6 Merknader til de enkelte bestemmelser

6.1 Forslag til endringer i finansieringsvirksomhetsloven

Til § 1-2

§ 1-2 første ledd nr. 7 oppheves som følge av at lov om e-pengeforetak oppheves. E-pengeforetakenes virksomhet kan innebære et visst kredittelement, jf. § 4c-2 første ledd bokstav c, og slik virksomhet vil etter endringen være omfattet av definisjonen av finansieringsvirksomhet, jf. også endringen i § 1-4.

Til § 1-3

E-pengeforetak vil i utgangspunktet være omfattet av definisjonen av finansinstitusjon, og dermed også av virksomhetsreglene i kapittel 2, som følge av at e-pengeforetak kan yte finansieringsvirksomhet, jf. § 1-4. Ettersom kun noen av bestemmelsene i kapittel 2 får anvendelse for e-pengeforetak, jf. kapittel 4c, unntas e-pengeforetak fra definisjonen av finansinstitusjon.

Til § 1-4

E-pengeforetak gis tillatelse til å yte finansieringsvirksomhet i ny nr. 6, jf. § 4c-2 første ledd bokstav c, som følge av at e-pengeforetakenes virksomhet kan innebære et visst kredittelement, jf. § 4c-2 første ledd bokstav c og § 1-2.

Til § 2a-6

Endres for å presisere at e-pengeforetak kan inngå i finanskonsern, jf. kapittel 3.7.4 ovenfor.

Til § 3-16

Utvidelsen i første ledd gjennomfører endringene i bankdirektivet (direktiv 2006/48/EF) artikkel 4, jf. e-pengedirektivet artikkel 20 om tillatte tjenester en finansinstitusjon kan drive. Bankdirektivet er gjennomført i norsk rett.

Til § 4b-1

I første ledd nr. 2 er lovhenvisningen oppdatert.

Til § 4c-1

§ 4c-1 første ledd gjennomfører direktiv 2009/110/EF om e-pengeforetak artikkel 2 nr. 2 om definisjon av elektroniske penger. Definisjonen av elektroniske penger i første ledd innebærer en utvidelse av definisjonen av elektroniske penger, sammenlignet med e-pengeforetaksloven § 1-1 annet ledd, ved at det ikke er krav om at pengeverdien er lagret på et medium. Etter definisjonen i første ledd vil, i tillegg til e-penger som er lagret på en elektronisk betalingsanordning som innehaveren er i besittelse av, også elektroniske penger som er fjernlagret på en server og forvaltes av innehaveren av elektroniske penger via en spesifikk konto for elektroniske penger, være omfattet av definisjonen, jf. avsnitt 8 i fortalen til e-pengedirektivet. Begrepet «elektronisk lagret» omfatter alle typer elektroniske lagringsmekanismer, herunder også magnetisk lagring, jf. definisjonen i direktivet artikkel 2 nr. 2, uten at det er nødvendig å presisere dette i lovteksten.

Begrepet «betalingstransaksjoner» er definert i finansavtaleloven § 12 første ledd bokstav a, som en «handling som iverksettes av en betaler eller betalingsmottaker for å innbetale, overføre eller ta ut midler, uten hensyn til eventuelle underliggende forpliktelser mellom betaleren og betalingsmottakeren».

Finansdepartementet viser for øvrig til omtalen av definisjonen av elektroniske penger i Ot.prp. nr. 92 (2001-2002) kapittel 4.1.

Annet ledd fastsetter krav om konsesjon for å drive virksomhet som e-pengeforetak. Etter direktiv 2009/110/EF artikkel 1 kan e-pengevirksomhet drives av e-pengeforetak, og for øvrig av de foretak og institusjoner som omfattes av betalingstjenestedirektivet (med unntak av betalingsforetak), det vil si kredittinstitusjoner, postgiroforetak og sentralbanker. For øvrig følger det av direktiv 2009/110/EF artikkel 10 at andre foretak enn de ovennevnte, bare kan drive e-pengevirksomhet i henhold til konsesjon som e-pengeforetak.

