3 Testing for covid-19 for gjennomføring av tvangsretur, utlevering m.m.

3.1 Gjeldende rett

3.1.1 Utlendingsloven, smittevernloven og straffeprosessloven

Verken utlendingsloven, smittevernloven eller straffeprosessloven gir hjemmel for å kunne pålegge en covid-19-test, eller at testen kan tas mot utlendingens vilje, for å kunne gjennomføre uttransporteringer etter utlendingsloven.

Utlendingsloven kapittel 12 gir hjemmel for ulike tvangsmidler, herunder pågripelse og internering, blant annet med det formål å sikre iverksettelsen av et vedtak, jf. § 99 annet ledd første punktum. Den overordnede begrunnelsen er nærmere beskrevet i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 17.2.2.6 side 345:

«Utlendingsmyndighetene har i enkelte sammenhenger behov for å kunne benytte tvangsmidler. Regelverket som angir rammen for bruken av tvangsmidler på utlendingsfeltet, skal ivareta ulike og til dels kryssende hensyn. På den ene siden må tvangsmidlene fungere som effektive virkemidler ved bekjempelsen av ulovlig innvandring, samt å sikre retur av personer som ikke har lovlig opphold her. På den annen side må bestemmelsene ivareta utlendingens rettssikkerhet. Bruk av tvangsmidler er et inngrep i utlendingens personlige sfære og vil normalt oppleves som et inngripende tiltak for den det gjelder.»

Utlendingsloven § 99 oppstiller også grunnvilkår for tvangsmiddelbruk etter loven. Det fastslås i første ledd at det må foreligge «tilstrekkelig grunn» og at tvangsmiddelet «kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep».

Et nokså sammenlignbart, men noe mindre inngripende tvangsmiddel enn tvangstesting mot covid-19, er adgangen til å innhente biometrisk personinformasjon i form av ansiktsfoto og fingeravtrykk ved tvang, jf. utlendingsloven § 100. Bestemmelsen åpner for at politiet kan ta fingeravtrykk og ansiktsfoto med tvang dersom utlendingen ikke medvirker frivillig, jf. utlendingsloven § 100 femte ledd første punktum.

Smittevernloven har til formål å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer ved å forebygge dem og motvirke at de overføres i befolkningen, samt motvirke at slike sykdommer føres inn i Norge eller føres ut av Norge til andre land, jf. lovens § 1-1. Smittevernloven § 1-5 fastsetter at tiltak etter loven må være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. I medhold av smittevernloven kan det gis nærmere regler om undersøkelsesplikt for å motvirke overføring, jf. lovens § 3-1 første ledd:

«Dersom det er avgjørende for å kunne bedømme hvilke forebyggende tiltak eller undersøkelses-, behandlings- eller pleietiltak som er nødvendige for å forebygge en smittsom sykdom eller motvirke at den blir overført, kan departementet i forskrift fastsette plikt for befolkningen eller grupper av den til å gjennomgå blodprøvetaking, eller andre tilsvarende undersøkelser som er medisinskfaglig forsvarlig og kan gjøres uten fare.»

Forskriftshjemmelen forutsetter at undersøkelsen lar seg gjennomføre uten vesentlig ulempe eller fare. Både forskrift 27. mars 2020 nr. 470 om smitteverntiltak mv. ved koronautbrudd (covid-19-forskriften) og forskrift 13. februar 2009 nr. 205 om tuberkulosekontroll (tuberkuloseforskriften) er gitt i medhold av denne bestemmelsen.

Plikten til å la seg teste er et inngrep i individets frihet. Samtidig hviler smittevernregelverket på en betraktning om at befolkningens vern i visse situasjoner går foran. I faser av pandemien har Norge stilt krav om testing før og ved innreise, jf. covid-19-forskriften §§ 4a og 4d. Overtredelse av testkrav var straffbart, jf. forskriften § 24 annet punktum, og kunne for utlendinger medføre bortvisning i medhold av forskrift om innreiserestriksjoner for utlendinger av hensyn til folkehelsen § 4 c (de nevnte paragrafene er nå opphevet).

Smittevernloven åpner også for tvungen legeundersøkelse og isolering i sykehus, men da gjelder det personer som er smittet, jf. lovens § 5-2 og § 5-3. Prøving av slike tvangsvedtak skjer ved at saken bringes inn for tingretten og behandles etter reglene i tvisteloven kapittel 36, jf. smittevernloven § 5-9.

Når det gjelder testing av barn, må man ta særskilte hensyn. Etter den nå opphevede § 4d i covid-19- forskriften, om testing ved innreise til Norge, skulle barn under 16 år ikke testes dersom det var «uforholdsmessig krevende å få tatt testen av barnet». Tuberkuloseforskriften inneholder imidlertid ikke et tilsvarende unntak for undersøkelse av barn. Også ved tvangsmiddelbruk etter utlendingsloven skal det tas særskilt hensyn til barn. Dette følger generelt av Grunnloven § 104 og av barnekonvensjonen – som etter menneskerettsloven § 2 nr. 4 har forrang for annen lovgivning – som i art. 3 fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Hensynet til barnets beste er også fremhevet i blant annet utlendingsloven § 106 c, som gir en rekke særskilte regler for pågripelse og internering av mindreårige, og vil veie tungt i forholdsmessighetsvurderingen etter § 99.

Dersom det er rimelig grunn til mistanke om en straffbar handling som kan medføre frihetsstraff, åpner straffeprosessloven for kroppslige undersøkelser, jf. § 157 første ledd:

«Den som med skjellig grunn mistenkes for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, kan underkastes kroppslig undersøkelse når det antas å være av betydning for opplysningen av saken og ikke fremstår som et uforholdsmessig 5 inngrep. Det kan tas blodprøve og foretas andre undersøkelser som kan skje uten fare eller betydelig smerte.»

3.1.2 Utleveringsloven og arrestordreloven

Verken utleveringsloven eller arrestordreloven gir uttrykkelig hjemmel for å kunne pålegge den ettersøkte å la seg teste for covid-19 eller til å gjennomføre en slik test mot den ettersøktes vilje og medvirkning, for å kunne effektuere et endelig utleverings- eller overleveringsvedtak.

For å sikre utlevering kan norske myndigheter etter utleveringsloven § 15 anvende tvangsmidler som nevnt i straffeprosessloven kapitler 14-16 d samt båndlegging etter politiloven § 17 g i samme utstrekning som i saker angående lovbrudd av tilsvarende art som forfølges her i riket. Verken kapitlene i straffeprosesslovens fjerde del eller politiloven § 17 g omfatter bestemmelser som etablerer en plikt for den ettersøkte om å la seg teste eller tvangsteste for covid-19 for å sikre effektuering av et endelig utleveringsvedtak.

Heller ikke øvrige bestemmelser om tvangsmidler i utleveringsloven gir uttrykkelig hjemmel for dette, se for eksempel utleveringsloven § 19, som gjelder varetektsfengsling etter at utleveringsvedtaket blir endelig.

Arrestordreloven §§ 13 og 20 regulerer bruken av tvangsmidler, i første rekke pågripelse og fengsling, i forbindelse med nordisk-europeiske og nordiske arrestordrer. Også andre tvangsmidler kan benyttes, jf. § 13 femte ledd, mest praktisk er ransaking og beslag. Ulike fengslingssurrogater kan også være aktuelt. Vilkårene for bruk av andre tvangsmidler enn pågripelse og fengsling etter arrestordreloven § 13 femte ledd er de samme som for tilsvarende lovbrudd begått i Norge. Tilsvarende gjelder for nordiske arrestordrer, jf. arrestordreloven § 20 femte ledd.

Både arrestordreloven § 13 femte ledd og § 20 femte ledd hjemler i utgangspunktet alle andre straffeprosessuelle tvangsmidler enn pågripelse og fengsling, som må forstås som en henvisning til straffeprosesslovens fjerde del.

Også enkelte andre tvangsmidler enn de som uttrykkelig er hjemlet i straffeprosesslovens fjerde del, vil kunne benyttes i utleverings- og overleveringssaker. Utleveringsloven § 14 nr. 3 og arrestordreloven § 3, jf. straffeprosessloven § 157 om kroppslige undersøkelser, gir antagelig hjemmel for kroppslige undersøkelser hvis formålet er å opplyse saken. Imidlertid vil formålet på iverksettelsesstadiet av saken være et annet, og det antas at hjemmelen ikke kan benyttes for å sikre effektueringen av endelig vedtak.

3.2 Andre lands rett

3.2.1 Andre lands rett i utlendingssaker

3.2.1.1 Dansk rett

Den danske udlændingeloven åpner nå for tvangsundersøkelse. Loven § 37 a stk. 8 til stk. 10 lyder:

«Stk. 8. Hjemrejsestyrelsen kan, hvis det er nødvendigt med henblik på at sikre en udlændings udrejse, pålægge en udlænding, der efter reglerne i kapitlerne 1 og 3-5 a ikke har ret til at opholde sig her i landet, at lade sig undersøge for en sygdom omfattet af lov om foranstaltninger mod 6 smitsomme og andre overførbare sygdomme. En udlænding, der ikke efterkommer Hjemrejsestyrelsens pålæg efter 1. pkt., kan om nødvendigt ved politiets bistand og under anvendelse af den fornødne magt i overensstemmelse med lov om politiets virksomhed fremstilles for en sundhedsperson, jf. sundhedslovens § 6, til undersøgelse for en sygdom omfattet af lov om foranstaltninger mod smitsomme og andre overførbare sygdomme. Hjemrejsestyrelsens pålæg efter 1. pkt. kan påklages til Udlændinge- og Integrationsministeriet. Klagen tillægges opsættende virkning, hvis påklage sker, inden 7 dage efter at pålægget er meddelt udlændingen.

Stk. 9. Sundhedsmyndighederne, sundhedspersoner, sundhedsvæsenet og Hjemrejsestyrelsen kan i forbindelse med en undersøgelse omfattet af stk. 8 uden udlændingens samtykke behandle personoplysninger, herunder helbredsoplysninger, i det omfang, behandlingen er nødvendig for udlændingens udrejse.

Stk. 10. Hjemrejsestyrelsen kan uden udlændingens samtykke videregive oplysninger omfattet af stk. 8 og 9 til andre lande og private aktører i det omfang, videregivelsen er nødvendig for udlændingens udrejse.»

Bestemmelsen trådte i kraft 31. januar 2021.

Det er ikke fastsatt noen særregler for saker som gjelder barn. Se imidlertid det som er bemerket nedenfor om forholdsmessighetsvurderingen i saker som gjelder særskilt sårbare grupper.

