5 Tap av norsk statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser
5.1 Innledning
I NOU 2015: 4 Tap av norsk statsborgerskap ble det konkludert med at tap av statsborgerskap burde knyttes til brudd på straffebestemmelser og må idømmes av domstolen. I høringsrunden uttalte enkelte høringsinstanser at tap av statsborgerskap kunne vedtas administrativt av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, uten at personen er idømt straff. I det følgende drøftes departementets forslag om at tap av statsborgerskap kan vedtas administrativt av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.
5.2 NOU 2015: 4 Tap av norsk statsborgerskap
I NOU 2015: 4 Tap av norsk statsborgerskap drøftes ikke innføring av en hjemmel for tap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Det vises til utredningens vurdering av at tap av statsborgerskap skal knyttes til brudd på straffebestemmelser gjengitt i punkt 4.2.1 ovenfor.
5.3 Departementets høringsnotat
5.3.1 Forslag
Departementet foreslo en hjemmel for at tap av statsborgerskap kan ilegges administrativt av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Departementet uttalte at en person, gjennom handlinger, kan utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser selv om vedkommende ikke er dømt for noen forbrytelse. Det er derfor behov for en hjemmel som ikke krever at personen er dømt for overtredelse av en av de fastsatte bestemmelsene i straffeloven.
Departementet la til grunn at Europarådskonvensjonen om statsborgerskap gir adgang til å ta statsborgerskapet fra personer som ikke er funnet skyldige i overtredelse av straffeloven. De må imidlertid ha utvist fremferd som «sterkt til skade for statspartens vitale interesser». Det kreves en type aktivitet eller handling. Uttalelsene fra den forklarende rapporten til Europarådskonvensjonen og fra UNHCR, viser at det er fremferdens («conduct») art og karakter som er avgjørende for om statsborgerskapet skal kunne gå tapt. Handlinger som er omfattet av Europarådskonvensjonen er ifølge den forklarende rapporten til konvensjonen «særlig landsforræderi og andre aktiviteter rettet mot vedkommende stats vitale interesser (for eksempel arbeid for en utenlandsk hemmelig tjeneste)». Om den liknende bestemmelsen i Konvensjonen om begrensning av statsløshet har UNHCR uttalt at «the conduct covered by this exception must threaten the foundations and organization of the State whose nationality is at issue». Handlinger som nevnes er landsforræderi, spionasje og terrorisme. Opplistingen av handlinger er ikke uttømmende.
Departementet foreslo at beviskravet for at en slik handling er utført skulle være kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Begrunnelsen for et skjerpet beviskrav er at tap av statsborgerskap anses som et inngripende tiltak.
Videre foreslo departementet at tap av norsk statsborgerskap etter bestemmelsen også måtte være nødvendig ut fra en vurdering av hensynet til grunnleggende nasjonale interesser. Departementet viste til at det ved vurderingen av om en person utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, etter gjeldende rett gjøres en fremtidsrettet risikovurdering. Hvor stor grad av sannsynlighet som kreves ville bero på hvor alvorlig den faren som truer er.
En administrativ adgang til tap av statsborgerskap forutsetter at tapet i disse tilfellene ikke anses som straff. På denne bakgrunn gjorde departementet en vurdering av om tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser ville utgjøre «straff» etter EMK eller Grunnloven.
Departementet viste til at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser ikke hadde straff som formål. Tap av statsborgerskap i denne sammenheng var ikke ment som en reaksjon på handlinger som har blitt begått, men skulle ilegges etter en fremtidsrettet vurdering av om en person er en trussel mot Norge. Det fremgår av mandatet som lå til grunn for NOU 2015: 4 Tap av norsk statsborgerskap at et viktig formål med en tapshjemmel er å forebygge terror og radikalisering. En tapshjemmel i tilfeller hvor grunnleggende nasjonale interesser er truet, kan sikre at personer med planer om og potensiale til å begå terror, kan fratas statsborgerskapet og nektes adgang til riket. Dette er viktig ut fra sikkerhetshensyn.
Det ble vist til rettspraksis fra EMD som går i retning av at tap av statsborgerskap etter den foreslåtte hjemmelen verken vil anses som straff i henhold til EMK artikkel 6 eller EMK artikkel 7.
