3 Tidspunktet for garantistillelse etter bustadoppføringslova § 12

3.1 Gjeldende rett

Etter bustadoppføringslova § 12 første ledd første punktum skal entreprenører som inngår avtaler med forbrukere om oppføring av ny bolig, som hovedregel «stille garanti for oppfyllinga av avtalen». Garantikravet gjelder ikke avtaler der vederlaget kan forventes å være under to ganger folketrygdens grunnbeløp (180 136 kroner i 2015).

Formålet med garantien er å sikre forbrukerens pengekrav mot entreprenøren i tilfelle kontraktsbrudd. Forbrukeren kan blant annet ha krav mot entreprenøren som følge av manglende fullføring eller mangelfullt arbeid, og forbrukeren kan ha krav på erstatning for merkostnader som følge av forsinkelse. Garantien gir dermed forbrukeren en sikkerhet mot useriøse entreprenører, mangelfullt arbeid og uventede hindringer som kan oppstå under byggearbeidene. Plikten til å stille garanti etter § 12 første ledd kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for forbrukeren, jf. bustadoppføringslova § 3 første ledd.

Garantien etter § 12 kommer i tillegg til en selvskyldnergaranti for forskuddsbeløp etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd, som entreprenøren plikter å stille dersom det kreves at forbrukeren skal betale forskudd på vederlaget.

Det fremgår ikke direkte av ordlyden i bustadoppføringslova § 12 fra hvilket tidspunkt entreprenøren plikter å stille garanti. Spørsmålet om når plikten til å stille garanti etter bustadoppføringslova § 12 inntrer, har blitt forelagt Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet. I en tolkningsuttalelse 6. oktober 2006 (jnr. 2006/7145) antok Lovavdelingen at entreprenøren plikter å stille garanti umiddelbart etter inngåelsen av avtalen. Det ble vist til at det fremgår av lovteksten at formålet med garantien er at den skal gjelde for «oppfyllinga av avtalen», og at for å ivareta dette formålet er det avgjørende at garantien stilles på et så tidlig tidspunkt at den kan dekke blant annet erstatningskrav ved mislighold av avtalen fra entreprenørens side. Videre ble det vist til at lovens forarbeider synes å støtte en slik forståelse. I en annen tolkningsuttalelse 18. mai 2011 (jnr. 2011/3562) fastholdt Lovavdelingen at entreprenøren plikter å stille garanti umiddelbart etter avtaleinngåelsen også der det er tatt forbehold i kontrakten, så lenge kontrakten er bindende for partene. I en tredje tolkningsuttalelse 5. september 2013 (jnr. 2011/3562) presiserte Lovavdelingen på samme måte at det ikke har noen betydning for garantiplikten om det er tatt forbehold i kontrakten, så lenge kontrakten er bindene for partene, og at entreprenøren plikter å stille garanti umiddelbart etter inngått kontrakt. Lovavdelingen ble her forelagt spørsmålet om plikten til å stille garanti inntrer når bindende avtale er inngått, altså ved aksept av tilbud, eller når avtalen blir formalisert gjennom signering av kontrakt på et noe senere tidspunkt. Lovavdelingen uttalte at plikten til å stille garanti inntrer ved avtalebinding, noe som i de fleste tilfellene vil være når et bud blir akseptert av selger.

Det følger av bustadoppføringslova § 12 åttende ledd at forbrukeren har rett til å holde tilbake alt vederlag frem til det er dokumentert at det er stilt garanti i samsvar med kravene etter § 12.

3.2 Forslaget i høringsnotatet

Justis- og beredskapsdepartementet foreslo i høringsnotatet 28. oktober 2015 at bustadoppføringslova § 12 endres, slik at det fremgår uttrykkelig av lovens ordlyd når garantien skal stilles. Det ble foreslått at lovens hovedregel fortsatt skal være at garantien skal stilles straks etter at avtalen er inngått. Om dette uttalte departementet:

«Lovteksten må for det første gi uttrykk for det som fortsatt skal være hovedregelen etter loven, nemlig at entreprenøren plikter å stille garanti straks etter at avtalen er inngått. Departementet ser ikke behov for en nærmere regulering av når forbrukerentreprisekontrakter anses inngått og er bindende for partene. Tidspunktet for avtaleinngåelsen må fastsettes etter alminnelig avtalerett. Normalt vil avtalen anses inngått på tidspunktet for aksept av et tilbud.

Departementet antar at vilkåret «straks etter» ikke vil by på tolkningsproblemer. Det er klart at entreprenøren vil måtte bruke noe tid på det praktiske knyttet til garantistillelse, men entreprenøren bør ikke innrømmes en lengre frist enn den tiden det normalt tar å komme i kontakt med en finansinstitusjon, signere de nødvendige papirer og lignende.»

Videre foreslo departementet at det skal kunne gjøres unntak fra kravet om at garantien skal stilles straks etter avtaleinngåelsen, dersom entreprenøren har tatt forbehold i avtalen om gjennomføringen av byggeprosjektet. Forslaget gikk ut på at entreprenøren i slike tilfeller kan vente med å stille garanti til forbeholdene etter kontrakten er frafalt. Begrunnelsen for forslaget var at det fra utbyggerhold har vært tatt til orde for at det vil være begrenset risiko for mislighold av kontrakten i perioden fra avtaleinngåelse og frem til forbehold om gjennomføringen av byggeprosjektet er frafalt, og at det derfor ikke bør pålegges entreprenøren å stille garanti i denne perioden.

