7 Departementets vurderinger og forslag

7.1 Behov for lovendring

Saken har vært på en høring med svært kort frist. Den krevende smittesituasjonen har gjort at mange regelverksendringer har vært gjennomført uten høring våren 2020. Departementet har lagt til grunn at det er bedre med en begrenset høring enn at forslag ikke sendes på høring. Det er forståelig at en del høringsinstanser ikke har kunnet svare på grunn av den korte fristen. Departementet har imidlertid fått gode innspill fra de som avga høringsuttalelse og dette har medført forbedringer av lovforslaget. Det ene av de to forslagene som ble sendt på høring har departementet valgt å vurdere nærmere før eventuelt forslag fremmes. Dette forslaget omhandlet adgang til å gjennomføre tvungen isolering etter smittevernloven kapittel 5 av personer uten samtykkekompetanse som er smittet med SARS-CoV-2 i tilpasset bolig. Forslaget om lovhjemmel for isolering og smittekarantene mv. fremmes nå slik at Stortinget kan behandle saken i inneværende sesjon og lovhjemmelen kan komme på plass raskt.

Tiltakene om karantene etter nærkontakt med bekreftet smittet person (smittekarantene) og isolering er regulert i covid-19-forskriften §§ 8 til 11 og er hjemlet i den særlige fullmakten til Kongen i smittevernloven § 7-12. Denne forskriftshjemmelen gir hjemmel for tidsbegrensede tiltak, og tiltakene bør få annen hjemmel dersom de skal vare over en lengre tidsperiode.

Smittevernloven § 7-12 har en henvisning til lov 15. desember 1950 om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold (beredskapsloven) §§ 3 og 4. Det følger av bestemmelsene at når fullmakten til å fastsette forskrifter med hjemmel i § 7-12 benyttes, skal regjeringen legge frem et lovforslag for Stortinget snarest mulig. Slikt lovforslag trenger ikke legges fram dersom bestemmelsene i forskriften er opphevet innen 30 dager etter at de er meddelt Stortinget. Henvisningen til beredskapsloven har fra 27. mars til 27. mai vært suspendert i tråd med koronaloven.

Departementet mener at begrensningen innebærer at § 7-12 ikke er et aktuelt hjemmelsgrunnlag for isolering og smittekarantene videre. Departementet vurderer i punkt 7.2 andre aktuelle hjemmelsgrunnlag. Vi kommer fram til at disse ikke bør benyttes og foreslår derfor i punkt 7.3 endringer i smittevernloven for å gi en klar hjemmel for isolering og smittekarantene.

Smitteverntiltakene som er iverksatt i dag tar sikte på å holde pandemien under kontroll. Tidlig oppdaging og isolering av smittede, og oppfølging av nærkontakter av smittede for å hindre videresmitte før symptomer bryter ut, er to av de kontaktreduserende tiltakene som er blitt tatt i bruk. Den antatte smitteverneffekten av testing og isolering av personer som er smittet av viruset er antatt å være stor på grunn av at smittekilder fjernes fra samfunnet. Å hindre at personer som ikke selv er klar over at de kan være smittet fra å smitte videre skjer gjennom smitteoppsporing. Oppsporing og oppfølging av nærkontakter har størst betydning når antallet smittede er nokså lavt, men kan også være viktig senere for å redusere smittetrykket og kartlegge hvor i samfunnet smittespredningen skjer.

Departementet legger til grunn at isolering av bekreftet smittede vil være et av de tiltakene det kan være behov for å ha over en lengre periode, også etter at samfunnet blir mer normalisert. Departementet mener at det i en periode fremover også kan være behov for karantene eller andre tiltak for personer som har hatt nærkontakt med smittede personer.

Departementet mener at smitteverntiltakene som er tatt i bruk anses som nødvendige i den ekstraordinære smittesituasjonen vi nå står i. Tiltakene justeres hyppig når ny kunnskap er tilgjengelig og når smittepresset tilsier det.