I samsvar med dette er det angitt at elektroniske penger bare kan utstedes av banker, e-pengeforetak og av finansieringsforetak eller betalingsforetak som etter denne lov har tillatelse til å drive slik virksomhet her i riket, samt utenlandske kredittinstitusjoner og e-pengeforetak som har adgang til å drive slik virksomhet her i riket. Etter bestemmelsens annet ledd annet punktum kan elektroniske penger også utstedes av postgirokontorer og Norges Bank for så vidt dette følger av ellers gjeldende lovgivning. Postgirovirksomhet er ikke lenger aktuelt i Norge, men krav om fullharmonisering tilsier at forholdet inntas i bestemmelsen.

Det følger av tredje ledd at et finansieringsforetak eller et betalingsforetak også kan gis tillatelse til å drive e-pengevirksomhet.

Fjerde ledd åpner for at e-pengeforetak med konsesjon fra annen stat innenfor EU/EØS har adgang til å drive virksomhet som e-pengeforetak her i riket. Dette følger av e-pengedirektivet artikkel 3 nr. 1, og er i samsvar med gjeldende rett, jf. e-pengeforetaksloven § 1-1, sparebankloven § 24 og forretningsbankloven § 19 første ledd.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 3.7 ovenfor.

Til § 4c-2

Paragrafen viderefører deler av bestemmelsene i e-pengeforetaksloven § 1-3. Det vises til Ot.prp. nr. 92 (2001-2002) om lov om e-pengeforetak side 47. Paragrafen er utformet i samsvar med reglene i det nye e-pengedirektivet 2009/110/EF som i stor grad sammenstiller virksomhetsområdet til e-pengeforetakene med virksomhetsområdet til betalingsforetakene etter betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF. Bestemmelsene i første til tredje ledd er utformet på grunnlag av det nye e-pengedirektivet artikkel 1 nr. 1 bokstav b og nr. 6, mens fjerde ledd bygger på direktivets artikkel 7.

Første ledd fastslår at tillatelse som e-pengeforetak gir adgang til å utstede elektroniske penger. I første ledd bokstav a gjennomføres direktivet artikkel 6 nr. 1 bokstav a om at tillatelse til å drive virksomhet som e-pengeforetak også gir adgang til å utføre en eller flere, eventuelt alle, betalingstjenester som nevnt i utkastet til endring i § 4b-1 første ledd. Utgangspunktet er at et e-pengeforetak skal ha tillatelse til å yte alle betalingstjenester som nevnt i finansavtaleloven § 11, men det kan presiseres i tillatelsen at den kan avgrenses til bare å gjelde enkelte av tjenestene.

Det er i første ledd bokstav b presisert at tillatelsen også gir adgang til omsetning av valuta i forbindelse med betalingstransaksjoner med utlandet. E-pengedirektivet artikkel 6 nr. 1 begrenser e-pengeforetaks adgang til å gi kreditt ved regler tilsvarende de som gjelder for betalingsforetak, jf. forskrift om betalingsforetak § 3. Disse bestemmelsene er inntatt i første ledd bokstav c. Bestemmelsen gjelder også for midler som e-pengeforetak mottar fra kunder i forbindelse med utstedelse av elektroniske penger, jf. direktivet artikkel 6 nr. 1 annet ledd.

I annet ledd åpnes det for at e-pengeforetak også kan gis tillatelse som finansieringsforetak, jf. lovens kapittel 3.

