6 Departementets vurdering

6.1 Valg av hjemmel for utvisning når den midlertidig oppholdstillatelsen er bortfalt

Utlendingsloven § 67 annet ledd og § 68 annet ledd har allerede bestemmelser om tilfeller der utlendingen hadde en svakere oppholdsstatus på gjerningstidspunktet enn på vedtakstidspunktet. I disse tilfellene skal det etter gjeldende regler tas utgangspunkt i gjerningstidspunktet, dvs:

• Dersom utlendingen var uten oppholdstillatelse på gjerningstidspunktet, avgjøres saken etter reglene om utvisning av utlending uten oppholdstillatelse (§ 66) selv om utlendingen har fått midlertidig oppholdstillatelse på vedtakstidspunktet.

• Dersom utlendingen hadde midlertidig oppholdstillatelse på gjerningstidspunktet, men på vedtakstidspunktet har permanent oppholdstillatelse, avgjøres saken etter reglene om utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse (§ 67).

Utlendingsloven har imidlertid ingen uttrykkelig regulering av tilfeller hvor utlendingen hadde midlertidig oppholdstillatelse på gjerningstidspunktet, men står uten oppholdstillatelse på vedtakstidspunktet.

De fleste høringsinstansene mener at det vil være riktig å regelfeste at utvisningsspørsmålet skal behandles etter reglene om utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse, dersom utlendingen hadde slik tillatelse på gjerningstidspunktet, selv om vedkommende står uten midlertidig oppholdstillatelse på vedtakstidspunktet. UDI og PU er uenige, og mener at det er oppholdsstatus på vedtakstidspunktet som bør legges til grunn.

I likhet med stornemndas flertall mener departementet at hensynet til forutberegnelighet bør tillegges stor vekt. Dersom utlendingen har midlertidig oppholdstillatelse på gjerningstidspunktet, bør utvisningsspørsmålet avgjøres ut fra situasjonen på dette tidspunktet. Utlendingen vil ofte være uten kontroll med når straffesaken og utvisningssaken avgjøres, og utlendingens rettsposisjon bør ikke svekkes av at dette trekker ut i tid. Utover ettårsfristen som oppstilles i § 67, understreker departementet også at spørsmålet bare får praktisk betydning dersom det gjelder mindre alvorlige straffbare handlinger som ikke har så høy strafferamme at de kan føre til utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse.

Departementet har vurdert muligheten for ulike regler knyttet til om utlendingen selv har hatt mulighet til å påvirke om vedtak treffes før eller etter utløpet av tillatelsen, men mener en slik regulering vil forutsette skjønnsmessige vurderinger som er lite hensiktsmessige. Departementet fastholder derfor forslaget om å tydeliggjøre at det ved utvisning på grunnlag av straffbare forhold er utlendingens oppholdsstatus på gjerningstidspunktet som er avgjørende. Det vises til lovforslagets § 66 tredje ledd første punktum.

Når det gjelder saker etter EØS-regelverket, som UDI viser til i sitt høringsinnspill, bemerker departementet at bestemmelsen om å legge avgjørende vekt på oppholdsstatus på gjerningstidspunktet ikke er overførbar til EØS-sakene. I EØS-tilfellene er det ikke tale om utlendinger som har hatt en formalisert oppholdsstatus (som ofte vil være av minst ett års varighet), men personer som kan ha hatt kortvarige arbeidsoppdrag eller lignende, og hvor oppholdsgrunnlaget er bortfalt. Tredjelandsborgere med oppholdstillatelse etter det alminnelige regelverket vil ofte kunne ha oppholdsgrunnlaget i behold, selv om den formelle midlertidige oppholdstillatelsen er utløpt. Overfor en EØS-borger som verken har fått en formell oppholdstillatelse eller som har noe oppholdsgrunnlag på vedtakstidspunktet, kan derfor status på vedtakstidspunktet legges til grunn. I disse tilfellene er det mer nærliggende at hensynet til eventuell tilknytning ivaretas gjennom forholdsmessighetsvurderingen.

6.2 Frist for å treffe vedtak om utvisning

Departementet viser til at problemstillinger knyttet til ettårsfristen kan oppstå i en rekke ulike situasjoner.

Eks. 1:

A har midlertidig oppholdstillatelse og begår en straffbar handling som kan gi grunnlag for utvisning under perioden med slik tillatelse. Ettårsfristen for utvisning er ikke utløpt på det tidspunkt utlendingens midlertidige oppholdstillatelse utløper, men utløper først 1 måned senere. A har ikke søkt om fornyet tillatelse. Etter forslaget i høringsnotatet vil ikke ettårsfristen lenger ha noen virkning etter at utlendingens oppholdstillatelse er utløpt, og det kan treffes vedtak om utvisning selv etter fristen.

Eks. 2:

Samme som i eksempel 1, men ettårsfristen utløper mens A fortsatt har midlertidig oppholdstillatelse. Etter forslaget i høringsnotatet vil det i dette tilfellet ikke kunne treffes vedtak om utvisning etter utløpet av ettårsfristen selv om A på vedtakstidspunktet står uten midlertidig oppholdstillatelse.

Eks. 3:

Samme som i eksempel 1, men A søker fornyet oppholdstillatelse og fyller vilkårene for å ha rettskrav på opphold på samme grunnlag inntil søknaden om fornyelse er ferdigbehandlet. Etter forslaget i høringsnotatet vil det i dette tilfellet ikke kunne treffes vedtak om utvisning etter utløpet av ettårsfristen, selv om denne utløp etter at den midlertidige oppholdstillatelsen opphørte.

Departementet mener det bør være klart at i tilfeller hvor ettårsfristen for utvisning av en utlending med midlertidig oppholdstillatelse er utløpt før den midlertidige oppholdstillatelsen opphører, bør det ikke gjelde adgang til å treffe vedtak om utvisning. Dette krever ikke noen særskilt regulering, men vil følge av en tolkning av § 67 første ledd.

