3 Merking av retusjert reklame for å motvirke kroppspress

3.1 Gjeldende rett mv.

Markedsføringsloven gjelder blant annet kontroll med markedsføring, se § 1. Loven beskytter både forbrukernes og næringsdrivendes økonomiske interesser, men også andre samfunnshensyn. Markedsføringsloven er i hovedsak innrettet på å beskytte forbrukere. Loven gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis (UCP-direktivet) i norsk rett, se punkt 2.2.1 om direktivet. Markedsføringsloven er bransjenøytral og sektorovergripende, og omfatter i prinsippet markedsføring av alle typer produkter (varer, tjenester, fast eiendom etc.). Markedsføringsloven er videre teknologinøytral, det vil si at den gjelder all markedsføring, uansett hvordan den fremsettes. Det betyr at den også omfatter reklame som fremsettes på sosiale medier, som Facebook, Instagram, Twitter, blogg og Snapchat, i tillegg til ulike medier, magasiner, internett mv. Ordet «markedsføring» er ikke definert i markedsføringsloven. I proposisjonen her benyttes ordet synonymt med «reklame». Ved markedsføring er de næringsdrivende ansvarlig for at reglene i markedsføringsloven er overholdt. Den næringsdrivende er gjerne selger av et produkt eller en tjeneste, men kan også være aktører på sosiale medier som er betalt for å reklamere for et produkt, en tjeneste eller en næringsdrivende. Det betyr at bloggere, påvirkere og andre kan bli direkte ansvarlig for brudd på markedsføringsloven, eller som medvirkere, jf. markedsføringsloven § 39 andre ledd.

For å verne forbrukernes økonomiske interesser forbyr markedsføringsloven blant annet villedende reklame som er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger de ellers ikke ville ha truffet. Et eksempel er at det reklameres med salg, det vil si at prisen for varen eller tjenesten er nedsatt, selv om prisen ikke er redusert. Til forskjell fra UCP-direktivet ivaretar loven som nevnt også ikke-økonomiske hensyn. Dette følger blant annet av markedsføringsloven § 2, som lyder:

«Markedsføring må ikke stride mot god markedsføringsskikk. Ved vurderingen legges det vekt på om markedsføringen krenker allmenne etikk- og moraloppfatninger, eller om det tas i bruk støtende virkemidler.

Annonsør og den som utformer reklame, skal sørge for at reklamen ikke er i strid med likeverdet mellom kjønnene, og at den ikke utnytter det ene kjønns kropp eller gir inntrykk av en støtende eller nedsettende vurdering av kvinne eller mann.

Ved vurderingen av om første eller annet ledd er overtrådt, legges det vekt på om markedsføringen, på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende.»

Kravet til «god markedsføringsskikk» i markedsføringsloven § 2 første ledd innebærer at uetisk markedsføring rammes av loven. Kravet tar sikte på å ramme markedsføring som bruker virkemidler som anses støtende ut fra alminnelige, anerkjente og utbredte normer i samfunnet. Kriteriet «god markedsføringsskikk» er en rettslig standard, det vil si at det kan endre seg over tid, i takt med samfunnsutviklingen.

Bestemmelsen om kjønnslikestilling i andre ledd kom inn i lovverket i forbindelse med vedtakelsen av likestillingsloven i 1978, se Ot.prp. nr. 1 (1977–78). Avgjørende for vurderingen av om reklamen er lovstridig er hvilket kvinne- eller mannssyn reklamen gir uttrykk for. Reklame kan tenkes å ikke være kjønnsdiskriminerende, men likevel fremstå som så vidt usømmelig eller usmakelig at den kommer i strid med det generelle forbudet mot markedsføring i strid med god markedsføringsskikk. Vurderingene av hvorvidt en konkret markedsføring kommer i konflikt med bestemmelsene om kjønnsdiskriminerende reklame må foretas på grunnlag av en objektiv vurdering, det vil si hvordan reklamen oppfattes og hvor reklamens hensikt ikke tillegges vekt.

Etter markedsføringsloven § 3 andre ledd skal påstander i markedsføring om faktiske forhold kunne dokumenteres. Bestemmelsen får betydning ved håndhevingen av et krav om at retusjert reklame skal merkes, se punkt 3.7.3. Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer.

Markedsføringsloven håndheves av Forbrukertilsynet og Markedsrådet, jf. markedsføringsloven kapittel 7. Forbrukertilsynet fører tilsyn med loven, mens Markedsrådet er klageinstans og behandler klager på Forbrukertilsynets vedtak og øvrige avgjørelser, jf. henholdsvis markedsføringsloven § 35 første ledd og § 37 første ledd. Forbrukertilsynet og Markedsrådet kan treffe påbuds- eller forbudsvedtak dersom de ikke får næringsdrivende til å innrette seg etter loven. Dersom truffet vedtak overtres, kan Forbrukertilsynet og Markedsrådet ilegge tvangsmulkt for å sikre at vedtaket overholdes, jf. markedsføringsloven § 41. Instansene kan også ilegge gebyr ved overtredelse av nærmere oppregnede bestemmelser i § 42. Overtredelse av enkelte av lovens bestemmelser kan også sanksjoneres med straff, det vil si bøter og/eller fengsel i inntil seks måneder, se markedsføringsloven § 48. Overtredelse av markedsføringsloven § 2 rammes imidlertid verken av bestemmelsene om overtredelsesgebyr eller straff.

Markedsføringsloven suppleres av andre lover og forskrifter som forbyr eller regulerer markedsføring av bestemte varer eller tjenester. Tobakksskadeloven forbyr reklame for tobakksvarer, -surrogater, -imitasjoner og -utstyr, samt indirekte reklame. Alkoholloven forbyr reklame for alkoholholdig drikk. Etter legemiddelloven § 19 skal reklame for legemidler mv. være nøktern og sann. Med hjemmel i lov om helsepersonell § 13 er det gitt forskrift om markedsføring av kosmetiske inngrep. Formålet med forskriften er å bidra til at markedsføringen skjer på en forsvarlig, nøktern og saklig måte, jf. § 1. Lov om kosmetikk og kroppspleieprodukt m.m. (kosmetikklova) stiller krav til merking, presentasjon og reklame av produkter i § 7. «Produkt» defineres i § 4 som «kosmetikk og kroppspleieprodukt, kosmetikk og kroppspleieprodukt for dyr, lækjemiddelnære kroppspleieprodukt, tatoveringsprodukt og injeksjonsprodukt». Det er Mattilsynet som er tilsynsmyndighet på kosmetikkområdet og som forvalter dette regelverket.

Kringkastingsloven forbyr tv-reklame rettet mot barn, se § 3-1 første ledd. Nærmere regler er gitt i kringkastingsforskriften § 3-6. Kringkastingsloven har også regler om merking av reklame, sponsing og produktplassering. Disse reglene gjelder ikke bare tradisjonell tv-reklame, men også reklame i YouTube-videoer og videoblogger. Seerne skal gjennom tydelig merking være klar over hvilke videoer som inneholder reklame.

Likestillings- og diskrimineringsloven § 24 pålegger offentlige myndigheter å arbeide aktivt, planmessig og målrettet for å fremme likestilling og hindre diskriminering som skjer på grunn av kjønn mv., jf. § 6. Det fremheves i lovteksten at offentlige myndigheters aktivitetsplikt blant annet innebærer å motarbeide stereotypier knyttet til de ulike diskrimineringsgrunnlagene, herunder kjønn.

3.2 Bør det innføres et krav om merking av retusjert reklame?

3.2.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet diskuterte i høringsnotatet om det burde innføres forbud mot å vise urealistisk eller usunt skjønnhetsideal i reklame. I anmodningsvedtak nr. 852 (2017–2018), gjengitt under punkt 2.1 foran, står det at «[a]nnonsør skal sørge for at reklamen ikke viser et urealistisk eller usunt skjønnhetsideal.» Departementet bemerket i høringsnotatet at «å sørge for» vil innebære et påbud til annonsører om ikke å vise et urealistisk eller usunt skjønnhetsideal. Et forbud mot reklame som viser slike skjønnhetsidealer vil ramme blant annet bilder av personer som naturlig har kroppsfasong tett opp mot et ideal, bilder av personer som har blitt slik ved ulike inngrep eller slanking før bildet ble tatt, og bilder der personene er endret ved fotomanipulering/retusjering etter at bildet ble tatt.

Etter en samlet vurdering foreslo departementet ikke å innføre forbud mot reklame som viser personer med urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer. Departementet foreslo imidlertid å innføre en plikt til å merke reklame, dersom de urealistiske eller usunne skjønnhetsidealene skyldes at personene i reklamen er retusjert. Departementet foreslo å lovfeste plikten i markedsføringsloven § 2 andre ledd, og bad om høringsinstansenes synspunkter på plasseringen av merkekravet. Departementet foreslo også å innta en hjemmel i markedsføringsloven § 2 til i forskrift å gi nærmere krav til hvordan merkingen skal gjøres.

3.2.2 Høringsinnspillet fra ESA (Efta Surveillance Authority)

ESA bemerker at høringsnotatet som helhet fokuserer sterkt på helsekonteksten, spesielt kroppspress. Dermed er det vanskelig å fastslå om formålet med det varslede tiltaket er beskyttelse av forbrukernes økonomiske interesser, slik at det omfattes av UCP-direktivet (direktiv 2005/29/EU). ESA minner om at UCP-direktivet er fullharmonisert, og gjelder også når det er snakk om å innføre høyere forbrukerbeskyttelse. Dersom en praksis ikke omfattes av vedlegg 1 til UCP-direktivet (red. anm. «svartelisten»), kan praksisen bare anses urimelig etter en konkret vurdering av forholdet opp mot kriteriene i direktivet artiklene 5 til 9. Retusjert reklame er ikke omfattet av svartelisten. ESA bemerker videre at forholdsmessighetsvurderingen som er foretatt er beskrevet på en så generell måte at det er vanskelig å vurdere om tiltaket er passende for å sikre oppnåelsen av det aktuelle målet. ESA viser til at tiltaket i det minste må være rimelig effektivt, samt ikke gå utover det som er nødvendig for å oppnå det aktuelle målet. Etter ESAs syn fremgår det ikke av høringsnotatet hvorvidt alle deler av tiltaket fyller disse kravene. ESA viser som eksempel til forslaget om at merkekravet også vil gjelde andre som distribuerer fotoredigert reklame, altså andre enn markedsføreren og den som utformer reklamen, og at det er uklart om den delen av tiltaket som retter seg mot disse kan nås like effektivt med mindre restriktive tiltak. ESA nevner at en potensiell tilnærming som kan være mindre restriktiv for å sikre ønsket resultat, er å kreve merking bare på annonser rettet mot barn og unge. ESA viser at det også er viktig å ta hensyn til behovet for konsistens. Som eksempel viser ESA til at EØS-retten ikke vil kreve et system med ett tiltak for reklamen rettet mot barn og unge, og et annet for reklame rettet mot voksne, hvis dette medfører en inkonsekvens som gjør tiltaket mindre effektivt for å oppnå målet om å beskytte folkehelsen og spesielt barn og unge.