Departementet vurderte at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser ikke ville anses å utgjøre straff etter EMK. Departementet mente at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser heller ikke er å anse som straff i Grunnlovens forstand. Sentralt i denne vurderingen var at reaksjonen etter forslaget i høringsbrevet er klassifisert som en administrativ reaksjon. At formålet med tapshjemmelen ikke er å straffe retroaktivt, men er ment å være et sikkerhetstiltak for å trygge nasjonens sikkerhet, var også et viktig moment i vurderingen.
Departementet ba om særskilt tilbakemelding fra høringsinstansene på hvorvidt det burde innføres hjemmel for tap av norsk statsborgerskap uten at personen har overtrådt bestemte straffebud, jf. lovforslagets § 26 b.
5.3.2 Høringsinstansenes syn
Det nasjonale statsadvokatembetet, Kripos, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet (POD), Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Politiets utlendingsenhet (PU) og Rogaland politidistrikt støtter forslaget.
Det nasjonale statsadvokatembetet viser til departementets argumentasjon og konklusjon. De uttaler at det sannsynligvis vil bli et begrenset antall saker, men at «en slik hjemmel kan vise seg å være helt avgjørende i enkelte situasjoner».
PST uttaler at det vil være et viktig forebyggende virkemiddel for en sikkerhetstjeneste å tilbakekalle et statsborgerskap. Det vil være et sterkt signal om at visse handlinger kan få alvorlige konsekvenser. PST har i enkelte tilfeller måtte konstatere at det ikke har vært mulig å foreta forebyggende tiltak overfor personer som er vurdert å representere en alvorlig trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. PST deler departementets vurdering av at Engel-kriteriene ikke er til hinder for en administrativ behandling. De peker på at tap av statsborgerskap vil være et virkemiddel i deres forebyggende virksomhet. Videre viser PST til at den fremferd som beskrives i den forklarende rapporten til Europarådskonvensjonen nettopp er den type fremferd PST skal forebygge jf. politiloven § 17b. PST legger til grunn at bestemmelsen regulerer de alvorligste tilfellene av skadelig adferd. PST er enig i at det bør være krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at den aktuelle fremferden har funnet sted. De mener at beviskravet bør fremgå i loven.
Kripos mener at forslaget ivaretar sentrale hensyn som ikke ivaretas dersom det kreves straffedom. Kripos mener at vilkåret om fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser er tilstrekkelig klart og forutberegnelig og støtter beviskravet kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Kripos stiller spørsmål ved om man kan legge vekt på fremferd forut for erverv av norsk statsborgerskap.
POD støtter forslaget og viser til uttalelser fra Kripos’ høringssvar om behovet for en slik hjemmel. Når det gjelder beviskravet viser de også til Kripos’ uttalelse om at det er noe uklart hvilket beviskrav som skal gjelde, og foreslår at kravet tydeliggjøres. POD mener videre at det bør presiseres at man i risikovurderingen kan legge vekt på adferd forut for innvilgelse av norsk statsborgerskap. Ved vurderingen av om en person utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonal interesser må det i henhold til høringsnotatet foretas en fremtidsrettet risikovurdering. POD mener dette er en vurdering som forvaltningen er særlig egnet til å foreta.
Oslo politidistrikt anser det hensiktsmessig å innføre regler om tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, selv om den forebyggende effekten anses å være begrenset. Særlig samfunnets behov for å beskytte seg mot enkeltpersoner gjennom fysisk utestengelse fra riket, samt behovet for gjengjeldelse mot rystende og illojale handlinger mot riket, er hensyn de mener må vektlegges.
Utlendingsnemnda (UNE) uttaler seg ikke rettspolitisk, men vil peke på noen sentrale momenter og hensyn. UNE uttaler at når grunnleggende nasjonale interesser taler for tilbakekall av tillatelser etter utlendingsloven, vil slike interesser generelt også tale for tilbakekall av statsborgerskap. UNE fremhever at tap av statsborgerskap griper inn i fundamentale og eksklusive rettigheter som norsk statsborger og eventuelt også vedkommendes identitet. De uttaler at tap kan fremstå som mer inngripende enn for eksempel tilbakekall av permanent oppholdstillatelse, men at hvor alvorlig tapet blir avhenger av vedkommendes reelle tilknytning til Norge. UNE viser til at momentene som taler henholdsvis for og mot tap av statsborgerskap vil bli ivaretatt i forholdsmessighetsvurderingen.
Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM) viser til at lovskrav i Grunnloven, EMK og Europarådskonvensjonen om statsborgerskap stiller krav til klarhet og forutberegnelighet. De anbefaler at det gis konkrete retningslinjer for vurderingen av «hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.» Det bør også klargjøres at PSTs trusselvurdering skal bygge på disse retningslinjene. NIM mener at det bør oppstilles momenter for utøvelsen av den diskresjonære kompetansen hvor vilkårene for fratakelse av statsborgerskap i § 26 b er oppfylt («kan»-skjønnet). Videre uttaler de at vilkåret om «utvist fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser» bør presiseres med en angivelse av hvilke type handlinger som omfattes, basert på videre henvisninger til den objektive gjerningsbeskrivelsen i aktuelle straffebud i straffeloven. Angivelsen må ikke være uttømmende, men den bør reflektere terskelen og type handlinger som gir grunnlag for fratakelse av statsborgerskap innenfor rammen Europarådskonvensjonen art. 7, nr. 1, bokstav d setter.
NIM anser det som mest nærliggende at fratakelse av statsborgerskap i medhold av § 26 b ikke vil bli ansett som straff. De mener likevel at konklusjonen er usikker og at det er betydelig risiko for at en domstol vil komme til motsatt resultat. De viser til at EMD ikke har avklart dette spørsmålet tidligere. NIM foreslår at fratakelse av statsborgerskap på det grunnlag som er foreslått i § 26 b tilpasses rettighetene i EMK art. 6, 7 og TP7-4. NIM viser blant annet til Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) om behandlingen av administrative sanksjoner som er straff.
Advokatforeningen, Amnesty International, Buskerud Fylkeskommune; Drammen kommune, Institutt for samfunnsforskning (ISF) og Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) støtter ikke forslaget.
Advokatforeningen mener at forslaget undergraver vernet mot utvisning som gjelder for norske statsborgere jf. utlendingsloven § 69 første ledd. Når det etter Europarådskonvensjonen kreves at noe konkret har skjedd, bør det ikke stilles mindre krav til bevis enn det som gjelder for utlendinger etter utlendingsloven §§ 66–68. Dette tilsier, ifølge Advokatforeningen, at det må foreligge en straffedom i bunnen. Dersom forslaget likevel fremmes mener foreningen at det bør understrekes at reglen ikke omfatter «vanlige straffbare forhold, uansett hvor alvorlige de måtte være». Videre uttaler foreningen at grunnleggende nasjonale interesser har et snevert anvendelsesområde i internasjonale instrumenter, og at det bør fremgå at den norske loven skal gis et tilsvarende snevert anvendelsesområde.
Amnesty International advarer på det sterkeste mot å innføre en generell hjemmel for tap av statsborgerskap. Amnesty International er sterkt uenig i departementets argument om at tap av statsborgerskap av hensyn til nasjonale interesser ikke utgjør straff. De viser til vurderingen som er gjort i NOU 2015: 4 Tap av norsk statsborgerskap.
Jussbuss mener at å frata en borger statsborgerskapet er noe av det mest inngripende en stat kan gjøre. De mener at forslaget primært må frafalles, og sekundært at slikt tap av statsborgerskap må avgjøres av domstolen. Det er nødvendig at personen får uttale seg og imøtegå statens påstander. Jussbuss mener at domstolsbehandling vil sikre at Norge på bedre måte oppfyller sine internasjonale forpliktelser. Det vises til Europarådskonvensjonen om statsborgerskap artikkel 4 bokstav c om at ingen vilkårlig skal bli fratatt sitt statsborgerskap og de prosessuelle sikkerhetsmekanismene som omtales der.
Institutt for samfunnsforskning (ISF) har innvendinger mot forslaget. ISF mener det er en utfordring for rettssikkerheten dersom statsborgerskapet fratas mennesker ved administrativt vedtak. De uttaler at praksisen kan oppleves som lite forutsigbar. Videre uttaler de at det er en rekke prinsipielle utfordringer knyttet til å la vurderinger av hva som til enhver tid utgjør «grunnleggende nasjonale interesser» bestemmes i administrative vedtak med begrenset rett til innsyn.
LDO fremhever at regler og praksis ikke må føre til direkte eller indirekte diskriminering på bakgrunn av nasjonal opprinnelse, etnisitet eller religion. De mener at rettssikkerhetshensyn taler for domstolsbehandling.
Buskerud Fylkeskommune er mot innføringen av en hjemmel for tap av norsk statsborgerskap uten at personen har overtrådt bestemte straffebud. De viser til at domfellelse for planlagte, men ikke gjennomførte lovbrudd, vanligvis gir en lavere straff enn dersom lovbruddet gjennomføres. Fylkeskommunen uttaler at forslaget legger opp til lik straff for planlagte handlinger som for gjennomførte handlinger. Buskerud fylkeskommune uttaler at lovverket også er til for å beskytte enkeltmennesker mot overgrep fra myndighetene, og at forslaget er et skritt i feil retning.