Isolering og smittekarantene er inngripende tiltak, og overtredelse er per i dag straffesanksjonert i covid-19-forskriften. Dette er smitteverntiltak der tilsyn ikke er like godt egnet som mekanisme for å sikre regelverksetterlevelse som for kravene til smittevernfaglig forsvarlig drift til virksomheter i covid-19-forskriften kapittel 3 og 4. Departementet legger derfor til grunn at disse bestemmelsene fortsatt vil være aktuelle å kunne sanksjonere med straff. Ved straffesanksjonerte bestemmelser skjerpes kravet til klarhet i hjemmelen, jf. Grunnloven § 96. Straffebudene må utformes tilstrekkelig presist til å gi nødvendig veiledning om grensen mellom rett og galt på det aktuelle området.

7.2 Vurdering av annet lovgrunnlag enn smittevernloven § 7-12

Smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d

Smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d gir hjemmel for å kunne iverksette tiltak som innebærer isolering av personer eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet når det er nødvendig for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller for å motvirke at den blir overført. Dette er befolkningsrettede tiltak som er aktuelle for blant annet sykdommer med luftbåren smitte og som lett smitter fra person til person.

Loven gir hjemmel til å benytte isolering eller andre begrensninger i bevegelsesfriheten overfor personer, herunder smittede personer og nærkontakter. Departementet mener at isolering og smittekarantene etter sin art kan gis med hjemmel i smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d.

Lovbestemmelsen gir hjemmel til «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet (…)». Etter andre ledd kan Helsedirektoratet treffe vedtak som gjelder for hele eller deler av landet.

Det følger av ordlyden i § 4-1 første ledd bokstav d at tiltak kan vedtas «i opptil sju dager om gangen». Dette innebærer at en forskrift vedtatt med hjemmel i bestemmelsen kan videreføres, men det må treffes nytt vedtak senest hver sjuende dag, noe som også fremgår av Ot.prp. nr. 91 (1991–92) s. 144.

Departementet vurderer at selv om tiltakene etter sin art faller under smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d, og det kan treffes vedtak for hele landet, vil ordlyden legge opp til en lite hensiktsmessig ordning med krav til å fornye vedtaket hver sjuende dag. Departementet mener derfor at smittevernloven § 4-1 bokstav d ikke bør benyttes som hjemmelsgrunnlag for isolering av bekreftet smittede og smittekarantene.

Folkehelseloven § 29

Internasjonalt helsereglement (IHR) regulerer internasjonalt samarbeid og respons for smittsomme sykdommer, som omtalt i punkt 4.1.2. Når generaldirektøren i WHO har erklært en alvorlig hendelse av betydning for internasjonal folkehelse (PHEIC) etter prosedyrene i artikkel 12, utløses flere mekanismer som skal sette landene og det internasjonale samfunnet i stand til å møte en internasjonal helsekrise. Blant annet kan WHO (i samsvar med prosedyrene i artikkel 49) utstede såkalte temporary recommendations etter artikkel 15 og standing recommendations etter artikkel 16 (i folkehelseloven omtales disse som midlertidige og stående tiltak).

WHO har etablert en Emergency Committee slik det er forutsatt i artikkel 49. I møte i Emergency Committee 30. januar 2020 erklærte generaldirektøren i WHO covid-19 som en PHEIC. I samme møte anbefalte Emergency Committee flere Temporary Recommendations under IHR som generaldirektøren tiltrådte, herunder anbefaling til alle landene om å innføre tiltak for å isolere syke, og tiltak for å hindre videre spredning av viruset. Midlertidige tiltak har blitt fornyet gjennom samme prosedyre 30. april.

Helse- og omsorgsdepartementet har vurdert om folkehelseloven § 29 kan være et aktuelt hjemmelsgrunnlag for smittekarantene og isolering. Bestemmelsen er imidlertid avhengig av at WHO forlenger sine vedtak, hvilket gir en midlertidighet som ikke er ønskelig. Videre er det ikke adgang til å videreføre straff som sanksjon ved overtredelse av smittekarantene og isolering dersom tiltakene hjemles i folkehelseloven § 29, siden den ikke er straffesanksjonert. Departementet mener derfor at folkehelseloven § 29 ikke bør benyttes som hjemmel for tiltakene.