I høringsnotatet uttalte departementet følgende om risikoen for forbrukeren:

«I tillegg til kravet om garantistillelse etter bustadoppføringslova § 12, er det etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd krav om at entreprenøren stiller selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon som sikkerhet for forbrukerens innbetalte forskudd, med tillegg av renter. Dette innebærer at forbrukeren ikke risikerer å tape sitt innbetalte forskudd, selv om tidspunktet for garantistillelsen etter § 12 utskytes. For øvrig kreves det at entreprenøren stiller sikkerhet etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd også for ytterligere avdrag som forbrukeren betaler ut over forskuddet, før overtakelse.

Det vil være lavere risiko for mislighold av kontrakten i perioden før forbeholdene er avklart. Før byggearbeidene igangsettes vil entreprenøren ikke kunne pådra seg krav som følge av mangler. Faren for at det skal oppstå andre erstatningskrav på forbrukerens hånd er størst etter at byggingen er påbegynt.

Det vil kunne oppstå økonomisk tap for forbrukeren i tiden mellom kontraktsinngåelse og byggestart som realiseres dersom byggeprosjektet ikke blir gjennomført. Slikt tap kan oppstå for eksempel dersom forbrukeren i perioden mellom avtaleinngåelsen og byggestart har disponert ut fra at byggeprosjektet vil bli gjennomført. Forbrukeren kan lide økonomisk tap som ikke ville påløpt dersom kontrakten ble gjennomført, for eksempel i form av merutgifter til leie av bolig eller innflytting i midlertidig bolig, kostnader til lagring av møbler, og merutgifter til finansiering. Tap vil kunne oppstå ved dekningskjøp av ny bolig, hvor prisstigning kan ha ført til at forbrukeren må betale et høyere vederlag enn for boligen som ikke blir bygget. Forbrukeren vil også kunne ha kostnader i forbindelse med avtaleinngåelsen, for eksempel utgifter til rådgivere og gebyrer.

Den gjeldende garantiregelen i bustadoppføringslova § 12, med en garantistillelse som gjelder fra avtaleinngåelsen, vil gi vern som sikkerhet for forbrukerens økonomiske tap i denne perioden dersom entreprenøren etter kontraktserstatningsretten er erstatningsansvarlig for forbrukerens tap. Slikt erstatningstap vil være aktuelt hvis entreprenøren har utvist uaktsomhet eller forsett som innebærer brudd på lojalitetsplikten etter kontrakten, for eksempel ved bevisst å styre sitt selskap mot konkurs før igangsettelsestillatelse er avklart eller bevisst la være å søke om igangsettelsestillatelse. Forbrukeren kan da ha lidt tap som følge av å ha stolt på kontrakten eller at bygget ikke har blitt oppført. Etter det departementet kan se er det bare i slike tilfeller at forbrukeren kan ha usikrede krav dersom garantien fra entreprenøren ikke er stilt på tidspunktet for avtaleinngåelsen.

Når forbrukeren har inngått en avtale hvor det er tatt forbehold om gjennomføringen av avtalen og byggeprosjektet fra entreprenørens side, er det nærliggende å forvente at forbrukeren vil avvente disposisjoner som vil kunne påføre tap dersom entreprenøren gjør forbeholdene gjeldende og byggeprosjektet ikke realiseres. Avhengig av hvor stor usikkerhet det er med hensyn til om forbeholdene blir aktuelle, vil forbrukeren gjerne avvente salg av nåværende bolig, inngåelse av leiekontrakt for midlertidig bolig og lignende. Risikoen for økonomisk tap i form av erstatningskrav for slike disposisjoner på forbrukerens hånd i perioden mellom avtaleinngåelse og fram til forbeholdene i avtalen er avklart må derfor kunne sies å være av en mer teoretisk art. Mer aktuelt vil det være at forbrukeren har hatt utgifter i forbindelse med inngåelsen av avtalen som kan kreves erstattet, det vil si utgifter til gebyrer, rådgivning mv. Skal entreprenøren bli ansvarlig for slike utgifter, forutsetter også det at entreprenøren har opptrådt illojalt eller uaktsomt.»

Departementet foreslo etter dette en endring av § 12 som gir mulighet for å utskyte tidspunktet for garantistillelse til etter at forbeholdet er frafalt. Om hvilke forbehold som bør kunne gi grunnlag for utsatt garantistillelse, uttalte departementet følgende:

«Dersom loven skal gi mulighet for senere garantistillelse, bør det etter departementets oppfatning fremgå av lovteksten hvilke forbehold som gir anledning til å utsette garantistillelsen. Ikke hvilket som helst forbehold vil være relevant i denne sammenheng. Utbyggeren bør ikke kunne utsette garantikravet ved å oppstille ymse forbehold i kontrakten. Regelen bør begrenses til å omhandle de forbeholdene som har betydning for igangsettelsen av byggingen. Forbehold om igangsettingstillatelse, om salg av et visst antall boliger og forbehold om åpning av byggelån vil være de mest relevante forbeholdene som har direkte betydning for igangsettingen av byggingen. Departementet ber om høringsinstansenes innspill på om flere forbehold eventuelt bør omfattes av unntaksregelen.»