Udlændinge- og Integrationsministeriet drøftet i lovproposisjonen (Lovforslag nr. L 125 Folketinget 2020–2021) hvorvidt gjennomføring av tvangstesting også innbefattet «frihetsberøvelse» i menneskerettslig forstand, men besvarte dette spørsmålet benektende og begrunnet det slik:

«Det er Udlændinge- og Integrationsministeriet vurdering, at en sundhedsfaglig undersøgelse som den i lovforslaget foreslåede, som foregår ved podning og eventuelt under kortvarig fastholdelse eller lignende magtanvendelse, ikke er et indgreb, der har karakter af frihedsberøvelse.

Ministeriet har herved lagt vægt på, at undersøgelsen er kortvarig og ikke forudsætter sygehusindlæggelse eller anden længerevarende tilbageholdelse.

Ministeriet har endvidere lagt vægt på, at den sundhedsfaglige undersøgelse foretages, hvor udlændingen er indkvarteret eller eventuelt er frihedsberøvet efter udlændingelovens regler. Udlændingen vil således ikke skulle transporteres til et prøvetagningssted, f.eks. et hospital, hvor det efter omstændighederne ville være nødvendigt at tilbageholde udlændingen i længere tid under transporten samt ved eventuelt ophold på et prøvetagningssted.

Ministeriet bemærker desuden, at formålet med undersøgelsen ikke er at frihedsberøve udlændingen, uanset at den pågældende udlænding i forbindelse med undersøgelsen eventuelt fastholdes eller tilbageholdes kortvarigt i et lokale på indkvarteringsstedet.

Det er på den baggrund ministeriets vurdering, at den foreslåede ordning ikke er et indgreb, der har karakter af frihedsberøvelse, og vil dermed ikke være omfattet af den særlige domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a.»

Advokatsamfundet og Røde Kors i Danmark foreslo å begrense undersøkelsesplikten til den pågående covid-19-pandemien. Ministeriet mente imidlertid at det ble for snevert:

«[E]fter ministeriets opfattelse er [det] nødvendigt, at myndighederne sikres de fornødne handlemuligheder i forbindelse med den aktuelle globale covid-19-epidemi, men også ved fremtidige udbrud af nye ukendte sygdomme og epidemier.»

Advokatsamfundet, Institut for Menneskerettigheder, Røde Kors og SOS Racisme var bekymret for at lovforslaget ikke tok tilstrekkelig hensyn til enkelte utlendingers sårbarhet ved vurderingen av om tvungen undersøkelse skal gjennomføres. Ministeriet mente imidlertid at det ikke var grunn til å gi noen særskilte regler om behandlingen av sårbare personer, men at den enkeltes sårbarhet uansett vil inngå i proporsjonalitetsvurderingen:

«Ministeriet kan oplyse, at en del af Hjemrejsestyrelsens ansvarsområde er udsendelse af særligt sårbare udlændinge. Hjemrejsestyrelsen varetager således opgaver forbundet med udlændinge, der har særlige behov og eventuelt brug for særlig støtte ved tilbagevenden til hjemlandet eller et tidligere opholdsland.

For så vidt angår betydningen af et traume ved vurdering af, om udlændingen skal pålægges undersøgelse, bemærker ministeriet, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en proportionalitetsafvejning, og at det i den forbindelse skal vurderes, om der er forhold, der taler afgørende imod at pålægge undersøgelsen. Hvis udlændingen er særligt sårbar på grund af traumer, kan det efter omstændighederne føre til, at der ikke skal gives pålæg om undersøgelse, fordi det i så fald vil være forbundet med så store følgevirkninger, at indgrebet ikke vil være proportionalt.»

SOS Racisme var bekymret for konsekvensene ved bruk av tvang mot utlendingen. Ministeriet pekte imidlertid på at tvang bare var aktuelt dersom testen ikke ble avlagt frivillig. Forslaget åpnet ikke for større grad av maktanvendelse enn det som følger av politiloven i Danmark.

Datatilsynet etterlyste en nærmere vurdering av om overføring av personopplysninger til et tredjeland var forenlig med personvernforordningen (forordning (EU) 2016/679) artikkel 46 og artikkel 49. Institut for Menneskerettigheder pekte på behovet for å beskrive nærmere hvordan Hjemrejsestyrelsen skulle overføre personopplysninger på en måte som sikret den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser. Ministeriet svarte at det forutsatte at Hjemrejsestyrelsen etterlevde bestemmelsene i personvernforordningen.

Bestemmelsen om bruk av makt for å få utført undersøkelsen er, ifølge danske myndigheter, bare benyttet i noen få tilfeller. De har imidlertid gitt flere pålegg om å la seg undersøke, og Udlændinge- og Integrationsministeriet har også behandlet en del klager over Hjemrejsestyrelsens avgjørelse om pålegg om slik undersøkelse. Danske myndigheter har erfart at bestemmelsen har god preventiv effekt, og at myndighetenes mulighet til å gjennomføre testing ved bruk av tvang i seg selv fører til at den som skal uttransporteres tester seg frivillig.

3.2.1.2 Tysk rett

Det er i henhold til tysk rett mulig å teste personer for covid-19 uten samtykke. Det vises her til Section 82 (4) i Residence Act hvor det står følgende:

«(4) Where necessary to prepare and implement measures under this Act and in accordance with provisions relating to foreigners in other acts, an order may be issued requiring a foreigner to report in person to the competent authority and to the diplomatic missions or authorised officials of the state whose nationality he or she putatively possesses and requiring a medical examination to determine whether the foreigner is fit to travel. If a foreigner fails to comply with an order pursuant to sentence 1, the order may be enforced using direct force. Section 40 (1) and (2), sections 41, 42 (1) sentences 1 and 3 of the Act on the Federal Police apply accordingly.»

I henhold til tyske myndigheters tolkning av denne bestemmelsen innebærer utlendingens plikt til å samarbeide om å være «fit to travel» også en plikt til å la seg teste for covid-19, dersom dette er påkrevd for å kunne gjennomføre utreisen. Dersom utlendingen ikke frivillig vil la seg teste, kan dette gjennomføres ved tvang, jf. bestemmelsens annen setning. Tyske domstoler har bekreftet denne tolkningen i flertallet av de avgjørelser som er truffet angående dette spørsmålet. Det er imidlertid ulik praktisering av bestemmelsen i de ulike delstatene i Tyskland.

3.3 Menneskerettslige forpliktelser

En bestemmelse som pålegger en plikt til å underkaste seg en test for å bringe på det rene om man er smittet med covid-19, vil utgjøre et inngrep i privatlivet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 nr. 1 og Grunnloven § 102, jf. bl.a. Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMDs) avgjørelser i Acmanne and others v. Belgium fra 10. desember 1984 og Canonne v. France fra 2. juni 2015. Inngrepet blir betydelig større dersom testen gjennomføres ved bruk av tvang.

Etter EMK artikkel 8 nr. 2 er det adgang til inngrep overfor den enkelte dersom dette er i samsvar med loven og «er nødvendig i et demokratisk samfunn» av hensyn til bl.a. «offentlig trygghet», «for å forebygge uorden eller kriminalitet» og «for å beskytte helse eller moral». EMD kom i avgjørelsen Acmanne and others v. Belgium fra 10. desember 1984 til at selv mindre medisinske inngrep må anses som inngrep i retten til privatliv. I avgjørelsen vurderte EMD hvorvidt klagernes rett til privatliv var krenket fordi de måtte la seg undersøke for tuberkulose. EMD kom til at testingen var proporsjonal. Det var her ikke tale om bruk av tvang, men om straff for manglende medvirkning til undersøkelsen.

Til forskjell fra EMK artikkel 8, inneholder ikke Grunnloven § 102 noen konkret anvisning på om det kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Høyesterett har imidlertid fastslått at grunnlovsvernet ikke kan være – og heller ikke er – absolutt, jf. bl.a. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60, hvor Høyesterett blant annet uttalte følgende:

«I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt-2014-1105 avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.»

Det følger av dette at inngrepet, både etter EMK artikkel 8 og etter Grunnloven § 102, må ha en klar hjemmel og være begrunnet i et relevant samfunnshensyn, samt være egnet, nødvendig og forholdsmessig.

Forslaget til nye lovbestemmelser innebærer for det første at utlendingen eller den ettersøkte kan pålegges å la seg teste, og at testen – ved manglende medvirkning – kan gjennomføres med tvang. Per i dag gjennomføres en covid-19-test ved hjelp av en undersøkelse med vattpinne i nesen og i svelget (PCR-test). Hurtigtest (antigen-test) utføres på samme måte (etter en nyere justering anbefales det nå å teste i svelget i tillegg til nesen). Det er følgelig tale om enkle og lite inngripende testmetoder. Dette gjenspeiles også i at norske myndigheter i ulike faser av pandemien har pålagt eller anbefalt testing i en rekke sammenhenger. Det har blant annet vært forskriftsfestede pålegg om test før og ved innreise til landet og anbefalinger om testing av barnehagebarn (ved symptomer eller etter nærkontakt) og massetesting av skolebarn.

Bruk av tvang vil gjøre tiltaket vesentlig mer inngripende fordi det i utgangspunktet vil innebære behov for bruk av fysisk makt for å bringe den det gjelder til undersøkelsesstedet, og for å holde eller stroppe vedkommende fast og gjennomføre testen.

Når transportselskapet, et transittland eller mottakerstaten krever dokumentasjon på negativ covid-19-test, er dette for å hindre smittespredning og beskytte folkehelsen. Hensynet til å beskytte «helse» vil følgelig være en indirekte begrunnelse for inngrepet. Det er imidlertid ikke krav om en faglig vurdering fra norske helsemyndigheter av hvorvidt tiltaket fra fremmed stat eller privat aktør er nødvendig og forholdsmessig ut fra smittevernfaglige hensyn.

Hovedformålet fra norsk side vil i utlendingssakene være å gjennomføre utsendelse av personer som ikke har lovlig opphold i Norge. I noen tilfeller kan også de som skal uttransporteres være personer som er utvist på grunn av kriminalitet e.l. Nødvendige tiltak for uttransportering av utlendinger som ellers vil ha ulovlig opphold, vil i utgangspunktet være nødvendige for å «forebygge uorden» og etter omstendighetene, f.eks. i forbindelse med utvisning av personer som er straffedømte eller som utgjør en samfunnstrussel, «for å forebygge [….] kriminalitet», jf. EMK art. 8.