Drammen kommune er mot innføringen av en hjemmel for tap av norsk statsborgerskap uten at personen har overtrådt bestemte straffebud. De uttaler at en ikke skal miste statsborgerskapet som følge av en mistanke.
5.4 Departementets vurderinger
5.4.1 Behovet for hjemmelen
Høringsinstansene har ulike syn på behovet for den foreslåtte hjemmelen. Det er ulike oppfatninger av hvilken preventiv effekt den foreslåtte bestemmelsen vil få. De høringsinstansene som er imot en hjemmel for tap av statsborgerskap på bakgrunn av straffbare handlinger, er også imot en hjemmel for tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.
Høringsinstanser som Amnesty International, Advokatforeningen, Jussbuss og LDO har særlig innsigelser mot forslaget om tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Jussbuss og LDO mener at rettssikkerhetshensyn tilsier at domstolene avgjør om norsk statsborgerskap skal fratas en norsk statsborger. Amnesty International mener at tap må anses som straff og viser til NOU 2015: 4 Tap av norsk statsborgerskap.
Andre høringsinstanser mener det er behov for bestemmelsen om tap av statsborgerskap både ved straffbare forhold og av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Det nasjonale statsadvokatembetet uttaler at en hjemmel om tap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser kan være helt avgjørende. PST uttaler også at det er behov for tiltak overfor personer som anses å utgjøre en alvorlig trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.
Departementets oppfatning er at det er et behov for å kunne frata personer norsk statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Personer kan utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser uten å være straffedømt. Departementet legger til grunn at en slik hjemmel kan vise seg å være helt avgjørende i enkelte situasjoner. Etter bestemmelsen er det et vilkår at personen har utvist fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser. Det er ikke et krav om utvist skyld og det er et lavere beviskrav enn i strafferetten. Se punkt 5.4.2 nedenfor. Personene som omfattes av bestemmelsen vurderes likevel å ha kapasitet til å utføre stor skade i det norske samfunnet. Formålet med den foreslåtte hjemmelen er å begrense disse personenes muligheter til å utføre denne skaden. Blant annet vil tap av statsborgerskap forhindre bruk av norsk pass og gjøre det mulig å utvise vedkommende.
Departementets vurdering er at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser kan vedtas administrativt, fordi det ikke er ansett som straff. Se kapittel 5.4.4 nedenfor. Hensynet til legitimitet bak avgjørelsen kan tale for at tiltaket likevel gjennomføres av domstolene. Hensynet til effektivitet og et helhetlig utlendingsrettslig perspektiv tilsier imidlertid administrativ behandling av disse sakene. For å kunne avverge et terroranslag eller liknende anser departementet det som sentralt at tap av statsborgerskap og eventuelle utlendingsrettslige tiltak kan iverksettes raskt. Etterforskning og domstolsbehandling av straffbare forhold kan være tidkrevende. Ved domstolsbehandling vil ikke formålet om å avverge terror eller liknende kunne ivaretas i tilstrekkelig grad. Departementet vurderer det som avgjørende at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser behandles administrativt. Rettssikkerheten ivaretas ved den prosedyren som omtales i punkt 7 i proposisjonen her.
5.4.2 Hvilke handlinger som bør omfattes
Flere høringsinstanser har innsigelser mot innholdet og utformingen av forslaget. Advokatforeningen mener at forslaget undergraver utvisningsvernet for norske borgere, og at norske statsborgere blir stilt på lik linje som utlendinger når de kan utvises uten at det foreligger straffedom.
Departementet vil påpeke at det skal mer til for å frata norsk statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser enn for å utvise utlendinger av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Departementets forslag til ny § 26 b forutsetter at den norske statsborgeren har utvist en fremferd som er sterkt til skade for Norges vitale interesser. Et slikt vilkår gjenfinnes ikke i utlendingsloven § 126 om utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Det vises til rundskrivene GI-02/2016 og GI-03/2016 om behandling av sikkerhetssaker etter utlendingsloven.
Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter mener at det må tydeliggjøres hva som menes med «fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser» og «grunnleggende nasjonale interesser».