Departementet foreslo videre at forbrukeren skal ha rett til å heve avtalen dersom garantien ikke blir stilt etter at forbeholdene er frafalt. Det ble vist til at etter gjeldende rett kan forbrukeren holde tilbake alt vederlag frem til garantien er stilt, men at det ikke finnes andre rettsvirkninger for brudd på sideforpliktelser, som garantistillelse.

3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, går imot at tidspunktet for garantistillelse presiseres i loven. Oslo Kommune, Advokatforeningen, Asker og Bærum Boligbyggelag og Norges Eiendomsmeglerforbund er enig i at det er grunn til å presisere tidspunktet for garantistillelsen i lovteksten. Advokatforeningen uttaler:

«Når det er slik at den naturlige forståelse av bestemmelsen, slik den lyder i dag, er at garantien skal stilles samtidig med eller umiddelbart etter at kjøpekontrakten er inngått, mens mange finner et så tidlig tidspunkt unaturlig i forhold til behovet for garantistillelse, samtidig som departementet opplyser at det er kjent med en viss kontraktspraksis i strid med lovens naturlige forståelse (som departementet deler), vil det både rettslig og forbrukeropplysningsmessig være riktig å ha en bestemmelse om når garantien må foreligge.»

Forbrukerrådet er også positiv til at det i loven presiseres når garantien skal være stilt, men gir samtidig uttrykk for at tidspunktet for forslaget om endring av bustadoppføringslova § 12 fremstår som lite praktisk ettersom det er nedsatt et lovutvalg som skal evaluere garantiordningen i sin helhet. Forbrukerrådet uttaler at en endring av § 12 mens utvalget jobber, kan komplisere og forsinke utvalgets arbeid.

Finans Norge og OBOS slutter seg til forslaget om å presisere i loven at garantien i utgangspunktet skal stilles straks etter avtaleinngåelsen. Også Norges Eiendomsmeglerforbund er enig i at dette bør være lovens hovedregel. Norges Eiendomsmeglerforbund mener imidlertid at det kan være en fordel at begrepet «avtaleinngåelse» presiseres i loven:

«Vi har fått innspill fra flere av våre medlemmer om at en del finansinstitusjoner som skal stille garanti på vegne av selger/utbygger ikke vil utstede garantien før det foreligger en skriftlig kontrakt mellom selger og kjøper. Dette til tross for at de er kjent med Justisdepartementets oppfatning av hva som skal regnes som «avtaleinngåelse». Tidspunktet for inngåelse av kontrakt (formalisering av avtalen) varierer i hver enkelt sak, og i de saker der det går litt tid mellom aksept av bud og kontraktsinngåelse vil de finansinstitusjoner som krever fremlagt en inngått kjøpekontrakt således sette sin egen kunde (utbygger/selger) i en vanskelig situasjon ovenfor kjøper. I forlengelsen av dette mener vi det kunne vært en fordel for både kjøper og selger at begrepet «avtaleinngåelse» ble presisert i ordlyden.»

Eiendom Norge gir uttrykk for at de nye reglene ikke må åpne for tolkningstvil om begrepene i loven, for eksempel om hvordan man skal forstå «straks».

Når det gjelder forslaget om at det skal være adgang til utsatt garantistillelse i tilfeller der entreprenøren tar bestemte forbehold i kontrakten, uttaler Forbrukerombudet at man i utgangspunktet er skeptisk til en endring som potensielt kan gjøre forbrukervernet dårligere. Forbrukerombudet har likevel kommet til at man kan stille seg bak forslaget under visse forutsetninger (se nedenfor). Utover dette støttes forslaget av Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Oslo kommune, Advokatforeningen, Asker og Bærum Boligbyggelag, Byggenæringens Landsforening, Eiendom Norge, Finans Norge, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Eiendomsmeglerforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund, OBOS og Selvaag Bolig.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet mener at lovforslaget kan bidra til å oppnå målsettingen om raskere, enklere og billigere boligbygging. Det vises i høringsuttalelsen til at forslaget imøtekommer ønsker fra utbyggerbransjen om endringer i de nåværende reglene, og at det er forståelig at bransjen oppfatter disse reglene som unødvendig strenge.

OBOS uttaler:

«Departementets forslag vil særlig ha positiv økonomisk betydning for mindre utbyggere, noe som er bra for konkurransen i markedet. Samtidig er vi opptatt av at forslaget ikke må åpne for økt innslag av useriøse utbyggere og at forbrukerne blir bundet til avtaler som ikke vil bli holdt fra utbyggers side. Vår vurdering er at forslaget balanserer hensynet til forbrukeren og utbyggeren på en rimelig måte, særlig da det presiseres når garantien skal stilles og hvilke forbehold som gjelder ved kjøpet, samt at entreprenøren fortsatt må stille selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon som sikkerhet for forbrukerens innbetalte forskudd (§ 47). Men det er viktig at forbeholdene gjøres svært tydelig for forbrukeren, slik at han/hun er klar over risikoen for at det ikke vil bli bygget, og dermed ikke blir forledet til å foreta økonomiske disposisjoner i fasen før forbeholdene er avklart, som vil ha negative konsekvenser dersom det ikke blir bygging.»

