4 Forholdet til Grunnloven, menneskerettighetene og EØS-avtalen

4.1 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

Retten til privatliv er en grunnleggende forutsetning for et fritt demokratisk samfunn som blant annet følger av Grunnloven § 102, Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 og FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17. Det er antatt at SP artikkel 17 ikke gir den enkelte en bredere beskyttelse enn EMK artikkel 8, se den tilsvarende vurdering i Prop. 131 L (2018–2019) pkt. 4.2.

Det enkelte individs rettigheter kan i noen tilfeller komme i konflikt med andres rettigheter eller med samfunnets interesser. Departementet mener derfor at det må foretas en vurdering av om forslaget til ny § 29 b annet ledd kan anses å komme i konflikt med den enkeltes rett til privatliv.

Som et generelt utgangspunkt vurderer departementet at innhenting av informasjon om personer og påfølgende registrering av personopplysninger, typisk vil utgjøre et inngrep hvis innhentingen finner sted i den private sfære. Opplysninger som samles inn fra åpne kilder eller i det offentlige rom, vil som regel ikke dekkes av retten til privatliv. Departementet viser i denne forbindelse til Prop. 80 L (2019–2020) der tilsvarende utgangspunkt er fremhevet i punkt 4.2.2.

En naturlig språklig forståelse tilsier at begrepet «privatliv» og «hjem» ikke får anvendelse på steder der offentligheten har fri adgang. Mer systematiske former for innhenting og spaning vil derimot utgjøre et inngrep, jf. EMDs avgjørelse Peck mot Storbritannia (28. januar 2003). I Uzun mot Tyskland (2. september 2010) uttaler EMD at en person utenfor sitt private hjem og sfære må kunne forvente å være synlig for andre, men ved mer systematisk innsamling vil privatlivsbetraktninger kunne gjøre seg gjeldende.

I midlertidig forskrift om billettering på ferje i anledning utbrudd av covid-19, la departementet til grunn at den midlertidige billetteringsordningen ville utgjøre et inngrep i retten til privatliv. Departementet viste i den forbindelse også til redegjørelsen av gjeldende rett i Prop. 56 LS (2017–2018) kapittel 6.4.

Personvernnemnda har i vedtak PVN-2005-11 lagt til grunn at retten til anonym ferdsel er «et grunnleggende rettspolitisk spørsmål av sentral betydning for personvernet».

Etter det departementet kjenner til, foreligger det ikke avgjørelser fra EMD som stadfester at individet har en ubetinget rett til anonym ferdsel. Behandling av passeringsopplysninger til billetteringsformål bør likevel kunne regnes som en systematisk og omfattende behandling av personopplysninger. Hensyntatt det eksisterende bokføringsregelverket, er det på nåværende tidspunkt ikke mulig å tilby et sporfritt passeringsalternativ ved passeringer med kjøretøy på ferje, se omtale av sporfrie løsninger og forholdet til bokføringsreglene i pkt. 2.4. Bruk av AutoPASS-løsninger på tilsvarende måte som for vei, innebærer at det anonyme passeringsalternativet ikke kan tilbys. Anonyme passeringer med kjøretøy kan etter departementets forståelse bare oppnås ved kontant betaling på stedet, der kjøretøyet ikke også må passere en portal som leser brikke og/eller kjennemerke. Såkalte sporfrie løsninger innebærer på sin side behandling av personopplysninger, men her slettes opplysningene etter kort tid.

Som følge av gjeldende rammebetingelser blir behandlingen av personopplysninger ved billettering på ferje relativt omfattende og i tillegg praktisk vanskelig å unngå for den enkelte. Departementets vurdering er derfor at forslaget til § 29 b annet ledd innebærer et inngrep i retten til privatliv. Departementet ser det slik at inngrepet hovedsakelig er knyttet til det forhold at de reisende ikke lenger må tilbys et anonymt passeringsalternativ (kontant betaling på stedet), og heller ikke tilbys en løsning for sporfri ferdsel.

Etter departements vurdering bør inngrepet riktignok ikke regnes for å ligge innenfor kjerneområdet av retten til privatliv. Kjerneområdet er tradisjonelt blitt delt i fem kategorier som ikke vil bli redegjort for i det følgende. Etter departementets vurdering er det kategorien frihet fra uønsket innsamling og avsløring av informasjon som er mest nærliggende i denne sammenheng. Når departementet vurderer at inngrepet ikke ligger innenfor kjerneområdet av retten til privatliv, skyldes det at det særlig er overvåkning og hemmelig innsamling av informasjon som er blitt vurdert som aktuelle inngrep. Det vises eksempelvis til EMDs avgjørelser Amann mot Sveits,Rotaru mot Romania og Uzun mot Tyskland.