3.2.3 Høringsinstansenes syn

Barneombudet, Bergen kommune, Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Kvinnefronten, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Medietilsynet, Norske kvinners sanitetsforening, Norsk forening for ernæringsvitenskap, Norsk Redaktørforening, Oslo kommune, Press – Redd barna ungdom, Redd barna, Schibsted, Sex og Samfunn, Stiftelsen Barnevakten og Unicef har uttrykkelig eller indirekte støttet forslaget om plikt til å merke reklame som viser personer som er endret ved retusjering. Ingen høringsinstanser har gått imot forslaget.

Barneombudet har som eneste instans kommentert departementets standpunkt om ikke å innføre forbud mot reklame som viser usunne eller urealistiske idealer. Ombudet uttaler:

«Et slikt forbud vil være vanskelig å praktisere. Det å avgjøre hva som er usunne eller urealistiske skjønnhetsidealer er ikke absolutte verdier og vil være skjønnsmessig. Grensen mellom hva som vil være lov og ikke, vil bli svært vanskelig å avgjøre.»

Barneombudet, Kvinnefronten og Oslo kommune er enige med departementet i at et merkekrav vil kunne bidra til å bevisstgjøre forbrukerne om hva som er ekte. Oslo kommune bemerker at et nasjonalt krav til merking vil sikre at det ikke lenger er opp til hver enkelt oppdragsgiver som tilbyr reklameflater å sørge for krav om merking. Et nasjonalt krav vil gjøre det enklere for forbrukerne å identifisere retusjert reklame, og bidra til fokus på problemstillingen. Samtidig får aktører på det norske markedet like rammebetingelser å forholde seg til. Oslo kommune uttaler:

«Mange ungdommer sliter i dag med psykiske problemer og dårlig selvbilde. I hverdagen blir ungdom i Oslo i høy grad eksponert for bilder av «perfekte» kropper på kollektive transportmidler, på gata og på plakater som dekker enorme vegger i bybildet. Gjennom den retusjerte reklamen skapes skjønnhetsidealer som er helt uoppnåelige. Mote og skjønnhetsindustrien tjener enormt med penger på ungdommens dårlige selvtillit. Industrien får lov til å spre mengder med retusjert reklamemateriale som kan få folk til å føle at de ikke ser bra nok ut.»

Forbrukerrådet bemerker at et merkekrav vil kunne redusere det uheldige kroppspresset som barn og unge blir stilt overfor gjennom urealistiske idealer. Norske Kvinners Sanitetsforening uttaler at skjønnhetstyranniet er en av de viktigste utfordringene knyttet til jenter og unge kvinners psykiske helse og livskvalitet. Foreningen bemerker at det å føle kroppspress ikke må anses som et individuelt problem, men et strukturelt problem hvor en av årsakene er at reklameindustrien bombarderer ungdom hver dag med uoppnåelige skjønnhetsidealer gjennom bilder som er «photoshoppet» til det ugjenkjennelige. Foreningen skriver videre:

«Reklame er med på å opprettholde undertrykkende ideer om kjønn og har stor definisjonsmakt når det kommer til kjønnsroller, kvinne- og mannsidealer. Derfor er det et viktig skritt regjeringen nå tar i kampen mot skjønnhetstyranniet, ved å lovfeste merking av retusjert reklame.»

Press – Redd Barna Ungdom uttaler at de i lang tid har sett en utvikling hvor det samlede presset på barn og unge, også kalt krysspress, har gått direkte utover barns rett til en god helse og levestandard. Press uttaler at dette presset kan bidra til å begrense mange barns frihet, og kan føre til både stress, ubehag, depressive symptomer og andre lette eller mer alvorlige psykiske lidelser. Press viser til anslag om at mellom 50 og 70 prosent av barn og unge i vestlige samfunn er misfornøyd med ett eller flere aspekt ved eget utseende. Press viser videre til at frivillige retningslinjer eller regelverk ikke har fungert etter sitt formål når det gjelder tiltak som skal håndtere problemer knyttet til kroppspress og reklame, eksempelvis har verken Sunn-fornuft-plakaten, Blogg-plakaten eller Vær varsom-plakaten vært tilstrekkelig. Også Barneombudet bemerker at frivillige merkeordninger ikke er tilstrekkelig.

Sex og samfunn «er glade for at vi nå får konkrete forslag til tiltak som, heller enn å lære barn og unge hvordan de skal takle press, går inn i hvordan vi som samfunn kan regulere trykket på blant annet kroppspress.» Høringsinstansen uttaler også:

«Overordnet mener vi at, til tross for at det er spesielt viktig å motvirke at barn og unge opplever kroppspress, og det er videre denne målgruppen vårt innspill vil omhandle: markedsføringsloven må favne alle. Vi mennesker kan være sårbare uansett alder, og vi mener krav om merking av reklame ikke må begrenses til reklame rettet mot barn og unge eller reklame som barn og unge kan møte. Vi er også glade for at forslaget forholder seg til kroppspress hos mennesker uavhengig av kjønn, og dermed anerkjenner at alle kjønn kan oppleve kroppspress.»

Oslo kommune påpeker at mote og skjønnhetsindustrien tjener enormt med penger på ungdommens dårlige selvtillit. Kommunen viser til at Oslo sporveier som eies av Oslo kommune i sine kontrakter med eksterne aktører allerede har innarbeidet vilkår tilsvarende de som nå foreslås lovfestet. Det følger av lehuskontrakten mellom Sporveien Media og Clear Channel at det ikke skal forekomme reklamebudskap på oppdragsgivers reklameflate som er eller kan virke støtende eller diskriminerende mot grupper eller enkeltindivider, herunder reklame som formidler et uriktig bilde av modellers utseende og bidrar til økt kroppspress. Oslo kommune opplyser videre at tilsvarende krav også er lagt inn i retningslinjer for annonsering i kollektivtransporten, utarbeidet i samarbeid mellom Sporveien og Clear Channel.

Barneombudet er bekymret for at et merkekrav vil bidra til et press om at modellene som brukes endrer utseende sitt ved hjelp av kosmetiske operasjoner o.l. for å leve opp til skjønnhetsidealer, og mener det vil være nødvendig med andre tiltak for å motvirke dette.

Når det gjelder forslaget i høringsnotatet om at kravet til merking skal gjelde retusjering etter at bildet er tatt, mener Barneombudet at det er for snevert. Barneombudet bemerker at dette ikke er i samsvar med den teknologiske utviklingen og hvordan enkelte plattformer fungerer. Barneombudet mener at også retusjering som skjer samtidig, for eksempel ved at det er lagt på et filter, bør omfattes. Oslo kommune mener det vil tjene formålet med lovendringen, om merkekravet omfatter alle former for fotomanipulasjon som viser noe annet enn ekte menneskekropper.

Barneombudet og Forbrukerrådet støtter forslaget om at et merkekrav inntas i markedsføringsloven § 2. Instansene bemerker at gjennom en regulering i § 2 blir det ikke nødvendig å ta stilling til hvilken aldersgruppe reklamen retter seg mot for å avgjøre om det er et krav om merking. Kravet gjelder da for alle aldersgrupper.

Barneombudet foreslår at kravet om merking av reklame plasseres som nytt tredje ledd i § 2:

«Vi mener at kravet om merking av bilder ol. som er endret bør synliggjøres særskilt, og da vil det være en bedre løsning med et eget ledd som regulerer dette. Kroppspress vil da ikke bare knyttes til kjønnsdiskriminerende reklame.»

Medietilsynet slutter seg til departementets forslag om å plassere et merkekrav i markedsføringsloven § 2 andre ledd.

3.2.4 Departementets vurderinger

Merkeplikt

Forslaget om å lovfeste en plikt til å merke reklame, der personene i reklamen avviker fra virkeligheten, har fått bred støtte av høringsinstansene. Flere instanser mener at frivillige merkeordninger ikke er tilstrekkelig. Også erfaring fra andre land viser at et frivillig krav om å merke retusjert reklame ikke er tilstrekkelig.

Et spørsmål som ESA har reist, er om et merkekrav vil være i strid med direktivet om urimelig handelspraksis (UCP-direktivet), se punkt 2.2.1. Direktivet som er gjennomført i markedsføringsloven, forbyr urimelig handelspraksis. En handelspraksis er urimelig dersom den er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd, slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet, jf. markedsføringsloven § 6 andre ledd. Det følger av direktivets fortale punkt 7 at direktivet ikke berører handelspraksis som hovedsakelig gjelder andre formål. Formålet med et merkekrav er å bidra til å redusere det stadig økende kroppspresset i samfunnet ved å bevisstgjøre forbrukerne, særlig barn og unge, om hva som er ekte og hva som er manipulert utseende. Formålet er altså å oppnå en helsegevinst, fordi kroppspresset kan skape helseutfordringer, både fysiske og psykiske. Fordi formålet ikke er å beskytte forbrukerinteressene, omfattes ikke formålet med et merkekrav av forbudet mot urimelig handelspraksis. Indirekte kan en merking påvirke forbrukerens kjøpsbeslutninger. Ettersom en slik påvirkning er underordnet formålet med merkekravet, mener departementet at et merkekrav ikke vil stride mot EU-direktivet om urimelig handelspraksis.

