sentrale motparter, avregningssentraler eller oppgjørssentraler ikke kunne regnes som deltaker i systemet.
Arbeidsgruppen viser til at indirekte deltakere ikke regnes som deltaker etter norsk rett, og foreslår ikke endringer på dette punktet. Arbeidsgruppen visere videre til at det på denne bakgrunn ikke er nødvendig å innta noen definisjon av indirekte deltaker i den norske loven, og at det derfor heller ikke er behov for å presisere ansvaret for den direkte deltakeren som den indirekte deltakeren handler gjennom. Arbeidsgruppen har ikke begrunnet dette nærmere.
2.3.3.3 Nattoppgjør (bankdag)
Finalitetsdirektivet (norsk oversettelse) art. 2 ny bokstav n definerer hva som menes med «bankdag», nemlig som «oppgjer som vert gjennomført både dag og natt og som omfattar alle hendingar i løpet av verksemdssyklusen til eit system». Arbeidsgruppen viser til at enkelte europeiske oppgjørssystemer har innført døgnkontinuerlig oppgjør, og at dette har medført behov for å definere begrepet «bankdag» i loven, slik at det omfatter oppgjør både dag og natt. Arbeidsgruppen foreslår å definere begrepet «bankdag» i § 1-3 ny ellevte ledd. Arbeidsgruppens forslag gjennomfører direktivets artikkel 2 ny bokstav n. Arbeidsgruppen har ikke benyttet begrepet bankdag i andre bestemmelser i forslaget til lovendringer.
2.3.3.4 Meldeplikt til EFTAs overvåkningsorgan
Arbeidsgruppen foreslår videre å endre betalingssystemloven § 4-5 første ledd, for å klargjøre at det er operatøren for et system som er den som er ansvarlig for å sende meldinger som nevnt i bestemmelsen til Norges Bank og Finanstilsynet. Videre foreslår arbeidsgruppen å utvide Norges Banks meldeplikt til EFTAs overvåkningsorganom hvilke systemer som er omfattet av kapittelet, jf. § 4-5 annet ledd, til også å omfatte hvem som er operatør for slike systemer.
2.3.3.5 Andre problemstillinger
Arbeidsgruppen har i høringsnotatet på side 18 vurdert om direktiv 98/26/EF artikkel 4 er gjennomført i norsk rett. Arbeidsgruppen forstår betalingssystemloven § 4-2 slik at den gjennomfører direktivet artikkel 4, men uttaler at det ligger utenfor arbeidsgruppens mandat å konkludere. Arbeidsgruppen peker på at endringen i artikkel 4 uansett ikke krever endringer i betalingssystemloven § 4-2, fordi denne bestemmelsen uansett er i samsvar med artikkel 4 etter endringen.
2.3.4 Høringsinstansenes merknader
Finansieringsselskapenes Forening slutter seg i hovedsak til de betraktninger og forslag som arbeidsgruppen har fremmet, og har ingen bemerkninger til arbeidsgruppens forslag til endringer i lov om betalingssystemer.
Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO) viser til at arbeidsgruppen ikke har presentert en nærmere vurdering av problemstillingen av om indirekte deltakere skal kunne regnes som deltakere i systemet, jf. artikkel 2 bokstav c. FNO uttaler at:
«Etter endringsdirektivet gis det i direktivet 1998/26/EF artikkel 2, bokstav c (ii) og d (g) anledning for at medlemsstatene i nasjonal lovgivning åpner muligheten for at også indirekte deltagere i oppgjørssystemer kan regnes som deltager ut fra en begrunnelse om systemrisiko. Arbeidsgruppen har konkludert med å foreslå at det ikke skal åpnes for dette i norsk lovgivning. Vi kan imidlertid ikke se at arbeidsgruppen har presentert en nærmere vurdering av denne problemstilling. FNO registrerer at Kommisjonens begrunnelse for å gi slik tilgang har sitt grunnlag i systemrisiko. Vi kan i utgangspunktet ikke se hvorfor en i norsk lovgivning skal unnlate å ta inn bestemmelser som kan være hensiktsmessig for å redusere systemrisikoen. FNO vil i denne sammenheng også peke på at endringsdirektivets hensikt er å ta høyde for sammenkobling av oppgjørssystemer. En adgang for å kunne definere indirekte deltagere som deltagere vil kunne ha betydning i forhold til hvilken status direkte deltagere i oppgjørssystem A skal kunne ha et sammenkoblet oppgjørssystem B. FNO vi be om at problemstillingen gjøres til gjenstand for en nærmere vurdering.»
FNO slutter seg til arbeidsgruppens anbefaling om å videreføre begrepet «operatør» om den som er rettslig ansvarlig for systemet. FNO foreslår at begrepet «operatør» benyttes i alle bestemmelser der arbeidsgruppen har brukt begrepet systemansvarlig uten å omtale dette nærmere. FNO uttaler videre at det engelske begrepet «carried out» etter FNOs oppfatning ikke kan oversettes med «gjort opp», slik arbeidsgruppen har gjort på side 16. FNO registrer imidlertid at arbeidsgruppen ikke har foreslått endringer på dette punkt, og er tilfredse med det.
Folketrygdfondet har ingen særskilte merknader til de konkrete lovforslagene, men understreker viktigheten av at det foreligger harmonisert regulering knyttet til betalingssystemer.
Norges Bank viser i sin høringsmerknad til at flere av endringene i direktivet er svært tekniske, og mener arbeidsgruppen har klart å trekke ut essensen slik at forslagene til lovendringer begrenses til det strengt nødvendige. Norges Bank trekker likevel fram noen mindre merknader til forslagene til endringer:
«I forslaget til ny § 1-3, 1. ledd i betalingssystemloven bør tilføyelsen «systemansvarlig» ha flertallsformen «systemansvarlige» slik at det er klart at «samvirkende system» kan avtale «utføring av oppdrag».
I forslaget til endret § 4-1, 3. ledd, 1. punktum i betalingssystemloven, er det slik forslaget står uklart hvem «som har avtalt at …». Dette unngås ved å omformulere tilføyelsen til «i tillegg til den systemansvarlige, oppgjørsbank, sentral motpart eller en avregningssentral, og».
Norges Bank har også en merknad knyttet til begrepsbruken i betalingssystemloven:
«Norges Bank vil til slutt peke på at ulike deler av lovgivningen opererer med flere navn på likeartet virksomhet. I verdipapirhandelloven defineres oppgjørssentral som konsesjonsklasse. I betalingssystemloven er bl.a. sentrale motparter (men ikke oppgjørssentraler) deltakere i oppgjørssystem. Reglene i lov om finansiell sikkerhetsstillelse gjelder «avregningssentraler og sentrale motparter, oppgjørssentraler og lignende lovregulerte institusjoner …». Begrepsbruken foreslås ikke endret gjennom forslagene her. Reglene kan sies å være i samsvar med endringsdirektivet, der det også er uklart om «settlement agent/oppgjersføretak» og «central counterparty/sentral motpart» er to navn på samme type institusjon, eller to ulike typer institusjoner. Når det måtte passe, kan departementet vurdere navnebruken på feltet.»
Oslo Clearing ASA peker i likhet med Norges Bank på at flere begreper anvendes ved omtale av «sentral motpart» slik som «avregningssentral» og «oppgjørssentral», og er av den oppfatning at det vil være hensiktsmessig å samordne begrepsbruken i lovverket hva gjelder omtale av oppgjørssentraler. Videre har Oslo Clearing en merknad knyttet til tolkningen av direktivet artikkel 4:
«Oslo Clearing registrer at artikkel 4 i direktivet legger føringer på verdipapiroppgjøret som gjennomføres dersom en deltaker er insolvent. Artikkel 4 sier at «midler og verdipapirer på en insolvent deltakers oppgjørskonto i systemet kan brukes til å innfri deltakerens forpliktelser overfor andre deltakere i systemet», dog slik at «dette gjelder bare den virkedagen insolvensbehandlingen vedtas».