I enkelte situasjoner kan samfunnsmessige behov gå foran enkeltindividenes rett til privatliv. Inngrep i de individuelle rettighetene kan likevel bare tillates dersom det foreligger hjemmel i nasjonal lov, inngrepet forfølger et legitimt formål og anses nødvendig i et demokratisk samfunn.

4.1.1 Lovskravet

Det følger av Grunnloven § 113 at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Tilsvarende krav følger også av EMK. Departementet viser til at Høyesterett i HR-2015-206-A avsnitt 60 og HR-2014-2288-A avsnitt 23 til 30 har innfortolket en tilsvarende inngrepsadgang i Grunnloven som etter EMK. Begge disse avgjørelsene gjaldt Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Forutsetningen for inngrepsadgangen er at det foreligger «tilstrekkelig hjemmel». Grunnlovens hjemmelskrav i § 113 må på dette området derfor tolkes og anvendes i samsvar med lovskravet i EMK.

Det følger av praksis fra EMD at det bør foretas en tre stegs-test når det skal avgjøres om et inngrep er «i samsvar med loven». Inngrepet må ha grunnlag i nasjonal lovgivning, loven må være tilgjengelig og loven må være formulert på en slik måte at individet kan forutse hvilke konsekvenser en gitt handling kan innebære. Jo mer inngripende tiltaket er, desto strengere krav stilles til hjemmelsgrunnlaget. Det vises i denne sammenheng til EMDs avgjørelse Malone v. Storbritannia (1984). Det følger av denne avgjørelsen at et inngrep ikke bare må ha hjemmel i lov, hjemmelsgrunnlaget må også være av tilstrekkelig kvalitet.

Når det gjelder kravet om at inngrepet har grunnlag i nasjonal lovgivning, er det etter departementets syn klart at forslaget til § 29 b oppfyller dette kravet. At lovgivningen skal være tilgjengelig, innebærer at borgerne må ha adgang til reglene for å kunne sette seg inn i dem. Rettsreglene skal være formulert så klart og presist at borgerne kan forstå innholdet. Departementet vurderer at foreslått § 29 b annet ledd er tilstrekkelig presist angitt. Departementet viser særlig til at det er foreslått inntatt en konkret beskrivelse i bestemmelsen av at offentlige myndigheter og ferjeselskaper skal kunne behandle personopplysninger i forbindelse med billettering på ferje.

Videre er det et spørsmål om forslaget er formulert slik at borgerne med tilstrekkelig presisjon kan forutse lovens betydning og omfang, og slik at den enkelte kan innrette sin handlemåte deretter. Forutberegneligheten vurderes i denne sammenheng altså ofte opp mot individets innrettelsesbehov. Et innrettelsesbehov gjør seg likevel først og fremst gjeldende for adferdsregulerende bestemmelser. Adgangen til behandling av personopplysninger foreslås ikke innført for å påvirke borgernes handlingsmønster.

Som nevnt over, er det departementets vurdering at forslaget i seg selv er tilstrekkelig presist. Dermed kan også de personer som passerer med kjøretøy på ferje forutse at billetteringen innebærer behandling av personopplysninger om passeringen. Ettersom det kan behandles personopplysninger, bør det være forutberegnelig for den enkelte at et anonymt alternativ ikke kan forventes. Hva gjelder sporfritt alternativ, antar departementet at det ikke er helt opplagt for den enkelte at det er sammenhengen med bokføringsregelverket som fører til at et slikt alternativ ikke kan opprettholdes. Dette forholdet er etter departementets forståelse likevel sammenfallende med situasjonen ved bompasseringer, jf. også nedenfor i punkt 4.1.3 om dette. Departementet viser til at tilsvarende adgang til behandling av personopplysninger ved passeringer i bomstasjoner følger av veglova § 27 femte ledd. Denne bestemmelsen har etter departementets syn store likhetstrekk med foreslått § 29 b annet ledd.

Etter departementets vurdering er kravet til forutberegnelighet derfor ivaretatt, selv om innrettelseshensynet ikke gjør seg gjeldende med særlig styrke på dette området. Departementet vurderer i denne sammenheng at det ikke er nødvendig å innta konkrete sikringstiltak knyttet til behandlingen av passeringsopplysningene direkte i loven.