7.3 Forslag om ny midlertidig bestemmelse i smittevernloven om isolering og smittekarantene

Departementet foreslår en midlertidig lovbestemmelse som gir hjemmel for isolering og smittekarantene. Departementet foreslår at lovhjemmelen skal ha to års varighet.

Forslaget til ny bestemmelse vil gi hjemmel til forskrifter om isolering eller andre begrensninger i bevegelsesfriheten for personer som er smittet, kan antas å være smittet eller har forhøyet risiko for smitte, og personer som har hatt nærkontakt med smittet person eller antatt smittet person.

Varighet

Departementet foreslår at lovhjemmelen skal ha to års varighet. Covid-19 vil fremdeles være en trussel mot folkehelsen frem til vi har oppnådd tilstrekkelig immunitet i befolkningen (enten gjennom en vaksine alene, eller i kombinasjon med sikker kunnskap om immunitet som følge av gjennomgått sykdom). Vi må dermed være forberedt på at pandemien kan bli langvarig, og at vi må leve med covid-19 som en folkehelsetrussel i minst ett til to år. Dette er også lagt til grunn i regjeringens strategi Langsiktig strategi og plan for håndteringen av covid-19-pandemien og justering av tiltak1.

Det synes som om flere høringsinstanser legger til grunn at den foreslåtte lovhjemmelen vil gjelde og gi direkte rettsvirkninger i de to årene som lovbestemmelsen er foreslått å vare. At lovhjemmelen foreslås ha to års virkningstid betyr ikke at tiltakene isolering og smittekarantene skal gjelde i to år, kun at lovhjemmelen skal vare i to år. De grunnleggende kravene til smitteverntiltak i smittevernloven § 1-5, innebærer at tiltak i forskriften ikke kan vare lenger enn nødvendig, i tillegg til at de skal være medisinskfaglig begrunnet og være tjenlig etter en helhetsvurdering. Norsk sykepleierforbund støtter i sin høringsuttalelse at det foreslås en hjemmel med to års varighet, eventuelt kortere om behovet for smitteverntiltak knyttet til covid-19 opphører.

Forskriftshjemmel

Lovforslaget vil gi en hjemmel for å kunne fastsette forskrifter om isolering og smittekarantene. Denne hjemmelen vil gi adgang til å fastsette forskrifter med konkrete bestemmelser og å videreføre gjeldende covid-19-forskrift §§ 8 og 11. Departementet mener ordlyden oppfyller legalitetsprinsippets klarhetskrav.

Ved fastsettelse av forskriften må den inneholde nærmere regler om isolering og smittekarantene. Departementet er enig med Statens helsetilsyn som viser til at forskriften må konkretisere pliktene til personer som blir underlagt isolering og smittekarantene, og at pliktene ikke må være mer inngripende enn nødvendig. På samme måte som kriteriene for å bli ilagt isolering eller smittekarantene, vil innholdet i pliktene til den enkelte framgå klart av forskriften og være basert på en medisinskfaglig vurdering. Pliktene i forskriften vil måtte justeres ut fra en vurdering av hva som er nødvendig ut fra tilgjengelig kunnskap om sykdommen, utbredelsen og risiko. Dette synet legges også til grunn av Lovisenberg Diakonale sykehus, som støtter forslaget.

Pliktene som kan pålegges den enkelte i forskrifter, vil være inngrep i privatlivet og i bevegelsesfriheten. Vi viser til omtalen under punkt 4.1.1 av grunnlovfestede rettigheter og rettigheter etter EMK og SP. For å kunne gjøre inngrep i rettighetene etter Grunnloven §§ 102 og 106 og EMK art 8 nr. 2 og tilleggsprotokoll 4 nr. 2 kreves en konkret vurdering. Departementet viser til at konsekvensene av å ikke innføre slike tiltak kan være svært alvorlige, både for samfunnet og den enkelte. Når det vurderes å innføre tiltak etter den nye bestemmelsen må det foretas en konkret vurdering av vilkårene i lovhjemmelen og kravene i smittevernloven § 1-5.