Som det pekes på i NOU 2015: 4 og departementets høringsnotat er det utfordrende å skulle presisere hva som omfattes av formuleringen i Europarådskonvensjonen om statsborgerskap. Ordlyden er hentet fra konvensjonen om begrensning av statsløshet. Formuleringen i Europarådskonvensjonen er oversatt til: «fremferd sterkt til skade for statspartens vitale interesser», mens formuleringen i Konvensjonen om begrensning av statsløshet er oversatt til: «har opptrådt på en måte som står i alvorlig strid med interesser av avgjørende betydning for staten». De engelske konvensjonstekstene har nesten identisk ordlyd, og benytter begge ordene «conduct», «prejudicial» og «vital interest». De norske oversettelsene er imidlertid ulike.
Handlinger som er omfattet av Europarådskonvensjonen er ifølge den forklarende rapporten til konvensjonen «særlig landsforræderi og andre aktiviteter rettet mot vedkommende stats vitale interesser (for eksempel arbeid for en utenlandsk hemmelig tjeneste)». Om den liknende bestemmelsen i Konvensjonen om begrensning av statsløshet har UNHCR uttalt at «the conduct covered by this exception must threaten the foundations and organization of the State whose nationality is at issue» (Expert meeting convened by the Office of the United Nations High Commissioner for refugees, Tunis, Tunisia, 31 October-1 November 2013). Handlinger som nevnes i rapporten er landsforræderi, spionasje og terrorhandlinger. Handlingene som nevnes eksplisitt er eksempler og gir ingen uttømmende oversikt.
Det er ikke presisert i Europarådskonvensjonen eller i den forklarende rapporten til konvensjonen, at det må foreligge en straffedom for at statsborgerskap skal kunne fratas. Uttalelsene fra den forklarende rapporten og fra UNHCR går likevel i retning av at personen må ha utført konkrete handlinger som er rettet mot statens vitale interesser. Departementets vurdering er at det skal kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at personen har utvist fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser.
Det er arten og karakteren til fremferden («conduct») som er avgjørende for om statsborgerskapet skal kunne gå tapt. Departementet mener at det kan ses hen til gjerningsbeskrivelsene i straffebestemmelsene som kan føre til tap av statsborgerskap i henhold til forslaget til ny § 26 a når det skal vurderes om en handling er «sterkt til skade for vitale interesser». Det skal ikke konstateres at et straffebud er overtrådt. Det må videre tas høyde for at fremferden kan falle inn under en gjerningsbeskrivelse uten at den dermed er sterkt til skade for Norges vitale interesser. Det må alltid vurderes konkret om fremferden er sterkt til skade for Norges vitale interesser. Også handlinger som ikke omfattes av noen av gjerningsbeskrivelsene i straffeloven kan føre til tap av statsborgerskap etter den foreslåtte bestemmelsen, så fremt den er sterkt til skade for Norges vitale interesser. Kriminalitet som ikke berører Norges vitale interesser kan ikke føre til tap av statsborgerskap, uansett hvor alvorlig den måtte være. Departementet finner det klart at formuleringen «conduct seriously prejudicial to the vital interests of the State Party» kun omfatter alvorlige handlinger, som er egnet til å påvirke staten negativt. Domstolene kan fullt ut overprøve departementets vurdering av om den konkrete handlingen var «fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser».
I tillegg til vilkåret om fremferd sterkt til skade for vitale interesser er det et vilkår at hensyn til grunnleggende nasjonale interesser taler for tap av statsborgerskap. Hva som ligger i begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» må tolkes i lys av den generelle samfunnsutviklingen og endringer i det internasjonale trusselbildet. Begrepet har en dynamisk karakter. Når det gjelder domstolsprøving av vedtak om utvisning etter utlendingsloven § 126 andre ledd (grunnleggende nasjonale interesser) viser praksis at domstolene fullt ut kan overprøve det faktiske saksforholdet, men at retten etter omstendighetene bør utvise en viss tilbakeholdenhet ved overprøving av forvaltningens bevisvurderinger som fremstår som forsvarlige (Rt 2007 side 1573 avsnitt 49). Den konkrete saken gjaldt utvisning «når hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig» etter tidligere utlendingslov § 30 annet ledd bokstav a. Om kravet til bevis uttaler Høyesterett at grunnleggende nasjonale interesser gir anvisning på et skjønn for bedømmelse av fremtidig risiko. Beviskravet må stilles ut fra hvilke handlinger risikoen refererer seg til.
«Der det er risiko for terrorhandlinger av noe omfang, vil nok selv en begrenset, men reell risiko for slike handlinger kunne true rikets sikkerhet på en slik måte at vilkåret for utvisning kan være oppfylt.»