Ved mislighold, kan Oslo Clearing, iht. sitt regelverk kreve at clearingtransaksjoner inngått av misligholdende medlem gjøres opp umiddelbart, dvs. at Oslo Clearing gjennomfører «close-out». En close-out prosess initiert av Oslo Clearing kan få markedsmessige konsekvenser, dersom posisjonen(e) som skal stenges ned er av vesentlig størrelse.
Basert på bl.a. erfaring ifm oppbud i Terra Securities (2007) har Oslo Clearing vurdert at et alternativ til prosessen beskrevet over, er å gjennomføre oppgjøret av clearingtransaksjoner som opprinnelig avtalt, dvs. etter hvert som oppgjørsdag for transaksjonene inntreffer. . Dette sikrer en ordnet avvikling, samt så unngås potensielle markedseffekter.
Den tolkning som nå gis til artikkel 4 innebærer at en avvikling der clearingtransaksjonene gjøres opp som opprinnelig avtalt, ikke lengre vil være en opsjon for Oslo Clearings misligholdshåndtering. På denne bakgrunn vil Oslo Clearing etablere som standard prosedyre at close-out gjennomføres umiddelbart ved mislighold.»
Verdipapirsentralen ASA (VPS) støtter gjennomføringen av direktiv 2009/44/EF i norsk rett og viser til at de nye reglene bidrar til større forutberegnelighet. VPS har noen merknader til forslaget. For det første viser VPS til at definisjonen av sentral motpart i betalingssystemloven § 1-3 synes å være sammenfallende med det som i verdipapirhandelloven kapittel 13 omtales som oppgjørssentraler. Etter VPS’ vurdering ville det være ønskelig at departementet enten i forbindelse med dette lovforslaget eller ved en senere anledning vurderer behovet for å samordne begrepsbruken i lovverket.
VPS har videre en merknad knyttet til gjennomføring av endringen i direktivet artikkel 2 bokstav f:
«Slik VPS forstår direktivet er det situasjonen hvor systemansvarlige for et annet system (B) blir deltaker i system A som skal ivaretas. Vi viser til den endringen som foreslås i § 4-1 hvor det presiseres at «den systemansvarlige» ikke skal telles med i oppregningen av deltakere i systemet. Etter VPS» vurdering vil det være en fordel om det klargjøres i lovteksten at en i § 1-3 første ledd snakker om systemansvarlige for andre systemer.»
VPS har også en merknad knyttet til definisjonen av begrepet «bankdag», samt forslaget til endring i § 4-2 om virkedag:
«Arbeidsgruppen har oversatt «businessday» med «bankdag» og foreslår at en definisjon av «bankdag» tas inn i betalingssystemloven § 1-3 nytt ellevte ledd, og at dette defineres som «oppgjør som blir gjennomført gjennom hele døgnet og som omfatter alle hendelser i løpet av virksomhetssyklusen til et system.»
Når er imidlertid ser på § 4-2 som implementerer art 3 (som sitert ovenfor) er begrepet bankdag ikke benyttet. Etter det VPS kan se er begrepet «bankdag» heller ikke er benyttet i de øvrige delene av arbeidsgruppens forslag eller i eksisterende relevante bestemmelser i betalingssystemloven. I arbeidsgruppens forslag til endring i § 4-2 tredje ledd benyttes begrepet «virkedag» om det som synes å tilsvare «business day» i direktivets art 3. Dette fremstår for VPS som uklart. En mer hensiktsmessig løsning etter vår vurdering kan være å ta ut definisjonen av «bankdag» i § 1-3. I § 4-2 kan en velge om en vil benytte begrepet «bankdag» eller «virkedag». Deretter kan en i siste setning i § 4-2 tredje ledd, slik det fremstår i arbeidsgruppens forslag, føye til at den definisjonen av «bankdag/ virkedag» som systemets regler fastsetter skal dekke oppgjør både på dagen og på natten og omfatte alle hendelser i løpet av syklusen til systemet. VPS er skeptisk til begrepet «virksomhetssyklus» som er benyttet i arbeidsgruppens forslag. Samtidig ser vi at «syklusen» til et system heller kanskje ikke er tilstrekkelig. I relasjon til er verdipapiroppgjørssystem ville begrepet «oppgjørssyklus» trolig kunne benyttes, men vi er usikker på om dette er egnet i relasjon til interbanksystemer med tillatelse etter § 2-3 og Norges Bank som også omfattes av bestemmelsene i kapittel 4.»
Videre støtter VPS arbeidsgruppens forslag til definisjon av samvirkende system, jf. direktivets artikkel 2 bokstav o om interoperatible systemer. Om dette uttaler VPS:
«VPS støtter arbeidsgruppens forslag på dette punkt. Slik vi forstår direktivet vil dette typisk omfatte tilfeller hvor to oppgjørssystem for verdipapirer virker sammen ved at det er etablert linker mellom disse. Dette vil mest typisk skje ved at det ene systemet er deltaker i det andre og omvendt, jf den foreslåtte endringen i § 1-3 første ledd. Slike linker er relativt vanlige i Europa i dag og antallet linker er strekt økende.
Et særlig spørsmål i relasjon til definisjonen av samvirkende systemer er imidlertid om verdipapiroppgjøret VPO, som opereres av VPS er å anse som ett system eller som to samvirkende systemer. I VPO flyttes papirene i VPS, mens pengene flyttes mellom deltakernes konti i Norges Bank. Tilsvarende ser en i oppgjørssystemet for derivater som opereres av Oslo Clearing ASA.
Arbeidsgruppen synes på side 14 i høringsnotatet å skille mellom verdipapiroppgjørssystemet og «oppgjørsbanken til dette systemet». I forarbeidene til lov om betalingssystemer (Ot. prp. nr. 96 (1998-1999)) heter det imidlertid i merknadene til § 1-2 om definisjonen av verdipapiroppgjørssystemer at «Definisjonen vil også omfatte pengesiden i verdipapiroppgjøret». Vi viser også til Kredittilsynets godkjennelse av VPS som verdipapiroppgjørssystem etter lov om betalingssystemer (brev av 6. juni 2001) hvor tilsynet uttalte at «Kredittilsynet har ved godkenningen lagt til grunn at VPS representerer systemet utad, samt at Norges Bank vil forestå pengeoppgjøret». VPS ville anse det som en fordel dersom departementet i tilknytning til den lovendring som det nå arbeides med klargjorde hvorvidt verdipapiroppgjørssystemet VPO er å anse som ett system, eller om det er snakk om to samvirkende systemer. et verdipapiroppgjørssystem og et «banksystem».»
VPS støtter videre arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av endringene i artikkel 3 nr. 1 og artikkel 3 nr. 4. VPS har følgende merknad til endringen i artikkel 4:
«Art 4 i direktivet fastsatte før endringen at medlemsstatene kan fastsette at innledning av insolvensbehandling mot en deltaker ikke skal være til hinder for at midler eller verdipapir som er disponible på oppgjørskontoen til deltakeren, kan benyttes til å innfri deltakerens forpliktelser i systemet «on the day of the opening of the insolvency proceedings». Ved direktiv 2009/44/EF er dette endret slik at det fremgår at dette gjelder også ved innledning av insolvensbehandling hos deltaker eller systemansvarlig for et samvirkende system, for dennes forpliktelser i systemet eller i samvirkende system. Begrepet «on the day of the opening of the insolvency proceedings» er i direktivet erstattet med «on the business day of the opening of the insolvency proceedings».