Advokatforeningen gir blant annet uttrykk for at det er samfunnsmessig ønskelig å redusere total utbyggingstid, og at det er hensiktsmessig at utbyggerne kan drive flere ledd i prosessen samtidig.

Eiendom Norge uttaler at forslaget om utsatt frist for garantistillelse er et godt tiltak for å minimere kostnader for utbyggere og forbrukere og for å trygge forbrukerne sammenliknet med den praksis som er i dag. Eiendom Norge peker på at dagens regler fører til at utbyggerne binder opp mye kapital, og at bankene dessuten ofte er uvillige til å stille garantier før byggelånet åpnes. Eiendom Norge uttaler at slik de ser det, «er det ingen risiko for kjøper i perioden hvor det avventes avklaring på forbeholdene».

Maskinentreprenørenes Forbund mener at risikoen knyttet til manglende garantistillelse er minimal sett fra forbrukernes ståsted. Videre peker denne høringsinstansen på at i prosjekter der forbrukeren selv skal føre opp bolig eller fritidseiendom på egen tomt, er det forbrukeren som tar forbehold om finansiering og igangsettingstillatelse, og at det er uhensiktsmessig at det stilles garanti før forbehold er frafalt i slike tilfeller.

Også Norske Boligbyggelags Landsforbund mener at sannsynligheten for at forbrukeren skal pådra seg utgifter før byggearbeidene igangsettes, er liten, og peker på at dersom det skulle være grunnlag for erstatningskrav, vil det kun være i de tilfellene utbyggeren ikke kan gjøre opp for seg, at det er aktuelt å bruke garantien. Videre vises det i høringsuttalelsen til at dersom entreprenøren bevisst styrer sitt selskap mot konkurs, vil forbrukeren trolig vinne frem med et krav mot entreprenøren eller styremedlemmer basert på reglene om ansvarsgjennombrudd.

Forbrukerrådet uttaler:

«Så lenge bestemmelsen i buofl. § 47 tredje ledd består uendret vil uansett tradisjonelle forskudd være dekt av den selvstendige sikkerheten for den typen transaksjon. Lovfesting av forbehold som utskyter garantiplikten påvirker dermed ikke forbrukerens dekningsmulighet dersom entreprenøren går konkurs før alminnelig sikkerhet har blitt stillet.»

Selvaag Bolig mener at forslaget vil kunne medføre ikke ubetydelige besparelser i kostnadene. Heller ikke denne høringsinstansen kan se at boligkjøperens stilling svekkes i særlig grad.

Også Maskinentreprenørenes Forbund og Byggenæringens Landsforening mener at forslaget vil redusere kostnadene i byggeprosjekter. Byggenæringens Landsforening antar at dette igjen vil kunne gi lavere priser på nye boliger, ettersom utbyggerne ikke lenger må fordele kostnadene ved de uvirksomme garantiene på andre byggeprosjekter.

Asker og Bærum Boligbyggelag støtter også forslaget, men har lavere forventninger til innvirkningen på boligprisene:

«Det er i høringsnotatet antatt at forslaget vil redusere kostnadene i byggeprosjekter, og gjennom det bidra til rimeligere boliger. Dette er nok korrekt, men ABBL antar at besparelsen for utbyggere vil være meget begrenset. Det er derfor grunn til å ha små forventninger til innvirkningen på boligprisene.»

Departementet ba i høringsnotatet om høringsinstansenes innspill på om regelen om adgang til utsatt garantistillelse burde omfatte også andre former for forbehold enn de som var foreslått i høringsnotatet. Ingen av høringsinstansene har gått imot de foreslåtte forbeholdene eller gitt uttrykk for at andre forbehold bør omfattes. Advokatforeningen, Asker og Bærum Boligbyggelag, Norske Boligbyggelags Landsforbund og OBOS gir uttrykk for at forbeholdene som var omfattet av lovforslaget i høringsnotatet, virker hensiktsmessige.

Husbanken tar opp spørsmålet om husbankfinansiering er et aktuelt forbehold som bør tas inn i lovteksten, og bemerker at i utbyggerprosjekter har Husbanken allerede gitt finansiering til prosjektet på det tidspunktet forbrukeren og entreprenøren inngår avtale. Av den grunn er det etter denne høringsinstansens syn ikke nødvendig å inkludere husbankfinansiering som ett av forbeholdene som gir adgang til utsatt garantistillelse.

Advokatforeningen mener det ikke bør åpnes for andre forbehold enn dem som fremgår av lovforslaget:

«Sagt litt kynisk kan utbygger selv sørge for at han ikke får igangsettingstillatelse, at han ikke får solgt et visst antall boliger og at han ikke får åpnet byggelån, dersom utbygger som følge av markedsendringer ikke ønsker å realisere prosjektet. Å gi utbygger enda større rett til garantistillelsesutsettelse enn det som følger av lovforslaget anses derfor ikke ønskelig.»