Når det gjelder selve behandlingen av personopplysningene ved ferjebillettering, mener departementet at dette ikke er en avgjørende del av vurderingen av hvorvidt det foreligger tilstrekkelig forutberegnelighet. Inngrepet knytter seg som nevnt til manglende anonymt eller sporfritt passeringsalternativ. Departementet viser for ordens skyld til at grunnleggende prinsipper for behandling av personopplysninger allerede følger av personvernforordningen.

4.1.2 Legitimt formål

Det foreslåtte inngrepet må i utgangspunktet forfølge ett av de formål som følger av EMK artikkel 8 nr. 2 for å være tillatt. Selv om formålene etter artikkel 8 nr. 2 anses uttømmende angitt, vurderer departementet at det er et bredt spekter av interesser som kan falle inn under formålene. De angitte legitime formålene som kan forfølges er hensynet til «den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter».

Etter departementets syn vil inngrepet i privatlivet overordnet sett kunne bidra til å sikre landets økonomiske velferd, herunder med hensyn til effektivisering og forenkling av billetteringsprosessene. Tiltaket vil i tillegg være egnet til å forebygge uorden og kriminalitet. Behandling av personopplysninger ved ferjebillettering innebærer at billetteringen kan gjennomføres i et helhetlig system, som sikrer at de økonomiske operatørene kan levere sine tjenester med trygge rammebetingelser. Videre vil automatisering av billetteringsprosessen gjøre kontant betaling overflødig, hvilket reduserer transaksjonskostnadene og risikoen for tyverier o.l.

4.1.3 Forholdsmessighet

Det tredje grunnkravet som må oppfylles for at et inngrep kan tillates, er at inngrepet er «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Det følger av EMDs praksis at inngrepet ikke trenger å være uunnværlig, men at inngrepet må være noe mer enn bare rimelig og ønskelig. Tiltaket må være egnet til å ivareta det legitime formålet, og interessene som begrunner inngrepet må etter en samlet vurdering anses som mer tungtveiende enn de interessene som krenkes. Departementet viser i denne forbindelse også til HR-2015-206-A hvor Høyesterett i avsnitt 60 uttaler at forholdsmessighetsvurderingen «må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre».

I midlertidig lov og tidligere midlertidig forskrift om billettering på ferje var adgangen til å fravike anonymt betalingsalternativ begrunnet særlig med forholdet til covid-19, altså at smittesituasjonen tilsa ytterligere behandling av personopplysninger og at dette var et rimelig tiltak.

Departementet har nå foretatt en nærmere vurdering av om det er forholdsmessig å gi myndighetene og enkelte private aktører en rett til å behandle personopplysninger uavhengig av smittesituasjonen.

Slik departementet ser det, vil forslaget om behandling av personopplysninger ved ferjepasseringer utgjøre et langt mer begrenset inngrep enn for eksempel et regelverk som åpner for hemmelig overvåkning. Departementet vurderer imidlertid at personvernforordningen er et relevant regelverk å hensynta i en forholdsmessighetsvurdering av det foreslåtte inngrepet i privatlivet. Personvernforordningen oppstiller eksempelvis klare forpliktelser til de behandlingsansvarlige hva gjelder behandlingen av personopplysninger, herunder de grunnleggende prinsippene i artikkel 5. På denne måten foreligger det allerede relevante begrensninger i lov og som fører til at det foreslåtte inngrepet i den enkeltes privatliv må anses begrenset.

Videre kan ikke departementet se at det er særskilte bestemmelser eller prinsipper i personvernforordningen som innebærer at individet har en ubetinget rett til sporfri ferdsel. Når det gjelder manglende anonymt passeringsalternativ med kjøretøy på ferje må dette ses i sammenheng med bruk av AutoPASS-systemet på vei. Systemet har i mange år vært brukt i forbindelse med bompengeinnkreving på de offentlige veiene, og siden høsten 2019 har det ikke vært sporfrie alternativer, se pkt. 2.4.

Departementet vurderer at ferjetransport på samme måte som betaling for bompasseringer bør regnes som et tjenestetilbud. Departementet legger også til grunn at bompenger anses som en betaling for en tjeneste snarere enn en avgift, se pkt. 3.6.2 ovenfor. Det er nærmere bestemt departementets vurdering at bompasseringer og ferjepasseringer er sammenlignbare størrelser når det gjelder spørsmålet om anonym og sporfri ferdsel på vei. Departementet viser også til at ferdsel på vei i mange tilfeller både før og etter ferjestrekninger ikke kan foretas anonymt ved bompasseringer. At transport med ferje skulle stille seg annerledes, vil etter departementets syn innebære en tilfeldig forskjell for ferdsel på ulike deler av veinettet.