Arbeidsgruppen uttrykker i sitt høringsnotat tvil mht om art 4 er implementer i norsk rett. VPS mener at betalingssystemloven og dens forarbeider må forstås slik at bestemmelsen allerede er gjennomført i norsk rett. Vi viser til de forhold som er fremhevet av arbeidsgruppen som momenter som tilsier en slik fortolkning. Etter VPS' vurdering er det imidlertid viktig at den usikkerhet som måtte foreligger på dette punkt avklares i forbindelse med de endringer som nå foretas i betalingssystemloven. Etter vårt syn er det utvilsomt at denne muligheten bør gjelde etter betalingssystemloven for å sikre høyest mulig oppgjørsgrad i en slik situasjon.»
2.3.5 Departementets vurdering
Finansdepartementet slutter seg i hovedsak til arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av EØS-regler som svarer til direktiv 2009/44/EF artikkel 1 om endringer i direktiv 98/26/EF. Finansdepartementet viser til at direktiv 98/26/EF er gjennomført i betalingssystemloven kapittel 4. Enkelte bestemmelser, blant annet definisjoner, er det imidlertid ut fra lovens system hensiktsmessig å innta i kapittel 1. Bakgrunnen for de særskilte rettsvernreglene i kapittel 4 er at moderne avregnings- og oppgjørssystemer med påfølgende nettobasert oppgjør innebærer motregning av partenes posisjoner. Konkurslovgivningen inneholder rettslige skranker for adgangen til å motregne i konkurssituasjonen. De særskilte rettsvernreglene i betalingssystemloven kapittel 4 reduserer faren for systemrisiko i avregnings- og oppgjørssystemer forbundet med insolvensbehandling hos en deltaker, blant annet ved å utvide motregningsadgangen i slike systemer, for å sikre at oppgjøret kan gjennomføres som forutsatt.
2.3.5.1 Operatør
Finansdepartementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag og begrunnelse om å benytte begrepet «operatør» om den som har det rettslige ansvaret for etablering og drift av systemet. Finansdepartementet er videre enig med FNO i at begrepet «operatør» bør benyttes konsekvent i hele lovforslaget. Finansdepartementet foreslår derfor å erstatte begrepet «systemansvarlig» med «operatør» i Arbeidsgruppens forslag til endringer i § 1-3 første ledd, ny § 1-3 ellevte ledd, § 4-1 tredje ledd, § 4-2 tredje ledd og § 4-4 første ledd.
Finansdepartementet slutter seg videre til arbeidsgruppens forslag til § 1-2 nytt annet om at verdipapiroppgjørssystemer må ha en operatør. Finansdepartementet understreker at plasseringen av bestemmelsen i § 1-2 innebærer at alle verdipapiroppgjørssystemer må ha en operatør, ikke bare de systemene som skal omfattes av kapittel 4.
2.3.5.2 Indirekte deltaker
Når det gjelder FNOs høringsmerknad knyttet til indirekte deltakere, slutter Finansdepartementet seg til Arbeidsgruppens vurdering av at gjennomføring av direktiv 2009/44/EF ikke foranlediger behov for endringer i betalingssystemloven. Departementet viser til at departementet foretok en vurdering av hvem som kan være deltaker i systemet, og dermed omfattet av rettsvernreglene i kapittel 4, i forbindelse med at det opprinnelige finalitetsdirektivet ble gjennomført i norsk rett, jf. Ot. prp. nr. 96 (1998-1999) kapittel 6.6. som Stortinget sluttet seg til, jf. Innst. O. nr. 13 (1999-2000) kapittel 4.2.1.
2.3.5.3 Nattoppgjør
Når det gjelder arbeidsgruppens forslag til definisjon av «bankdag» i forslaget til § 1-3 ny ellevte ledd, viser Finansdepartementet til at dette forslaget er tatt inn for å gjennomføre direktivet artikkel 2 ny bokstav n. Finansdepartementet viser videre til at i den engelske versjonen av direktivet benyttes begrepet «business day», og i den danske versjonen er begrepet «forretningsdag» benyttet. Definisjonen i artikkel 2 ny bokstav n må sees i sammenheng med endringen i artikkel 3 om når en betalingsordre må ha kommet inn til systemet for å være endelig. I den danske og engelske versjonen av direktivet, er det samme begrepet benyttet både i artikkel 2 ny bokstav n og i artikkel 3, mens den norske oversettelsen av direktivet benytter begrepet «virkedag» i artikkel 3. Finansdepartementet viser til at Kommisjonen i KOM (2008) 213 uttaler at formålet med å endre begrep fra «dag» til «virkedag slik den er definert i systemets regler» i direktivets artikkel 3 (norsk oversettelse), er å klargjøre at en ordre som kommer inn til systemet i løpet av dagen skal anses for å være innkommet denne dagen, selv om nattoppgjøret ikke avsluttes før etter midnatt. Etter Finansdepartementets syn må det skyldes en feil i den norske oversettelsen av direktivet at det ikke er det samme begrep som er benyttet i artikkel 3 («virkedag») og i artikkel 2 bokstav n («bankdag»), slik det er i den danske («forretningsdag») og engelske («business day») versjonen av direktivet.
Finansdepartementet er enig med VPS om at det ikke er nødvendig å definere begrepet «bankdag» i § 1-3, og viser til at dette begrepet uansett ikke benyttes andre steder i lovforslaget, noe som departementet antar at skyldes feilen i den norske oversettelsen av direktivet. Finansdepartementet slutter seg i stedet til VPS’ forslag om å innta en presisering av hva som menes med «virkedag», som benyttes i direktivets artikkel 3, direkte i forslaget til endringer i § 4-2 tredje ledd. Finansdepartementet viser til forslaget til endringer i betalingssystemloven § 4-2 tredje ledd, og til spesialmerknaden.
2.3.5.4 Meldeplikt til EFTAs overvåkningsorgan
Finansdepartementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til endringer i betalingssystemloven § 4-5 annet ledd om å utvide Norges Banks meldeplikt til også å omfatte informasjon om hvem som er operatør for systemer som er omfattet av kapittel 4. Finansdepartementet slutter seg også til arbeidsgruppens forslag til endringer i § 4-5 første ledd om at det er operatøren for et system som er ansvarlig for å gi melding om hvem som er deltakere i systemet og om endringer med hensyn til deltakerne.
2.3.5.5 Andre problemstillinger
Finansdepartementet viser til at i finalitetsdirektivet artikkel 2 bokstav b er henvisningen til definisjon av kredittinstitusjon i det første bankdirektivet (direktiv 77/780/EF) oppdatert til å vise til den tilsvarende definisjonen i det andre konsoliderte bankdirektiv (direktiv 2006/48/EF). Kommisjonen har uttalt at formålet med endringen i finalitetsdirektivet artikkel 2 bokstav b er å presisere at også utstedere av elektroniske penger faller innenfor finalitetsdirektivets virkeområde. I det nye e-pengedirektivet (direktiv 2009/110/EF), som ble vedtatt etter endringene i finalitetsdirektivet, er imidlertid referansen til e-pengeforetak tatt ut igjen av definisjonen av kredittinstitusjoner, mens forholdet til direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse ikke er nevnt. Etter Finansdepartementets forslag vil i utgangspunktet ikke e-pengeforetak være omfattet av institusjonene som er nevnt i § 1 tredje ledd. Finansdepartementet viser til at dette er i samsvar med det nye e-pengedirektivet artikkel 20 om at e-pengeforetak ikke lengre skal regnes som en kredittinstitusjon, og dermed heller ikke omfattes av bestemmelser som gjelder for kredittinstitusjoner.