Departementet har vurdert tiltakets forholdsmessighet, blant annet om samme effekt kan oppnås ved mindre inngripende tiltak. Kroppspress har lenge vært et uttalt samfunnsproblem som ikke har blitt merkbart redusert ved andre tiltak, som å øke læring om reklamens virkning og tiltak for å øke publikums selvfølelse. Departementet legger til grunn at et krav om at retusjert reklame skal merkes vil kunne gjøre en forskjell, og bidra til å bevisstgjøre forbrukere om at reklamen ikke viser virkelige personer, det vil si at fremstillingen av personene i reklamen avviker fra hvordan disse personene ser ut i virkeligheten. Det forutsettes at kunnskap om at reklamen viser manipulerte kropper vil redusere ønsket om å bli som personene i reklamen. Departementet antar at dette over tid kan føre til at holdninger endres og at reklamens bidrag til kroppspress avtar.

Vi har per i dag ikke kunnskap om hvilken effekt merking av retusjert reklame har. I flere undersøkelser, for eksempel SIFO-rapporten om retusjert reklame og kroppspress (se punkt 2.5.1), nevnes imidlertid merking av retusjert reklame som et ønsket mottiltak. Også Barneombudets ekspertgruppe bestående av ungdommer, er positiv til et merkekrav.

I Frankrike, som er et av få land som har innført krav om merking, er reglene relativt nye, slik at det er for tidlig å vite om merking av retusjert reklame har fått noen merkbare følger. I Israel har merkekravet ofte blitt neglisjert. Oslo kommune har opplyst at kravet om at retusjert reklame skal merkes har medført at det i praksis ikke benyttes retusjert reklame på reklameflater på kommunal eiendom. Et krav om merking kan altså øke bruken av reklame som ikke er retusjert, for å unngå å måtte merke reklamen. Departementet antar at et lovfestet generelt merkekrav vil redusere bruken av reklame som viser idealiserte kropper.

Et merkekrav kan også redusere stereotypiseringen som vi etter kvinnediskrimineringskonvensjonen (CEDAW), se punkt 2.2.4, har plikt til å motarbeide. I Prop. 63 L (2018–2019) kapittel 3.10.1.5 skriver Kulturdepartementet følgende om hva en stereotypi er og hva stereotypisering innebærer:

«En stereotypi er en generalisert, intuitiv oppfatning om hvordan en bestemt gruppe mennesker er. Stereotypiske forestillinger kan føre til at en person havner i en imaginær identitetskategori, der han eller hun ikke ønsker å være. Stereotypiseringen skjer ofte uten at det reflekteres over om den aktuelle personens egenskaper stemmer overens med stereotypien.»

Departementet vil bemerke at i en digital mediehverdag er markedsføringens påvirkningskraft stor da den åpner for bruk av effektive, interaktive virkemidler og individuell målretting. Etter departementets syn vil et merkekrav kunne dempe virkningen retusjert reklame har på kroppspress. Etter departementets syn er argumentene for merking av reklame sterkere enn motforestillingene. Det bør imidlertid legges opp til at det er enkelt og rimelig å oppfylle merkekravet når varer eller tjenester markedsføres gjennom ulike medier. Derfor foreslås det at det utarbeides standardiserte merker, se forslaget under punkt 3.5, slik at næringsdrivende ikke får utviklingskostnader.

Departementet viser til at det ikke foreslås å gå videre med forslaget fra høringsnotatet om at en merkeplikt også skal pålegges redaktører og publisister, se punkt 3.6 om hvem som bør ha plikt til å merke reklamen.

Etter departementets syn er innføring av en merkeplikt ikke et uforholdsmessig tiltak overfor dem som pålegges plikten, hensett til hva man ønsker å oppnå. Selv om arbeidet med kroppspress må bestå av flere tiltak, må merking av retusjert reklame antas å utgjøre et vesentlig bidrag.

Departementet foreslår ikke å avgrense merkeplikten til kun å gjelde reklame som rettes mot barn og unge. En slik begrensning i plikten vil skape vanskelige avgjørelser når det gjelder hva som skal merkes. Kroppspress er ikke begrenset til unge mennesker. Mange reklamekanaler og -flater kan sees av unge, selv om de er rettet mot voksne. Å la merkeplikten avhenge av hvem reklamen er myntet på vil komplisere håndteringen av et merkekrav og gjøre ordningen mindre effektiv når det gjelder å oppnå målet om å beskytte folkehelsen.

Et krav om at retusjert reklame skal merkes, kan bidra til at reklamebransjen i større grad bruker modeller som tilfredsstiller bransjens skjønnhetsideal, slik at et merkekrav unngås. Så lenge idealet er tynne kropper kan ønsket om å unngå å måtte merke reklamen medføre slankepress og spiseforstyrrelser blant personer som figurerer i reklamebilder, slik Barneombudet påpeker. Merkekravet kan også føre til økt bruk av kirurgiske inngrep og bruk av fillers, botox etc. En slik virkning er uheldig, men bør ikke hindre innføring av et merkekrav.

En annen innvending mot merking av retusjert reklame er at merking over tid kan miste sin verdi. Etter hvert blir merket oversett og man blir blind for informasjonen som merket gir.

Merkekrav som vilkår i avtale for å reklamere på kommunal eiendom, slik flere kommuner har innført, omfatter ikke reklame som settes opp på privat eller statlig eiendom. For at et merkekrav skal være effektivt må det omfatte alle reklameflater, både fysiske og elektroniske, altså alle plattformer på internett, i ulike fysiske medier og eiendom som ikke er kommunal. Det er derfor nødvendig med en generell merkeplikt, dersom fremstillingen av personen i reklamen avviker fra virkeligheten i nærmere bestemt omfang. Se nærmere punkt 3.3.

Fokuset bak et merkekrav har vært rettet mot endringer gjort ved retusjering. Med retusjert reklame forstås blant annet reklame der bildet av personer i reklamen er endret etter at bildet ble tatt. Retusjering av bilder er helt vanlig bildebehandling. Man fjerner for eksempel røde øyne eller uheldig bakgrunn på et ellers fint fotografi. Kropper kan gjøres lengre, smalere og få endrede proporsjoner ved bruk av fotoredigeringsverktøy og effekter. Rynker kan fjernes, hår og kroppsdeler kan endres. Bildefremstillingen av en person kan imidlertid endres også på andre måter enn ved å manipulere et negativ etter at bildet er tatt. Blant annet kan det anvendes ulike apper eller filtre som forskjønner eller på annen måte manipulerer personen det tas bilde av idet bilde tas. Slike filtre viser brukerne en forbedret versjon av seg selv, og gir ideer om å endre utseende deretter. Dette betyr at også endringer som skyldes andre metoder enn at bildet er retusjert i ettertid bør omfattes av et merkekrav. Etter departementets syn må alle manipuleringsteknikker som medfører at en persons utseende avviker fra virkeligheten omfattes av en merkeplikt.

Selv om bildebehandling er svært vanlig er det ikke hensiktsmessig at alle reklamebilder merkes med at de er manipulert. Se nærmere punkt 3.3 om hvilke avvik fra reklamepersons virkelige utseende som bør omfattes av et merkekrav. Også retusjering eller manipulering av levende bilder, altså reklamefilmer, er blitt vanlig. Se nærmere under punkt 3.4.

Om naturlige skjønnhetsidealer som ikke er manipulert

Fremstilling av urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer kan bidra til kroppspress, selv om bildene er naturlige, det vil si at fremstillingen av personene ikke avviker fra hvordan de ser ut i virkeligheten. Et generelt forbud mot bilder med slike skjønnhetsidealer vil stride mot Grunnlovens bestemmelse i § 100 om at «Ytringsfrihet bør finne sted». Et spørsmål er om dette også gjelder dersom et slikt forbud begrenses til usunne eller urealistiske skjønnhetsidealer som brukes i reklame. Spørsmålet om kommersielle ytringer skal ha grunnlovsvern, ble drøftet i forbindelse med vedtakelsen av den endrede Grunnloven § 100 om ytringsfrihet, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) punkt 3.5. I debatten ble det presisert at selv om ordlyden i den vedtatte Grunnloven § 100 innebærer at kommersielle ytringer i prinsippet har konstitusjonelt vern, ligger de utenfor ytringsfrihetens kjerneområde, og de vil ha et svakere vern enn ytringer om spørsmål av allmenn interesse. Departementet legger derfor til grunn at Grunnloven ikke er til hinder for forbud mot reklame som fremstiller urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer.

Kommersielle ytringer har også et visst vern etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10. I nevnte proposisjon fremgår det at ytringsfriheten ved lov kan bli undergitt visse innskrenkninger som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til blant annet helse eller moral. EMK er altså heller ikke til hinder for å innføre et generelt forbud mot reklame som viser urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer.

Å forby reklame med urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer vil skape store utfordringer knyttet til nærmere grensegang, slik Barneombudet påpeker. Hva som er urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer er ikke absolutte verdier. Disse kravene varierer noe fra sted til sted, og over tid, og i noen grad fra person til person. For eksempel kan synet på piercing og tatoveringer være delt. Et forbud basert på at noe er urealistisk eller usunt, vil være vanskelig å håndheve. Departementet vil heller ikke foreslå at reklame som viser personer som har sminket seg, slanket seg, eller endret sitt utseende ved hjelp av kosmetiske operasjoner eller injeksjoner omfattes av et merkekrav, selv om fremstillinger av slike personer kan bidra til usunt kroppspress. Et slikt krav vil bli umulig å håndheve. Etter departementets syn må bruk av reklame som viser slike personer motarbeides ved frivillige retningslinjer og holdninger. Departementet vil etter dette ikke foreslå et generelt forbud mot reklame som viser urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer.

Lovfesting

Markedsføringsloven § 2 er generalklausulen om god markedsføringsskikk, den gjelder generelt, og verner både voksne og barn. Et spørsmål er om voksne trenger et lovfestet vern mot reklame som viser urealistiske eller usunne skjønnhetsidealer. Med andre ord om den potensielle negative virkningen overfor voksne er så stor at en bestemmelse om krav til merking av reklame bør plasseres i markedsføringsloven § 2. Alternativt kan et krav om at retusjert reklame skal merkes plasseres i markedsføringslovens kapittel 4 «Særlig beskyttelse av barn». Plassering av kravet i kapittel 4 vil innebære at merking kun gjelder reklame rettet mot barn, eller der reklamen kan sees eller høres av barn. Som redegjort for under overskriften «Merkekrav» bør et merkekrav, etter departementets syn, være generelt, slik at det ikke blir nødvendig å ta stilling til hvem reklamen retter seg mot. Departementet antar at folk i alle aldre blir påvirket eller berørt av reklamen, ettersom det er reklamens formål å påvirke.