Tilsvarende vil formålet med å pålegge eller tvangsgjennomføre en covid-19-test før uttransportering i utleverings- og overleveringssakene være å sikre at en ettersøkt blir utlevert eller overlevert til begjærende stat til strafforfølgning eller soning av dom. Inngrepet vil være et ledd i bekjempelsen av straffrihet, og følgelig være nødvendig «for å forebygge [….] kriminalitet».

EMK artikkel 5 og Grunnloven § 94 sikrer retten til frihet. I avgjørelsen X v. Austria fra 13. desember 1979 fastslår Kommisjonen at tvungen blodprøvetaking er en frihetsberøvelse selv om tidsperioden var svært begrenset. På tilsvarende måte vil eventuell tvungen testtaking i utlendings-, utleverings- og overleveringssakene være en frihetsberøvelse. En slik frihetsberøvelse er likevel lovlig såfremt tiltaket treffes med sikte på utsendelse, utlevering eller overlevering og skjer i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet ved lov, jf. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f.

Departementet mener det ikke vil være tale om umenneskelig eller nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3 eller Grunnloven § 93 å pålegge en utlending eller ettersøkt å la seg teste for covid-19 før utreise eller å gjennomføre slik undersøkelse ved bruk av tvang, når dette har grunnlag i lov og ivaretar legitime formål. En covid-19-test er i seg selv lite inngripende. I den grad det blir nødvendig å gjennomføre testen med tvang, vil den aktuelle maktbruken i utgangspunktet ikke ha en slik karakter at det ut fra sammenhengen kan bli tale om en umenneskelig eller nedverdigende behandling.

3.4 Andre internasjonale forpliktelser i utlendingssaker

3.4.1 Returdirektivet

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/115/EF (returdirektivet) angir felles standarder og prosedyrer i medlemsstatene for retur av tredjelandsborgere med ulovlig opphold. Direktivet er en del av Schengen-regelverket og bindende for Norge. Direktivet fastsetter bl.a. regler om hvordan medlemsstatene skal håndtere vedtak som innebærer utreiseplikt, utreisefrister, uttransportering ved tvang, innreiseforbud, internering m.m.

Direktivet artikkel 8 nr. 4 fastsetter følgende:

4. Når medlemsstaterne som en sidste udvej anvender tvangsforanstaltninger til at gennemføre udsendelsen af en tredjelandsstatsborger, som modsætter sig udsendelse, skal sådanne foranstaltninger stå i rimeligt forhold til det formål, der søges opnået, og holdes inden for grænserne af rimelig magtanvendelse. Foranstaltningerne gennemføres i henhold til den nationale lovgivning i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og med behørig respekt for den pågældende tredjelandsstatsborgers værdighed og fysiske integritet.

Det er imidlertid ikke noe i returdirektivet som er til hinder for det foreliggende forslag om hjemmel for pålegg om test for covid-19 i forbindelse med retur, eller at slikt pålegg om nødvendig kan gjennomføres med tvang.

3.4.2 Dublin-forordningen

Europaparlaments og -rådets forordning 604/2013 (Dublin III-forordningen) fastsetter kriteriene og prosedyrer for avgjørelse av hvilken medlemsstat som er ansvarlig for å behandle asyslsøkere som søker internasjonal beskyttelse i overensstemmelse med Flyktningkonvensjonen.

Dublin-forordningen har til formål å sikre at en asylsøknad som fremmes innenfor EU kun behandles av én medlemsstat. Normalt vil den ansvarlige medlemsstaten for å behandle en slik asylsøknad være staten hvor asylsøkeren først kom inn i EU. Dette innebærer at andre medlemsstater har mulighet til å sende en asylsøker tilbake til den ansvarlige medlemsstaten dersom vedkommende søker asyl etter først å ha vært i et annet medlemsland. Dublin III-forordningen inneholder imidlertid ikke særskilte regler vedrørende adgangen til å teste en asylsøker for allmennfarlige smittsomme sykdommer forut for en slik overføring til en annen medlemsstat.

Departementet kan derfor ikke se at forordningen i seg selv er til hinder for at Norge nasjonalt innfører en hjemmel for pålegg om undersøkelse for covid-19 i forbindelse med uttransporteringer, selv om dette også vil gjelde for uttransporteringer etter Dublin III-forordningen. Det er en forutsetning at tiltaket skjer i overensstemmelse med den forholdsmessighetsvurdering som skal foretas i hver enkelt sak, jf. punkt 3.3 og 3.8.1.

3.5 Andre internasjonale forpliktelser i utleverings- og arrestordresaker

3.5.1 Europarådets utleveringskonvensjon

Norge er part til den europeiske utleveringskonvensjonen 13. desember 1957 og dens tilleggsprotokoller 15. oktober 1975 og 17. mars 1978. Etter konvensjonen er Norge forpliktet til å utlevere personer til fremmed stat på nærmere gitte vilkår.

Konvensjonen inneholder enkelte nærmere bestemmelser om hvordan eventuell utlevering skal skje, blant annet skal det settes en frist for når vedkommende må være hentet, jf. artikkel 18. Det er videre begrensninger i adgangen til å holde vedkommende varetektsfengslet etter at det foreligger endelig vedtak om utlevering, jf. § 18 nr. 4.

Konvensjonen inneholder ingen regler som regulerer statens adgang til å teste en ettersøkt person før utleveringen finner sted. Departementet kan imidlertid ikke se at konvensjonen er til hinder for at Norge nasjonalt innfører hjemmel om pålegg om undersøkelse eller tvangstesting for covid-19 i utleveringssakene.

3.5.2 Parallellavtalen

Norge og Island inngikk 28. juni 2006 avtale med Den europeiske union (EU) om overleveringsprosedyrer mellom partene (parallellavtalen). Norge er forpliktet til å overlevere ettersøkte personer til EU-stater og Island med mindre det foreligger en avslagsgrunn hjemlet i parallellavtalen.

Parallellavtalen setter korte frister for når et endelig overleveringsvedtak må være effektuert, og tilsvarende er det begrensninger i adgangen til å holde vedkommende varetektsfengslet etter at et overleveringsvedtak blir endelig, jf. artikkel 26. Kun i helt spesielle tilfeller er det adgang til å oversitte fristen og holde vedkommende fortsatt varetektsfengslet.

Avtalen inneholder ingen regler som regulerer statenes adgang til å undersøke den ettersøkte for sykdommer. Departementet kan imidlertid ikke se at parallellavtalen er til hinder for lovforslaget om at den ettersøkte plikter å la seg undersøke for covid-19 før vedtaket effektueres eller eventuell bruk av tvang i den forbindelse.

3.5.3 Konvensjon om nordisk arrestordre

Norge er sammen med øvrige nordiske land part til konvensjon 15. desember 2005 om overlevering for straffbare forhold mellom de nordiske landene. Norge plikter å overlevere ettersøkte personer til et annet nordisk land på bakgrunn av en nordisk arrestordre med mindre det foreligger en obligatorisk eller fakultativ avslagsgrunn.

Konvensjonen setter korte frister for iverksettelse av et endelig overleveringsvedtak, og det er kun helt unntaksvis adgang til å utsette overlevering og avtale nytt tidspunkt for uttransportering, jf. artikkel 19. Tilsvarende parallellavtalen, er det begrensede muligheter til å holde vedkommende frihetsberøvet ut over de fastsatte fristene, jf. artikkel 19 nr. 6.

Konvensjonen fastsetter ellers at konvensjonspartene kan nytte tvangsmidler som omfattes av den enkelte stats nasjonale regler for å fremme undersøkelsen og for å sikre overlevering, jf. artikkel 10 nr. 2. Departementet er av den oppfatning at konvensjonen ikke er til hinder for lovforslaget om at påtalemyndigheten kan pålegge den ettersøkte å la seg teste for covid-19 før utreise eller bruk av tvang i den forbindelse.

3.6 Forslagene i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å innføre en midlertidig lovhjemmel i utlendingsloven om at utlendingen har plikt til å medvirke til en covid-19-test, når dette er nødvendig for å gjennomføre uttransportering. Det ble også foreslått å gi politiet hjemmelsgrunnlag for å kunne iverksette tvangstesting hvis utlendingen ikke etterkommer pålegget der dette anses nødvendig. En beslutning om tvangstesting skulle etter forslaget kunne bringes inn for retten. Selve undersøkelsen gjennomføres av lege eller annet kvalifisert helsepersonell, mens eventuell bruk av makt i vil bli utført av politiet. Det ble også foreslått regler om taushetsplikt og behandling av personopplysninger i forbindelse med testing, blant annet at politiet skal kunne motta opplyseringer om testresultatet og dele dem med mottakerstaten når det er nødvendig for å gjennomføre tvangsretur. Det ble foreslått at de midlertidige reglene skal opphøre å gjelde den 1. juni 2023.

I utleverings- og arrestordresakene foreslo departementet å innføre en midlertidig bestemmelse som gir påtalemyndigheten hjemmel til å pålegge den ettersøkte å gjennomføre en covid-19-test, eller beslutte at undersøkelsen skal gjennomføres ved bruk av tvang, der dette er nødvendig å for å sikre utlevering eller overlevering. Bestemmelsen ble foreslått inntatt i en ny, midlertidig lov. For å kunne gjennomføre undersøkelsen ved bruk av tvang er det etter forslaget en forutsetning at den ettersøkte ikke etterkommer undersøkelsespålegget og at retten endelig har avgjort at tvang kan benyttes. I høringsnotatet ble det foreslått at påtalemyndigheten begjærer rettens avgjørelse for om undersøkelsen kan gjennomføres ved bruk av tvang der det er grunn til å tro at den ettersøkte ikke vil la seg teste frivillig eller etterkomme et undersøkelsespålegg.

Departementet foreslo videre at påtalemyndigheten, i særlige tilfeller, kan sende ny begjæring til retten, for en fornyet vurdering av om vilkårene for bruk av tvang er til stede.

En beslutning fra påtalemyndigheten om bruk av tvang skulle etter forslaget så vidt mulig være skriftlig, og selve undersøkelsen gjennomføres av lege eller annet kvalifisert helsepersonell. Videre ble det foreslått regler om taushetsplikt, adgang til å utlevere resultatet av testen til fremmede stater eller private aktør der det er nødvendig og at opplysningene skal behandles etter personopplysningsloven hvis ikke annet er bestemt i lov eller forskrift.

Det ble også foreslått at beslutning om bruk av tvang skal innrapporteres til riksadvokaten etter påtaleinstruksen § 10-9.