Tredje ledd første punktum fastslår generelt at e-pengeforetaket for øvrig ikke har adgang til å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, jf. direktivet artikkel 6 nr. 2. Betaling mottatt av e-pengeforetak ved utstedelse av e-penger – eller ved utførelsen av betalingstjenester – regnes imidlertid ikke som innskudd, jf. direktivet artikkel 6 nr. 3. I samsvar med direktivet artikkel 6 nr. 3 skal derfor e-pengeforetak uten ugrunnet opphold utstede elektroniske penger for de betalingsmidler som mottas fra kunder, jf. tredje ledd annet punktum. Det følger av uttrykket «omgjøres til e-penger», at e-pengene skal ha samme verdi som de betalingsmidlene som er mottatt fra kunden. Dette følger også av direktivet artikkel 11 nr 1, hvor det heter (i dansk oversettelse):

«Medlemsstaterne sikrer, at udstedere af elektroniske penge udsteder elektroniske penge til pariværdi ved modtagelse af midler.»

Videre følger det av tredje ledd tredje punktum at e-pengeforetak ikke har adgang til å svare renter av elektroniske penger, jf. direktivet artikkel 12.

Fjerde ledd bygger på e-pengedirektivet artikkel 7 som i hovedsak gir reglene i betalingstjenestedirektivet artikkel 9 tilsvarende anvendelse. Etter første punktum skal betalingsmidler som et e-pengeforetak har mottatt ved utstedelse av elektroniske penger holdes adskilt fra foretakets egne midler. Etter direktivet artikkel 7 nr. 3 gjelder det samme for betalingsmidler som e-pengeforetaket mottar fra kunder i forbindelse med utføringen av betalingsoverføring som nevnt i første ledd bokstav a), jf. annet punktum.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 3.7 ovenfor.

Til § 4c-3

I første ledd fastsettes det at bestemmelsene i §§ 2-2 til 2-5, § 3-2, § 3-6 samt §§ 3-8 til 3-15 og § 4b-4, skal gjelde tilsvarende for e-pengeforetak. Det vises til at bestemmelsene om selskapsorganer mv. i kapittel 3 er egnet til å gjennomføre de relevante delene av direktivet tilsvarende som for betalingsforetak, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4b-2. I tillegg skal reglene om eierprøving gjelde tilsvarende for e-pengeforetak, jf e-pengedirektivet artikkel 3 nr 3. Retten til å utveksle transaksjonsopplysninger er gitt yter av betalingstjenester når dette er nødvendig for å sikre forebygging, etterforskning og oppklaring av bedrageri. Det vises til Prop. 84 L (2009-2010) side 27 flg.

Annet ledd gir departementet lovhjemmel til å fastsette nærmere regler om e-pengeforetak, herunder regler om organisering, virksomhet, kapitalkrav, eierforhold, sikring av midler, innløsning av elektroniske penger, bruk av agenter og oppdragstakere, vilkår for tillatelse, tilbakekall av tillatelse, nemndsbehandling av tvister og tilsyn i forskrift. Bestemmelsen gir departementet nødvendig hjemmel for å kunne fastsette detaljerte regler om e-pengeforetak i samsvar med direktiv 2009/110/EF. Det vises til nærmere omtale om valg av lovteknisk løsning ovenfor.

Tredje ledd inneholder lovhjemmel for departementet til å gjøre unntak fra bestemmelser om e-pengeforetak gitt i eller i medhold av lov. Dette åpner for å gjøre unntak som nevnt i direktivets artikkel 9 for foretak der utstedte e-penger ikke overstiger 5 mill. euro. Unntaket tilsvarer gjeldende e-pengelov § 1-2, jf. Ot.prp. nr. 92 (2001-2002) side 19.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 3.7 ovenfor.

6.2 Forslag til endringer i betalingssystemloven

Til § 1-2

I § 1-2 nytt annet ledd fastsettes det at verdipapiroppgjørssystemene skal ha en operatør som er ansvarlig for etablering og drift av systemet, dvs. også det rettslige ansvaret, og som skal være organisert på samme måte som interbanksystemer, jf. § 2-4 første ledd. Operatøren kan være en av de deltakende bankene, et annet selskap, en selveiende institusjon eller en forening. Endringen gjennomfører definisjonen av systemansvarlig i direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 5 bokstav i om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 2 ny bokstav p. Alle verdipapiroppgjørssystemer som omfattes av betalingssystemloven må etter bestemmelsen ha en operatør, uavhengig av om systemet faller innenfor direktivets definisjon av et system.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.3.5 ovenfor.