Én mulighet er å plassere plikten til å merke retusjert reklame i en egen bestemmelse i markedsføringsloven, for eksempel som ny § 2a. Etter departementets syn bør imidlertid et krav om merking være en del av kravet til god markedsføringsskikk. Departementet opprettholder forslaget om å innta kravet til merking av reklame i markedsføringsloven § 2 andre ledd. Andre ledd inneholder allerede krav til annonsør og den som utformer reklame. Det er nærliggende at ytterligere krav til samme pliktsubjekter inntas i samme ledd. Etter departementets syn innebærer ikke dette at kroppspress bare knyttes til kjønnsdiskriminerende reklame, slik Barneombudet mener. Se for øvrig punkt 3.6 om hvem som skal sørge for at reklame merkes.

Ingen høringsinstanser har kommentert forslaget om at nærmere krav til merking inntas i forskrift. I forskrift kan da også oppstilles krav til bruk av et standardisert merke. Hjemmelen bør også gi adgang til å fastsette unntak fra merkekravet, for eksempel der retusjering ikke antas å bidra til utseendepress. Som eksempel kan nevnes retusjering som endrer hårfasong. Departementet opprettholder forslaget om forskriftshjemmel som også inntas i markedsføringsloven § 2.

3.3 Hvilke retusjeringer eller endringer skal merkes?

3.3.1 Forslaget i høringsnotatet

Stortinget foreslo i sitt anmodningsvedtak, se punkt 2.1, at dersom kroppsfasongen til personene i reklamen er endret på grunn av retusjering, skal reklamen merkes. Departementet stilte i høringsnotatet spørsmålet om når en kroppsfasong er endret. Dersom en person ser slankere ut i reklamen enn i virkeligheten, kan man likevel språklig sett falle utenfor begrepet «endret kroppsfasong». Reklamen kan vise samme fasong, men endret størrelse. Etter departementets syn ville et krav om endret kroppsfasong gjøre terskelen for et merkekrav for høy. Departementet foreslo derfor at reklamen skal merkes dersom kroppen til personer i reklamen er endret. Så fremt personens kropp er endret ved fotomanipulering, bør det være tilstrekkelig, uten at det er nødvendig å ta stilling til om det innebærer endret fasong. Med «kropp» mente departementet torso og armer og ben, men ikke hode. Forslaget innebar at endringer i hud og hår og ansikt ikke ble omfattet av et krav om merking. Departementet mente derfor at det ikke var nødvendig å ta stilling til om glatt ansiktshud skyldes retusjering, bruk av sminke eller for eksempel botox.

3.3.2 Høringsinstansenes syn

Barneombudet, Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Kvinnefronten, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Medietilsynet, Norske Kvinners Sanitetsforening, Norsk forening for ernæringsvitenskap, Oslo kommune, Press – Redd barna ungdom, Redd barna, Schibsted, Sex og Samfunn og Unicef har merknader til forslaget om i hvilke tilfeller reklame skal merkes.

Barneombudet støtter forslaget om at merkekravet må avgrenses saklig, slik at ikke all reklame som på en eller annen måte er retusjert, må merkes. Det vil bli for omfattende og bidra til at ordningen utvannes, og dermed undergrave formålet. Ombudet støtter videre forslaget om at merkekravet skal være knyttet til endringer på en person som kan skape slanke- eller kroppspress.

Barneombudet, Kvinnefronten, Press – Redd Barna Ungdom og Redd barna støtter forslaget om at plikten til å merke retusjert reklame ikke begrenses til retusjering som endrer kroppsfasongen. Krav om endringer i fasong vil utgjøre for høy terskel. Flere av høringsinstansene mener at alle endringer i hele kroppen bør omfattes av et merkekrav, også retusjering av hode og ansikt. Press bemerker at kroppspress også er utseendepress. Et spesielt økende fokus på retusjering av ansikt gjør at det er høyst aktuelt å inkludere dette som et grunnlag for å kreve merking. Trender i sosiale medier blant barn og unge viser at retusjering av ansikt har blitt vanligere og mer tilgjengeliggjort enn tidligere. Etter Medietilsynets oppfatning omfatter begrepet kroppspress et utseendepress som i like stor grad som kroppsstørrelse også gjelder ansikt, hud, hår osv. Medietilsynet kan for øvrig ikke se at den foreslåtte avgrensingen mot hode, hud og hår gjør det lettere å avdekke om et bilde er retusjert, slik departementet argumenterte for i høringsnotatet. Tilsynet mener at de samme problemstillingene knyttet til å avdekke hvorvidt bildet er retusjert gjør seg gjeldende uavhengig av hvilke kroppsdeler som er omfattet av kravet. Dersom det ved håndhevingen må tas stilling til hvorvidt retusjering forekommer ut fra å se på bildet, spiller det mindre rolle hvorvidt det er tale om torso eller for eksempel ansikt eller hud. Det blir for eksempel vanskelig å slå fast om slanke armer eller ben er naturlig eller et resultat av retusjering, bare ved å se på bildet. Medietilsynet mener derfor at departementet bør vurdere også å inkludere retusjering av hode, hår og hud i et merkekrav.

Forbrukertilsynet påpeker at hensikten er å unngå at barn og unge blir stilt overfor urealistiske idealer, uten at de blir gjort oppmerksom på at bildet er retusjert. De urealistiske idealene kan kun oppnås gjennom ekstrem trening og/eller slanking eller ved å ta et kosmetisk inngrep. Etter tilsynets syn gjelder dette i like stor grad for endringer i ansiktet, som for eksempel det å ta injeksjoner for å få større lepper eller annen bruk av fillers etc., noe som fremstår som en trend for noen unge påvirkere. Forbrukertilsynet bemerker at etter hva det er kjent med er det mange flere unge som foretar slike (mindre) behandlinger i ansiktet, enn som legger seg under kniven for å gjøre større operasjoner på kroppen. Forbrukertilsynet bemerker videre at det å utvide merkekravet til også å gjelde hodet kan bidra til å bevisstgjøre forbrukerne om at reklamen er retusjert, og dermed forhåpentligvis begrense bruken av fillers etc. blant unge mennesker. Også Kvinnefronten og Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til at mange ønsker å endre eget utseende ved inngrep i ansiktet, og at det har blitt vanligere å endre på utseendet med operasjoner, botox, restylane mv.

Norske Kvinners Sanitetsforening uttaler:

«Flere kvinner, spesielt unge, tar i bruk kosmetisk injeksjon for å endre utseendet sitt. I en undersøkelse gjennomført av Norstat i 2015, sa 1 av 10 unge at de ønsker å endre på utseendet sitt. Av 500 spurte i alderen mellom 15 og 29 år sa 5 prosent at de har fått utført kosmetisk kirurgi eller injeksjoner. I en artikkel skrevet av Dagens Næringsliv fra 1. januar 2016, opplyses det at hos Aleris har Botox og såkalte fillerbehandlinger økt med 8–12 prosent hvert år, de siste fem årene. En av mulige årsaker til økningen av kosmetiske injeksjoner er at reklamen «forteller» kvinner at den perfekte hud er uten rynker og ansiktstrekk med for eksempel store lepper. Dette må også ses i sammenheng med at kosmetiske injeksjoner er lett tilgjengelig og ikke omfattes av Helsepersonelloven.»

Sanitetsforeningen bemerker at i et samfunn hvor «evig ung» er idealet, legger dette også et press på eldre kvinner. Merking av retusjert reklame kan ha en positiv effekt for alle, uavhengig av alder. Urealistiske skjønnhetsidealer påvirker hele samfunnet.

Også Oslo kommune viser til at retusjering av ansikt og hode kan medvirke til å skape urealistiske idealer og utseendepress. Oslo kommune bemerker imidlertid at dens egne regler om merking kun gjelder retusjering av kropp, og det er derfor fortsatt anledning til å retusjere ansikt og hode uten merking. Videre er det fortsatt anledning til å bruke tynne modeller.

Norsk forening for ernæringsvitenskap bemerker at det er viktig at merkekravet har en tydelig definisjon av hva som er omfattet, slik at man unngår at virksomheter omgår regelverket. Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at retusjering av hår kan utelates fra et merkekrav.

3.3.3 Departementets vurderinger

Som nevnt under punkt 3.2.4 foreslår departementet at et merkekrav også må omfatte endringer som ikke skyldes retusjering, men som for eksempel ved bruk av filter medfører at personen i reklamen avviker fra virkeligheten. For enkelhets skyld benytter departementet likevel uttrykket «retusjering», selv om endringen i utseende er gjort ved annen type manipulering.

Formålet med et merkekrav er å redusere kroppspresset. Endringer i fremstilling av reklamepersonens kropp kan blant annet bidra til å skape trening- og slankepress. Til forskjell fra forslaget i høringsnotatet foreslår departementet at merkeplikten inntrer der det er gjort endringer i reklamepersonens kroppsfasong, -størrelse eller hud. Dermed vil for eksempel fjerning av røde øyne falle utenfor merkekravet. Departementet vil ikke foreslå at endringen må være kvalifisert for at en merkeplikt skal inntre. I utgangspunktet skal altså en merkeplikt inntre dersom kroppen er endret, en persons lår er for eksempel gjort tynnere, uansett om endringen er større eller mindre. En merking av all retusjert reklame der kropp er endret vil kunne bli en stadig påminnelse om at reklamen ikke viser helt naturlige personer. Det er likevel ikke alle endringer i fremstilling av reklamepersonen som vil bidra til kroppspress, som er det man skal motarbeide. En for omfattende merkeplikt vil også kunne bidra til at merkingen mister sin effekt fordi man etter hvert overser merket. Etter departementets syn bør unntak fra en generell merkeplikt fremgå av forskrift til markedsføringsloven.