Departementets oppfatning er at dette også må gjelde saker om tap av statsborgerskap etter § 26 b. Det skal foretas en helhetsvurdering av det samlede bevismateriale, ikke en bedømmelse av holdbarheten av den enkelte opplysning. Domstolene kan fullt ut overprøve departementets vurdering av om personen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.
5.4.3 «Kan»-skjønnet
Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter uttalte at det må presiseres hva som ligger i «kan»-skjønnet i den foreslåtte bestemmelsen.
Det er en forutsetning for tap av statsborgerskap at alle vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, herunder at tap anses forholdsmessig. I så fall er utgangspunktet at departementet benytter adgangen til å vedta tap av norsk statsborgerskap. Etter den foreslåtte bestemmelsen kan imidlertid departementet beslutte at tap av statsborgerskap ikke skal vedtas selv om vilkårene er oppfylt. I denne vurderingen har departementet fritt skjønn.
Et viktig moment i vurderingen er om formålet med bestemmelsen oppnås i det konkrete tilfellet. Departementet må vurdere om tap av statsborgerskap vil bidra til økt sikkerhet. Det kan tas hensyn til om personen anses å ville benytte norsk statsborgerskap for å skade norske interesser.
Det må vurderes om handlingene og trusselen gjør det nødvendig å anvende en så vidt sterk reaksjon som tap av statsborgerskap kan være. Departementet må vurdere om alternative, mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig.
Momenter som er relevante i forholdsmessighetsvurderingen, som omtales i punkt 6, kan også være relevante ved utøvelsen av kan-skjønnet.
Det kan ikke tas hensyn til at handlingen er straffverdig eller at det er ønskelig å gjengjelde handlingen ved å frata personen rettigheter. Alle pønale hensyn regnes som utenforliggende.
Dersom tap av statsborgerskap tidligere har vært vurdert i en straffesak bør det ses hen til de vurderingene som ble gjort der. Departementet er likevel ikke bundet av de vurderingene domstolen har gjort. Tap av statsborgerskap etter § 26 b har en annen begrunnelse enn tap av statsborgerskap etter § 26 a. Selv om domstolen ikke fant det hensiktsmessig å idømme tap av statsborgerskap som straff, kan departementet komme til at det er hensiktsmessig å vedta tap av statsborgerskap som et sikkerhetstiltak.
5.4.4 Om reaksjonen er straff
Høringsinstansene har ulike synspunkter når det gjelder vurderingen av om reaksjonen er straff eller ikke. Departementet holder fast ved konklusjonen om at tap av statsborgerskap etter forslaget til ny § 26 b ikke er straff verken i EMKs eller Grunnlovens forstand.
Straffebegrepet i EMK artikkel 6 (rettferdig rettergang) er vesentlig videre enn straffebegrepet etter intern norsk rett. Det følger av EMDs praksis at straffebegrepet er det samme i EMK artikkel 6 som i tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 (P 7-4).
Departementet kjenner ikke til EMD-praksis som vurderer om tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser er å regne som straff i EMKs forstand. EMD-dommer om avslag på statsborgerskap, utvisning og nektelse av opphold gir imidlertid veiledning til hvordan EMD ville vurdere spørsmålet. Departementet finner ikke holdepunkter i EMDs praksis for at EMK artikkel 6 kommer til anvendelse på tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Verken alternativet «civil rights and obligations» eller «criminal charge» ser ut til å få anvendelse på en slik hjemmel. Det vises for eksempel til Al Hamdani mot Bosnia and Herzegovina, dom 7. februar 2012, avsnitt 72: «The Court reiterates that Article 6 § 1 of the Convention does not apply to proceedings regulating a person’s citizenship (…) as such proceedings do not involve either the «determination of civil rights and obligations or of any criminal charge against him».
Det samme ser ut til å gjelde spørsmålet om tap av statsborgerskap på dette grunnlaget er å anse som en «criminal offence» eller «penalty» etter EMK artikkel 7 (lovkrav og tilbakevirkningsforbud på strafferettens område). I en sak om utvisning avvises klagen under artikkel 7 på følgende måte: «The Commission recalls its opinion that the applicant’s exclusion must be seen as a security measure and not as a penalty. It accepts that his exclusion may have farreaching effects on his situation. However, if the nature and purpose of the measure is not that of a penalty, this is not in itself sufficient to bring it within the scope of Art. 7 (Art. 7). Accordingly, there is no indication of a breach of this provision.» Det er heller ikke holdepunkter i EMDs praksis for at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser er å anse som «punishment» etter EMK P7-4.