Også Eiendom Norge er enig i forbeholdene som var omfattet av høringsnotatet, men mener det bør presiseres at forbeholdet «løyve om igangsetjing» bør erstattes med «tidspunkt for igangsettingstillatelse» eller lignende slik at det ikke blir spørsmål om når utbyggeren har igangsatt arbeidet.

Selvaag Bolig er enig i at forbehold om salgsgrad og igangsettingstillatelse bør omfattes av unntaksregelen. Når det gjelder unntaket for forbehold om byggelån, uttaler Selvaag Bolig at dette bør omfatte «en for utbygger tilfredsstillende finansiering, slik at utbygger også kan ta hensyn til f.eks. belastningen ved tomtelån i denne vurderingen».

Norges Eiendomsmeglerforbund mener at det klart bør fremgå at det kun er i situasjoner hvor det tas slike forbehold som er angitt i loven, at garantistillelsen kan utsettes.

Oslo kommune og Norges Eiendomsmeglerforbund mener at det bør fremgå tydeligere at garantien skal stilles straks det aktuelle forbeholdet er bortfalt for å unngå at entreprenøren venter med å stille garanti til byggearbeidene settes i gang.

Forbrukerombudet, Eiendom Norge og Norges Eiendomsmeglerforbund foreslår at kontrakter med forbehold må ha en frist for når de aktuelle forbeholdene bortfaller. Forbrukerombudet uttaler:

«Forbrukerombudet har blant annet sett flere eksempler på at kontrakten ikke inneholder en klar frist for overtakelse. Dette er problematisk fordi ytelsen da aldri vil være forsinket og forbrukers rett til å kreve dagmulkt etter buofl. § 18 som skal tjene som oppfyllelsespress i realiteten aldri vil kunne inntre, med mindre fremdriftsplikten i § 10 (3) er brutt. Dette vil etter vår vurdering i seg selv kunne være urimelig etter mfl. § 22, men urimeligheten blir forsterket i de kontraktene der utbygger har tatt forbehold og disse er uklart formulert og/eller ikke har en klar frist for når de bortfaller.

Dersom en forbruker signerer en kontrakt der forbeholdene ikke inneholder en klar dato for når de bortfaller, risikerer forbrukeren i verste fall å være bundet til kontrakten på ubestemt tid uten mulighet til å påvirke fremtiden. Når utbygger etter endringsforslaget ikke trenger å stille § 12-garanti ved kontraktsinngåelsen dersom det er tatt forbehold, kan dette i ytterste konsekvens føre til at utbygger trenerer prosessen og at tidspunktet mellom kontraktsignering og byggestart stadig utsettes. Dette vil være negativt for forbruker, da han risikerer å bli bundet til kontrakten uten en siste frist for når det skal avklares om prosjektet faktisk skal realiseres. I de tilfeller der utbygger ikke trenger å stille garanti kan man også tenke seg situasjoner der han ikke har det samme incentivet til å oppfylle kontrakten som han hadde hatt dersom han selv hadde hatt en økonomisk forpliktelse i kontraktsforholdet. Dette understreker viktigheten av at kontrakten inneholder en siste frist for bortfall av forbehold. Som nevnt innledningsvis er det de store byggeprosjektene Forbrukerombudet har ført tilsyn med, og det er grunn til å tro at det i all hovedsak er i disse tilfellene dette er en aktuell problemstilling. Da Forbrukerombudet ved flere anledninger har sett eksempler på kontrakter som ikke har en slik frist for når de bortfaller, ser vi det som nødvendig at dette blir presisert i den nye bestemmelsen.»

Forbrukerombudet mener også at det bør fremkomme av loven et krav om at forbeholdene må være klart formulert, for eksempel ved at kontrakten må presisere hva som konkret ligger i et forbehold om «tilstrekkelig antall solgte boliger».

Høringsinstansene er delt i synet på om unnlatt garantistillelse bør gi en ubetinget rett for forbrukeren til å heve kontrakten, slik departementet foreslo i høringsnotatet.

Forbrukerombudet og Forbrukerrådet støtter dette forslaget. Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet er positive til at brudd på plikten til å stille sikkerhet får en sivilrettslig sanksjon. Der avtalen ikke er sikret, er heving det foretrukne alternativet.»

Maskinentreprenørenes Forbund går imot den foreslåtte hevingsadgangen for forbrukeren, blant annet med begrunnelsen at forbundet har erfart at partene i dag er lite opptatt av garanti, og at spørsmålet derfor nesten utelukkende kommer opp når partene er kommet i en konflikt av andre grunner. Denne høringsinstansen frykter at en hevingsrett skal brukes utenfor sitt formål, ved at forbrukeren viser til forsinket garantistillelse som et påskudd for å heve når partene står i en konflikt om andre deler av avtalen. Videre heter det i høringsuttalelsen:

«MEF er av den oppfatning at å gi forbruker en ubetinget hevingsrett ved manglende garantistillelse, er en for streng reaksjon. Forbruker har allerede i dag rett til å holde tilbake hele vederlaget inntil garanti foreligger og MEF mener at dette i tilstrekkelig grad beskytter forbruker. Videre er lovens utgangspunkt at entreprenør først kan kreve betaling etter overtakelse. I dette ligger også et sterkt kredittelement fra entreprenørs side, som bryter med det generelle kontraktsrettslige prinsippet om ytelse mot ytelse.