Flere av høringsinstansene mener at endringer i hode, som smalere ansikt, større øyne eller lepper, høyere panne, etc. også kan bidra til kropps- og utseendepress. Departementet er enig i dette. Til forskjell fra forslaget i høringsnotatet foreslår departementet at endringer i hode som medfører at personen i reklamen avviker fra virkeligheten, skal omfattes av et krav om merking av retusjert reklame. Flere høringsinstanser har også påpekt at de anser hodet som en del av kroppen. Departementets vurdering er etter dette at det er unødvendig å presisere i selve lovteksten at retusjeringer og annen manipulering av hodet også må merkes. Hode omfatter også hår. Når det gjelder spørsmålet om også retusjert hår bør omfattes av et merkekrav, har kun Likestillings- og diskrimineringsombudet uttrykt synspunkt. Departementet er enig med ombudet i at retusjert reklame, der kun hår er endret, ikke bør merkes. Å endre hårfasong, hårfarge, styling mv. er dagligdags for mange. Slike endringer kan kanskje bidra til et kjøpepress av ulike hårprodukter, men etter departementets syn er det unødvendig å merke slike endringer. Retusjering av reklamepersonens hår vil ikke bidra til ønsker om mer permanent endring av utseende, som øvrig retusjering av kropps fasong, størrelse og hud kan bidra til. Unntak fra merkeplikt for endringer i hårfasong bør derfor nedfelles i forskrift. Se punkt 3.2.4 om forslag til forskriftshjemmel.

3.4 Merking av stillbilder og levende bilder

3.4.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet omtalte departementet reklame i stillbilder, blant annet på superboards, i blader, magasiner, aviser, etc. Selve lovforslaget var likevel mer generelt utformet og omfattet enhver reklame der kropp var endret ved retusjering.

3.4.2 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg, det vil si Barneombudet, Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Kulturdepartementet og Medietilsynet mener at merkekravet ikke bør begrenses til stillbilder, men også omfatte retusjerte kropper i reklamefilmer, altså levende bilder.

Forbrukertilsynet viser til at markedsføringsloven er medie- og teknologinøytral, og at loven omfatter all handelspraksis som rettes mot norske forbrukere. Begrepet «handelspraksis» er definert i markedsføringsloven § 5 bokstav d) og omfatter «enhver handling, utelatelse, atferd eller framstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere en ytelse til forbrukerne.» Tilsynet bemerker at et merkekrav som avgrenser mot reklamefilm vil bryte med lovens generelle anvendelsesområde. Forbrukertilsynet viser videre til at effekten av reklamefilm er minst like stor som stillbilder, i mange tilfelle også større, særlig i sosiale medier. Forbrukertilsynet forstår at det er vanlig å retusjere personer som medvirker i reklamefilmer, og at dette kan gjøres ved enkle dataprogrammer som for eksempel filterfunksjonen i Snapchat. Det er således et praktisk behov for at merkekravet omfatter reklamefilm. Forbrukertilsynet viser også til at mange «superboards» på T-baner og andre steder viser både bilde og korte reklamefilmer. Også Medietilsynet viser til at retusjering av kropper og utseende i «levende bilder» forekommer, og at utviklingen går fort på dette området. Kulturdepartementet viser også til at den teknologiske utviklingen i stadig større grad åpner for avansert videomanipulering. Barneombudet bemerker at ved en avgrensning til bilder vil regelen ha en stor «blindsone» allerede ved innføringen.

3.4.3 Departementets vurderinger

Det er på det rene at levende bilder kan manipuleres relativt enkelt og at slike filmer brukes i reklameøyemed. Retusjerte reklamefilmer kan medføre minst like stort kroppspress som reklamebilder. Departementet slutter seg derfor til høringsinstansenes synspunkter og foreslår at også reklamefilmer må merkes, etter samme kriterier som stillbilder. Det vil si at reklamefilmer der en kropps fasong, størrelse eller hud på personer i filmen er endret ved retusjering, filtre eller på annen måte, bør omfattes av et merkekrav.

3.5 Hvordan skal merkingen gjøres?

3.5.1 Forslaget i høringsnotatet

Merking av retusjert reklame kan gjøres på ulike måter. I flere norske kommuner skal reklameoppslag på kommunal eiendom merkes. I merket som anvendes i Oslo står det «Advarsel: Retusjert reklame er helseskadelig og kan føre til dårlig selvtillit og spiseforstyrrelser». Klistremerket viser tegning av en person som viser muskler. Departementet uttrykte i høringsnotatet at denne teksten ikke er hensiktsmessig. Den retter seg mot den som er ansvarlig for reklamen, og ikke mot den som reklamen søker å påvirke. Departementet foreslo derfor at det skal fremgå av merket at personene i reklamen er endret. Departementet foreslo at den nærmere utformingen gjøres i forskrift, og at det inntas en forskriftshjemmel i markedsføringsloven.

Departementet foreslo at det tydelig skal fremgå av reklamen at den er retusjert. Når reklamen er i stillbilder skal merket fremstå som en kontrast til resten av bildet, slik at det ikke er mulig å overse informasjonen. Dette innebærer at merket må ha en viss størrelse i forhold til reklamebildet.

3.5.2 Høringsinstansenes syn

Barneombudet, Forbrukerrådet, Medietilsynet, Norsk Forening for Ernæringsvitenskap, Sex og Samfunn og Unicef har uttalt seg om forslaget til hvordan reklamen, der personers utseende avviker fra virkeligheten, bør merkes. Ingen har gått imot forslaget, men instansene har kommet med noen innspill.

Forbrukerrådet bemerker at dagens samfunn er et informasjonssamfunn hvor alle aktører konkurrerer om brukernes oppmerksomhet. Informasjon som forbrukerne ikke selv kjenner til eller anses å trenge, vil dermed ha en tendens til å bli oversett. Forbrukerrådet viser til at aktører i markedsførings- og reklamebransjen er spesialister på utforming av budskap, kommunikasjon og blikkfang. Informasjon som kun inngår i reklamen som følge av plikt i lov eller forskrift, og som forringer reklamens påvirkningskraft, kan lett gjemmes bort ved reduksjon av størrelse eller plassering. Forbrukerrådet ønsker derfor et krav om at merkingen skal minst utgjøre en viss prosentandel av bildets totale flate.

Medietilsynet mener at det av hensyn til forbrukerne bør vurderes om det bør fremgå klarere av merkingen hva som er retusjert. Medietilsynet foreslår derfor at formuleringen «Personen på bildet er retusjert» skal benyttes i merkingen. Etter Medietilsynets vurdering tydeliggjør dette sammenhengen mellom merkingen og målet om at forbrukerne skal vite at det er personen som er «fikset på». Barneombudet er enig i departementets vurderinger om at kravet til merking bør utformes slik at det fremgår at personene er retusjert og at merkingen retter seg mot mottaker. Barneombudet bemerker likevel at å merke bilde på en måte som inneholder vurderinger om at modellen er unaturlig også har noen problematiske sider. Barneombudet viser til at Barneombudets ekspertgruppe peker på problemer ved å merke at noe er «fake», og ved at det retter seg mot den som er avbildet vil det sette et stempel på kroppen til avsender.

Forbrukerrådet, Norsk Forening for Ernæringsvitenskap (NFE) og Sex og Samfunn mener at det bør innføres et standardisert merke. Et offentlig godkjent og tilgjengelig merke til bruk for aktørene vil også kunne senke terskelen for merking, da mindre aktører ikke må benytte designere eller egenkostnader for å utvikle eget merke. NFE mener at ulik merking kan føre til forvirring rundt hensikten med merket, og følgelig redusere effekten. Også Sex og Samfunn mener det bør være visse krav til størrelse og synlighet ved en merking, og at et standardmerke vil være lettere gjenkjennelig, enn ulike typer merker hos ulike aktører. Unicef bemerker at det er viktig at merkingen har et språk som er forståelig også for barn, slik at denne forbrukergruppen forstår budskapet.

Barneombudet støtter forslaget om at merkekravet reguleres i forskrift.

3.5.3 Departementets vurderinger

Departementets forslag i høringsnotatet om å merke reklame der personen på grunn av retusjering avviker fra virkeligheten, gjaldt kun merking av stillbilder. Høringsinstansenes uttalelser om forslag til selve merket er derfor kun knyttet til merking av stillbilder. Som følge av innspill fra høringsinstanser har departementet valgt å utvide forslaget til også å gjelde merking av levende bilder, altså reklamefilmer, se punkt 3.4.

Når det gjelder stillbilder opprettholder departementet forslaget om at et merke må fremstå som en kontrast til resten av bildet, slik at det ikke er mulig å overse informasjonen, slik også Forbrukerrådet bemerker. Departementet slutter seg til innspill fra høringsinstanser om at et merke bør være standardisert, slik at den enkelte annonsør ikke må utforme sitt eget merke. Et standardisert merke gjør det enklere å overholde plikten til å merke reklamen. Departementet opprettholder også forslaget om at merket må ha en viss størrelse i forhold til reklamebildet. Departementet vil sette i gang et arbeid med å utarbeide forslag til standardisert merke som annonsører og andre som utformer reklame som er retusjert, skal bruke. Når påvirkere utformer reklame ved å vise en retusjert/manipulert versjon av seg selv som reklamerer for en vare, tjeneste eller næringsdrivende, gjelder merkekravet også for dem. Departementet har merket seg Unicefs innspill om at også barn bør kunne skjønne betydningen av merket, og derfor bør konsulteres i arbeidet med å utforme et standardisert merke.

Departementet vil nedfelle nærmere krav til utforming, størrelse og plassering av merket i forskrift.

Departementet foreslår at standardmerket som blir utarbeidet til bruk på stillbilder, også skal anvendes på levende bilder, altså reklamefilmer der en persons kropp avviker fra virkeligheten på grunn av retusjering, bruk av filtre eller annen manipulering. Standardmerket må anvendes i tillegg til merker som annonsøren, kringkasteren eller andre er pålagt å benytte som følge av annet regelverk, for eksempel kringkastingslovens krav om merking av reklame, produktplassering og sponsing. Standardmerket må benyttes både ved tradisjonell kringkasting og på sosiale medier, eller andre steder hvor reklamefilmer fremvises.