Det kreves at tiltaket er både nødvendig og forholdsmessig, herunder at tiltaket ikke er mer inngripende enn nødvendig og ikke varer lenger enn nødvendig. For eksempel vil dette kunne medføre at tiltak kun skal gjelde for deler av landet, dersom smittesituasjonen er lokal. Vurderingene etter denne bestemmelsen forutsetter at det er gjort en medisinskfaglig vurdering som tilsier at tiltaket vil være et effektivt virkemiddel for å hindre spredning av en alvorlig sykdom. Vurderingene må blant annet baseres på sykdommens alvorlighet og smittsomhet og om isolering eller smittekarantene er effektive tiltak for å beskytte samfunnet. Departementet legger etter dette til grunn at forslaget er i samsvar med Grunnloven og våre internasjonale forpliktelser.

Både Folkehelseinstituttet og Statens helsetilsyn mener det bør presiseres i forskriftshjemmelen at tiltakene skal være frivillige. Departementet viser til at frivillighet er utgangspunktet for alle smitteverntiltak, og at det fremgår av loven § 1-5. En presisering av frivillighet i en av bestemmelsene i lovens kapittel 4 kan imidlertid innebære at andre bestemmelser i samme kapittel tolkes antitetisk, noe departementet mener vil være uheldig. Departementet foreslår derfor at det ikke presiseres i den nye bestemmelsen.

Det foreslås at fullmakten til å fastsette forskrift etter denne bestemmelsen legges til Kongen, i likhet med fullmakten til å fastsette forskrift om karantene etter § 4-3. Fullmakt lagt til Kongen kan delegeres til departementet.

I det følgende vil vilkårene for når en forskrift kan fastsettes med hjemmel i denne bestemmelsen gjennomgås.

Vilkår om covid-19

Departementet har etter en nærmere vurdering kommet til at lovhjemmelen bare bør kunne benyttes for covid-19 og at denne begrensningen bør fremgå uttrykkelig av loven. Dette innebærer en innstramming i forhold til forslaget som ble sendt på høring. Departementet mener at denne midlertidige lovhjemmelen bør forbeholdes nåværende situasjon. Covid-19 er definert som en allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1-3 nr. 3 jf. § 1-4.

Vilkår om personkrets – avgrensning

Departementet foreslår at loven avgrenser den personkretsen som kan bli ilagt isolering eller smittekarantene eller andre plikter til personer som er smittet, antatt smittet eller har forhøyet risiko for smitte etter nærkontakt med smittet eller antatt smittet person. Lovforslaget vil dermed gi klare rammer for tiltaket, herunder for hvilke personer som kan ilegges isolering eller smittekarantene mv.

Smittevernloven § 1-3 nr. 2 gir en legaldefinisjon av smittet person. Dette er «en person som har eller etter en faglig vurdering antas å ha en smittsom sykdom». Det er presisert i Ot.prp. nr. 91 på side 120 at som smittet person regnes både den som har en symptomgivende sykdom og den som er frisk smittebærer. Forarbeidene viser også til at:

«Flere alvorlige smittsomme sykdommer kan debutere med symptomer som er lite karakteristiske som f.eks. høy feber alene, og det kan ta tid før en sikker diagnose blir stilt. For å unngå å tape kostbar tid, må det handles på grunnlag av mistanke på samme måte som om visshet forelå.»

Det fremgår på side 121 at:

«Grunnlag for å anta at en person er smittet kan også bero på kjennskap til at vedkommende har vært utsatt for farlig smitte slik at det kan fryktes at vedkommende er blitt smitteførende og kan bli en fare for andre.»

I forslaget som ble sendt på høring viste lovbestemmelsen til legaldefinisjonen i smittevernloven, og benyttet ikke de begrepene som nå er innført gjennom covid-19-forskriften. Departementet viste til at det kan gi utilsiktede konsekvenser å benytte andre begreper enn i loven for øvrig.