Ettersom forslaget i høringsnotatet gjaldt midlertidig hjemmelsgrunnlag, foreslo departementet å innta bestemmelsene i ny midlertidig lov om tilpasninger i regelverket om internasjonalt rettslig samarbeid som følge av utbruddet av covid-19 sammen med §§ 5 og 6 om elektronisk oversendelse av utleveringsbegjæringer og rettsanmodninger. Lovens lengde ble foreslått satt til 1. juni 2023.

3.7 Høringsinstansenes syn

Helse- og omsorgsdepartementet påpeker at høringsnotatets beskrivelse av testmetoden må oppdateres i lys av oppdaterte råd, som innebærer at også hurtigtester kan tas i svelg kombinert med nese.

Datatilsynet påpeker at den foreslåtte bestemmelsen i utlendingsloven om undersøkelse for covid-19 innebærer en utvidet adgang til utlevering av personopplysninger. Tilsynet ser på forslaget som en naturlig forlengelse av eksisterende regler om politiets oppgaver knyttet til uttransportering. Tilsynet er positive til at rammene for behandling av personopplysninger om testresultatet foreslås direkte regulert i loven, noe som fremmer forutsigbarhet både for de berørte og for politiet som håndhevende myndighet. Tilsynet støtter også at det tas inn en egen henvisning til personopplysningsloven. Datatilsynet oppfatter den foreslåtte bestemmelsens femte ledd om at personopplysningsloven vil gjelde for «behandlingen av opplysningene», slik at den bare retter seg mot behandlingen av opplysningene om testresultatet. Politiet vil imidlertid også ha behov for å behandle personopplysninger i forbindelse med pålegg om testing og eventuell tvangsmessig gjennomføring. Datatilsynet etterlyser en klargjøring av om også denne behandlingen vil være regulert av personopplysningsloven, eller om politiregisterloven og –forskriften kommer til anvendelse. Valg av regelsett for behandling av personopplysninger for politiets egne formål vil være av betydning for den registrertes rettigheter, behandlingsansvar og Datatilsynets kompetanse.

Helsedirektoratet etterspør en nærmere omtale av hvilket ansvar den offentlige helse- og omsorgstjenesten vil ha for å gjennomføre testingen for diagnostisk formål. Direktoratet ønsker videre en klargjøring av hvem som eventuelt skal stå for bruken av fysisk makt ved gjennomføringen av tvang. Direktoratet uttaler videre:

«Selv om en covid-19-test er lite inngripende i seg selv (vattpinne i nese og hals) vil gjennomføring av tvangstesting kunne bli svært inngripende i en konkret situasjon. Det vil kunne være svært krevende å gjennomføre en PCR-test ved tvang på en voksen person som motsetter seg testingen ved å for eksempel å snu/riste på hodet. Det fremgår av forslaget at om utlendingen er særlig sårbar på grunn av tidligere traumer, ung alder eller lignende, slik at det foreligger særskilte omstendigheter, må dette i størst mulig grad tas hensyn til, både kommunikasjonen med utlendingen, og for gjennomføringen av undersøkelsene. Helsedirektoratet er enig i det og påpeker at det kan være tilfeller der tvangstesting ikke skal gjennomføres fordi det ikke vil være forsvarlig. Helsepersonell har en selvstendig plikt til å utføre sitt arbeid i samsvar med krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp, jf. Helsepersonelloven § 4.»

Direktoratet mener videre at det klart bør fremgå av ordlyden at bruk av tvang på barn under 16 år som den klare hovedregel skal unngås.

Kriminalomsorgsdirektoratet mener forslaget om å hjemle pålegg om undersøkelse og tvangstesting for covid-19 kan være hensiktsmessig og fornuftig i de aktuelle sakstypene. Direktoratet viste ellers til at det finnes flere eksempler på at Politiets utlendingsenhet også har måttet avbryte planlagte soningsoverføringer som følge av at domfelte har nektet å avlegge covid-19-test i forkant av uttransportering. Samtidig legger direktoratet opp til at departementet selv må vurdere om det foreligger tilstrekkelig behov for tilsvarende tiltak som er foreslått i høringsnotatet, i saker om soningsoverføring.

Kripos støtter forslaget om midlertidig hjemmel for pålegg om undersøkelse og tvangstesting for covid-19 i utleverings- og overleveringssakene. Kripos mener at ettersøktes rettssikkerhet vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at retten først tar stilling til tvangsbruken, før påtalemyndigheten eventuelt fatter en endelig beslutning. Kripos bemerker ellers at ettersøktes motvilje mot å teste seg i all hovedsak skyldes et ønske om å forhindre eller trenere uttransporteringen, og at behovet for å kunne gjennomføre undersøkelsen fortsatt gjør seg gjeldende. Til sist påpeker Kripos at lovendringen er nødvendig for å sikre gjennomføringen av samarbeidet med forenklet utveksling av lovbrytere innad i Europa.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) er enige i at pålegg om test, eller eventuell tvangstesting, vil utgjøre et inngrep i retten til privatliv, og at tiltakene kan ivareta formålet om å forebygge kriminalitet. Under henvisning til rettspraksis fra Kommisjonen og EMD etterspørres en nærmere og mer inngående omtale av menneskerettslige forpliktelser om domstolskontroll forut for bruk av tvang. Det bemerkes videre at lovenes varighet er lang, og NIM ønsker en nærmere begrunnelse for lovenes foreslåtte lengde. NIM uttaler videre at selv om testmetodene for covid-19 objektivt sett ikke medfører en vesentlig ulempe i annet enn spesielle tilfeller, bør lovforslagene ta hensyn til at den subjektive opplevelsen vil variere. NIM peker på at straffeprosessloven § 157 første ledd oppstiller et vilkår om at kroppslig undersøkelse bare kan skje «uten fare eller betydelig smerte», og foreslår en lignende presisering i utlendingsloven. Dette må også innebære en utredningsplikt for å avdekke eventuelle forhold som tilsier at undersøkelsen ikke bør gjennomføres.

NIM etterlyser også noe utdyping om innholdet i og rammene for forholdsmessighetsvurderingen ved tvangsbruken, herunder for betydningen av at tvangstesting kan medføre betydelig smerte eller ubehag dersom personen gjør motstand. NIM mener også at rammene for eventuell tvangstesting av barn bør tydeliggjøres og regelfestes. NIM mener også det bør lovfestes at utlendingens rett til å bringe en beslutning om tvangstesting inn for retten, også innebærer rett på oppsettende virkning.

Til forslaget om at retten i utleverings- og overleveringssakene må avgjøre om vilkårene for bruk av tvang er til stede på begjæring fra påtalemyndigheten, før påtalemyndigheten eventuelt fatter en endelig beslutning, uttaler NIM følgende:

«Vi mener en slik ordning er betenkelig ut fra rettssikkerhetshensyn. En forholdsmessighetsvurdering bør knytte seg tett til den aktuelle situasjonen. Det vil f.eks. være vanskelig å overskue en persons psykiske tilstand når pålegg om testing og mulig tvang blir aktuelt. Det kan også være aktuelt å vurdere hvordan gjennomføring skal skje mest mulig skånsomt for å ivareta personen. Det ligger derfor en rettssikkerhetsgaranti i at domstolene på deres avgjørelsestidspunkt skal ta stilling til om vilkårene for begjæring om tvang er oppfylt. Et forhåndssamtykke til tvang på et uvisst fremtidig tidspunkt, gir ikke samme rettssikkerhet knyttet til domstolskontrollen. En viss hypotese om fremtidig utviklingen ligger imidlertid allerede i at det tale om en forhåndskontroll av retten. Vi anbefaler at domstolskontrollen så langt som mulig bør legges opp slik at retten tar stilling til om vilkårene for bruk av tvang er oppfylt i den aktuelle situasjonen, og i liten grad ut ifra hypoteser om en fremtidig utvikling.»

Påtalemyndigheten skal i henhold til forslaget fremsette en slik begjæring til retten der de har grunn til å gro at den ettersøkte ikke vil la seg teste frivillig eller følge opp et pålegg, og NIM påpeker at det ikke er omtalt hvilket formål og funksjon denne vurderingen har.

Til sist slutter NIM seg til Den norske Dommerforenings uttalelse, hvor det er uttrykt skepsis til om en ordning med forhåndssamtykke er nødvendig.

Oslo statsadvokatembeter tiltrer forslagene som er fremsatt i ny lov om tilpasninger i regelverket om internasjonalt rettslig samarbeid som følge av utbruddet av covid-19. Embetet bemerker at undersøkelsen særlig vil være aktuell der et transittland eller transportselskap krever avlagt test. Videre støtter embetet forslaget om å legge beslutningskompetansen til påtalemyndigheten i politiet og at retten prejudisielt tar stilling til om vilkårene for bruken av tvang er til stede. Det gis også støtte til å utrede mer generelle og permanente bestemmelser om plikt til å medvirke til undersøkelse av andre allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Politidirektoratet (POD) stiller seg bak forslagene og behovet for hjemlene slik dette er beskrevet i høringsnotatet. Direktoratet deler departementets vurdering om at en plikt til å gjennomføre en covid-test er lite inngripende, og at adgangen til å gjennomføre undersøkelsen ved bruk av tvang ikke vil stride mot menneskerettslige forpliktelser. Videre uttaler Politidirektoratet følgende

«Departementets forslag innebærer at tvangstesting for covid i saker etter utlendingsloven skal besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt og kunne bringes inn for retten av utlendingen. For utlevering og overføring skal dette besluttes av påtalemyndigheten, men pga. korte frister legges det opp til, i stedet for etterfølgende domstolsprøving, at påtalemyndigheten må ha rettens beslutning om dette og at beslutningen kan innhentes på forhånd. Påtalemyndigheten skal kunne fremsette begjæring der det er grunn til å tro at den ettersøkte ikke vil samtykke. I høringsnotatet er det forutsatt at den ettersøktes manglende samtykke til utlevering eller overføring vil gi grunn til å tro det, slik at retten kan beslutte at påtalemyndigheten kan gjennomføre test med tvang om nødvendig. Det gir påtalemyndigheten mulighet til å be retten ta stilling til tvangstesting sammen med prøving av spørsmål om utlevering/overføring. Politidirektoratet mener at dette er en hensiktsmessig regulering som både ivaretar behov for rask avgjørelse og rettslig prøving.»