«Produktplassering» er forklart i kringkastingsloven § 3-6 andre ledd. Med produktplassering menes at en vare, tjeneste eller et varemerke inngår i, eller vises til i et program mot betaling eller liknende vederlag for direkte eller indirekte å fremme varer, tjenester eller omdømmet til en fysisk eller juridisk person. Etter kringkastingsloven skal programmer med produktplassering merkes slik at seerne blir gjort oppmerksomme på at de blir utsatt for kommersiell påvirkning. Merkingen skal gjøres ved programmets start, slutt og etter reklameavbrudd. Merkingen skal være tydelig. Det fremgår av Medietilsynets veileder om produktplassering at dette innebærer blant annet at den ikke skal legges oppå eller under annen tekst eller andre elementer i skjermbildet som gjør det vanskelig å oppfatte innholdet i merkingen. Det skal også være tilstrekkelig kontrast mellom teksten og bakgrunnen. Dette for at teksten som informerer om reklamen skal være lett synlig og komme tydelig frem. Merkingen må også være i en fontstørrelse som gjør den synlig og lesbar for TV-seeren. Merkingen må bli stående lenge nok i skjermbildet til at seeren registrerer informasjonen. Etter tilsynets vurdering innebærer dette at merkingen må vare minimum seks sekunder. Departementet mener at merking av reklamefilmer bør gjøres tilsvarende, det vil si merkes ved start og slutt av en film.

Departementet opprettholder forslaget om at kravet til hvordan merkingen skal gjøres fremgår av forskrift. Forskriften bør også omfatte merking av retusjerte/manipulerte levende bilder.

3.6 Pliktsubjekter – hvem bør merke reklamen?

3.6.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at plikten til å merke retusjert reklame skal ligge både på annonsør og på den som utformer reklamen. Departementet foreslo dessuten at plikten til å merke retusjert reklame også bør gjelde den som formidler retusjert reklame, altså redaktører og andre som anvender de retusjerte bildene, også fra utenlandske nettsteder. Departementet presiserte at «andre» omfatter blant annet bloggere og påvirkere (influencere) og deres nettverk, når disse markedsfører varer eller tjenester, dersom de mottar betaling eller andre fordeler for å omtale eller legge ut noe om produkter eller tjenester.

Markedsføringsloven gjelder for handlinger og vilkår som er rettet mot forbrukere eller næringsdrivende her i riket, med de begrensninger som følger av annen lovgivning. Se markedsføringsloven § 4 første ledd. Departementet viste i høringsnotatet til at merkeplikten vil gjelde næringsdrivende etablert i Norge og i utlandet, såfremt reklamen rettes mot forbrukere i Norge.

3.6.2 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser er positive til forslaget om hvem som skal ha plikt til å sørge for merking. Barneombudet mener at gjennom en vid personkrets vil det bli vanskeligere å omgå regelen. Ombudet bemerker at gjennom digitale medier har personkretsen som kan lage og distribuere reklame blitt utvidet. Det er derfor nødvendig at plikten til å merke reklame formuleres så vidt at den også vil omfatte andre som lager reklame eller fremsetter kommersielt innhold. Ombudet uttrykker at det er avgjørende at kravet også gjelder for bloggere, influencere og deres nettverk, når disse markedsfører varer eller tjenester, dersom de mottar betaling eller andre fordeler for å omtale eller legge ut noe om produkter eller tjenester. Også Press – Redd Barna Ungdom og Sex og Samfunn mener at tiltak mot retusjering må gjelde all type annonsering/reklame, også når annonsørene er påvirkere og lignende. Press viser til at Blogg- og influencermarkedet gjennom de siste årene har vokst seg enormt. Deler av grunnen til dette er en økende bruk av influencermarkedsføring. Press uttaler:

«Det er bred enighet i samfunnet om at påvirkere, eller influencere, har stor påvirkningskraft på sine følgere. Denne påvirkningen ser man kommer til uttrykk spesielt gjennom at reklame- og mediebransjen i økende grad bruker influencere og kjente profiler til å fremme sine produkter. Denne markedsføringen er svært konsentrert på internett, og løfter frem mange etiske dilemmaer hva gjelder barn og unge. Det er spesielt barn som allerede sliter som påvirkes av markedsføringen på nett, i tillegg til at markedsføringen retter seg direkte mot områder som kan være sårbare for barn. Dette gjelder spesielt markedsføring av produkter som endrer utseende, kropp o.l.

Høringsnotatet som er fremlagt av departementet tar ikke innover seg den enorme markedsføringen som rettes mot barn og unge på nett og i sosiale medier. Markedsføringen er vanskelig å kontrollere, og utnytter de mest sårbare barna og de mest sårbare temaene for barn generelt.»

Press – Redd Barna Ungdom bemerker at temaet er komplekst og vanskelig, og oppfordrer departementet til å foreslå endringer som også ansvarliggjør influencermarkedsføring og markedsføring på sosiale medier. Dette vil mest sannsynlig bare øke i årene som kommer, og det er derfor essensielt at man har lover og regelverk som beskytter barn, deres rettigheter og deres helse også i fremtiden.

Press – Redd Barna Ungdom foreslår derfor at departementet jobber for at regelverket på alle områdene som er tatt opp i høringsnotatet i større grad omfatter sosiale medier og plattformer som brukes av influencere.

Sex og Samfunn uttaler at påvirkere eller andre private annonsører i mange tilfeller har mer innflytelse enn tradisjonell reklame, fordi mange påvirkere er forbilder og idealer, særlig for barn og unge. Derfor er det ekstra viktig med merking. Barneombudet bemerker at det er viktig å informere godt om ordningen, fordi det er mange som ikke har den nødvendige digitale dømmekraften, selv om de har den tekniske kompetansen til å gjøre endringene. Forbrukertilsynet støtter forslaget om at plikten skal gjelde en vid krets, men viser til medvirkningsansvaret i markedsføringsloven § 39 andre ledd, hvor det fremgår at vedtak kan rettes mot medvirkere. Norske kvinners sanitetsforening uttaler at det er positivt at kravet om merking rammer all reklame som retter seg mot norske forbrukere, uavhengig av om avsenderen er norsk eller utenlandsk.

Oslo kommune mener at også eiere av bygg og anlegg som tillater andre å vise reklame i bygget/anlegget mot vederlag, uten at de selv har noen interesser i markedsføringen av produktene, bør omfattes av bestemmelsen. Oslo kommune mener at loven må forstås slik at den også omfatter reklame som er rettet mot det internasjonale markedet. Et krav om merking av retusjert reklame vil sende et signal til utenlandske aktører om at retusjert reklame ikke er tillatt i Norge uten merking. Kommunen uttaler at det vil gi bedre harmoni i regelverket om også reklame som treffer internasjonalt omfattes av forbudet, siden det da vil gjelde for all reklame som når det norske markedet.

Amedia, Norsk redaktørforening og Schibsted er imot forslaget om også å stille merkekrav til «andre som formidler retusjert reklame». Instansene uttaler at forslaget vil være et inngrep i ytringsfriheten, være i strid med EØS-rettslige regler om fri bevegelse av tjenester, spesielt EØS-avtalens artikkel 36, og i praksis være umulig å håndheve, da det dreier seg om reklame som ligger utenfor mediehusenes direkte kontroll. Instansene bemerker videre at et slikt pålegg bryter med grunnleggende prinsipper for redaksjonell uavhengighet og med redaktørenes selvstendighet og ansvar, samtidig som det i praksis vil være en umulig oppgave å utføre for norske redaktørstyrte medier. Redaktørforeningen mener at inngrepet er uproporsjonalt og unødvendig, jf. tjenestedirektivet og EØS-avtalen. Et krav om at samtlige nyhets- og aktualitetsmedier i Norge skal ta ansvar for å sjekke alle annonser fra tredjeparter og eventuelt merke disse, vil verken være proporsjonalt eller nødvendig for å nå de målene som lovendringen sikter mot.

Amedia viser til at kravet for det første forutsetter at norske nettsteder må innføre en forhåndskontroll av all utenlandsk reklame og/eller avstå fra å formidle slik reklame for ikke å pådra seg et ansvar eller bli eksponert for tvangsmulkt, bøter eller fengsel, eller for det andre å gjøre fysiske innholdsmessige endringer i annonsemateriellet som er levert fra annonsørens side. Amedia gjør oppmerksom på at en stor del av all digital reklame formidlet på norske nettsteder skjer gjennom annonsering på internasjonale annonsebørser, såkalt programmatisk annonsering. Amedia skriver videre:

«Dette er en form for annonsering som ligger utenfor medienes direkte kontroll. Annonsebørser, som representerer et stort marked med en omsetning i Norge på 4–500 millioner kroner i året og dermed utgjør en vesentlig del av finansieringsgrunnlaget for norsk journalistikk, skiller seg fra tradisjonelt annonsesalg, fordi hovedansvaret for kontroll av annonseringen blir flyttet fra selgersiden til kjøpersiden. Annonsebørsene er en markedsplass der annonseselgere kan tilby sine annonsevisninger for salg via et annonsenettverk. Annonsekjøperne, ofte byråer, bruker en on demand.side plattform (DSP) for å koble til børsen og for å plassere sine bud. Kjøpene er en realtime bidding (RTB) og blir gjennomført programmatisk. Auksjonene skjer i løpet av et millisekund, samtidig som brukeren laster nettstedet. Organiseringen av annonsebørsene og den programmatiske salgsprosessen innebærer at mediehusene ikke kan påvirke hvorvidt bildene i en annonse er retusjert eller ikke.»

Amedia bemerker videre at den muligheten en norsk redaktør har til å gripe inn mot annonser som er retusjert på en måte som forslaget legger opp til, vil enten måtte bestå i at annonsebørsene må stenges for utenlandske annonsører eller at man i ettertid, etter at det er avdekket om en annonse er retusjert eller ikke, fjerner annonsen eller merker den. Amedia påpeker at lovforslaget i sin ytterste konsekvens kan fremstå som et publiseringsforbud eller en utestengelse fra et internasjonalt annonsemarked, med den konsekvens at mediene mister vesentlige inntekter som er nødvendig for å finansiere sitt hovedoppdrag – journalistikken og nyhets- og aktualitetsformidlingen. Schibsted bemerker at de ikke kan se at det er nødvendig å pålegge redaktørene selvstendig ansvar for å oppfylle hensikten med den foreslåtte lovendringen, så lenge det samme ansvaret så tydelig er plassert der det naturlig hører hjemme, hos annonsørene selv.