Når det gjelder å samordne begrepsbruken med hensyn til begrepene oppgjørssentral, sentral motpart og avregningssentral i betalingssystemloven og verdipapirhandelloven, jf. høringsmerknadene fra Norges Bank, Oslo Clearing og VPS, er Finansdepartementet enig i at det kan være grunn til å vurdere denne problemstillingen. Dette er imidlertid et spørsmål som etter departementets syn i alle tilfeller må sendes på separat høring, og som departementet vil komme tilbake til senere.
Finansdepartementet viser imidlertid til at det er reist spørsmål ved om direktiv 98/26/EF artikkel 4 er gjennomført i betalingssystemloven § 4-2, jf. høringsnotatet side 18 og merknaden til artikkel 4 fra VPS. Finansdepartementet slutter seg til arbeidsgruppens konklusjon om at direktivendringen av artikkel 4 i ikke medfører behov for endringer i betalingssystemloven § 4-2. Finansdepartementet foreslår imidlertid for å fjerne enhver tvil, en forskriftshjemmel i betalingssystemloven § 4-2 for å gi departementet anledning til å presisere bestemmelsen med hensyn til om midler og verdipapirer på en insolvent deltakers oppgjørskonto kan brukes til å innfri deltakerens forpliktelser overfor andre deltakere i systemet.
Når det gjelder høringsmerknaden fra Oslo Clearing angående tolkningen av direktivet artikkel 4, samt betalingssystemloven § 4-2, og betydningen av dette for close-outprosessen i Oslo Clearing, understreker Finansdepartementet at rettsvernreglene i betalingssystemloven først kommer til anvendelse når et oppdrag er lagt inn for endelig oppgjør på oppgjørsdagen.
2.4 Endringer i lov om finansiell sikkerhetsstillelse
2.4.1 Gjeldende rett
Lov om finansiell sikkerhetsstillelse gjennomfører regler inntatt i EØS-avtalen som svarer til direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse. Formålet med direktivet og loven om finansiell sikkerhetsstillelse er å styrke det finansielle markedet og ivareta hensynet til finansiell stabilitet ved å bidra til sikker, ordnet og effektiv finansiell sikkerhetsstillelse, jf. § 1 første ledd. Generelt kan en si at direktivet og loven tar sikte på å samordne konkurs- og panteregler slik at de profesjonelle aktørene i finansmarkedene på forhånd vil kunne vite hva som vil skje dersom motparten i en avtale ikke innfrir sine forpliktelser. Loven om finansiell sikkerhetsstillelse reduserer usikkerhet for norske banker som inngår en låneavtale med et selskap eller en institusjon i EU knyttet til om sikkerheten som er stilt vil stå seg i forhold til kreditorer mv. dersom motparten skulle gå konkurs. Loven og direktivet legger på denne måten til rette for grensekryssende aktivitet, siden aktørene ikke må forholde seg til fremmede rettsregler dersom motparten går konkurs.
Lov om finansiell sikkerhetsstillelse inneholder bestemmelser om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som inngås mellom juridiske personer, hvorav minst en er en bestemt type institusjon innenfor den finansielle sektor, for eksempel finansinstitusjon, sentralbank, avregningssentral eller lignende. Avtaler mellom privatpersoner, eller avtaler mellom en juridisk person og en privatperson, omfattes ikke av lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Loven regulerer både finansiell sikkerhetsstillelse i form av pantsettelse, samt finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse til eie i sikringsøyemed (de vanligste formene for finansielle sikkerhetsstillelse er verdipapirlån, gjenkjøpsavtaler samt salg-tilbakekjøpsavtaler, jf. høringsnotatet til lov om finansiell sikkerhetsstillelse som ble avgitt til Finansdepartementet 1. mars 2003 s. 28 flg.).
Loven om finansiell sikkerhetsstillelse gjelder bare avtaler der den finansielle sikkerheten består av kontante innskudd og finansielle instrumenter, jf. § 2 bokstav c. Med «kontante innskudd» menes «innskudd i kredittinstitusjon og lignende kontante fordringer i enhver valuta, herunder pengemarkedsinnskudd». «Finansielle instrumenter» er ikke definert i loven, men det framgår av forarbeidene at en skal legge den samme forståelsen som i verdipapirhandelloven til grunn, jf. verdipapirhandelloven § 2-2.
Lov om finansiell sikkerhetsstillelse innholder en rekke bestemmelser som beskytter sikkerhetshavers rett mot visse virkninger av felles gjeldsforfølging (gjeldsforhandling etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon), jf. § 5 tredje ledd. For avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som er omfattet av loven, kan finansiell sikkerhet stilles og finansielle forpliktelser oppstå helt fram til tidspunktet for åpning av gjeldsforfølgelse, jf. § 5 første ledd. Videre inneholder loven unntak fra dekningsloven § 5-7, ved at sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes alene på det grunnlag at den er stilt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt, jf. lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 5 annet ledd. Lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 6 om sluttavregning innebærer unntak fra dekningsloven §§ 7-3 og 8-1 samt gjeldsbrevslovens § 26, ved at det kan foretas netto sluttavregning på de vilkår som følger av skriftlig avtale mellom partene uten hinder av nevnte bestemmelser i dekningsloven og gjeldsbrevloven.
2.4.2 Direktivet
Direktiv 2009/44/EF av 6. mai 2009 innebærer endringer i direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse.
Endringene i direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse har som formål å øke omfanget av tilgjengelig sikkerhet, ved å anerkjenne pengekrav i form av avtale om kreditt fra en kredittinstitusjon (credit claims/gjeldsfordringer), som anvendelig form for sikkerhet. Den økende bruken av sikkerhetsstillelse til sikkerhet for ulike transaksjoner i finansiell sektor (som repomarkedet, sentralbankvirksomhet, derivattransaksjoner, sentral motparter), har medført et stort behov for å finne nye egnede formuesgoder som kan benyttes som sikkerhet. «Credit claims» (gjeldsfordringer) har framstått som et slikt egnet sikkerhetsobjekt, blant annet på grunn av mengden, og fordi den alternative bruken er liten. Slike krav brukes allerede som sikkerhet i en del EU-land. En harmonisering av bestemmelsene i direktivet på dette punktet er ment å bidra til likere konkurransevilkår for kredittinstitusjoner i alle medlemslandene. Direktivets virkeområde er på denne bakgrunn utvidet til også å omfatte avtaler om å stille gjeldsfordringer som sikkerhet.
Gjeldsfordringer som sikkerhet i grensekryssende avtaler skaper usikkerhet med hensyn til hvordan gyldighet for sikkerhetsstillelsen sikres, fordi dette er løst på ulike måter i de ulike land. Ulikhetene i regelverket kan være ulike krav til notifisering av debitor, et registreringssystem i visse land, at noen land verken krever notifisering eller registrering, motregningsadgang som kan medføre at sikkerheten forsvinner og taushetspliktregler. I direktivet er det derfor lagt inn bestemmelser om at nasjonal rett ikke kan stille krav om formelle handlinger knyttet til gyldigheten av selve avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse. Det åpnes imidlertid for at medlemsstatene kan kreve en formell handling som registrering eller underretning med henblikk på sikring mot tredjemann, prioritet, fullbyrdelse eller lovlighet som bevismateriale overfor debitor eller tredjemann.
Når det gjelder type pengekrav som er dekket av direktivet, gis forrang til forbrukerkredittdirektivene. Direktivet omhandler videre kun pengekrav på grunnlag av avtale om kreditt i form av et lån fra en kredittinstitusjon. Direktivet åpner også for at medlemsstatene kan unnta pengekrav hvor debitor er forbruker, eller små og mellomstore bedrifter, fra direktivets definisjon av pengekrav.