Politiets utlendingsenhet (PU) støtter lovforslagene og mener det er maktpåliggende å innføre en hjemmel for tvangstesting, som vil ha en betydelig preventiv effekt. PU har erfart at «manglende hjemmel for tvangstesting i enkelt saker har resultert i løslatelser av personer hvor det er en klar unndragelsesfare og hvor det foreligger et åpenbart misbruk av asylinstituttet». PU påpeker at covid-19-test må tas kort tid før uttransportering, og at utlendingen ved å kreve et pålegg om tvangstesting innbragt for retten vil kunne fremtvinge at planlagt uttransport må kanselleres. PU mener det derfor også i utlendingssakene bør være mulig å få rettens forhåndssamtykke til tvangstesting dersom «der er grunn til å tro» at utlendingen ikke vil samtykke til testing. POD slutter seg til dette. PU mener også at forholdet mellom personopplysningsloven og politiregisterloven bør kommenteres nærmere, og legger til grunn at «der politiet internt behandler opplysninger om behov knyttet til uttransport av den enkelte, vil dette i praksis reguleres av politiregisterloven og -forskriften». PU viser til at opplysninger vil bli behandlet i systemet UTSYS, som er regulert i politiregisterloven. PU oppfatter ordlyden i lovforslaget slik at det bare er innhenting av testresultater fra helsepersonell og utlevering til flyselskap og fremmede stater, som skal reguleres av personopplysningsloven. PU peker også på at et økende antall land krever opplysninger om vaksinestatus/vaksinepass, og at også disse opplysningene må kunne deles med flyselskaper og mottakerland.

PU påpeker for øvrig at utleverings- og overleveringssaker også omfatter soningsoverføringssaker, som særskilt bør nevnes i ordlyden.

Vest politidistrikt støtter forslaget og bemerker at «ved å ha en slik hjemmel er det grunn til å tro at antall personer som vil motsette seg testing vil bli redusert.»

Øst politidistrikt tiltrer i hovedsak departementets redegjørelser og vurderinger i høringsnotatet. Distriktet ber departementet vurdere om det kan være behov og grunnlag for å gjøre unntak fra rettslig prøving i saker gjeldende nordiske arrestordrer, der siktede er over 18 år og samtykker til overlevering.

Riksadvokaten støtter forslaget om at det fastsettes en midlertidig hjemmel for pålegg om undersøkelse og tvangstesting for covid-19 og viser til at det er uheldig at testnekt skal kunne hindre tvangsmessig uttransportering i de aktuelle sakstypene. Riksadvokaten støtter også å utrede generelle og permanente bestemmelser. Riksadvokaten mener det i utleverings- og arrestordresakene ikke er behov for å rapportere beslutning om bruk av tvangstesting til riksadvokaten, slik det ble foreslått i høringsnotatet.

Utlendingsdirektoratet (UDI) støtter departementets forslag og mener det vil kunne bidra til å forhindre at retursystemet og asylinstituttet undergraves. UDI berøres ikke direkte av lovforslaget og har ikke konkrete merknader.

Advokatforeningen understreker at selv om covid-19-test i seg selv er lite inngripende, vil testing med tvang utgjøre betydelig maktbruk. Foreningen mener tiltaket ikke er nødvendig for å ivareta formålene departementet viser til, hovedsakelig hensynet til effektuering av vedtak, og at de eksisterende tvangsmidlene i utlendingsloven er tilstrekkelige. Advokatforeningen mener behovet for en hjemmel for tvangstesting ikke fremstår presserende, og at tvangstesting vil være i strid med Grunnloven § 102 og EMK art. 8.

Allmennlegeforeningen påpeker at tvangstesting kun skal brukes der det er absolutt nødvendig. Foreningen stiller seg spørrende til om tiltaket om tvangstesting er forholdsmessig grunnet sykdommens nå begrensede alvorlighet og muligheten for karantene før utsendelse. Til sist etterlyser foreningen en nærmere omtale av hvilke negative følger tvangstesting utført av helsepersonell kan ha for tilliten til helsetjenesten.

Den norske Dommerforening understreker at behovet for opprettholdelse av foreslått lovgivning må vurderes fortløpende, selv om det settes en utløpsdato. Dommerforeningen sier seg enige med departementet i at aktuelle vedtak vil utgjøre inngrep i retten til privatliv etter Grunnloven og EMK, og understreker at regelverket må legge best mulig til rette for reelle forholdsmessighetsvurderinger. Til forslaget i utleverings- og overleveringssakene om at den rettslige prøvingen skal skje i forkant av et eventuelt vedtak om tvangsmessig prøvetaking uttaler Dommerforeningen følgende

«Generelt vil det vanskeliggjøre en reell forholdsmessighetsvurdering at vurderingen skal foretas på grunnlag av en hypotese om at den aktuelle personen i fremtiden vil motsette seg prøvetaking, og uten at retten har et administrativt vedtak å basere prøvingen på.»

Dommerforeningen stiller seg videre spørrende til om en ordning med forhåndssamtykke er nødvendig all den tid påtalemyndigheten kan påbegynne saksbehandlingen før de korte fristene for effektuering begynner å løpe. Det påpekes videre at fristene i arrestordreloven kan forlenges når «særlege omstende» umuliggjør overlevering innen fristen.

Dommerforeningen understreker at den ettersøkte vil kunne ha en klar interesse i å få prøvd rettens samtykkevurdering på nytt senere i saksforløpet, og følgelig har de vanskelig for å se at denne muligheten kan avskjæres. Til sist påpeker foreningen for utleverings- og overleveringssakene at det bør settes en frist for hvor lenge rettens forhåndssamtykke skal gjelde, og videre at forholdsmessighetskravet uttrykkelig bør fremgå av lovteksten.

I høringsnotatet presumeres det at påtalemyndigheten vil ha grunn til å tro at den ettersøkte vil motsette seg testing dersom vedkommende motsetter seg overlevering eller utlevering, og at forholdsmessighetskravet normalt vil være oppfylt dersom den ettersøkte ikke medvirker til testing og undersøkelsen er helt nødvendig for å kunne utføre uttransporteringen. Dommerforeningen er ikke kjent med andre liknende ordninger med bruk av tvang.

Når det gjelder den foreslåtte bestemmelsen i utlendingsloven, fremhever foreningen at tvangsmessig prøvetaking typisk vil komme i tillegg til allerede pålagt internering, og at dette må hensyntas i forholdsmessighetsvurderingen. Foreningen skriver at dette «understreker behovet for å følge opp den kritikken som er fremkommet i de siste årsmeldingene fra Tilsynsrådet for Politiets utlendingsinternat på Trandum». Med henvisning til at tvangstesting først kan skje dersom et pålegg om testing ikke er etterkommet, og at det bare er bruken av tvang som skal kunne prøves av retten, uttaler foreningen at

«Vedtak om bruk av tvang vil forutsette at de underliggende påleggene om å la seg teste er lovlige. Vi legger til grunn at retten da, i samsvar med alminnelige prinsipper om domstolsprøving av forvaltningsvedtak, også må prøve om vilkårene er oppfylt for overhodet å pålegge prøvetaking. Det bør overveies å presisere dette i de relevante bestemmelsene.»

Innspillet gjelder også for utleverings- og overleveringssakene.

Avslutningsvis bemerker foreningen at det ikke er kommentert i høringsnotatet hva som skal skje ved positiv test. Det vil da være behov for nye tester før utsending, og slik gjentatt testing bør reguleres nærmere. Det oppstår blant annet spørsmål om hvor ofte man skal kunne pålegge testing og hvordan dette skal håndteres med hensyn til vedtak og domstolsprøving.

Foreningen For Fritt Vaksinevalg er sterkt imot forslaget, som etter deres syn bryter med menneskerettighetene og grunnleggende prinsipper i helselovgivningen. Foreningen understreker at lovforslaget går i feil retning og påpeker at stadig større aksept for tvangsbruk kan ha en utglidende effekt for tvangsbruk ellers. Foreningen peker på at sykdommen nå er mindre alvorlig og at karantene kan brukes som et alternativt tiltak, og spør på denne bakgrunn om tvangstesting er forholdsmessig. Det etterspørres også en nærmere redegjørelse av hvilke negative konsekvenser tvangstesting kan ha for tilliten til helsetjenesten. Foreningen mener det er et grunnleggende legeetisk problem når leger brukes i kontrollfunksjoner for politiet.

Foreningen for Norske Bedrifter for Inkludering er sterkt imot departementets forslag, som de mener vil være i strid med Grunnloven, menneskerettighetene og naturrett. Foreningen anfører blant annet at PCR-tester ikke er pålitelige, at bruk av tvang «har ingenting i et demokratisk land å gjøre», at medisinsk tvang er ulovlig og at koronapandemien ikke utgjør en trussel mot folkehelsen.

Legeforeningens Menneskerettighetsutvalg mener legens plikt til først å ta vare på pasienten og vedkommenedes tillit (taushetsplikt) vil krenkes dersom leger må utføre en ubehagelig PCR-test ved bruk av tvang, spesielt der vedkommende bærer med seg traumer og derfor er særlig sårbar. Å benytte leger eller annet helsepersonell som trussel er videre egnet til å svekke tilliten til helsetjenesten og leger ifølge utvalget.

Norges Røde Kors mener det ikke bør innføres hjemmel for tvangstesting for covid-19 fordi det er grunn til å stille spørsmål ved om inngrepet tjener et legitimt formål. Røde Kors argumenterer videre for at tvangstesting vil være særlig inngripende og peker blant annet på at personene normalt befinner seg i en sårbar situasjon som frihetsberøvet og at de fra tidligere kan være traumatiserte. Bruk av tvang vil derfor i mange tilfeller ikke være proporsjonalt. Det pekes videre på alternativer til bruk av tvang, herunder karantene. Røde Kors viser også til at tvangstesting av personer som skal uttransporteres kan innebære en usaklig forskjellsbehandling. Røde Kors etterlyser en nærmere veiledning for hvordan proporsjonalitetsvurderingen skal gjøres, og det stilles spørsmål ved om den foreslåtte domstolsprøvingen vil være reell.

Rådet for legeetikk er «kritisk til å åpne for bruk av tvang for å sikre uttransportering av utlendinger». Rådet mener forslaget innebærer en fare for at man også vil kunne gå lenger, for eksempel tvungen vaksinering for å gjennomføre uttransportering. Rådet mener videre at høringsnotatet er mangelfullt når det gjelder barn og at lovhjemmelen ikke bør åpne for tvangstesting av barn, noe som kan være ødeleggende for deres tillit til helsetjenester. Rådet finner departementets begrunnelse for tiltakets nødvendighet, jf. EMK art. 8, for svak. Rådet mener også at det bør være et vilkår for tvangstesting at covid-19 er definert som en allmennfarlig smittsom sykdom etter smittevernloven. Med henvisning til etiske regler for leger uttaler rådet at «det er grunnleggende legeetisk problematisk når leger brukes i kontrollfunksjoner for politiet, slik det foreslås nå». Rådet viser også til at Legeforeningen tidligere har frarådet medlemmer fra å delta i aldersundersøkelser av mindreårige asylsøkere, og mener forslaget har paralleller til dette. Rådet mener også det er svært uheldig at helsepersonellet på Trandum også benyttes som sakkyndige overfor politiet.