(…)

Heving er den mest alvorlige beføyelsen som kan utøves overfor en kontraktspart og særlig i entrepriseforhold rammes entreprenør hardt. MEF er av den klare oppfatning at forbrukers hevingsrett fortsatt bør vurderes etter buofl. § 20 og § 34. På denne måten vil spørsmålet være gjenstand for en konkret og skjønnsmessig vurdering, slik det er i dag. Dette særlig sett hen til at oppdragene som faller inn under lovens anvendelsesområde er av svært ulik karakter. Det bemerkes i denne sammenheng at departementets høringsnotat så å si utelukkende har for øye de store utbyggingsprosjektene som gjennomføres i regi av boligbyggeselskaper og således i liten grad vurderer/ drøfter forslaget opp imot avtaleforhold der forbruker selv har regien (og eier tomten) og engasjerer ulike entreprenører (innenfor bygg, anlegg, elektro og VVS) for å føre opp boligen («a-tilfellene» i loven).

Under enhver omstendighet bør entreprenør gis en rimelig frist til å rette forholdet før manglende/sen garantistillelse kan gi forbruker rett til å heve avtalen. Dette vil i så fall gi entreprenør som er uvitende om sitt mislighold en mulighet til å rette forholdet før han risikerer å bli møtt med en hevingserklæring.»

Også Eiendom Norge og Finans Norge er kritiske til forslaget om hevingsrett for forbrukeren. Eiendom Norge uttaler:

«Dersom det skal reguleres inn en hevingsrett for kjøper som følge av manglende garantistillelse bør bestemmelsen enten følges av en tydelig oppskrift av når kjøper kan gjøre gjeldende heving, eksempelvis kjøper kan heve dersom ikke garanti er stillet innen fem virkedager etter forbehold er avklart eller etter byggestart. Alternativt forutsette varsler fra kjøper og frister for selger til å rette misligholdet. Hevingsretten etter bustadoppføringslovas § 12 bør være likelydende med annen kjøpslovgivning og først skje ved vesentlig mislighold og ved rimelig varsling fra kjøper.»

Norges Eiendomsmeglerforbund gir uttrykk for at manglende garantistillelse bør ha en rettsvirkning, men er usikker på om ubetinget hevingsrett er den mest hensiktsmessige reaksjonen:

«Noen av de utfordringer vi ser ved en slik hevingsrett er; hvem varsler forbruker om at garanti ikke er stilt og når? Når må forbruker varsle entreprenør om at han vil benytte seg av hevingsretten og på hvilken måte? Hva hvis garanti stilles for sent, men før forbruker har varslet heving? Dersom hevingsrett fastholdes som reaksjon, bør det klart fremgå hvordan forbruker skal gå frem for å påberope denne rettsvirkningen. Uten å gå i detalj, vil vi nevne at dagmulkt for hver dag utbygger er forsinket med garantistillelse muligens vil kunne være en vel så effektiv og lettere praktiserbar løsning.»

Også Eiendom Norge peker på at et alternativ til hevingsrett kan være å utvide virkeområdet til dagmulktbestemmelsen til også å gjelde ved manglende garantistillelse etter bustadoppføringslova § 12.

Selvaag Bolig reiser spørsmål om forholdet til bustadoppføringslova § 12 åttende ledd:

«Vi stiller spørsmål ved hvordan denne bestemmelsen skal forstås, sett opp mot den foreslåtte endring. Spørsmålet er om bustl. § 12 siste ledd medfører at det ikke vil være adgang til å innkreve forskudd fra boligkjøper til oppgjørsmeglers konto før det er stilt garanti etter § 12. For utbygger er innkreving av vederlag på f.eks 10 % i forbindelse med kontraktsinngåelse en del av finansieringen av prosjektet, da det kan utbetales til utbygger mot garanti etter bustl. § 47, og innbetalingen er også en viktig sikkerhet i tilfeller der boligkjøperne ikke gjør opp for seg senere. Dersom bustl. § 12 siste ledd medfører at forskudd uansett ikke kan innkreves før garanti etter § 12 er stilt, vil forslaget til endring av § 12 være uten den forventede virkning for utbygger, ettersom garanti etter § 12 i så fall uansett må stilles ved kontraktsinngåelse med sikte på å kunne kreve inn forskudd.»

3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår endringer i bustadoppføringslova § 12 i tråd med forslaget i høringsnotatet, men med noen justeringer.

Departementet mener det er god grunn til å presisere tidspunktet for garantistillelse i loven. Etter gjeldende lov kan det fremstå som uklart når plikten til å stille garanti inntrer. Dette kan føre til usikkerhet, særlig for forbrukerne i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Departementet mener det er viktig for en trygg bolighandel at forbrukerne enkelt kan orientere seg om hvilke ufravikelige krav lovgivningen stiller til kontraktene. Dette gjelder blant annet kravet til tidspunktet entreprenøren plikter å sørge for garanti etter loven.