Begrepene som benyttes i covid-19-forskriften er «karanteneplikt etter nærkontakt med bekreftet smittet person» og «personer som er bekreftet smittet». Flere høringsinstanser, blant annet Helse Bergen HF, Haukeland universitetssykehus, Smittevernlegene og Folkehelseinstituttet har påpekt at personer som i dag er omfattet av karanteneplikten i covid-19-forskriften § 8 ikke kan anses som en person som er antatt smittet.

Disse personene har imidlertid forhøyet risiko for smitte, og er på den bakgrunn ilagt karantene. Departementet vurderer i lys av høringsinnspillene at lovforslaget derfor bør justeres for at også denne gruppen kan omfattes og det foreslås derfor at denne formuleringen inntas i bestemmelsen.

Ordlyden i lovforslaget omfatter derfor både bekreftet smittede personer, antatt smittede personer, for eksempel personer som har symptomer, men ennå ikke har blitt testet eller fått prøvesvar, og personer som har forhøyet risiko for smitte som følge av at de har vært i nærkontakt med en bekreftet smittet person eller antatt smittet. Hjemmelen vil således omfatte de forskriftsbestemmelsene som i dag er gitt i covid-19-forskriften §§ 8 og 11. Departementet mener lovforslaget med denne presiseringen klarere angir personkretsen som kan omfattes av tiltaket, noe også Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) etterlyste i sitt høringssvar.

Covid-19-forskriften regulerer hvem som berøres og hvilke restriksjoner som ilegges gjennom isolering og smittekarantene. Nærkontakt i covid-19-forskriftens forstand er definert i forskriften § 3. En medisinskfaglig vurdering ligger til grunn for denne definisjonen. Definisjonen av nærkontakt i forskriften kan endres når ny kunnskap tilsier det. Med nærkontakter menes blant annet personer som har hatt tett kontakt med en person som er bekreftet syk med covid-19 fra 48 timer før symptomdebut. Disse er etter gjeldende covid-19-forskrift pålagt å være i karantene, jf. § 8. De som har nærmest kontakt, har størst risiko for å være smittet og derfor ble bestemmelsen 1. juni 2020 justert slik at kun personer som bor i samme husstand eller har hatt annen tilsvarende tett fysisk kontakt med den bekreftet smittede er omfattet av karanteneplikten.

Forholdet til isolering etter smittevernloven kapittel 5, tvang og straff

Departementets forslag til lovbestemmelse vil gi hjemmel til å gi regler i forskrift om isolering og smittekarantene som generelle plikter uten at det fattes individuelle vedtak. Tiltakene er generelle befolkningsrettede tiltak og kan ikke gjennomføres med tvang overfor personene som er omfattet. Lovforslaget vil blant annet grunnlag for å videreføre reglene som gjelder i dag.

Covid-19-forskriftens bestemmelser om isolering og smittekarantene gir handlingsplikter til en ubestemt krets av personer som oppfyller gitte kriterier. Etter covid-19-forskriften § 11 har personer med bekreftet smitte av covid-19 plikt til å oppholde seg i hjemmet og så langt som mulig unngå nærkontakt med andre husstandsmedlemmer. Plikten inntrer ved at smitte bekreftes. Det fattes ikke enkeltvedtak etter disse bestemmelsene.

Alternativet til slik forskriftsregulering er ha generelle anbefalinger om hva bekreftet smittede og deres nærkontakter bør gjøre for å hindre spredning av smitte. Dersom smittede personer eller deres nærkontakter ikke etterlever anbefalingene, kan det eventuelt fattes vedtak om tvungen isolering dersom disse personene ikke lar seg isolere frivillig etter smittevernloven kapittel 5. Folkehelseinstituttet mener i sin høringsuttalelse at isolering og smittekarantene bør reguleres på denne måten.

Departementet viser til at covid-19-forskriftens bestemmelser som gir generelle handlingsplikter for den aktuelle personkretsen synes å ha virket etter sin hensikt. Det har gitt klare føringer for den enkelte smittede, samtidig som selve ordningen er svært lite ressurskrevende å administrere. I en avveiing mellom den enkeltes rett til bevegelsesfrihet og behovet for å beskytte samfunnet mot spredning av smitte, mener departementet at slike generelle handlingsplikter vil være proporsjonale forutsatt at personkretsen er basert på en medisinskfaglig vurdering og retter seg mot personer som har forhøyet risiko for å smitte andre.