Til § 1-3

Endringen i § 1-3 første ledd åpner for at en operatør for et interbanksystem, jf. § 2-4, eller verdipapiroppgjørssystem, jf. § 1-2 annet ledd, kan være deltaker i et annet system, slik at systemene kobles sammen. Dette er en av flere mulige måter å koble sammen to systemer på. Endringen gjennomfører direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 5 bokstav c om endringer i direktiv 98/26/EF (finalitetsdirektivet) artikkel 2 bokstav f.

§ 1-3 nytt ellevte ledd første punktum gjennomfører definisjonen av «samvirkende system» i direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 5 bokstav i om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 2 ny bokstav o. I annet punktum presiseres det at en ordning som er innført mellom to samvirkende systemer ikke medfører at de to samvirkende systemene utgjør ett system. Bestemmelsen gjennomfører siste avsnitt i direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 5 bokstav a nr. i om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 2 bokstav f om definisjonen av et system. Den nærmere avgrensningen mellom ett system og to samvirkende system vil måtte trekkes i konsesjonsbehandlingen.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.3.5 ovenfor.

Til § 4-1

Endringen i § 4-1 fjerde ledd første punktum gjennomfører direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 5 bokstav a nr. i om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 2 bokstav f om definisjonen av et system. Det følger av direktiv 98/26/EF artikkel 2 bokstav f at bare systemer med tre eller flere deltakere, ikke medregnet eventuell avregningssentral, eventuell sentral motpart, eventuell oppgjørsbank eller eventuell indirekte deltaker, skal omfattes av definisjonen av system. Etter gjeldende norsk rett gjelder kapittel 4 for alle systemer med tre eller flere deltakere. Det følger av loven § 1-3 at begrepet «deltaker» også omfatter de nevnte institusjonstyper.

Arbeidsgruppen har på bakgrunn av endringen i direktivet artikkel 2, foreslått å sette inn «med unntak av den systemansvarlige, oppgjørsbank, sentral motpart eller en avregningssentral» i § 4-3 første ledd første punktum. Finansdepartementet slutter seg til Norges Banks høringsmerknad om at arbeidsgruppens forslag til tilføyelse i § 4-3 første ledd første punktum fremstår som noe uklar.

I det opprinnelige direktiv 98/26/EF, ble begrepet «without counting» brukt, og i den danske oversettelsen var dette oversatt med «ikke medregnet». I endringsdirektivet 2009/44/EF er «without counting» erstattet av «excluding», og i den danske oversettelsen er begrepet «ikke indbefattet» brukt. Begrepet må forstås som at systemet må ha minst tre (vanlige) deltakere i tillegg til systemets operatør, og eventuell oppgjørsbank, sentral motpart eller avregningssentral. Virkeområdet er ment å være det samme som det som følger av direktivet. Den språklige forskjellen sammenlignet med direktivet må sees i sammenheng med at teksten i direktivet er knyttet opp til definisjonen av et «system», mens det i den norske bestemmelsen er knyttet til hvilke systemer som er omfattet av kapittel 4.

Når det gjelder arbeidsgruppens forslag til § 4-1 tredje ledd siste punktum, er det etter departementets vurdering ikke presist å plassere denne bestemmelsen i virkeområdet til kapittel 4. Dette bør eventuelt inntas i definisjonen av interbanksystemer og verdipapiroppgjørssystemer, eller som en presisering av definisjonen av samvirkende system i § 1-3 ellevte ledd.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.3.5 ovenfor.

Til § 4-2

Endringen i § 4-2 første ledd innebærer at avtaler om avregning og oppgjør også kan gjøres gjeldende etter sitt innhold selv om det innledes insolvensbehandling hos deltakere i et samvirkende system, og ikke bare hos deltakere i eget system. Endringen gjennomfører direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 6 bokstav a om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 3 nr. 1 første avsnitt.