Det har totalt innkommet 841 høringsuttalelser. Departementet kan derfor ikke gjengi alle som har gitt uttalelser i denne proposisjonen. Av den totale mengden høringsuttalelser er ca. 815 avgitt fra privatpersoner. Disse høringsuttalelsene kommenterer bare i liten grad departementets konkrete lovforslag og vurdering. I den grad privatpersonene kommenterer forslaget, er tilnærmet alle kritiske til bruk av tvang for å gjennomføre en covid-19-test. Mange mener at tvangsbruk strider mot grunnleggende menneskerettigheter, naturrett og Nürnbergkodeksen og ikke er et demokrati verdig. En del privatpersoner mener videre at PCR-testene ikke er egnet for å avdekke sykdom. Flere mener også at viruset er mindre alvorlig og derfor ikke berettiger bruk av tvang. Enkelte privatpersoner er kritiske til den forkortede høringsfristen. Selv om departementet ikke kan gjengi alle høringsuttalelsene i proposisjonen gjøres det oppmerksom på at alle uttalelsene er lest.

3.8 Departementets vurdering og forslag

3.8.1 Uttransportering etter utlendingsloven

3.8.1.1 Hjemmel for pålegg om testing og gjennomføring med tvang

Departementet opprettholder forslaget om å innføre en midlertidig hjemmel for at utlendinger kan pålegges å la seg teste for covid-19 når det er nødvendig for å gjennomføre uttransportering, og for at testen kan gjennomføres med tvang dersom utlendingen nekter å medvirke. Det vises til forslaget om en ny § 103 a i utlendingsloven. Testen skal gjennomføres av en lege eller annet kvalifisert helsepersonell, jf. lovforslaget fjerde ledd, som også fastsetter at undersøkelsen skal gjennomføres så skånsomt som mulig. Eventuell bruk av fysisk makt, det vil si å holde eller stroppe utlendingen fast, samt å transportere vedkommende til teststedet, vil utføres av politiet. Prosessuelle spørsmål om beslutningskompetanse, taushetsplikt m.m. omtales i avsnitt 3.8.1.2 nedenfor.

Politiets utlendingsenhet (PU) opplever at flere blant dem som skal uttransporteres – til land som krever gjennomføring av covid-19-test for å tillate innreise – ikke er villige til å la seg teste før utreise. Formålet må antas hovedsakelig å være at utlendingen vil forhindre uttransporteringen, ikke at man vil unngå selve testen. Domstolen har i saker om internering lagt til grunn at motvilje mot å la seg teste innebærer at utlendingen selv blir ansvarlig for at uttransportering ikke kan gjennomføres, og at vedkommende derfor fortsatt kan holdes internert. Dette har igjen som følge at enkelte kan bli sittende svært lenge på Trandum. Samtidig viser erfaring så langt at flere av dem som først har nektet å la seg teste, senere har medvirket til testing, slik at uttransportering har kunnet gjennomføres. Erfaringen fra Danmark, hvor det er innført hjemmel for tvangsbruk, er også at det bare i få tilfeller har blitt behov for faktisk bruk av tvang.

For å sikre at norske myndigheter har nødvendige virkemidler dersom en utlending forsøker å forhindre uttransportering ved å nekte å la seg teste, mener departementet det er nødvendig å lovfeste at vedkommende kan pålegges en plikt til å medvirke til gjennomføringen av en covid-19-test før utreise der dette er nødvendig. Videre bør det lovfestes en hjemmel for å gjennomføre testen mot vedkommendes medvirkning og vilje, der vedkommende ikke følger opp pålegget og det anses nødvendig for å sikre uttransportering. Departementet antar at det nokså sjelden vil være behov for faktisk gjennomføring av testing med tvangsbruk, men at muligheten for tvangstesting vil ha stor betydning for å bidra til at flere etterkommer pålegget om å la seg teste.

Selv om departementet mener det bør vurderes om det foreligger et behov for permanente og mer generelle regler om plikt til å la seg undersøke for å avdekke også andre allmennfarlige smittsomme sykdommer eller bruk av tvang i den forbindelse, er forslaget som nå fremmes bare rettet mot testing for covid-19. Det er i tilknytning til covid-19-pandemien at det har meldt seg et praktisk behov for et slikt hjemmelsgrunnlag. Departementet mener det er nødvendig med en rask lovprosess for å få nødvendige hjemler på plass. Et eventuelt arbeid med permanente og mer generelle bestemmelser om plikt til å la seg undersøke mv., bør inneholde bredere drøftinger og behandles med ordinære høringsfrister mv.

Tvangstiltak overfor smittede personer er direkte regulert i smittevernloven kapittel 5. Lovforslaget i denne proposisjonen innebærer ikke endringer i disse reglene, og er i utgangspunktet innrettet mot tilsynelatende friske mennesker. Den foreslåtte hjemmelen for pålegg om og eventuell tvangsmessig gjennomføring av covid-19-test plasseres i utlendingslovens kapittel 12 om behandling av fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff. Etter utlendingsloven § 99 må tvangsmiddelbruk i det enkelte tilfellet være nødvendig og forholdsmessig, jf. paragrafens første ledd: «Et tvangsmiddel kan bare brukes når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmiddelet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.» Departementet viser også til gjennomgangen av gjeldende rett i avsnitt 3.3 ovenfor, herunder omtalen av de menneskerettslige skrankene som følger av særlig Grunnloven, EMK og barnekonvensjonen.

En covid-19-test er i seg selv ikke særlig inngripende. Slike tester har vært pålagt eller anbefalt i flere sammenhenger i Norge under pandemien. Også små barn har i utstrakt grad blitt testet for covid-19. Når en test er nødvendig for å gjennomføre retur, vil et pålegg om testing vanskelig kunne være uforholdsmessig i seg selv. Inngrepet er av beskjeden karakter veid opp mot samfunnsinteressen i å gjennomføre uttransportering av utlendinger som ikke har oppholdstillatelse. Departementet antar at de aller fleste vil etterkomme et slikt pålegg når det foreligger en mulighet for gjennomføring av tvangstesting dersom de nekter, slik at manglende medvirkning ikke automatisk innebærer at uttransporteringen må utsettes.

De mer krevende forholdsmessighetsvurderingene oppstår dersom utlendingen likevel nekter å la seg teste, slik at bruk av fysisk makt vil være nødvendig for å gjennomføre testen. Disse vurderingene må foretas av politiet (politimesteren eller den som gis fullmakt av politimesteren) og eventuelt av domstolene, dersom en beslutning om tvang fattes og bringes inn for retten.

Etter departementets syn vil strengt nødvendig bruk av makt for å gjennomføre tvangstesting normalt ikke være uforholdsmessig, sett hen til de hensyn som søkes ivaretatt. Det understrekes imidlertid at det er viktig at eventuell tvangstesting gjennomføres så skånsomt som mulig, og at det må foretas forholdsmessighetsvurderinger i den enkelte sak. Dersom utlendingen som skal uttransporteres er særlig sårbar på grunn av tidligere traumer eller lignende, må dette i størst mulig grad tas hensyn til både i kommunikasjonen med utlendingen og ved gjennomføringen av testen. I noen tilfeller kan det være uforholdsmessig å gjennomføre testing med tvang.

Når det gjelder mindreårige, innebærer barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Barn er generelt sårbare, ikke minst ved en forestående uttransportering, og all tvangsbruk i denne forbindelse bør begrenses til et minimum. Overfor barn må den klare hovedregelen være at testing med tvang ikke skal forekomme, og det antas heller ikke at bruk av tvang blir aktuelt. Departementet foreslår imidlertid ikke et absolutt forbud mot tvangstesting av barn, da det kan tenkes tilfeller hvor dette likevel er forholdsmessig, i alle fall overfor mindreårige i øvre alderssjikt.

Med grunnlag i ovenstående mener departementet at verken pålegg om å la seg teste eller en adgang til å gjennomføre tvangstesting for covid-19, vil være i strid med retten til privatliv etter EMK artikkel 8 eller Grunnloven § 102. På samme måte finner departementet at tiltaket ikke vil være i strid med retten til bevegelsesfrihet etter EMK artikkel 5 og Grunnloven § 94. Nødvendig frihetsberøvelse i forbindelse med tvangstesting vil, med de føringer som skisseres ovenfor, være lovlig. Det gjelder kortvarig og ufarlig maktbruk og frihetsberøvelse overfor en person som nekter å medvirke til at uttransportering kan gjennomføres. Å kortvarig holde eller stroppe noen fast er en type maktbruk som også ellers forekommer både i utlendingsrettslig, strafferettslig og medisinsk sammenheng. I forbindelse med uttransporteringer etter utlendingsloven kan nødvendig maktbruk blant annet skje i forbindelse med pågripelse, internering og gjennomføring av selve uttransporteringen. Etter departementets syn vil slik maktbruk ikke utgjøre umenneskelig eller nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3 eller Grunnloven § 93.

3.8.1.2 Prosessuelle spørsmål

I saker etter utlendingsloven er det politiet som utlendingsmyndighet som skal kunne pålegge utlendingen å la seg teste når dette er nødvendig for uttransportering, jf. lovforslaget til utlendingsloven § 103 a første ledd. Selv om det dreier seg om en helseundersøkelse, er undersøkelsesplikten knyttet til politiets gjennomføring av tvangsreturer. Det er, som beskrevet, medisinsk enkle og lite inngripende undersøkelser som kan pålegges i medhold av lovforslaget. Pålegg om testing kan bare helt unntaksvis tenkes å være uforholdsmessig eller medisinsk uforsvarlig i seg selv. Ettersom selve testen skal utføres av helsepersonell, jf. nedenfor, vil pålegget heller ikke bli effektuert dersom helsepersonell skulle finne det uforsvarlig av medisinskfaglige grunner. Det foreslås derfor ikke at selve pålegget om testing kan bringes inn for retten, men at dette først kan skje dersom utlendingen ikke etterkommer pålegget og det fattes en avgjørelse om bruk av tvang. Slik er også ordningen for tvangsmessig opptak av fingeravtrykk eller ansiktsfoto etter utlendingsloven, jf. § 100 femte ledd.