Under høringen har det vært kommentert at en eventuell lovendring bør avvente og ses i sammenheng med forslagene fra utvalget som skal evaluere garantireglene i bustadoppføringslova. Som nevnt i punkt 2.1 skal utvalget avgi sin utredning innen 1. juli 2016. Departementet er enig i at det kan være noen fordeler med å avvente utfallet av utvalgets arbeid. Departementet viser på den annen side til at det i lang tid har vært et klart ønske fra bransjen om å endre reglene om tidspunktet for garantistillelse. Departementet ser det derfor som ønskelig å foreslå den aktuelle lovendringen overfor Stortinget nå. Departementet legger til grunn at utvalget vil vurdere garantireglene uavhengig av lovforslaget i denne proposisjonen. Når utvalgets forslag har vært på høring, vil departementet gjøre en mer helhetlig og bredere vurdering av garantireglene i § 12 og eventuelt komme tilbake med mer omfattende endringsforslag.

Departementet går inn for at hovedregelen fortsatt skal være at garantien skal stilles straks etter avtaleinngåelsen. For en nærmere omtale av hva som skal regnes som straks etter avtaleinngåelsen, vises det til spesialmerknaden til lovforslaget. Den nevnte bestemmelsen foreslås inntatt som nytt annet ledd første punktum i § 12.

Departementet går videre inn for at det gjøres et unntak for tilfeller der entreprenøren har tatt forbehold om gjennomføringen av prosjektet, se forslaget til et nytt annet ledd annet punktum i § 12. En slik lovendring har som nevnt vært ønsket av bransjen i lang tid, og det har vært vist til at det er kostnadskrevende å stille garanti for prosjekter som ikke blir realisert. Forslaget har fått bred støtte i høringen, og departementet viser til at også høringsinstanser som representerer forbrukerne, finner å kunne stille seg bak forslaget. Departementet legger til grunn at risikoen for forbrukeren vil være svært liten. Departementet viser her til vurderingene i høringsnotatet som er gjengitt i punkt 3.2.

Reglene i bustadoppføringslova gir en høy grad av forbrukerbeskyttelse. Den foreslåtte unntaksregelen om at garantistillelsen kan utsettes til etter at forbeholdene er frafalt, vil etter departementets syn ikke innebære noen svekkelse av forbrukerbeskyttelsen av betydning. Fordelene for utbyggerne kan imidlertid være store ved at en adgang til å utsette garantistillelsen kan føre til reduserte kostnader for utbyggingsprosjektene.

Departementet ba i høringsnotatet om høringsinstansenes syn på hvilke typer forbehold som bør være omfattet av unntaksbestemmelsen. Høringen synes å gi støtte til de formene for forbehold som var foreslått i høringsnotatet, det vil si forbehold om åpning av byggelån, salg av et visst antall boliger og igangsettingstillatelse.

Selvaag Bolig har tatt til orde for at unntaksregelen ikke bare bør omfatte forbehold om åpning av byggelån, men at det generelt bør være adgang til å ta forbehold om tilfredsstillende finansiering for utbyggeren. Etter departementets oppfatning vil en slik utforming av bestemmelsen ikke være hensiktsmessig. Et så vidt forbehold kan sette forbrukeren i en usikker posisjon, og det gir utbyggeren stor mulighet til selv å definere når forbeholdet er avklart. Departementet mener ut fra dette at alternativet om forbehold om finansiering bør begrenses til å gjelde åpning av byggelån.

Forbrukerombudet mener at det bør fremgå av lovteksten at forbeholdene skal være klart formulert, for eksempel at et forbehold om salg av et visst antall boliger bør angi det antallet boliger som kreves solgt, før forbeholdet frafalles. Departementet er enig i at entreprenørene bør sørge for at forbeholdene angis presist. En generell regulering av hvordan forbehold i kontraktene bør utformes, ligger imidlertid utenfor temaet for dette lovarbeidet. Når det gjelder utformingen av bestemmelsen om hvilke forbehold som kan gi grunnlag for utsatt garantistillelse, foreslår departementet likevel en presisering i tråd med innspillet fra Forbrukerombudet vedrørende forbehold om salg av et visst antall boliger. Departementet foreslår at dette alternativet presiseres til å gjelde «atterhald om .. sal av eit bestemt tal bustader». Dette innebærer at forbeholdet må angi et tall (eventuelt en prosentandel) for hvor mange boliger som skal selges, for at regelen om utsatt garantistillelse skal gjelde.

Under høringen har det også vært tatt til orde for at det bør fremgå av ordlyden at garantien skal stilles straks etter at forbeholdene er avklart. Departementet er enig i dette og foreslår en noe annen utforming av ordlyden enn det som var foreslått i høringsnotatet, blant annet for å få dette poenget klarere frem.

Enkelte høringsinstanser mener det bør gjelde en frist for entreprenøren til å få avklart forbehold. Departementet går ikke inn for å lovfeste en slik tidsfrist for avklaring av forbehold, i hvert fall ikke i denne omgang. Etter departementets syn er det mest hensiktsmessig å avvente utvalgets arbeid før man eventuelt vurderer en slik ordning.