Departementet vurderer det også slik at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser ikke vil kunne anses å utgjøre straff, ut fra en anvendelse av de vurderingsnormer EMD har oppstilt for vurdering av straffesiktelse etter EMK artikkel 6. Ved vurderingen av om et forhold skal anses som straff skal det legges vekt på om sanksjonen er klassifisert som straff i nasjonal rett, normens karakter og sanksjonens innhold og alvor (Engel-kriteriene). Det er tilstrekkelig at et av kriteriene er oppfylt for at sanksjonen skal anses som straff. Et forhold kan bli å anse som straff etter en helhetsvurdering av normens karakter og sanksjonens innhold og alvor.
Når det gjelder det første kriteriet, sanksjonens nasjonale klassifikasjon, er tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser klassifisert som en administrativ reaksjon. Tap av statsborgerskap er ikke i seg selv kategorisert som straff i norsk rett. Norsk statsborgerskap kan tapes på ulike måter, også frivillig etter søknad.
Når det gjelder det andre kriteriet synes EMD å sondre mellom «deterrent» og «punitive» formål på den ene siden, og et «preventive» formål på den andre siden. Denne nyanseringen er viktig. Der reaksjonen er «preventive, not criminal, in character», har EMD ansett at formålet med handlingsnormen ikke er straff etter sin natur.
I M v. UK vektla Kommisjonen at utelukkelsen fra riket på grunn av mistenkt terroraktivitet var et preventivt sikkerhetstiltak, og ikke avskrekkende straff:
«The applicant submits that his exclusion involves the determination of a criminal charge within the meaning of Art. 6, para. 1 (Art. 6-1).
[…]
The Commission does not, however, consider that this provision is applicable in the present case. It considers that the applicant's exclusion from Great Britain is to be seen as a security measure because of his suspected involvement in the «commission, preparation or instigation of acts of terrorism» and not as a criminal penalty. It refers, in this respect, mutatis mutandis, to the decision of the European Court of Human Rights in the Guzzardi case (judgment of 6.11.80, para. 108; see also Dec. No. 7729/76, 17.12.76, D.R. 7 p. 176).»
Bestemmelsen om tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser er ment som et tiltak for å trygge nasjonens sikkerhet. De som taper norsk statsborgerskap etter denne hjemmelen vil i fremtiden ikke kunne ta seg inn i riket med norsk pass eller på annen måte benytte sitt norske statsborgerskap til å skade norske interesser. I enkelte tilfeller kan det også være viktig å hindre personer i Norge fra å reise utenlands. Formålet med hjemmelen er altså ikke å straffe handlinger som har blitt begått, men er å regne som tiltak for å ivareta nasjonens grunnleggende interesser. Dette indikerer at tap av statsborgerskap etter forslaget i dette høringsbrevet ikke er straff i EMKs forstand.
Høyesterett har uttalt at dersom det forutsettes en skyldkonstatering trekker dette i retning av at sanksjonen er straff (Rt. 2012 s. 1051). Departementet påpeker at det ikke forutsettes noen skyldkonstatering for et straffbart forhold etter forslaget til ny § 26 b, slik det gjøres etter forslaget til ny § 26 a. Etter foreslått § 26 b må det være utvist fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser, jf. Europarådskonvensjonen om statsborgerskap artikkel 7, første ledd bokstav d. Departementet foreslår at beviskravet for at en slik handling er utført skal være kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Departementets vurdering er at hjemmelen verken har karakter av å være straff eller formål om straff.
I en sak for Høyesterett (Rt. 2015 s. 921) går det frem at et tiltak kan være straff selv om det ikke gjelder et strafferettslig beviskrav for at en viss handling er begått. I den forklarende rapporten til Europarådskonvensjonen om statsborgerskap nevnes «landsforræderi og aktiviteter rettet mot vedkommende stats vitale interesser (for eksempel arbeid for en utenlandsk hemmelig tjeneste) (…)». Slike aktiviteter kan være omfattet av handlingsbeskrivelsene i straffeloven. Selv om det ikke er noe skyldkrav etter den foreslåtte bestemmelsen er ikke dette nødvendigvis et avgjørende argument for at tiltaket ikke skal regnes som straff.