Kompetansen til å beslutte tvangstesting legges etter lovforslaget til politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt, jf. lovforslaget § 103 a annet ledd: «Dersom utlendingen ikke medvirker til å følge opp et pålegg etter første ledd om å teste seg, kan politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt, avgjøre at testen skal tas med tvang når dette er nødvendig». Utlendingen kan kreve denne avgjørelsen innbragt for retten, jf. lovforslaget § 103 a tredje ledd. Ulikt hva som gjelder for tvangsmessig opptak av fingeravtrykk eller ansiktsfoto etter utlendingsloven, jf. § 100 femte ledd, foreslår departementet at dette skal ha oppsettende virkning, slik at tvangstestingen ikke kan skje uten rettens godkjenning. Dette var også lagt til grunn i høringen, men foreslås nå presisert i ordlyden: «En avgjørelse etter annet ledd om å gjennomføre en test med tvang kan bringes inn for retten med oppsettende virkning.»

Dommerforeningen har stilt spørsmål om hva som skal skje dersom gjennomført test er positiv, slik at uttransportering ikke kan gjennomføres. Dette spørsmålet må løses i praksis. I en del tilfeller kan den positive testen i seg selv medføre at uttransporteringen kan gjennomføres, dersom bekreftet gjennomgått sykdom erstatter krav om negativ test. I andre tilfeller kan det bli nødvendig med en ny test, etter de samme regler og prosedyrer som den første, herunder en ny vurdering av inngrepets forholdsmessighet. Det foreslås ikke noen særregulering av eventuell gjentatt testing.

Helsepersonell har taushetsplikt om opplysninger vedrørende resultatet av en covid-19-test, jf. helsepersonelloven § 21. Det foreslås derfor å lovfeste en rett for politiet til tilgang til resultatet av testen. Videre foreslås et unntak fra politiets taushetsplikt for å kunne videreformidle opplysningene om testresultatet til en fremmed stat eller til et transportselskap. Tilsvarende løsning er valgt av danske myndigheter udlændingeloven i § 37 a stk. 10:

«Stk. 10. Hjemrejsestyrelsen kan uden udlændingens samtykke videregive oplysninger omfattet af stk. 8 og 9 til andre lande og private aktører i det omfang, videregivelsen er nødvendig for udlændingens udrejse.»

Det følger av utlendingsloven § 80 at personopplysningsloven gjelder med mindre annet følger av utlendingsloven selv. Det foreslås likevel, på samme måte som i § 101 annet ledd, å fastsette særskilt at personopplysningsloven gjelder for behandling av de aktuelle opplysningene, hvis ikke annet er bestemt i lov eller forskrift, samt at Kongen kan gi nærmer regler i forskrift. Rett til å samle inn opplysningene og bruke dem til det innsamlede formålet er hjemlet i utlendingsforskriften § 17-7 a, som viser særskilt til formålet å «behandle saker om retur, herunder assistert retur». At personopplysninger kan videreformidles til tredjestater i visse tilfeller, følger av personvernforordningen (forordning (EU) 2016/679) artikkel 46 og artikkel 49. Den særskilte reguleringen gjelder kun den behandlingen som fremgår av lovforslaget. For øvrig følger nødvendig behandling av personopplysninger i forbindelse med retur de alminnelige behandlingsreglene, herunder vil opplysninger som behandles i UTSYS reguleres av politiregisterloven.

Loven foreslås satt i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Bestemmelsen gjøres midlertidig, da det er den pågående covid-19-pandemien som begrunner behovet for hjemmelsgrunnlag. Det foreslås at den midlertidige bestemmelsen opphører å gjelde 1. juli 2023. Dette samsvarer med foreliggende forslag om forlengelse av midlertidige og covid-19-relaterte hjemler i smittevernloven om blant annet isolasjon og koronasertifikat, jf. lovens § 4-3a og kapittel 4A, se blant annet Prop. 103 L (2021–2022).

3.8.2 Uttransportering etter utleverings- eller arrestordreloven

For å sikre at norsk politi- og påtalemyndighet har tilstrekkelige muligheter til å effektuere et endelig utleverings- eller overleveringsvedtak, fastholder departementet forslaget om å lovfeste at en ettersøkt person kan pålegges å gjennomføre en covid-19-test før uttransportering der dette er nødvendig. Dersom den ettersøkte ikke følger opp undersøkelsespålegget, opprettholdes forslaget om at testen kan tas mot den ettersøktes vilje og medvirkning. Forutsetningene er at bruken av tvang er nødvendig for å sikre uttransporteringen, forholdsmessig og retten endelig har avgjort undersøkelse kan gjennomføres ved bruk av tvang.

Ettersom forslaget gjelder midlertidig hjemmelsgrunnlag foreslås bestemmelsene inntatt i midlertidig lov om tilpasninger i regelverket om internasjonalt rettslig samarbeid som følge av utbruddet av covid-19. Her foreslås det at også øvrige midlertidige bestemmelser om internasjonalt rettslig samarbeid inntas, jf. punkt 4.4. Departementet bemerker samtidig at det kan være grunn til å ha mer generelle og permanente bestemmelser om plikt til å medvirke til undersøkelse også mot andre allmennfarlige smittsomme sykdommer, slik som definert i smittevernloven § 1-3 nr. 3, jf. forskrift om allmennfarlige smittsomme sykdommer § 1, samt hjemmel for tvangstesting i tilfeller hvor det er nødvendig. Departementet anser imidlertid at slike mer generelle og permanente regler bør bygge på en bredere og mer helhetlig drøfting. Det er derfor naturlig å avvente utleverings- og arrestordreutvalgets utredning av regelverket.

Dersom det blir aktuelt å gi et testpålegg eller gjennomføre covid-19-testen ved bruk av tvang, må tiltaket være nødvendig. I denne forbindelse bemerker departementet at en covid-19-test i seg selv ikke er spesielt inngripende. Som nevnt i punkt 3.3, har slike tester vært pålagt eller anbefalt i flere sammenhenger i Norge under pandemien, også overfor barn. Når en test er nødvendig for å gjennomføre utlevering eller overlevering, vil et pålegg om testing vanskelig kunne være uforholdsmessig i seg selv. Inngrepet er av beskjeden karakter veid opp mot samfunnsinteressen i å gjennomføre uttransportering, jf. nærmere omtale av menneskerettslige forpliktelser under punkt 3.3.

Dersom spørsmålet om tvang kommer på spissen, blir undersøkelsen vesentlig mer inngripende og vurderingen av om undersøkelsen er nødvendig, og følgelig kan og skal gjennomføres, blir mer krevende. Samtidig antar departementet at antallet personer som vil motsette seg testing vil reduseres når hjemmelen kommer på plass, som også Vest politidistrikt påpeker i sitt høringssvar. Videre er det nærliggende å anta at testnekt i all hovedsak knytter seg til ettersøktes ønske om å forhindre eller trenere uttransporteringen. En hjemmel som gir påtalemyndigheten anledning til å gi pålegg eller eventuelt tvangsgjennomføre en test, vil trolig føre til at det i svært få saker faktisk vil bli aktuelt å benytte tvang for å få gjennomført en covid-19-test for å sikre uttransportering.

Flere høringsinstanser etterlyser nærmere føringer for hvordan nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen skal foretas i disse sakene. I den forbindelse presiserer departementet at nødvendighetsvilkåret fordrer at det ikke er mulig å benytte andre alternative og rimelige løsninger for å sikre uttransporteringen. For det første må en involvert aktør, herunder transportselskap eller transittland, som hovedregel stille krav om dokumentasjon på gjennomført og negativ test før påstigning eller innreise for at tvangstestingen skal anses å være nødvendig. Videre må man hensynta om vedkommende er særlig sårbar ved vurderingen av om en covid-19-test kan og skal tvangsgjennomføres. I den forbindelse vil det være relevant om det foreligger forhold ved vedkommendes psykiske eller fysiske helse som tilsier at et inngrep vil være særlig byrdefullt. Også ettersøktes subjektive oppfatning av hvordan undersøkelsen vil oppleves, er relevant i vurderingen av om tiltaket er nødvendig og forholdsmessig. Tilsvarende vil det være et særlig tungtveiende argument mot bruk av tvang at den ettersøkte er mindreårig. Overfor barn under 16 år bør tvang, som en klar hovedregel, unngås. I den forbindelse bemerker departementet at det aldri vil være aktuelt å teste barn under 15 år for covid-19 i utleverings- og arrestordresaker, da den ettersøkte må ha nådd kriminell lavalder i Norge for å bli utlevert eller overlevert til fremmed stat.

Under henvisning til det ovennevnte mener departementet at verken en plikt til å la seg undersøke eller en adgang til å gjennomføre en covid-19-test ved bruk av tvang, uten videre vil være i strid med EMK artikkel 8 eller Grunnloven § 102. Formålet med å pålegge eller tvangsgjennomføre en covid-19-test før uttransportering i utleverings- og overleveringssakene vil hovedsakelig være «for å forebygge [….] kriminalitet», og inngrepet tjener følgelig et legitimt formål. Samtidig understrekes det at påtalemyndigheten må foreta en reell forholdsmessighetsvurdering som kan medføre at inngrepet ikke er proporsjonalt, og undersøkelsen må i alle tilfeller gjennomføres så skånsomt som mulig.

Som nevnt, er det et krav i utleverings- og overleveringssaker at tvangsmiddelbruk er forholdsmessig, jf. utleveringsloven § 15 første ledd og arrestordreloven §§ 13 femte ledd og 20 femte ledd, hvor det fremgår at tvangsmidler kan nyttes i samme utstrekning som i saker om tilsvarende lovbrudd her i riket. I dette ligger en begrensning om at tvangsmiddelbruken må være i tråd med straffeprosessloven § 170 a, jf. også HR-2012-572-U (utlevering) og RG-2013-431 (overlevering). Tilsvarende krav til forholdsmessighet vil gjelde ved pålegg om å gjennomføre covid-19-test eller bruk av tvang i den forbindelse. Den norske Dommerforening presiserte i sitt høringssvar at det er hensiktsmessig at forholdsmessighetsvilkåret fremkommer direkte av ordlyden. Departementet er enig i at et så vidt sentralt vilkår bør fremkomme av ordlyden og foreslår at dette inntas i bestemmelsen.

For å sikre den ettersøktes rettsikkerhet, forslås det videre at retten, på begjæring fra påtalemyndigheten, tar stilling til om tvang kan benyttes i den enkelte sak forut for påtalemyndighetens beslutning. Kripos, Oslo statsadvokatembeter og Politidirektoratet støtter i sine høringsuttalelser forslaget om at retten foretar en forutgående prøving av om vilkårene for bruk av tvang er til stede. Norges institusjon for menneskerettigheter og Den norske Dommerforening er på sin side skeptiske. De stiller blant annet spørsmål ved om en ordning med forhåndssamtykke er nødvendig all den tid påtalemyndigheten kan påbegynne saksbehandlingen vedrørende testing før de korte fristene for effektuering begynner å løpe.