Flere høringsinstanser, blant annet Mental helse og Folkehelseinstituttet, legger i sine uttalelser til grunn at gjennomføring av smittekarantene og isolering kan skje med tvang. Departementet viser til at det ikke er aktuelt å benytte tvang for å gjennomføre isolering med hjemmel i forslaget til ny § 4-3 a. Dersom gjennomføring skal skje med tvang vil det først måtte fattes vedtak etter smittevernloven §§ 5-2 eller 5-3 og gjennomføring av tvang må skje i samsvar med §§ 5-3 eller 5-4. Sakene må følge de prosessuelle reglene i §§ 5-5 til 5-9. At isolering for bekreftet smittet og smittekarantene etter covid-19-forskriften i dag er sanksjonert med straff betyr ikke at det kan brukes tvang, slik enkelte høringsinstanser synes å legge til grunn.

Brudd på forskrifter gitt med hjemmel i smittevernloven er straffesanksjonert. Det er kun gitt unntak for overtredelse av plikter etter § 5-1 eller plikter som omfattes av helsepersonellovgivningen. Isolering og smittekarantene er i dag blant de bestemmelsene som er sanksjonert med straff, jf. covid-19-forskriften § 19. Forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse kan straffes med bøter eller fengsel inntil 6 måneder. Departementet mener at det kan være et behov for slik sanksjon, og foreslår derfor ikke at § 4-3 a unntas fra muligheten til å kunne straffe overtredelser etter bestemmelsen i § 8-1. Dette må vurderes konkret ut fra smittesituasjonen og behov.

Departementet foreslår at bestemmelsen plasseres i smittevernloven kapittel 4 som et generelt befolkningsrettet tiltak. Tiltaket er etter sin art sammenliknbart med innreisekarantene, og departementet foreslår at bestemmelsen plasseres som en ny § 4-3 a, etter lovhjemmelen for å innføre innreisekarantene i § 4-3.

Undersøkelse

Departementet foreslår at lovhjemmelen gir adgang til å stille krav til undersøkelser i forbindelse med eller til erstatning for isolering eller smittekarantene.

Etter smittevernloven § 4-3 kan det gis forskrifter om nærmere krav til undersøkelser, smittesanering og dokumentasjon i forbindelse med innreise til og utreise fra Norge og i forbindelse med inn- og utførsel av varer.

Departementet foreslår at det i forskrift skal kunne gis nærmere bestemmelser om krav til undersøkelser i forbindelse med eller til erstatning for isolering eller smittekarantene etter den nye hjemmelen i § 4-3 a. Det kan for eksempel være aktuelt å innføre testing som forutsetning for unntak fra smittekarantene. Undersøkelse og testing som erstatning for karantene vil kunne medføre lavere tiltaksbyrde for den enkelte og samfunnet.

I covid-19-forskriften § 9 fjerde ledd er det gitt unntak fra karanteneplikten dersom det kan dokumenteres ved godkjent laboratoriemetode at en har gjennomgått covid-19. Det er i dag kun PCR-test som er vurdert til å kunne være godkjent for covid-19.

Oslo kommune, Velferdsetaten påpeker i høringen at dersom undersøkelser skal kunne gi fritak fra isolering eller smittekarantene, kreves det spesifikke egenskaper ved selve undersøkelsesmetoden, kunnskap om sykdommens smittsomhet og inkubasjonstid etc. Dette vil variere svært mellom ulike tester og ulike smittsomme sykdommer. Departementet mener undersøkelser som kan gjennomføres i forbindelse med eller til erstatning for isolasjon eller begrensninger i bevegelsesfriheten forutsetter frivillighet. For covid-19 kan PCR-testing føles ubehagelig og det er normalt å oppleve tåreflod samt trang til å nyse eller hoste. Dersom det er nødvendig med pålegg om undersøkelser er det regler om dette i smittevernloven kapittel 3 og 5.