Endringsdirektivet inneholder dessuten visse forenklinger og presiseringer for å gjøre det lettere å bruke direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse.
2.4.3 Høringsforslaget
2.4.3.1 «Credit claims» (gjeldsfordringer)
Arbeidsgruppen foreslår å utvide lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 2 bokstav c til å omfatte «gjeldsfordringer» i tillegg til kontante innskudd og finansielle instrumenter. Arbeidsgruppen viser til endringen i artikkel 1 nr. 4 bokstav a i direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse. Når det gjelder begrepet «credit claims» i direktivet, har arbeidsgruppen foreslått å benytte begrepet gjeldsfordring som norsk oversettelse. Bakgrunnen for dette er utdypet på side 26 i høringsnotatet:
«Gruppen foreslår betegnelsen gjeldsfordringer for «credit claims». Det er et krav om at kreditten skal knytte seg til penger, noe et begrep som kredittkrav eller krav ikke ville få frem. Gjeldskrav er heller ikke uten videre knyttet til penger. Gruppen har derfor vurdert om man i stedet kan benytte «pengekrav», noe som ville få fram at det dreier seg om utlån av penger, men har valgt å benytte det samme ord som i den oversatte teksten i Prop. 8 S (2010-2011).
I den tidligere omtalte svenske utredningen er det foreslått å benytte «penningfordran».
Enkelt pengekrav er definert i lov om pant 8. februar 1980 nr. 2 (panteloven) § 4-4 annet ledd som pengekrav som ikke er knyttet til verdipapir, finansielle instrumenter registrert i et verdipapirregister eller innløsningspapir. Et typisk eksempel er krav som følger av utlån banker har gjort mot sine kunder, der banken er kreditor og kunden er debitor (og det motsatte av kontante innskudd, der banken er debitor for det enkle pengekravet og kunden er kreditor).
Hvilke gjeldsfordringer som er aktuelle er nærmere definert i direktivet artikkel 2.1 og omfatter gjeldsfordringer som springer ut av en avtale der en kredittinstitusjon eller tilsvarende utenlandsk institusjon yter kreditt i form av et pengeutlån. Det er altså snakk om avtale om kreditt fra en kredittinstitusjon. Det vises til omtalen under artikkel 2.1 nytt punkt o) nedenfor.»
2.4.3.2 Unntak for krav mot forbrukere og små bedrifter
Arbeidsgruppen viser til at det i artikkel 1 nr. 4 ny bokstav c i direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse åpnes det for at det gjøres unntak i definisjonen av gjeldsfordringer for pengekrav der debitor er forbruker eller små eller mellomstore bedrifter:
«Direktivet åpner altså for at gjeldsfordringer, der debitor er forbruker eller små eller mellomstore bedrifter, kan holdes utenfor definisjonen av gjeldsfordringer i direktivet.
Unntak kan imidlertid ikke gjøres dersom sikkerhetsstiller eller sikkerhetshaver er en av institusjonene nevnt i artikkel 1 nr. 2 b) (En sentralbank, Den Europeiske Sentralbank, Den Internasjonale Betalingsbank, en multilateral utviklingsbank som definert i artikkel 1, nr. 19, i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF av 20. mars 2000 om adgang til at oppta og utøve virksomhet som kredittinstitusjon (1), Det Internasjonale Valutafondet og Den Europeiske Investeringsbank.)
Direktiv 2008/48/EF er direktiv om forbrukerkredittavtaler, som i Norge er implementert i lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven). I § 2 heter det: Med forbruker menes en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet. Direktivets artikkel 3 (a) lyder på engelsk: «consumer» means a natural person who, in transactions covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business or profession.
Når det gjelder artikkel 1,2 nr. 2 og 3, heter det i EØS-komiteenes avgjørelse, vedlegg 1 i Prop. 8 S (2010-2011):
’Forordningens bestemmelser skal for denne avtales formål gjelde med følgende tilpasning: I artikkel 1 nr. 4 bokstav c) får ordene «som definert i artikkel 1 og artikkel 2 nr. 2) og 3) i vedlegget til kommisjonsrekommandasjon 2003/361/EF av 6. mai 2003 om definisjonen av svært små, små og mellomstore bedrifter» ikke anvendelse.’
Arbeidsgruppen oppfatter dette slik at definisjonen i 2003/361/EF ikke skal benyttes for å definere svært små, små eller mellomstore bedrifter. Det vil dermed være opp til gruppen å definere dette.
For ordens skyld påpekes det at direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse kun gjelder for de kategorier som er listet opp og for juridiske personer, se direktivet artikkel 2 og loven § 1 tredje og fjerde ledd. En «forbruker», som definert over, vil altså ikke være omfattet av direktivet og en liten eller en svært liten bedrift vil kun være omfattet om den er en juridisk person. Det vises til Ot.prp. nr. 22 (2003-2004) punkt 1:
’Direktivet og lovforslaget er avgrenset til å gjelde avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som inngås mellom bestemte juridiske personer. Avgrensningen innebærer bl.a. at avtaler mellom privatpersoner ikke omfattes, og heller ikke avtaler mellom en juridisk person (som for eksempel en bank) og en privatperson. Forbrukerhensyn er derfor ikke særlig relevant ved utformingen av regelverket, og en kan av samme grunn legge opp til en utstrakt avtalefrihet mellom partene.’
Det som kan unntas fra virkeområdet er imidlertid gjeldsfordringer der debitor er forbruker. Man kan dermed unnta fra virkeområdet kredittinstitusjonslån som har en forbruker som debitor.
Finansavtaleloven § 45 første ledd om overdragelse lyder:
’Når en finansinstitusjon eller lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd eller en kommune eller fylkeskommune er kredittgiver, kan kredittgiverens fordring bare overdras til en finansinstitusjon eller til en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd bokstav a, d, e eller f med mindre kredittkunden særskilt samtykker til at fordringen overdras til andre.’
Av § 2 om ufravikelighet følger at loven ikke kan fravikes ved avtale til skade for en forbruker. Videre heter det:
’Bestemmelsene i kapittel 3 kan ikke fravikes til skade for kredittkunden dersom kredittkunden er en fysisk person, og lån eller lignende kreditt er sikret ved pant i et formuesgode som tilhører kredittkunden uten at godet hovedsakelig er knyttet til kredittkundens næringsvirksomhet.’
Reguleringen i finansavtaleloven omfatter «overdragelse», men problemstillingen blir tilsvarende ved pantsettelse da det ved en senere overtakelse av pantet vil kreves samtykke i samsvar med lovens § 45.
Gruppen viser til dette forbudet mot overdragelse til andre enn finansinstitusjon m.v. og finner at det dermed også er naturlig å unnta gjeldsfordringer der debitor er forbruker, med den samme betydning som i finansavtaleloven. Det vises til lovforslaget § 2 første ledd ny g som definerer gjeldsfordring.