Endringen i § 4-2 tredje ledd gjennomfører direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 6 bokstav a om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt om når en betalingsordre må være kommet inn til systemet for å anses å være bindende for tredjeparter.

I § 4-2 tredje ledd første punktum endres «samme dag som…» til «i løpet av virkedagen…» insolvensbehandlingen innledes. Endringen har sin bakgrunn i at det i flere systemer etter vedtakelsen av direktiv 98/26/EF har blitt vanlig å innføre en døgnkontinuerlig forretningsdag, som begynner umiddelbart etter avslutningen av forrige forretningsdag, og ikke ved midnatt. Etter endringen av § 4-2 tredje ledd vil et oppdrag bli bindende overfor tredjepersoner så lenge oppdraget blir gjennomført i løpet av systemets virkedag, slik denne er definert i systemets regler, uavhengig av om oppdraget avsluttes før eller etter midnatt. I § 4-2 tredje ledd siste punktum fastsettes det at systemet skal definere hva som menes med «virkedag» i sine regler, og at en virkedag skal omfatte både dag- og nattoppgjør, og omfatte alle hendelser i systemet i løpet av én syklus i systemet.

I § 4-2 fjerde ledd inntas en forskriftshjemmel som gir departementet anledning til å presisere bestemmelsen med hensyn til om midler og verdipapirer på en insolvent deltakers oppgjørskonto kan brukes til å innfri deltakerens forpliktelser overfor andre deltakere i systemet, uten hinder av dekningslovens bestemmelser. Bestemmelsen gir departementet anledning til å bestemme hvorvidt valgadgangen i direktiv 98/26/EF artikkel 4 skal benyttes. Etter arbeidsgruppens vurdering, som departementet slutter seg til, er artikkel 4 allerede gjennomført i norsk rett, men det har vært uttrykt tvil med hensyn til dette. Formålet med forskriftshjemmelen er å gi departementet anledning til ved forskrift å fjerne enhver tvil om direktivet artikkel 4 er gjennomført i norsk rett.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.3.5 ovenfor.

Til § 4-4

Endringen i § 4-4 første ledd gjennomfører direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 10 bokstav a om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 9 om at sikkerhet som er stilt overfor deltakerne i et system, systemoperatøren eller sentralbankene i EØS-statene ikke kan omstøtes.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.3.5 ovenfor.

Til § 4-5

Endringen i § 4-5 gjennomfører direktiv 2009/44/EF artikkel 1 nr. 11 bokstav a om endring av direktiv 98/26/EF artikkel 10 om meldeplikt til EFTAs overvåkningsorgan om hvilke systemer og systemansvarlige som er omfattet av direktivet.

Endringen i første ledd gir operatøren for et interbanksystem, jf. § 2-4, ansvar for å gi Norges Bank melding om hvem som er deltaker i systemet og om endringer i systemet. Tilsvarende meldeplikt får operatøren for et verdipapiroppgjørssystem, jf. § 1-2 annet ledd, overfor Finanstilsynet.

Endringen i annet ledd utvider Norges Banks meldeplikt til å omfatte hvem som er rettslig ansvarlig (operatør) for et system som er notifisert i henhold til direktivet.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.3.5 ovenfor.