Videre viser departementet til at bokføringsregelverket innebærer at det for bompasseringer ikke har vært mulig å opprettholde et tilbud om sporfrie avtaler, se punkt 2.4. Tilsvarende betraktning gjør seg gjeldende ved billettering på ferje. Problemstillingen skiller seg på denne måten fra sporfri ferdsel i kollektivtransportsektoren: I kollektivtransportsektoren er det enkeltpersonen som løser billett, og i bokføringsregelverkets forstand er slike billetter mulig å utstede uten at det oppstår plikt til å oppbevare salgsbilaget. I ferje- og bompengesektoren er avtalen og betalingsforpliktelsen knyttet til eier av kjøretøyet, og i denne situasjonen foreligger plikt til å lagre salgsbilaget. Forholdet til bokføringsregelverket er også avgjørende for at departementet anser at det ikke uten videre kan innføres e-billetteringsløsninger for ferje slik det finnes i kollektivtransportsektoren. Departementet forstår det slik at e-billetteringsløsningene i kollektivtransportsektoren regnes som en isolert sett bedre løsning for personvernet enn behandling ved bruk av ANPR og/eller AutoPASS-brikke.

Som det fremgår i punkt 5.5.3 er departementet kjent med at Statens vegvesen har gjennomført en DPIA (personvernkonsekvensanalyse) knyttet til behandlingen av personopplysninger ved billettering på ferje. Det relevante i denne sammenheng er at Statens vegvesen har vurdert at fraværet av anonym oppgjørsmetode ikke kan regnes som en vesentlig tilsidesettelse av de registrertes rettigheter.

Hensyntatt begrunnelsene ovenfor, er det departementets vurdering at det også i en normalsituasjon uten særlig begrunnelse i smitte- eller beredskapssituasjoner vil være forholdsmessig å åpne for behandling personopplysninger ved alle ferjepasseringer. Ettersom behandlingen av personopplysninger for billetteringsformål skjer åpent og kan kommuniseres til individene på forhånd, er det også mulig å ivareta hensynet til forutberegneligheten og rettsikkerheten for den enkelte. Det er departementets vurdering at behandlingen er nødvendig ut fra samfunnsmessige behov, og at inngrepet står i forhold til formålet som søkes oppnådd.

4.2 Forholdet til EØS-avtalen

Foreslått § 29 b annet ledd regulerer en ordning for billettering av reisende med ferje i Norge. Transportvirksomhet er regulert i EØS-avtalen kapittel 6, der de mest relevante bestemmelser i denne forbindelse antas å være artikkel 48 og 50. Hva gjelder omfanget av kapittel 6, vises særlig til artikkel 47. Adgangen til å ta betalt for transport med ferje er ikke direkte regulert i sekundærretten under EØS-avtalen.

EØS-avtalen avgrenser også i hoveddelen del II og III muligheten til å hindre den frie flyten av varer, tjenester, personer og kapital (de fire friheter) mellom EØS-statene. Restriksjoner kan bare aksepteres dersom de er grunngitt med allmenne hensyn, er proporsjonale og ikke diskriminerer ut fra opphavsland innenfor EØS-statene.

EØS-avtalen artikkel 48 fastsetter at eksisterende nasjonale regler på transportområdet som ikke er dekket av sekundærretten, ikke skal endres på en slik måte at de direkte eller indirekte diskriminerer transportører fra andre EØS-stater. Departementet kan ikke se at § 29 b annet ledd innebærer en endring eller en anvendelse av nasjonale regler som fører til slik diskriminering.

I henhold til EØS-avtalen artikkel 50 skal det ikke forekomme forskjellsbehandling som består i at en utøver av transportvirksomhet, på grunnlag av de transporterte varers opprinnelsesland eller bestemmelsessted, gjør gjeldende forskjellige priser og vilkår for samme varer for samme transportforbindelser. Takstregulativene for ferje skiller ikke mellom kjøretøyenes opprinnelsesland. Når det gjelder avtalene som gir rabatter på ferjene, er det åpnet for at alle trafikanter som ønsker det kan tegne avtale, uavhengig av nasjonalitet. Avtalevilkårene som gjelder på området er objektive, og alle kjøretøy vil håndteres på en ensartet måte i forbindelse med ferjereisene.

Etter departementets vurdering er foreslått § 29 b ikke i strid med EØS-retten.