Når det gjelder svært små, små eller mellomstore bedrifter, viser gruppen til at det i Norge er svært mange slike bedrifter. Når en gjeldsfordring benyttes som sikkerhet, er det anledning til å stille sikkerhet i form av overdragelse til eie, jf. § 3. Dette innebærer i så fall at debitor vil få en ny kreditor ved sikkerhetsstillelsen. Også ved pantsettelse, kan debitor få en ny kreditor i og med at panthaver i sikringsperioden vil kunne kreve renter, dersom det følger av kravet og pantsettelsen, og vil kunne overdra kravet til en ny panthaver og gjennom at panthaver ved tiltredelse kan kreve debitor for betaling i henhold til kravet. Etter artikkel 4 kan gjeldsfordring realiseres gjennom salg, tilegnelse eller motregning. Sikkerhetsstillelse ved pantsettelse eller overdragelse til eie vil ikke medføre at sikkerhetshaver får bedre rett enn sikkerhetsstiller, jf. panteloven § 4-6 og gjeldsbrevloven § 25. Gruppen antar at disse forhold, å bli konfrontert med en ny part, er grunnen til at det er anledning til å unnta forbruker og svært små, små eller mellomstore bedrifter. For ordens skyld nevnes at det følger av artikkel 5 om bruksrett over den finansielle sikkerhet knyttet til pantsetting, at den ikke får anvendelse på gjeldsfordringer.
Gruppen ser ikke grunn til å unnta svært små, små eller mellomstore bedrifter i og med at dette vil omfatte svært mange bedrifter og fordi disse allerede i dag etter panteloven kan få ny panthaver og gjeldsfordringer kan overdras til ny eier.»
2.4.3.3 Adgangen til å stille formelle krav – Rettsvernakt
I direktivets artikkel 3 nr. 1 heter det at medlemsstatene
«i forbindelse med at gjeldsfordringer stilles som finansiell sikkerhet, ikke [skal] gjøre inngåelse, gyldighet, sikring mot tredjemann, prioritet, fullbyrdelse eller lovlighet som bevismateriale, betinget av at det utføres en formell handling som registrering eller underretning til debitoren for den gjeldsfordringen som er stilt som sikkerhet. Medlemsstatene kan likevel kreve at det utføres en formell handling som registrering eller underretning med henblikk på sikring mot tredjemann, prioritet, fullbyrdelse eller lovlighet som bevismateriale overfor debitor eller tredjemann.»
Arbeidsgruppen viser til at det i annen setning åpnes for at rettsvern overfor debitor og tredjemenn kan være betinget av underretning til debitor. Det er etter arbeidsgruppens syn bare inngåelse og gyldigheten av avtalen som ikke kan gjøres betinget av formelle krav. Etter arbeidsgruppens vurdering følger det ingen slike formelle krav av norsk rett. Arbeidsgruppen viser blant annet til Ot.prp. nr. 22 (2003-2004), og konkluderer med at:
«Som det fremgår mener departementet, i likhet med arbeidsgruppen, at norsk rett ikke stiller slike formelle krav som direktivet sikter til i artikkel 3 nr. 1. Det vises blant annet til at norske sikringsakter synes å være i samsvar med hva direktivet eksplisitt tillater. Departementet foreslår på denne bakgrunn ingen endringer i norsk rett for å tilfredsstille kravet i artikkel 3 nr. 1.»
Gjennomføring av endringen i direktivets artikkel 3. nr 1 medfører derfor etter arbeidsgruppens vurdering ikke behov for endringer på dette punktet:
«Gruppen konkluderer etter dette med at endringen i artikkel 3. nr. 1 ikke krever lovendring i norsk rett og at panteloven § 4-5 (1) om at panterett i enkelt krav får rettsvern ved at skyldneren får melding om pantsettelsen, enten fra pantsetteren eller fra panthaveren, er forenlig med direktivet. Ved melding, vil panthaver ha kontroll, jf. fortalen nr. 9 ovenfor. Tilsvarende når det overdras til eie.»
2.4.3.4 Bruksrett til gjeldsfordringer stilt som finansiell sikkerhet
Det følger av artikkel 5 ny nr. 6 i direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse at bestemmelsene om bruksrett over finansiell sikkerhet knyttet til pantsetting ikke får anvendelse på gjeldsfordringer. Arbeidsgruppen antar at det har sammenheng med at bruksrett til gjeldsfordring er upraktisk, og at det heller ikke er noe behov for bruksrett i tillegg til realisasjon ved salg, tilegnelse og motregning. Arbeidsgruppen foreslår å gjennomføre direktivet artikkel 5 ny nr. 6 i lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 4 første ledd første punktum, som regulerer bruksrett til pantsatt finansiell sikkerhetsstillelse.
2.4.4 Høringsinstansenes merknader
Finansieringsselskapenes Forening slutter seg i hovedsak til de betraktninger og forslag som arbeidsgruppen har fremmet som en fornuftig løsning på de plikter som følger av direktivene. Finansieringsselskapenes forening har likevel noen bemerkninger knyttet til endringene i lov om finansiell sikkerhetsstillelse:
«1. Arbeidsgruppen uttaler på s 26 at tillegget «gjeldsfordringer» i § 2 første ledd bokstav c, innebærer en realitetsendring. Etter vår oppfatning er dette mer å betrakte som en presisering. Det er vanlig å forstå «Finansielle instrumenter» slik dette er definert i IAS1 39 som «enhver kontrakt som både gir opphav til en finansiell eiendel for et foretak og en finansiell forpliktelse for et annet foretak». Eksempler på finansielle eiendeler er utlån, fordringer mm – jf NOU 2003:23 pkt 10.2.2. Det er vel således lite tvilsomt at «gjeldsfordringer» der både kreditor og debitor er foretak, faller innenfor det videre begrep «finansielle instrumenter». Når situasjonen er slik, oppstår dermed spørsmålet om hvilken betydning det får at man foretar en avgrensning i nytt pkt g knyttet kun til «gjeldsfordringer».
Videre har Finansieringsselskapenes Forening en merknad knyttet til fakturakrav:
«Litt lenger ned på samme side nevner arbeidsgruppen «krav som følger av utlån fra banker» som det typiske eksempel på enkle pengekrav. Vi er enig i at etter at denne type fordringer stort sett er blitt løsrevet fra negotiable dokumenter, så utgjør disse et stort antall. Totalt sett domineres vel imidlertid fortsatt mengden av enkle krav av fordringer som oppstår ved ordinære salg av varer og tjenester (fakturakrav). Fakturakrav faller utvilsomt utenfor «gjeldsfordringer» slik arbeidsgruppen definerer begrepet. Dersom det er meningen at fakturakrav også skal falle utenfor «finansielle instrumenter» og dermed hele loven, er det naturlig eksplisitt å nevne dette i forarbeidene.»
Finansieringsselskapenes Forening mener også at begrepet «overdragelse av eiendomsrett» i lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 3 reiser betydelig usikkerhet når det gjelder enkle pengekrav:
«Fra Norge kjenner vi igjen situasjonen fra før panteloven kom i 1980 om grensen mellom pantsettelse som var forbudt og overdragelse som var tillatt. Man følte behov for å understreke at overdragelsen innebar overføring av full eiendomsrett, selv om alle skjønte at meningen ikke var et ordinært salg, men en sikkerhetsstillelse (sikringscesjon). Arbeidsgruppens bemerkning på s 31 om at «begrepet «full eiendomsrett» ikke har et klart meningsinnhold», er et uttrykk for denne usikkerheten. Vi ser det også i panteloven § 4-10 som neppe regulerer reell overdragelse av fordringer, selv om det står «avhendelse» som alternativ i teksten.»
Avslutningsvis har Finansieringsselskapenes Forening en merknad knyttet til skillet mellom overdragelse som er sikkerhetsstillelse og reelle salg:
«Det er ikke enkelt å skille mellom overdragelser som er sikkerhetsstillelse og reelle salg som faller utenfor lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Avtaleformuleringer og rettsvernsakter er stort sett likelydende og sammenfallende. I denne forbindelse kan det være grunn til å se på det forslag til endringer i bokføringsregelverket knyttet til utferdigelse av salgsdokumentasjon, som ligger til behandling i departementet.