Departementet tilkjennegir at det optimale hadde vært om vedkommende kunne brakt påtalemyndighetens beslutning om bruk av tvang inn for retten for etterfølgende domstolskontroll. Departementet fastholder likevel at dette ikke er praktisk gjennomførbart i utleverings- og arrestordresakene. Et endelig vedtak må effektueres innenfor korte frister, henholdsvis fem og ti dager i arrestordresakene og så snart som mulig i utleveringssakene. Ved krav om covid-19-test må denne være negativ kort tid, normalt 72 timer, før påstigning eller innreise. At den ettersøkte ønsker å medvirke til testen tidlig i saksforløpet vil derfor ikke nødvendigvis avhjelpe de korte fristene, idet vedkommende faktisk må medvirke til testen tett opp til tidspunktet for uttransportering. Utreisen vil da være planlagt, bestilt og nært forestående. Dersom vedkommende likevel ikke medvirker, må den planlagte uttransporteringen avlyses og påtalemyndigheten må vurdere muligheten for å gi pålegg om undersøkelse eller eventuell bruk av tvang. Kommer spørsmålet om tvangsmiddelbruk på spissen i dette scenarioet, vil påtalemyndighetens beslutning kunne bringes inn for retten for etterfølgende kontroll. Fristene i arrestordresakene vil på dette tidspunktet være oversittet. Det vil da kun helt unntaksvis være anledning til å holde vedkommende varetektsfengslet ut over de nevnte fristene, som kan resultere i at den ettersøkte løslates fra varetekt og unndrar seg saken. Samtidig har den ettersøkte en egeninteresse i å trenere saken, og departementet antar at den ettersøkte i relativt mange saker ville nektet å la seg teste og brakt saken inn for etterfølgende prøving, med de skisserte utfordringer dette innebærer.

Alternativet, dersom vedkommende tidlig i saksforløpet tilkjennegir at han eller hun ikke akter å medvirke til testen, må påtalemyndigheten vurdere om det er anledning til å pålegge undersøkelsen eller gjennomføre testen ved bruk av tvang. Undersøkelsen, enten dette skjer frivillig eller ved bruk av tvang, kan imidlertid først gjennomføres tett opp til tidspunktet for uttransportering, idet testen må være dokumentert negativ kort tid før innreise eller påstigning. Det vil derfor ikke avhjelpe situasjonen at påtalemyndigheten gir undersøkelsespålegg eller eventuelt beslutter bruk av tvang på et tidligere stadium i saksforløpet. Også disse beslutningene må da baseres på fremtidige og hypotetiske scenarier, hvor heller ikke en eventuell etterfølgende domstolskontroll nødvendigvis skjer på tidspunktet hvor tvangsmiddelbruken er nært forestående. Departementet kan derfor ikke se at en slik løsning i større grad ivaretar rettssikkerheten til den ettersøkte.

Den foreslåtte hjemmelen fordrer at retten legger til grunn at den ettersøkte ikke ønsker å medvirke til undersøkelsen eller etterkomme et undersøkelsespålegg, og videre at en involvert aktør krever dokumentasjon på gjennomført og negativ covid-19-test. Forholdene er ikke utpreget skjønnsmessig, og etter departementets vurdering er det derfor lite betenkelig at retten må basere seg på slike hypotetiske scenarioer. Det retten i hovedsak må vurdere er om ettersøkte er særlig sårbar, slik at undersøkelsen ikke kan tvangsgjennomføres. Sårbarheten til vedkommende vil neppe endre seg fra retten blir forelagt spørsmålet om tvang kan benyttes til spørsmålet om bruk av tvang eventuelt blir aktualisert.

At påtalemyndigheten ikke har anledning til å beslutte bruk av tvang før retten har vurdert om vilkårene for bruk av tvang er til stede, vil på sin side sikre rettslig prøving i samtlige saker hvor spørsmålet antas aktualisert.

Videre bemerkes det at den ettersøkte er representert av offentlig forsvarer i utleverings- og arrestordresakene, jf. utleveringsloven § 16 nr. 1 og arrestordreloven §§ 13 annet ledd og 20 annet ledd. Departementet antar derfor at eventuelle forhold ved den ettersøktes person som retten bør være kjent med ved vurderingen av om tvangsmiddelbruken er forholdsmessig, blir belyst.

Påtalemyndigheten kan begjære rettens avgjørelse for om undersøkelsen kan gjennomføres ved bruk av tvang der det er grunn til å tro at personen ikke vil la seg teste frivillig eller følge opp undersøkelsespålegget. Norges institusjon for menneskerettigheter etterspør hvilket formål og funksjon vilkårene har. Vilkårene for om og når påtalemyndigheten kan begjære rettens beslutning er ikke ment å være materielle vilkår. Retten skal følgelig treffe sin avgjørelse i alle tilfeller påtalemyndigheten fremmer nevnte begjæring.

For å ivareta rettssikkerheten til den ettersøkte foreslår departementet videre å lovfeste at påtalemyndigheten i særlige tilfeller kan sende ny begjæring til retten for vurdering av om vilkårene for bruk av tvang er til stede. Dette er ment å være en sikkerhetsventil, som skal fange opp eventuelle saker der det har tilkommet nye forhold eller opplysninger om vedkommendes psykiske eller fysiske helse som gjør at vurderingen om bruk av tvang kan bli en annen. En slik fornyet prøving vil også kunne være aktuell hvis det medgår betydelig tid fra rettens initielle prøving til spørsmålet om tvang blir aktualisert.

Den norske Dommerforening påpeker i sin høringsuttalelse at den ettersøkte vil kunne ha en klar interesse i å få prøvd rettens samtykkevurdering på nytt, og de har vanskelig for å se at denne muligheten kan avskjæres. Departementet viser i den forbindelse til at den ettersøkte i majoriteten av sakene ikke ønsker å bli utlevert eller overlevert og har en egeninteresse i å trenere saken, som også Kripos påpeker i sitt høringssvar. Dersom det åpnes opp for å hensynta den ettersøktes ønske om en fornyet rettslig prøving, vil spørsmålet trolig komme på spissen i svært mange saker. Departementet antar imidlertid at det i svært få saker vil tilkomme nye opplysninger som gjør at forholdsmessighetsvurderingen kan bli en annen.

Samtidig påpeker departementet at et forhåndssamtykke ikke bør legges til grunn av påtalemyndigheten i lengre tid enn to måneder. Oversittes tidsperioden, bør påtalemyndigheten fremsette en ny begjæring til retten.

På samme måte som i utlendingssakene, etterspør Den norske Dommerforening hva som vil skje ved positiv test, og hvordan gjentatt testing, vedtak og domstolsprøving skal håndteres i en slik situasjon. Som vist til under punkt 3.8.1, må dette spørsmålet løses i praksis. Dersom bekreftet gjennomgått sykdom erstatter krav om negativ test, kan uttransporteringen gjennomføres som planlagt. I andre tilfeller vil det være nødvendig å gjennomføre ny undersøkelse. Det foreslås ikke noen særregulering av eventuell gjentatt testing. Samtidig påpeker departementet at det kan være forhold som tilsier at påtalemyndigheten bør eller må avstå fra å gjennomføre testingen på nytt. Dersom den ettersøkte, i forbindelse med den initielle undersøkelsen, subjektivt opplevde mye smerte, ble særlig skremt eller liknende, vil dette være relevant å vektlegge i forholdsmessighetsvurderingen. Dette vil også være et relevant moment å vektlegge i vurderingen av om påtalemyndigheten på nytt bør begjære rettens avgjørelse for om undersøkelsen kan gjennomføres ved bruk av tvang.

Dersom vedkommende sitter varetektsfengslet og tester positivt, slik at uttransporteringen ikke kan finne sted til planlagt tidspunkt, vil påtalemyndigheten kunne påberope seg at det foreligger særlige omstendigheter for fortsatt fengsling og utsatt uttransportering.

Departementet foreslår å legge beslutningskompetansen til påtalemyndigheten i politiet, med mindre riksadvokaten eller statsadvokaten bestemmer noe annet.

Undersøkelsen skal gjennomføres av en lege eller annet kvalifisert helsepersonell og det skal skje så skånsomt som mulig. Det er begrenset hvor mange personer som skal undersøkes som følge av pålegg om undersøkelse og eventuell bruk av tvang. Situasjonen tilsier imidlertid at det bør stilles krav til at undersøkelsen må være medisinskfaglig forsvarlig og kunne utføres uten fare, jf. smittevernloven § 3-1 første ledd.

Dersom det blir aktuelt med bruk av tvang, foreslår departementet at den fysiske maktanvendelsen gjennomføres av politiet.

Helsepersonell har taushetsplikt om opplysninger vedrørende resultatet av en covid-19-test, jf. helsepersonelloven § 21. Det foreslås derfor å lovfeste en rett for påtalemyndigheten til tilgang til resultatet av testen i utleverings- og arrestordresakene. Videre foreslås et unntak fra påtalemyndighetens taushetsplikt for å kunne videreformidle opplysningene om testresultatet til en fremmed stat eller til et transportselskap.

Riksadvokaten pekte i sitt høringssvar at det ikke er behov for en bestemmelse om rapportering til riksadvokaten etter påtaleinstruksen § 10-9 og viser blant annet til at dette verken vil være nødvendig av hensyn til etterkontroll eller statistikk. Departementet er enig i innspillet og foreslår at rapporteringsplikten utgår.

Ved behandlingen av de aktuelle opplysningene foreslår departementet at personopplysningsloven skal gjelde. Bakgrunnen er at formålet med behandling av opplysningen er av helsemessig karakter. Øvrig nødvendig behandling av personopplysninger i forbindelse med utlevering eller overlevering, reguleres av relevant lovgivning, herunder av politiregisterloven.

Det bemerkes for øvrig at høringsforslaget ikke omhandler soningsoverføring.

Loven foreslås som nevnt satt i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Loven gjøres midlertidig, da det er den pågående covid-19-pandemien som begrunner behovet for hjemmelsgrunnlag. Departementet foreslår at loven oppheves 1. juli 2023. Dette samsvarer med foreliggende forslag om forlengelse av midlertidige og covid-19-relaterte hjemler i smittevernloven om blant annet isolasjon og koronasertifikat, jf. lovens § 4-3a og kapittel 4A.