3 Gjeldende rett

3.1 Instruksjonsadgang

Det alminnelige utgangspunktet er at departementet har instruksjonsadgang innenfor sin gren av statsforvaltningen, og at dette gjelder både generelle instrukser og instrukser i enkeltsaker. Denne hovedregelen fremgår ikke av utlendingsloven, men er forutsatt blant annet flere steder i forarbeidene til lovreglene om instruksjonsretten.

Den generelle lovbestemmelsen om instruksjonsadgangen er fastsatt i utlendingsloven § 76 annet ledd:

«Departementets alminnelige instruksjonsadgang gir ikke adgang til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker.»

En spesialbestemmelse for saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn er nedfelt i utlendingsloven § 128. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Departementet kan uavhengig av de begrensningene som følger av § 76, instruere om saksbehandlingen og om alle prosessuelle beslutninger i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Departementet kan ikke instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12, jf. § 130.»

Bestemmelsen i utlendingsloven § 128 første ledd første punktum innebærer unntak fra begrensningene i § 76, altså forbudet mot å instruere i enkeltsaker, ved at det i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, også kan gis instrukser om saksbehandlingen og prosessuelle beslutninger (i enkeltsaker).

Departementet har tolket utlendingsloven § 128 første ledd annet punktum slik at bestemmelsen bare setter begrensninger i departementets adgang til å instruere i enkeltsaker. Dette lå til grunn for at departementet mente at man hadde kompetanse til å gi en slik instruks som ble fastsatt 14. januar 2015 (GI 01/2015), og hvor hovedinnholdet lød:

• «1. Departementet instruerer om at personer som er utvist fordi de utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, men som er vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73, som hovedregel skal pålegges bestemt oppholdssted, eventuelt også meldeplikt.

• 2. Når det gis pålegg om bestemt oppholdssted må plassering vurderes særskilt ut fra sakens art. Det skal som hovedregel pålegges oppholdssted utenfor de større byene og omegn.»

I lagmannsrettens avgjørelse 20. mars 2015 i saken som gjaldt pålegg om bestemt oppholdssted for Najmuddin Faraj Ahmad (Mulla Krekar), la lagmannsretten til grunn at utlendingsloven § 128 første ledd annet punktum ikke bare begrenser departementets adgang til å gi instruks om bruk av tvangsmidler i enkeltsaker, men at den også begrenser kompetansen til å gi generelle instrukser om dette:

«Ordlyden i § 128 første ledd annet punktum gir ingen holdepunkter for at begrensningene i instruksjonsadgangen bare gjelder instruksjon i enkeltsaker. Formuleringen er helt generell-«(D)epartementet kan ikke instruere om bruk av tvangsmidler». Dersom begrensningene bare skulle gjelde enkeltsaker, hadde det vært naturlig å si dette uttrykkelig, slik det er gjort i § 76 annet ledd første punktum. Heller ikke forarbeidene gir holdepunkter for at departementet skulle ha generell instruksjonsmyndighet ved bruk av tvangsmidler. Forarbeidene begrenser seg til å gjengi lovens generelle formulering, jf. sitatet ovenfor.

Oslo politidistrikt har anført at det som reguleres i første ledd [sic] første punktum, er instruksjonsmyndighet i enkeltsaker, og at begrensningen i annet punktum må leses med dette som utgangspunkt. Tilsvarende anførsel kan gjøres gjeldende for formuleringen av den tidligere bestemmelsen i § 76 tredje ledd annet punktum.

Lagmannsretten bemerker at bakgrunnen for begrensningene i instruksjonsadgangen når det gjelder bruk av tvangsmidler, er at det dreier seg om avgjørelser som bygger på konkrete skjønnsmessige vurderinger som politiet har særlige forutsetninger for å foreta. I Prop. 138 L (2010–2011) Endringer i utlendingsloven (utvidet adgang til fengsling mv.) side 53 er det henvist til at tvangsmiddelbruken «bør forbeholdes politiet med en påfølgende domstolskontroll».

En beslutning om bruk av tvangsmidler er et alvorlig inngrep overfor den det gjelder og må alltid bygge på en konkret skjønnsutøvelse. Avveiningen må omfatte både om det er grunn til å anvende tvangsmidlet, og om inngrepet er forholdsmessig, se utlendingsloven § 99 første ledd. Blant annet likheten med straffeprosessuelle tvangsmidler innebærer at politiet har særskilte forutsetninger for å utøve et faglig skjønn ved anvendelse av reglene om tvangsmidler etter utlendingsloven.

På denne bakgrunn er det lagmannsrettens syn at utlendingsloven § 128 jf. § 76 må tolkes slik at departementets kompetanse til å gi generelle instrukser for politiets bruk av tvangsmidler, er begrenset. Hvorvidt denne begrensningen avskjærer alle former for generelle instrukser, er det ikke nødvendig å ta stilling til i saken her. Slik lagmannsretten ser det, må nevnte bestemmelser tolkes slik at departementet i hvert fall ikke kan gi generelle instrukser som direkte gjelder den faglige skjønnsutøvelsen politiet må foreta ved anvendelsen av reglene om tvangsmidler, herunder ved pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted.»

Departementets instruks av 14. januar 2015 ble formelt opphevet ved instruks fra departementet av 24. juni 2016.

3.2 Hjemlene for å pålegge meldeplikt og bestemt oppholdssted

Mens utlendingsloven § 105 er den alminnelige bestemmelsen for når det kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted, inneholder § 130 en spesialregel for saker hvor utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. Mens § 105 inneholder en hjemmel for forskriftsregulering, er dette ikke tilfellet for § 130. Bestemmelsene lyder som følger:

Ǥ 105. Meldeplikt og bestemt oppholdssted

En utlending kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når

• a) utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet i henhold til lovens § 21 eller § 83, eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet,

• b) det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket,

• c) utlendingen er asylsøker eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder,

• d) det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73,

• e) utlendingens søknad om beskyttelse har blitt eller mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbehandling i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd, eller

• f) utlendingens søknad om beskyttelse antas å være åpenbart grunnløs og skal behandles i løpet av 48 timer.

Pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Utlendingen kan kreve innbrakt for retten spørsmålet om vilkårene for meldeplikt og bestemt oppholdssted foreligger, og om det er grunn til å opprettholde pålegget. Politiet sørger for at den som rammes av pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted, blir gjort kjent med denne retten. Straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187a gjelder tilsvarende så langt de passer.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter første ledd.

§ 130. Tvangsmidler mv.

Det kan foretas beslag av reisedokumenter etter § 104, eller pålegges meldeplikt og bestemt oppholdssted etter § 105, dersom:

• a) utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser og

• b) ikke har innrettet seg etter et vedtak om at vedkommende må forlate riket eller tvangsretur for øvrig ikke lar seg gjennomføre.

En utlending kan pågripes og fengsles etter § 106 dersom utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, og dette er fastslått i et vedtak i utlendingssaken, og det treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse. Bestemmelsene om lengste samlede fengslingstid i § 106 femte ledd gjelder ikke.

Under krig eller når krig truer, eller under særlige forhold ellers, kan Kongen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser gi ytterligere bestemmelser om meldeplikt enn det som framgår av § 19 og forskrift gitt i medhold av § 20.»