I forslag til ny § 8-13-2 i bokføringsforskriften foreslås det: «Ved kjøp og salg av finansielle instrumenter kan finansieringsvirksomhet benytte sluttsedler som salgsdokument.» Alternativet til sluttsedler er at det må utarbeides salgsdokument etter hovedreglene i kap 5. Det må kunne legges til grunn at dersom det ikke foreligger salgsdokument som ovenfor beskrevet, foreligger det en overdragelse til sikkerhet (evt. inkasso) og ikke et reelt salg. Motsatt: dersom slikt salgsdokument er utferdiget, faller man utenfor rekkevidden av lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Det er da gjennomført et reelt salg. Krav om salgsdokument ved overdragelser til sikkerhet etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse, vil trolig være en hindring som er forbudt i art 13 i EU-dir 2002/47 – jf arbeidsgruppens kommentarer på s 34. Siden arbeidsgruppen ikke berører denne problemstillingen, vil det være en nyttig avklaring dersom departementet i forbindelse med fremleggelse av proposisjonen, sier noen ord om betydning av utferdigelse/ikke-utferdigelse av salgsdokument ved overdragelse av fordringer.»
Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO) har ikke noen innvendinger til den måten arbeidsgruppen foreslår å gjennomføre definisjonen av «credit claims», men har en merknad til den norske oversettelsen av begrepet til «gjeldsfordringer»:
«Ordet «gjeldsfordringer» kan virke som en selvmotsigelse, og er kanskje ikke noe heldig begrep. Poenget når det gjelder finansiell sikkerhetsstillelse, er at en kredittinstitusjon eksempelvis skal kunne benytte pengekravet det har mot kunder, som sikkerhet for å ta opp et likviditetslån. I svensk oversettelse brukes «kreditfordringar». Tilsvarende kan det i den norske loven for eksempel oversettes med «kredittfordringer» eller «lånefordringer», eventuelt ganske enkelt «utlån». Departementet kan vurdere om lovbestemmelsen blir lettere forståelig dersom bruker et annet begrep.
Fordringen skal knytte seg til penger. De fordringer som er aktuelle, er de som springer ut av en avtale der en kredittinstitusjon eller en tilsvarende utenlandsk institusjon yter kreditt i form av et utlån.»
FNO har videre en merknad knyttet til rettsvernakten for pantsettelse av enkle pengekrav:
«FNO viser til at det er et stort og økende behov for egnede sikkerhetsobjekter i finanssektoren (i repomarkedet, for sentralbankvirksomhet, i derivattransaksjoner og til bruk overfor sentrale motparter). Likevel vil dette lovforslaget i seg selv neppe gi store utslag i praksis i det norske finansmarkedet. Det har sammenheng med at rettsvern for pantsettelse av enkle pengekrav (gjeldsfordringene) oppnås ved melding til låntakeren (debitor), noe som vil fremstå som tungvint. Derfor bør man se på muligheten for alternative rettsvernsakter, for eksempel innføring i et register.»
Folketrygdfondet har ingen særskilte merknader til de konkrete lovforslagene, men understreker viktigheten av at det foreligger harmonisert regulering knyttet til avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse:
«Avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse har ofte tilknytning til flere jurisdiksjoner og det er viktig at rettstilstanden på dette området er samordnet, samt at aktørene i markede kan opererer under like og forutsigbare vilkår.»
Norges Bank støtter arbeidsgruppens forslag om å unnta fordringer overfor forbruker fra virkeområdet til lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Norges Bank har videre en merknad knyttet til begrepet «gjeldsfordringer»:
«Norges Bank vil peke på at «gjeldsfordring» er en noe uklar språklig konstruksjon. Det kan forstås slik at noen har en rett (fordring) til å øke gjelda. Det er tilfellet ved innvilgede (men ikke trukne) kassekreditter, byggelån og andre rammelån. Det som er poenget i forhold til finansiell sikkerhetsstillelse, er at kredittinstitusjonen skal kunne bruke pengekravet den har mot kunder som sikkerhet for å ta opp likviditetslån (bl.a. i sentralbanker). I direktivets franske utgave brukes ordet «créance», som i fransk-norske ordbøker oversettes med «(penge)krav, fordring; gjeldsbevis». Departementet kan vurdere om lovbestemmelsene ville bli lettere forståelige om ordet «gjeldsfordring» blir erstattet med eksempelvis «gjeldsbevis» eller «pengekrav».»
Nærings- og handelsdepartementet (NHD) finner det positivt at en arbeider for at aktører i Norge og EU-landene konkurrerer på likere vilkår. NHD stiller imidlertid spørsmål ved om en bør vurdere om og eventuelt i hvilken grad det å åpne for å stille gjeldsfordringer som sikkerhet kan gi økt systemrisiko, og i tilfelle om dette er ønskelig, bl.a. sett i lys av finanskrisen. NHD stiler videre spørsmål ved om ulike selskapsformer vil bli behandlet forskjellig når det gjelder overdragelse av gjeldsfordringer. NHD uttaler at enkeltpersonsforetak og lignende synes i denne sammenheng å kunne bli behandlet som forbrukere, mens andre virksomheter som selskaper, og stiller spørsmålet ved om dette er hensiktsmessig, hvilke konsekvenser en kan forvente og om det er ønskelig.
2.4.5 Departementets vurdering
2.4.5.1 «Credit claims» (gjeldsfordringer)
Finansdepartementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å gjennomføre endringen i regler inntatt i EØS-avtalen som svarer til direktivet om finansiell sikkerhetsstillelse artikkel 1 nr. 4 bokstav a om at finansiell sikkerhetsstillelse også kan bestå av «credit claims» (gjeldsfordringer, jf. nedenfor) i lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 2 første ledd bokstav c. Gjeldsfordringer forslås definert som «pengekrav som oppstår som følge av at en kredittinstitusjon bevilger kreditt i form av et lån til en debitor som ikke er forbruker», jf. forslag til ny bokstav g i lovens § 2.
Dette innebærer at også slike gjeldsfordringer kan pantsettes som sikkerhet etter spesialreglene i lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Finansdepartementet slutter seg videre til arbeidsgruppens merknad om at dette er en realitetsendring som åpner for at en ny type sikkerhet kan benyttes som finansiell sikkerhetsstillelse etter loven. Når det gjelder Finansieringsselskapenes Forenings merknad om at dette ikke innebærer noen realitetsendring, ettersom finansielle instrumenter er vanlig å forstå som «enhver kontrakt som både gir opphav til en finansiell eiendel for et foretak og en finansiell forpliktelse for et annet foretak» (herunder også gjeldsfordringer), viser Finansdepartementet til at finansielle instrumenter i lov om finansiell sikkerhetsstillelse skal forstås på samme måte som i verdipapirhandelloven § 2-2, jf. Ot.prp. nr 22. (2003-2004) s. 66, det vil si omsettelige verdipapirer (de klasser av verdipapirer som kan omsettes på kapitalmarkedet), verdipapirfondsandeler, pengemarkedsinstrumenter (de klasser av instrumenter som normalt omsettes i pengemarkedet, slik som sertifikater og innskuddsbevis, med unntak av betalingsmidler) og derivater. Den typen enkle pengekrav som ligger i begrepet «credit claims» (gjeldsfordringer), slik dette er foreslått definert i loven, faller etter departementets syn klart utenfor definisjonen av finansielle instrumenter i verdipapirhandelloven § 2-2. Forslaget om å åpne for at «credit claims» (gjeldsfordringer) kan anvendes som finansiell sikkerhetsstillelse innebærer derfor etter departementets syn en utvidelse av pantsettelsesadgangen sammenlignet med gjeldende rett.