6.3 Forslag til endringer i lov om finansiell sikkerhetsstillelse

Til § 2

Endringen i § 2 første ledd bokstav c gjennomfører endringen i EØS-regler tilsvarende direktiv om finansiell sikkerhetsstillelse artikkel 1 nr. 4 bokstav a om at gjeldsfordringer kan stilles som finansiell sikkerhet i tillegg til kontantinnskudd og finansielle instrumenter. Endringen innebærer en realitetsendring som åpner for at en ny type sikkerhet kan benyttes som finansiell sikkerhetsstillelse etter loven. Når det gjelder Finansieringsselskapenes Forenings merknad om at finansielle instrumenter er vanlig å forstå som «enhver kontrakt som både gir opphav til en finansiell eiendel for et foretak og en finansiell forpliktelse for et annet foretak», viser Finansdepartementet til at finansielle instrumenter i lov om finansiell sikkerhetsstillelse skal forstås på samme måte som i verdipapirhandelloven § 2-2, jf. Ot.prp. nr. 22 (2003-2004) side 66, det vil si omsettelige verdipapirer (de klasser av verdipapirer som kan omsettes på kapitalmarkedet), verdipapirfondsandeler, pengemarkedsinstrumenter (de klasser av instrumenter som normalt omsettes i pengemarkedet, slik som sertifikater og innskuddsbevis, med unntak av betalingsmidler) og derivater.

I § 2 første ledd bokstav g inntas en ny definisjon av begrepet gjeldsfordring, jf. bokstav c. Gjeldsfordringer er pengekrav som oppstår som følge av at en kredittinstitusjon bevilger kreditt i form av et lån til en debitor som ikke er forbruker. Bestemmelsen gjennomfører endringen i direktiv 2002/47/EF om finansiell sikkerhetsstillelse artikkel 2 ny bokstav o.

Det er altså krav på tilbakebetaling av et utestående lån som skal kunne stilles som sikkerhet. Den som er kreditor har altså rett til (en fordring på) tilbakebetaling av debitors gjeld. I Kunnskapsforlagets blå språk- og ordboktjeneste oversettes gjeldsfordring til det franske ordet «créance», som er det ordet som brukes i den franske versjonen av direktivet. Gjeldsfordring omtales også som «krav på betaling av gjeld» i Kunnskapsforlagets økonomiske norsk–engelsk ordliste. Begrepet «gjeldsfordring» benyttes også i vekselloven § 74 og sjekkloven § 57 om krav på tilbakebetaling av utestående gjeld.

Med kredittinstitusjon menes institusjon som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 1-5 nr. 3, jf. direktiv 2006/48/EF. Kredittinstitusjoner er i henhold til definisjonen i finansieringsvirksomhetsloven § 1-5 nr. 3 ethvert foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning, samt e-pengeforetak.

Unntaket for kreditt i form av lån til en debitor som er forbruker innebærer at fordring på tilbakebetaling av lån til debitorer som er forbruker ikke kan stilles som sikkerhet. Med forbruker menes en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet, jf. finansavtaleloven § 2 første ledd annet punktum. Adgangen til å gjøre unntak for kreditt i form av lån til en debitor som er forbruker, følger av direktivet artikkel 1 nr. 5 ny bokstav c.

Det vises for øvrig til omtalen i kapittel 2.4.5 ovenfor.

Til § 4

Gjeldsfordringer er etter sin art ikke et fungibelt instrument, og § 4 første ledd første punktum endres derfor for å presisere at det ikke kan avtales bruksrett til gjeldsfordringer som er stilt som finansiell sikkerhet. Sikkerhetshaver kan imidlertid tilegne seg fordringen, og motta innfrielse.

Endringen er nærmere omtalt i kapittel 2.4.5 ovenfor.

6.4 Forslag til endringer i lov om verdipapirhandel

Til § 8-1

Bestemmelsen endres som følge av at lov om e-pengeforetak oppheves.

Til § 17-4

I § 17-4 nytt åttende ledd gis Statens innkrevingssentral namsmannsmyndighet for misligholdte betalingsforpliktelser av overtredelsesgebyr ilagt etter § 17-4, uavhengig av om vedtaket om overtredelsesgebyr er fattet av Finanstilsynet, regulert marked, Børsklagenemnda eller departementet etter klage. Dersom Statens innkrevingssentral er pålagt å inndrive overtredelsesgebyret, kan kravet da inndrives ved trekk i lønn eller andre liknende ytelser etter reglene i dekningsloven § 2-7. På visse vilkår kan Statens innkrevingssentral også inndrive kravene ved å stifte utleggspant for kravet.

Bestemmelsen er omtalt i kapittel 4.2 ovenfor.