Schibsted uttaler at det ansvaret som er foreslått lagt på redaktørene i dette tilfellet, selvsagt vil innebære at disse kan bli straffet om de publiserer annonser med retusjerte bilder som ikke er merket fra annonsørenes side. Det siteres fra uttalelsen:

«Omfattende kontrollrutiner for å unngå dette, eller utestengelse av annonsører man er redd ikke vil rette seg etter bestemmelsene, vil være en naturlig konsekvens for å unngå straffansvar for redaktørene. Dette vil etter vårt syn virke diskriminerende og være i strid med artikkel 36.

Vi legger til grunn at de foreslåtte ansvarsbestemmelsene ikke vil komme til anvendelse overfor våre hovedkonkurrenter Google og Facebook noe som ytterligere understreker problemet med diskriminering etter artikkel 36.»

Amedia påpeker at dagens system med at redaktører har ansvar for å fjerne/endre innhold som er ulovlig når de i ettertid blir gjort oppmerksomme på forholdet, bør være tilstrekkelig. Norske medier har generelt sett et etisk ansvar for å verne om det journalistiske fotografiets troverdighet. «Manipulerte bilder kan bare aksepteres som illustrasjon når det tydelig fremgår at det dreier seg om en montasje», slik det heter i pressens Vær varsom-plakat. Amedia uttaler at norske medier lojalt vil følge kravet om merking av retusjerte annonser, dersom det blir vedtatt, for de annonser de selv produserer og har kontroll med. Men de kan ikke se at det er mulig eller ønskelig at et slikt ansvar også skal gjøres gjeldende for innhold utenfor medienes egen kontroll.

Både Amedia, Norsk Redaktørforening og Schibsted viser til en utredning som advokatfirmaet Lund & Co ved advokatene Jon Wessel-Aas og Per Andreas Bjørgan gjorde for Amedia i forbindelse med Kommunal- og moderniseringsdepartementets høring om «Nye krav til universell utforming av nettsteder og mobilapplikasjoner for offentlig og private virksomheter» av 27. september 2019. I forslaget skulle norske nettsteder i regi av nyhets- og aktualitetsmediene bli omfattet av kravet om at alt innhold, herunder annonsemateriell, skal være universelt utformet. I utredningen ble det vurdert om en slik ansvarliggjøring av nettstedene og redaktørene er forenlig med ytringsfriheten og EØS-retten. Advokatene svarte nei. Utredningen og konklusjonen vises til som relevant også for denne saken.

3.6.3 Departementets vurderinger

Etter Stortingets anmodningsvedtak er det annonsøren som skal sørge for å merke reklame, som viser usunt og urealistisk skjønnhetsideal. Dette til forskjell fra ansvaret i markedsføringsloven § 2 andre ledd om kjønnsdiskriminering som gir pålegg til både annonsør og til den som utformer reklamen. Etter departementets syn er det hensiktsmessig at plikten etter begge bestemmelsene pålegges de samme subjektene. «Annonsør og den om utformer reklamen» vil blant annet omfatte påvirkere/influencere/bloggere som reklamerer for varer, tjenester eller næringsdrivende, og mottar en eller annen form for godtgjørelse. Godtgjørelsen kan være i penger, produkter eller tjenester. Disse vil også omfattes av de nylig utarbeidede retningslinjene for influencere som håndheves av FIM, Fagutvalget for Influencermarkedsføring, se punkt 2.3.

Departementet antar at en stor andel av reklamen der personene er retusjert, slik at kroppen er endret, først og fremst forekommer i mote- og skjønnhetsindustrien. Departementet legger videre til grunn at de fleste reklamekampanjene på dette området er initiert av utenlandske motehus og skjønnhetsvirksomheter og at de fleste reklamebilder og -filmer som brukes i skjønnhetsindustrien i Norge stammer fra utlandet. Personene på reklamebildene og -filmene er altså retusjert før bildene og filmene kommer til Norge. Departementet har forståelse for argumentene fra Amedia, Norsk Redaktørforening og Schibsted, og også innspillet fra ESA inntatt under punkt 3.2.2, om at en merkeplikt for disse kan være et uforholdsmessig tiltak.

Departementet frafaller forslaget om at ansvaret for å merke retusjert reklame også skal pålegges den som formidler reklamen, typisk norske redaktører og publisister. Etter departementets vurdering vil medvirkningsansvaret i markedsføringsloven § 39 tredje ledd være tilstrekkelig. Bestemmelsen oppstiller et generelt ansvar for medvirkere. Etter departementets vurdering bør norske mediehus selv ta ansvar for å påføre et merke på reklame som er retusjert før den anvendes i Norge, så fremt det er praktisk mulig. Kravet om å merke retusjert/manipulert reklame vil gjelde reklame som anvendes på norske nettsider, blader, aviser, superboards etc., også for annonsører som er etablert i utlandet. Disse er det vanskeligere å føre tilsyn med. Departementet mener derfor at det bør vurderes å etablere en varslingsrutine, slik at publikum kan varsle norske medier eller Forbrukertilsynet om brudd på merkekravet, dersom utenlandske annonsører ikke har merket reklame rettet mot forbrukere i Norge. Forbrukertilsynet mottar allerede i dag tips om brudd på markedsføringsloven: tips@forbrukertilsynet.no

Medvirkningsansvar betyr at redaktører og andre har et ansvar for å endre eller fjerne lovstridige annonser som de blir oppmerksomme på. Medvirkningsansvaret vil også få anvendelse ved et krav om merking av retusjert reklame. Etter departementets vurdering vil spørsmålet om medvirkningsansvar inngå i vurderingen av om den lovstridige annonsen er plassert på nettsiden ved bruk av annonsebørser, slik at utformingen av annonsen og merking vil være utenfor redaktørens eller andre formidleres kontroll. Når det gjelder Oslo kommunes høringsinnspill om at også private gårdeiere som leier ut sin vegg til reklameoppslag må pålegges en plikt til å sørge for at retusjert reklame blir merket, så vil også en slik plikt kunne omfattes av medvirkningsansvaret i markedsføringsloven. Departementet viser til at kravet om merking av reklame uansett vil gjelde for annonsøren. Det blir opp til den enkelte gårdeier å stille krav om tilstrekkelig merking i leiekontrakten med annonsøren.

Forslaget om plikt til å merke reklame der kropp er endret eller manipulert ved retusjering vil etter dette gjelde annonsør og den som utformer reklamen.

3.7 Håndheving og sanksjoner

3.7.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at plikten til å merke retusjert reklame håndheves og sanksjoneres på samme måte som øvrige overtredelser av markedsføringsloven. Dette innebærer at plikten håndheves av Forbrukertilsynet, med Markedsrådet som klageinstans, jf. markedsføringsloven kapittel 7. Etter markedsføringsloven § 39 kan Forbrukertilsynet og Markedsrådet da fatte enkeltvedtak som forbyr bruk av retusjert reklame som ikke er merket, og påby merking. For å sikre at vedtaket overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som må betales dersom den næringsdrivende ikke oppfyller kravene i vedtaket, jf. markedsføringsloven § 41. Overtredelse av vedtak kan også medføre straff, jf. § 48 fjerde ledd.

Vesentlige eller gjentatte brudd på visse bestemmelser i markedsføringsloven kan i tillegg medføre overtredelsesgebyr eller straff i form av bøter eller fengsel, jf. markedsføringsloven §§ 42 og 48 første og andre ledd. Departementet foreslo ikke at manglende merking av retusjert reklame sanksjoneres med overtredelsesgebyr eller straff. Etter departementets syn ville trusselen om tvangsmulkt ved overtredelse av vedtak være tilstrekkelig.

3.7.2 Høringsinstansenes syn

For å sikre at reglene om markedsføring følges, mener Barneombudet at det er nødvendig at reglene håndheves og at lovbrudd får konsekvenser. Barneombudet understreker at selv om det kan være utfordrende å håndheve et merkekrav så betyr det ikke at lovgiver skal vike unna.

Både Barneombudet, Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet og Redd barna er av den oppfatning at brudd på merkekravet, i tillegg til forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt, bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Forbrukertilsynet påpeker at overtredelsesgebyr bare er aktuelt ved omfattende eller gjentagende lovbrudd. Tilsynet uttaler at etter markedsføringsloven § 43 [red. anm. nå § 42] kan det ilegges overtredelsesgebyr dersom det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse av nærmere angitte bestemmelser, forutsatt at overtredelsen anses som vesentlig eller har skjedd gjentatte ganger. Tilsynet fortsetter:

«Bestemmelsen oppstiller således strenge krav til overtredelsens art og omfang før det kan ilegges overtredelsesgebyr, jf. skyldkravet og vesentlighetskravet. I tillegg gjelder det et strengere beviskrav enn for forbuds- og påbudsvedtak med tvangsmulkt: Det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt for de bevis som Forbrukertilsynet skal bygge på.»

Forbrukertilsynet bemerker at det som utgangspunkt vil være tilstrekkelig å kunne sanksjonere brudd på merkekravet med forbuds- eller påbudsvedtak med tvangsmulkt. Etter tilsynets syn er det likevel behov for å kunne gripe inn med en sterkere reaksjon dersom man står overfor vesentlige eller gjentatte overtredelser av merkekravet. Dette vil også virke mer avskrekkende overfor enkelte, særlig useriøse aktører. Tilsynet uttaler videre at etter dets vurdering er merkekravet en klar bestemmelse som annonsører og andre medvirkere enkelt kan innrette seg etter. Hensynet til den næringsdrivendes forutberegnelighet og rettssikkerhet er således ivaretatt.