Når det gjelder begrepet «credit claims», har arbeidsgruppen foreslått å oversette dette med «gjeldsfordringer» i loven. Norges Bank og FNO mener på sin side at begrepet gjeldsfordringer ikke er et godt uttrykk. FNO mener ordet «gjeldsfordring» kan virke som en selvmotsigelse, og foreslår i stedet begrepet «kredittfordring» eller «lånefordring» eller «utlån». Norges Bank peker på at begrepet «gjeldsfordring» er en noe uklar språklig konstruksjon, og mener at den kan forstås som at noen har en rett til å øke gjelden. Norges Bank foreslår derfor at begrepet «gjeldsbevis» eller «pengekrav» benyttes i stedet.
Etter Finansdepartementets vurdering er det sentrale ved valg av begrep at det skal omfatte pengekrav som oppstår som følge av at en kredittinstitusjon har bevilget kreditt i form av lån til en debitor. Det er altså krav på tilbakebetaling av et utestående lån som skal kunne stilles som sikkerhet. Den som er kreditor har rett til (en fordring på) tilbakebetaling av debitors gjeld. I Kunnskapsforlagets blå språk- og ordboktjeneste oversettes gjeldsfordring til det franske ordet «créance», som er det ordet som brukes i den franske versjonen av direktivet. Gjeldsfordring omtales også som «krav på betaling av gjeld» i Kunnskapsforlagets økonomiske norsk – engelsk ordliste. Begrepet «gjeldsfordring» benyttes også i vekselloven § 74 og sjekkloven § 57 om krav på tilbakebetaling av utestående gjeld.
Finansdepartementet er ikke enig med Norges Bank i at «gjeldsfordring» kan forstås som en rett til å øke gjelden Departementet er heller ikke enig med FNO i at gjeldsfordring er en uklar språklig konstruksjon. Finansdepartementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag om å benytte begrepet «gjeldsfordring» på det pengekravet som oppstår som følge av at en kredittinstitusjon har bevilget kreditt i form av lån.
Når det gjelder NHDs spørsmål om dette kan føre til økt systemrisiko, kan ikke departementet se at økt tilgang på eiendeler som kan brukes som finansiell sikkerhet kan ha en slik effekt. Departementet vil understreke at gjeldsfordringer allerede benyttes som sikkerhet i en del land, og harmoniserte regler på dette området vil bidra til å redusere systemrisiko.
2.4.5.2 Unntak for krav mot forbrukere og små bedrifter
Finansdepartementet støtter arbeidsgruppens forslag om å benytte anledningen i direktivet til å unnta kreditt i form av lån til en debitor som er forbruker, fra definisjonen av gjeldsfordring. Finansdepartementet viser til arbeidsgruppens begrunnelse, jf. kapittel 2.4.3.2 ovenfor, og slutter seg til denne.
2.4.5.3 Adgangen til å stille formelle krav – Rettsvernakt
Finansdepartementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at forbudet mot formelle krav, jf. artikkel 3 nr. 1 i direktivet, ikke medfører behov for endringer i norsk rett. Norsk rett stiller ingen formelle krav til at selve avtalen om overdragelse av en gjeldsfordring skal være gyldig. Departementet viser til at direktivet ikke er til hinder for at det kreves formelle handlinger, som for eksempel notifikasjon til debitor, for å oppnå rettsvern, jf. artikkel 3 nr. 1 annet punktum. Når det gjelder høringsmerknaden fra Finansnæringens Fellesorganisasjon om at det framstår som tungvint at rettsvern oppnås ved å gi melding til låntakeren, viser departementet til at dette er en problemstilling som eventuelt bør tas opp med Justisdepartementet ved en egnet anledning.
Når det gjelder høringsmerknaden fra Finansieringsselskapenes Forening knyttet til forslaget til ny § 8-13-2 i bokføringsforskriften, viser departementet til at denne saken fortsatt er til behandling i departementet.
2.4.5.4 Bruksrett til gjeldsfordringer stilt som finansiell sikkerhet
Finansdepartementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til endring av lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 4 om at bestemmelsen om bruksrett til finansiell sikkerhetsstillelse, ikke skal gjelde gjeldsfordringer. Med andre typer finansielle instrumenter, som for eksempel aksjer som er stilt som sikkerhet, kan for eksempel bruksretten bestå i å selge aksjen for deretter å kjøpe tilbake en tilsvarende aksje senere. Gjeldsfordringer derimot, er ikke fungible, og en sikkerhetshaver som utøver en bruksrett (for eksempel selger fordringen) til gjeldsfordringer, kan således ikke levere tilbake tilsvarende sikkerhet til sikkerhetsstilleren når transaksjonen er avsluttet. Forslaget er imidlertid ikke til hinder for at en sikkerhetshaver tilegner seg gjeldsfordringen og mottar innfrielse.
Når det gjelder Finansieringsselskapenes forenings merknad knyttet til forskjellen mellom overdragelse og pantsettelse, jf. lovens § 3, viser departementet til drøftelsen i Ot.prp. nr. 22 (2003-2004) s. 34-35, hvor departementet uttaler:
«Departementet vil bemerke at omkarakterisering først vil utgjøre en juridisk risiko i de tilfeller hvor omkarakteriseringen fører til hel eller delvis ugyldighet eller tap av rettsvern. I norsk rett er rettsvernakten lik både ved overdragelse og pantsettelse av finansiell sikkerhet. Panteloven gir imidlertid etter departementets syn ikke tilstrekkelig klarhet med hensyn til om enhver finansiell sikkerhet gyldig kan pantsettes, jf panteloven § 1-2 annet ledd jf kapittel 4. Det vises til det som er sagt om dette i pkt. 6.2 ovenfor. På dette grunnlag mener departementet at gjeldende rett ikke sikrer at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett kan få virkning « .. i overensstemmelse med de i aftalen fastsatte vilkår.», jf artikkel 6 nr. 1. Det foreslås etter dette at det tas inn en bestemmelse i gjennomføringsloven i tråd med arbeidsgruppens forslag. En slik bestemmelse vil også øke gjennomsiktigheten i det norske regelverket med tanke på utenlandske avtaleparter.»
2.4.5.5 Annet
Når det gjelder Nærings- og handelsdepartementets merknad om at forslaget synes å behandle enkeltpersonsforetak og andre selskapsformer ulikt, antar Finansdepartementet at NHD sikter til at loven bare kommer til anvendelse på avtaler mellom juridiske personer der minst en av avtalepartene er en institusjon som nevnt i § 1 tredje ledd. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 22 (2003-2004) kapittel 5.5, jf. særlig punkt 5.5.4, der departementet konkluderer med følgende:
«Departementet viser til at behovet for økt rettslig sikkerhet ved sikkerhetsstillelse først og fremst gjør seg gjeldende for banker, finansinstitusjoner, større foretak mv. Det kan for øvrig etter omstendighetene – slik Norges Fondsmeglerforbund påpeker – også foreligge et visst behov for fysiske personer. Behovet vil likevel ikke gjøre seg gjeldende i like stor grad overfor fysiske personer som overfor de ovennevnte institusjonene. Dette gjelder etter departementets vurdering selv om den fysiske personen er profesjonell investor.
På bakgrunn av at direktivet på en del områder fraviker gjeldende norsk rett, og i påvente av erfaringer med gjennomføringsloven, finner departementet det i denne omgang ikke hensiktsmessig å foreslå at fysiske personer skal omfattes. Det vises også til Justisdepartementets motforestillinger mot å sette enkelte kreditorgrupper i en særstilling på bekostning av øvrige kreditorer. Denne eventuelle effekten vil forsterkes dersom gjennomføringsloven utvides til fysiske personer.»