En særlig problemstilling er om det skal være adgang til å heve kontrakten dersom entreprenøren ikke stiller garanti etter lovens regler, eventuelt om forbrukeren skal gis rett til andre typer misligholdsbeføyelser. Etter gjeldende lov gis ikke forbrukeren ubetinget rett til å heve kontrakten ved unnlatt eller forsinket garantistillelse. Etter § 12 åttende ledd kan imidlertid forbrukeren holde tilbake alt vederlag frem til det er dokumentert at det foreligger en garanti som oppfyller lovens krav.

Et første spørsmål som reiser seg i den forbindelse, er om man skal videreføre den nevnte regelen i § 12 åttende ledd. Det er etter departementets vurdering neppe noen grunn til ikke å videreføre en rett for forbrukeren til å holde tilbake vederlaget frem til garantien er stilt i tilfeller der det fortsatt er krav om at garantien skal stilles straks etter avtaleinngåelsen. En videreføring av bestemmelsen i relasjon til kontrakter der det er adgang til utsatt garantistillelse, er imidlertid ikke like nærliggende. Som det er pekt på under høringen, vil bestemmelsen for slike kontrakter innebære at det ikke kan kreves forskudd hvis entreprenøren ønsker å utsette garantistillelsen til forbeholdet er frafalt. Også i kontrakter med forbehold kan det imidlertid være behov for å kreve forskudd, og en videreføring av bestemmelsen kan innebære at entreprenøren uansett ser seg nødt til å stille garanti fra avtaleinngåelsen.

Men hvis den nåværende regelen om tilbakeholdsrett i § 12 åttende ledd begrenses til bare å gjelde tilfeller der garantien skal stilles straks etter avtaleinngåelsen etter annet ledd første punktum i lovforslaget, slik at forbrukeren ikke har noen tilsvarende rett til å holde tilbake vederlaget ved utsatt garantistillelse etter regelen i annet ledd annet punktum, er det etter departementets syn behov for å sikre forbrukerens interesser på andre måter ved de sistnevnte kontraktstypene. Også i tilfeller der entreprenøren har rett til å utsette garantistillelsen til forbeholdet er frafalt, kan man se for seg at plikten til å stille garanti misligholdes, og uten en rett verken til å holde tilbake vederlaget eller til å gjøre gjeldende andre beføyelser vil forbrukeren være i en utsatt posisjon.

Ut fra disse betraktningene kan det etter departementets syn være et rimelig kompromiss at forbrukeren gis en hevingsrett. Spørsmålet om hevingsrett må vurderes på bakgrunn av at lovforslaget gir entreprenøren både en rett til å vente med å stille garanti til forbeholdet er bortfalt og en rett til å kreve forskudd selv om det er tatt betydelige forbehold i kontrakten og selv om garantien som skal sikre forbrukeren, først vil komme på plass på et senere tidspunkt. Departementet er i og for seg enig i at en rett til heving av kontrakten kan fremstå som en streng reaksjon på mislighold av en sideforpliktelse. Departementet har imidlertid vanskelig for å se at andre former for misligholdsbeføyelser kan være egnet. For å ivareta hensynet til entreprenøren foreslår departementet, i tråd med innspill fra høringsinstansene, at forbrukeren ikke skal kunne heve kontrakten før entreprenøren er varslet skriftlig og gitt en frist på minst ti virkedager for å rette forholdet. Forbrukeren gis etter dette ikke noen automatisk hevingsrett fra det øyeblikket entreprenøren har oversittet fristen etter annet ledd annet punktum til å stille garantien. Med en varslet frist på ti virkedager har entreprenøren god tid til å områ seg, og hevingsretten vil da neppe få noe annen praktisk betydning enn som et virkemiddel for forbrukeren til å presse frem den garantien entreprenøren har plikt til å stille etter loven. Departementet har i hvert fall vanskelig for å se at en seriøs aktør, etter å ha fått skriftlig varsel og med god tid til å rette forholdet, likevel vil sette seg i en slik situasjon at forbrukeren kan gjennomføre en heving av kontrakten på grunn av manglende garantistillelse.

Departementet foreslår etter dette at regelen i nåværende åttende ledd begrenses til å gjelde kontrakter der garantien skal stilles umiddelbart etter avtaleinngåelsen etter fristregelen i annet ledd første punktum i lovforslaget. Det vises til lovforslagets § 12 niende ledd første punktum. I disse tilfellene kan forbrukeren holde tilbake vederlaget frem til det er stilt garanti. Når det gjelder kontrakter som omfattes av lovforslagets annet ledd annet punktum, foreslås det at forbrukeren ikke skal ha en slik rett til å holde tilbake vederlaget. Entreprenøren kan dermed kreve forskudd selv om garantien først skal stilles fra det tidspunktet forbeholdet i kontrakten er bortfalt. Ved kontrakter som nevnt i annet ledd annet punktum har forbrukeren i stedet en hevingsrett dersom det ikke er stilt garanti innen den utsatte fristen etter denne bestemmelsen. Hevingsretten er imidlertid betinget av at forbrukeren gir entreprenøren et skriftlig varsel om at han vil gjøre gjeldende hevingsretten dersom entreprenøren ikke har stilt garanti etter lovens regler innen en frist på minst ti virkedager.