Spørsmålet er om hensynet til forutberegnelighet bør være avgjørende også i tilfeller hvor utlendingens midlertidige oppholdstillatelse er utløpt før ettårsfristen. Flere av høringsinstansene har ment at dette bør gjelde. Departementet deler ikke denne oppfatningen. En utlending uten midlertidig oppholdstillatelse må uansett forholde seg til usikkerhet om hvorvidt vedkommende får fortsette sitt opphold i Norge. Med mindre utlendingen kan få rett til en ny tillatelse, plikter vedkommende som utgangspunkt å forlate Norge, uavhengig av om det fattes et vedtak om utvisning eller ikke.

Som påpekt under avsnittet om gjeldende rett, ble ettårsfristen for utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse først innført i lovgivningen med virkning fra 2010, og da med henvisning til den regelen som hadde vært gjeldende for utlendinger med permanent oppholdstillatelse. Departementet mener det ikke er grunn til at ettårsfristen også skal gjøres gjeldende for utlendinger som ikke lenger har midlertidig oppholdstillatelse når ettårsfristen utløper.

Forvaltningsorganet vil i alle tilfelle være underlagt alminnelige saksbehandlingsregler, herunder forvaltningsloven § 11 a, som stiller krav til at saken skal forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold. Det er også en særskilt saksbehandlingsregel i utlendingsforskriften § 14-3 første ledd som blant annet fastsetter at et vedtak om utvisning bør treffes snarest mulig etter at rettskraftig straffedom foreligger eller fullbyrding av en dom er påbegynt. Det er disse reglene som kommer til anvendelse i saker som gjelder utvisning av utlending uten oppholdstillatelse. Dersom forvaltningen bruker urimelig lang tid på å treffe vedtak, vil nettopp dette være et moment som må tas i betraktning ved forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70.

Departementet fastholder derfor forslaget om at det ikke skal gjelde noen absolutt frist for å treffe vedtak om utvisning i saker der utlendingen hadde midlertidig oppholdstillatelse på tidspunktet for den straffbare handlingen og den midlertidige oppholdstillatelsen utløper før ettårsfristen.

For en type tilfeller bør det likevel gjøres unntak. Dette gjelder de situasjoner hvor utlendingens midlertidige oppholdstillatelse utløper før ettårsfristen, men hvor utlendingen har søkt om fornyelse av tillatelsen og har rettskrav på opphold på samme vilkår som tidligere inntil søknaden er avgjort. I disse tilfellene bør ettårsfristen likevel gjelde. Det vises til lovforslagets § 66 tredje ledd annet punktum.

Det minnes også om at ettårsfristen vil bli ansett avbrutt dersom det er fremmet forhåndsvarsel om utvisning og utlendingen kan lastes for at vedtak ikke kunne treffes innen fristen, jf. utlendingsforskriften § 14-3 tredje ledd. Denne forskriftsbestemmelsen er gitt med hjemmel i utlendingsloven § 72 (Vedtaksmyndighet mv. i sak om utvisning), jf. § 139 (Forskrifter i medhold av loven). Departementet ser at forskriftshjemmelen i § 72, som er i samsvar med det som ble forutsatt i den opprinnelige lovproposisjonen (Ot.prp. nr. 75 (2006–2007)), med fordel kunne vært tydeligere for den type fristavskjærende bestemmelser som forskriftens § 14-3. Departementet foreslår derfor en tydeliggjøring av forskriftshjemmelen i utlendingsloven § 72 tredje ledd.

6.3 Tilfeller med sammenhengende straffbart forhold

Tilfeller med sammenhengende straffbare forhold kan melde seg i ulike typer situasjoner i utvisningssammenheng:

Eks. 1:

A påbegynner den straffbare aktiviteten før vedkommende får midlertidig oppholdstillatelse, og fortsetter etter at midlertidig tillatelse blir gitt. Det melder seg da spørsmål om hvorvidt utvisningsvurderingen skal skje etter § 66 (hvoretter det gjelder lavere krav til strafferamme enn etter § 67, og hvoretter det heller ikke gjelder noen ettårsfrist), eller etter § 67 om utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse.

Eks. 2:

A påbegynner den straffbare aktiviteten mens vedkommende har midlertidig oppholdstillatelse, og fortsetter etter at tillatelsen er utløpt, på et tidspunkt utlendingen står uten oppholdstillatelse. Det melder seg da spørsmål om hvorvidt utvisningsvurderingen skal skje etter § 67 om utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse, eller etter § 66 om utvisning av utlending uten oppholdstillatelse (hvoretter det gjelder lavere krav til strafferamme for utvisning enn etter § 67).

Eks. 3:

A påbegynner den straffbare aktiviteten mens vedkommende har midlertidig oppholdstillatelse, og fortsetter etter at vedkommende blir gitt permanent oppholdstillatelse. Det melder seg da spørsmål om hvorvidt utvisningsvurderingen skal skje etter § 67 om utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse, eller etter § 68 om utvisning av utlending med permanent oppholdstillatelse.

Det antas at problemstillingen sjelden kommer på spissen i praksis, men for å unngå en eventuell tvil mener departementet at det er hensiktsmessig med en tydeliggjøring i regelverket av at utvisning skal vurderes etter § 66 i eksempel 1 og 2 ovenfor og etter § 67 i eksempel 3. I motsatt fall ville utlendingen kunne få en fordel av at det straffbare forholdet har pågått over tid.

Departementet foreslår at presiseringene knyttet til sammenhengende straffbare forhold gjennomføres i § 67 annet ledd annet punktum og § 68 annet ledd annet punktum.