Forbrukerrådet uttaler at markedsføring med bruk av retusjerte bilder både villeder forbrukerens kjøpsbeslutning og har potensiale til å skade selvbildet og selvfølelsen til hele generasjoner av forbrukere. Forbrukerrådet mener at hensynet bak rask og effektiv håndheving av merkekravet taler sterkt for at direkte sanksjonering er det eneste som vil fungere tilfredsstillende. Rådet uttaler:

«Direkte sanksjonering vil virke allmennpreventivt, særlig når de første aktørene mottar overtredelsesgebyr og dette blir kjent i markedet. Dette vil være særlig egnet til å veilede en hel bransje, og sikre at markedsføringen er i tråd med markedsføringsloven. Etter Forbrukerrådets syn vil hensynet til aktørenes forutberegnelighet og rettsikkerhet ivaretas gjennom merkekravets klare utforming som annonsører og andre medvirkere enkelt kan rette seg etter.»

Redd Barna påpeker at det er av stor betydning for barn og ungdom at de blir gjort kjent med reglenes innhold, og dessuten hvor man kan henvende seg dersom man mener at regelen ikke blir overholdt. Redd Barna påpeker at en klageordning som er tilpasset barn som målgruppe er viktigere enn hvilke sanksjonsformer som velges.

Barneombudet bemerker at dersom endringen skyldes andre virkemidler som Botox eller liknende, og ikke retusjering, vil det være annonsøren eller andre som må godtgjøre at de ikke har overtrådt plikten til å merke bilder som er endret.

Forbrukerrådet påpeker at det kan bli utfordrende å håndheve et krav om merking når retusjerte bilder fremgår av sosiale medier. En utfordrende håndheving av merkekravet kan svekke regelens effektivitet, særlig der aktørene er klar over at det er vanskelig å avdekke retusjeringen. Forbrukerrådet bemerker videre at der originalbildet ikke foreligger for å kunne foreta en sammenlikning, vil det i fravær av sikre holdepunkter sjelden være grunnlag for å reagere ovenfor aktøren. Medietilsynet uttaler at det å ha ambisjon om å avdekke retusjering ved å se på bildene, er en lite hensiktsmessig tilsynsmetodikk. Etter Medietilsynets oppfatning må tilsynet derfor baseres på innhenting av opplysninger fra ansvarlig annonsør eller den som utformer og/eller formidler reklamen. Vurderingene av hvorvidt reklamen er retusjert må primært hvile på disse opplysningene.

Hva gjelder den bevisvurderingen som Forbrukertilsynet vil måtte gjøre for å ta stilling til om et bilde er retusjert, viser Forbrukertilsynet til at tilsynet kan be om å få oversendt originalbilde/film, og så sammenligne med bildet/filmen brukt i reklamen. Tilsynet peker likevel på at bevisvurderingen der det er tale om mindre endringer kan by på utfordringer, men Forbrukertilsynet vil normalt ikke prioritere å ta opp slike saker til behandling. Den nærmere grensedragningen her må på vanlig måte finne sin avklaring i retts- og forvaltningspraksis. Forbrukertilsynet bemerker at det kan være nødvendig å innhente spesialkompetanse eller kjøpe inn et dataprogram for å foreta bevisvurdering.

3.7.3 Departementets vurderinger

For at et krav om merking av retusjert reklame skal ha effekt, er det viktig at kravet håndheves. Departementet fastholder forslaget om at Forbrukertilsynet og Markedsrådet skal håndheve merkekravet etter markedsføringslovens alminnelige regler. Forbrukertilsynet har lang erfaring med å føre tilsyn med brudd på markedsføringsloven. Tilsynet mottar årlig flere tusen klager og tips fra forbrukere og næringsdrivende. Tilsynet gjennomfører også aksjoner der markedsføring som benyttes i nærmere bestemte markeder eller på ulike plattformer gjennomgås og kontrolleres.

At håndhevingen skjer etter markedsføringslovens regler innebærer at Forbrukertilsynet kan treffe vedtak om å pålegge merking eller forby markedsføring som ikke er merket, jf. markedsføringsloven § 40. For å sikre at et forbuds- eller påbudsvedtak overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som må betales om den næringsdrivende ikke følger vedtaket, jf. § 41. Forbrukertilsynets vedtak kan påklages til Markedsrådet, som også kan treffe vedtak om påbud, forbud og tvangsmulkt, jf. § 39. Et vedtak om tvangsmulkt er en reaksjon som skal sikre at plikter som følger av lovgivningen, blir etterlevd, jf. forvaltningsloven § 51. Tvangsmulkt har altså til formål å skape et fremtidig oppfyllelsespress. Det er først når det konstateres brudd på forbuds- eller påbudsvedtaket at tvangsmulkten kan inndrives. Tvangsmulkt fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. markedsføringsloven § 41 andre ledd.

Flere høringsinstanser mener at brudd på merkekravet også bør kunne medføre overtredelsesgebyr. Som høringsinstansene uttaler, er overtredelsesgebyr en reaksjon på en allerede begått overtredelse. Overtredelsesgebyr er altså ikke avhengig av at det først treffes et vedtak som overtres.

Overtredelsesgebyr anses ikke som straff etter norsk rett, men som en straffelignende reaksjon. Markedsføringsloven § 2 omfattes ikke av bestemmelsene som etter markedsføringsloven § 42 kan ilegges overtredelsesgebyr ved brudd. Markedsføringsloven § 2 er i dag utformet slik at spørsmål om det foreligger brudd på reglene i paragrafen må fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering i det konkrete tilfellet. Spørsmålet er om markedsføringen strider mot god markedsføringsskikk, eller om reklamen er i strid med likeverdet mellom kjønnene. Slike skjønnsmessige bestemmelser er ikke egnet for å håndheves ved ileggelse av en straffelignende reaksjon som overtredelsesgebyr. Hvorvidt det foreligger brudd på et krav om at retusjert reklame skal merkes vil imidlertid ikke foranledige noen skjønnsmessig vurdering. Et brudd på merkekravet er dermed bedre egnet for å sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Er det bevist at en reklame er retusjert, vil det være enkelt å fastslå om reklamen er merket eller ikke. Det kan imidlertid være vanskelig for Forbrukertilsynet som tilsynsmyndighet å slå fast om reklamen faktisk er retusjert. Med mindre det anses tilstrekkelig bevist at fremstillingen av en kropp er endret ved retusjering, vil imidlertid ikke sanksjonen overtredelsesgebyr kunne benyttes.

Etter departementets vurdering vil en adgang til å ilegge overtredelsesgebyr skjerpe oppmerksomheten rundt regelverket, og ha en oppdragende effekt. Som Forbrukertilsynet påpeker er også kravene for å ilegge overtredelsesgebyr i markedsføringsloven strenge. Overtredelsen må ha vært forsettlig eller uaktsom, og den må anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatte ganger. Dessuten stilles det krav om klar sannsynlighetsovervekt for de forhold som vedtaket bygges på. Departementet foreslår etter dette at det innføres en adgang til å sanksjonere overtredelse av et merkekrav også med overtredelsesgebyr. Forslaget innebærer at markedsføringsloven § 42 første ledd må endres.

Størrelsen på et eventuelt overtredelsesgebyr reguleres av markedsføringsloven § 42 andre ledd. Det skal legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger. I tillegg gir forarbeidene til bestemmelsen, samt Forbrukertilsynets og Markedsrådets praksis, føringer for størrelsen. Departementet sendte 16. november 2020 ut et høringsnotat om forslag til gjennomføringen av moderniseringsdirektivet (2019/2161/EU) i norsk rett ved endring i en rekke lover. Høringsfristen var 17. februar 2021. Direktivet gjelder bedre håndheving og modernisering av EU-reglene om forbrukerbeskyttelse. Direktivet stiller krav til størrelsen på gebyr for brudd på forbrukervernreglene. I høringsnotatet ble det også foreslått forskrift om utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr med hjemmel i markedsføringsloven § 41 sjette ledd og § 42 fjerde ledd og angrerettloven § 42 andre ledd. Høringsnotatet er for tiden under oppfølgning.

Håndhevingen av et merkekrav kan være vanskelig. Forbrukere utsettes for en stor mengde reklame gjennom ulike medier og plattformer. Det kan være praktisk vanskelig å avdekke om fremstillingen av en kropp som vises i reklamen er retusjert eller manipulert på annen måte. Annonsøren bør kunne sannsynliggjøre at reklamen ikke er manipulert, dersom det reises spørsmål om brudd på merkeplikten. En annen utfordring for håndhevingen av et merkekrav er at mye av reklamen rettes mot forbrukere i sosiale medier. Reklame i sosiale medier kan for eksempel målrettes til forbrukere innenfor en bestemt aldersgruppe, som gjør at det kun er forbrukere i denne aldersgruppen som ser reklamen. En effektiv håndheving av merkekravet krever derfor ikke bare at Forbrukertilsynet selv aktivt overvåker handelspraksisen på utvalgte områder, men også at næringsdrivende og forbrukere tipser Forbrukertilsynet dersom kravet ikke følges. En annen utfordring ved håndheving av et merkekrav er reklame fra utenlandske annonsører. Markedsføringsloven gjelder markedsføring som er rettet mot forbrukere her i riket, jf. § 4 første ledd. Det betyr at utenlandske annonsører må tilpasse seg merkekravet, dersom deres markedsføring anses rettet mot forbrukere i Norge.

Forordning (EU) 2017/2394 om samarbeid mellom nasjonale myndigheter med ansvar for håndheving av forbrukervernlovgivning erstatter tidligere forbrukervernforordning 2004/2006. Den nye forordningen er gjennomført i norsk rett ved endring i en rekke forbrukervernlover, blant annet markedsføringsloven, angrerettloven, alkoholloven, tobakkskadeloven og kringkastingsloven. De nye reglene skal sikre at forbrukernes rettigheter blir bedre ivaretatt på tvers av EU/EØS. Håndhevingsorganene i de ulike landene skal varsle hverandre og dele informasjon for å avdekke og stanse lovbrudd. Håndhevingsorganene vil med dette stå bedre rustet til å beskytte forbrukerne i deres digitale hverdag, og de får en utvidet adgang til å kreve opplysninger og ilegge sanksjoner. Lovendringene trådte delvis i kraft 1. juli 2020.

For at merkekravet skal ha den ønskede effekt er det også viktig, som også Redd Barna påpeker, at det informeres godt om merkekravet. Informasjon er viktig både for dem som har plikt til å merke, og for dem som skal forstå hva merket betyr.

Se forslag til endring av markedsføringsloven § 42 første ledd.