I den samme høyesterettsdommen fikk formålet med bestemmelsen betydning for konklusjonen om at bestemmelsen ikke hadde straffekarakter. Når formålet er å sikre tredjepersoner fra fare taler det mot at normen har straffekarakter. Formålet med bestemmelsen som foreslås her er å sikre Norge mot potensielt farlige personer og å sikre at det norske statsborgerskapet ikke kan brukes som et verktøy for å skade Norges interesser. Tiltaket er ikke rettet mot den enkelte person, og meningen er ikke å straffe vedkommende. Tiltaket iverksettes av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.
Departementets vurdering er etter dette at normen ikke har strafferettslig preg.
Når det gjelder innholdet og alvoret av reaksjonen mener departementet at det å bli fratatt norsk statsborgerskap er alvorlig.
Etter praksis har dette Engel-kriteriet blitt ansett å foreligge uten støtte av øvrige momenter ved «svært tyngende reaksjoner», i praksis bruk av fengselsstraff, jf. Rt. 2004 side 1487 (avsnitt 49). Generelt vil negative vedtak etter utlendingsloven eller statsborgerloven, for eksempel tap av statsborgerskap på andre lovbestemte grunnlag, utvisning, nektelse av oppholdstillatelse, nektelse av asyl mv., regelmessig virke sterkt inngripende for den enkelte. Alvorlighetsgraden ved slike reaksjoner har likevel ikke medført at reaksjonene anses å utgjøre straff etter EMK artikkel 6. EMD har gjentatte ganger understreket at denne typen avgjørelser er verken «criminal charge» eller «civil rights and obligations».
Departementet bemerker at tap av statsborgerskap allerede er et etablert administrativt tiltak. Statsborgerskapet kan etter gjeldende rett tilbakekalles av statsborgermyndighetene dersom innvilgelsen bygger på uriktige opplysninger. Det kan tapes automatisk ved erverv av annet statsborgerskap eller ved fravær fra riket. En norsk statsborger kan også søke om å bli løst fra statsborgerskapet. Ingen av disse tiltakene anses som straff etter norsk rett. Departementet understreker at det i den konkrete sak vil være tale om personer med et dobbelt statsborgerskap, med presumptiv tilknytning til et annet land enn Norge, idet Norge er traktatrettslig forpliktet til ikke å gjøre noen statsløse. Det vil videre være tale om personer som gjennom sine handlinger har lagt for dagen et motsetningsforhold til norske interesser, slik at det ikke uten videre kan legges til grunn at det i den konkrete sak vil oppleves inngripende for den enkelte å miste statsborgerskapet til landet. Forholdet til vedkommendes eventuelle familie i riket vil ivaretas gjennom EMK artikkel 8, og forholdsmessighetsvurderingen som skal gjøres ved avgjørelse av om tap av statsborgerskap skal vedtas.
Samlet sett vurderer departementet det slik at heller ikke reaksjonens potensielle alvor vil bringe tap av statsborgerskap på nevnte grunnlag innenfor strafferettens sfære.
EMD har understreket at de alternative Engel-kriteriene ikke utelukker en kumulativ tilnærming der separate analyser av det enkelte kriterium ikke gjør det mulig å nå en entydig konklusjon om det foreligger straff. Departementet mener at heller ikke en slik samlet vurdering medfører at et vedtak om tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser utgjør straff i EMKs forstand.
Grunnloven har et snevrere straffebegrep enn EMK. På bakgrunn av dette vurderer departementet at tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser heller ikke er straff i henhold til Grunnloven § 96.
Som følge av denne konklusjonen kan tap av statsborgerskap vedtas administrativt i disse tilfellene. Videre kan en person som blir fratatt statsborgerskapet etter § 26 b straffes senere, på bakgrunn av de samme handlingene som førte til tap av statsborgerskap, uten at dette utgjør dobbeltstraff. Tap av statsborgerskap kan også vedtas administrativt etter § 26 b, når det tidligere har vært gjennomført straffesak, men personen ikke ble idømt tap av statsborgerskap. Departementet opprettholder forslaget om at tap av statsborgerskap kan vedtas administrativt av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Det vises til § 26 b i lovutkastet.
5.4.5 Utforming av bestemmelsen
Kripos spør om det kan legges vekt på fremferd forut for erverv av norsk statsborgerskap. Departementet vurderer at anvendelsen av tapshjemmelen ikke skal begrenses til fremferd som utvises etter erverv av norsk statsborgerskap.
Departementet fastholder forslaget til hjemmel for tap av statsborgerskap av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Departementets forslag til bestemmelse fremgår av utkastet til § 26 b.