2 Endringer i verdipapirfondloven for å gjennomføre UCITS V-direktivet

2.1 Bakgrunn

2.1.1 UCITS V-direktivet

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/91/EU (heretter omtalt som UCITS V) endrer direktiv 2009/65/EF om samordning av lover og forskrifter for foretak for kollektive investeringer i omsettelige verdipapirer (UCITS IV) for så vidt gjelder depotmottakerfunksjoner, godtgjørelsesordninger og sanksjoner. EØS-regler som svarer til UCITS IV-direktivet er gjennomført i lov 25. november 2011 nr. 44 om verdipapirfond. Hovedformålet med UCITS V er å tilpasse reglene for UCITS-fond til markedsutviklingen, og å harmonisere og styrke reglene om henholdsvis depotmottakers oppgaver og ansvar, godtgjørelsesordninger og sanksjoner.

UCITS V ble vedtatt i EU 23. juli 2014. Gjennomføringsfristen for direktivet i EU er 18. mars 2016.

UCITS V anses EØS-relevant, men er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen i påvente av at forordningene om de europeiske tilsynsmyndighetene på finansmarkedsområdet innlemmes i EØS-avtalen.

2.1.2 Kort om hva UCITS-fond er

UCITS-fond kan noe forenklet beskrives som en type verdipapirfond som er underlagt omfattende krav til blant annet risikospredning, hva fondet kan investere i, hyppig adgang for andelseierne til å innløse andelene og regulering for øvrig. Blant annet må forvaltningsselskapet søke Finanstilsynet om tillatelse til å etablere hvert enkelt fond. UCITS-fond skal være et investeringsalternativ for forbrukere, og slike fond kan markedsføres grensekryssende i EØS-området etter en ordning der forvaltningsselskapet melder fra til tilsynsmyndigheten i sitt hjemland.

2.1.3 Høringen

Finansdepartementet ba i brev 25. november 2014 Finanstilsynet om å utarbeide et høringsnotat med forslag til gjennomføring av antatt fremtidige EØS-forpliktelser som tilsvarer UCITS V i norsk rett.

Finanstilsynet oversendte ved brev 3. september 2015 et utkast til høringsnotat med forslag til endringer i verdipapirfondloven og -forskriften til departementet.

Departementet sendte ved brev 21. september 2015 Finanstilsynets høringsnotat på høring til følgende instanser:

• Alle departementene

• Arbeids- og velferdsdirektoratet

• Banklovkommisjonen

• Brønnøysundregistrene

• Datatilsynet

• Direktoratet for økonomistyring

• Finansmarkedsfondet, Norges Forskningsråd

• Finanstilsynet

• Folketrygdfondet

• Forbrukerombudet

• Forbrukerrådet

• Handelshøyskolen i Bodø

• Høyskolen i Sogn og Fjordane

• Konkurransetilsynet

• Likestillings- og diskrimineringsombudet

• Lotteri- og stiftelsestilsynet

• Norges Bank

• Norges Handelshøyskole

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Riksrevisjonen

• Skattedirektoratet

• Statens Pensjonskasse

• Statistisk sentralbyrå

• Stortingets ombudsmann for forvaltningen

• Universitetet i Agder

• Universitetet i Bergen

• Universitetet i Oslo

• Universitetet i Tromsø

• ØKOKRIM

• Akademikerne

• Aksjonærforeningen i Norge

• AktuarKonsulenters Forum

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Bedriftsforbundet

• Coop Norge SA

• Den Norske Advokatforening

• Den Norske Aktuarforening

• Den norske Revisorforening

• Econa

• Eiendomsmeglerforetakenes Forening

• Energi Norge

• EVRY

• Finans Norge

• Finansforbundet

• Finansieringsselskapenes Forening

• Handelshøyskolen BI

• Havtrygd Gjensidig Forsikring

• Hovedorganisasjonen Virke

• Huseiernes Landsforbund

• Knowledge Group

• KS

• Landsorganisasjonen i Norge

• Nasdaq OMX Oslo ASA

• Nordic Association of Electricity Traders (NAET)

• Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening

• Norges Bondelag

• Norges Eiendomsmeglerforbund

• Norges Ingeniør- og teknologiorganisasjon

• Norges Interne Revisorers Forening (NIRF)

• Norges Juristforbund

• Norges Kommunerevisorforbund

• Norges Rederiforbund

• Norges Røde Kors

• Norges Skogeierforbund

• Norges Takseringsforbund

• Norsk Kapitalforvalterforening

• Norsk Landbrukssamvirke

• Norsk olje og gass

• Norsk Sjøoffisersforbund

• Nordic Trustee

• Norsk Venture

• Norsk Øko-Forum

• Norske Boligbyggelags Landsforbund

• Norske Finansanalytikeres Forening

• Norske Forsikringsmegleres Forening

• Norsk Kapitalforvalterforening

• Norske Kredittopplysningsbyråers Forening

• NOS Clearing ASA

• NTL-Skatt

• Næringslivets Hovedorganisasjon

• Oslo Børs

• Oslo Clearing ASA

• Pensjonskasseforeningen

• Personskadeforbundet LTN

• Skattebetalerforeningen

• Skatterevisorenes Forening

• Småbedriftsforbundet

• Sparebankforeningen i Norge

• The Nordic Association of Marine Insurers (Cefor)

• Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet

• Unio

• Verdipapirfondenes Forening

• Verdipapirforetakenes Forbund

• Verdipapirsentralen

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

• Økonomiforbundet

Høringsfristen var 1. desember 2015.

Følgende høringsinstanser har gitt merknader til høringsforslaget:

• Justis- og beredskapsdepartementet

• Datatilsynet

• Norges Bank

• Advokatforeningen

• DNB Bank ASA, Handelsbanken Custody, Skandinaviska Enskilda Banken AB, Danske Bank, J.P. Morgan Europe Ltd. (felles høringsuttalelse)

• Finans Norge

• Verdipapirfondenes forening

Følgende høringsinstanser har uttalt at de ikke har merknader eller ikke ønsker å delta i høringen:

• Arbeids- og sosialdepartementet

• Forsvarsdepartementet

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Kunnskapsdepartementet

• Utenriksdepartementet

• Brønnøysundregistrene

• Lotteri- og stiftelsestilsynet

• NAV

• Riksadvokaten

• Skattedirektoratet

• Statistisk sentralbyrå

• Coop Norge SA

• Landsorganisasjonen i Norge

• Økonomiforbundet

2.2 Depotmottakere for verdipapirfond

2.2.1 Gjeldende rett

Lov 25. november 2011 nr. 44 om verdipapirfond (verdipapirfondloven) kapittel 10 og forskrift 21. desember 2011 nr. 1467 til verdipapirfondloven kapittel 10 inneholder regler om depotmottakere for verdipapirfond.

Forvaltningsselskapet skal utpeke en depotmottaker for verdipapirfondet, jf. verdipapirfondloven § 10-1 første ledd. Finanstilsynet vurderer godkjennelse av depotmottakeren i forbindelse med behandling av søknad fra forvaltningsselskapet om å etablere et verdipapirfond, jf. verdipapirfondloven § 4-1 tredje ledd. Skifte av depotmottaker krever tillatelse fra Finanstilsynet etter verdipapirfondloven § 10-1 første ledd annet punktum.

Depotmottakerens oppgaver er regulert i verdipapirfondloven § 10-1 annet og tredje ledd. Verdipapirfondets midler skal oppbevares eller føres på konti i et verdipapirregister av depotmottakeren. Depotmottakeren skal kontrollere at forvaltningsselskapets disposisjoner over fondet, herunder handel for fondet, tegning og innløsning, skjer i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter. Depotmottakeren skal også kontrollere at andelsverdien beregnes i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter. Videre skal depotmottakeren kontrollere at transaksjoner for fondet gjennomføres innen alminnelige oppgjørsfrister, og at utbytte eller annen avkastning på fondets midler anvendes i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter.

Det skal inngås en skriftlig avtale som regulerer forholdet mellom forvaltningsselskapet, verdipapirfondet og depotmottakeren, jf. verdipapirfondloven § 10-2. Forskrift 21. desember 2011 nr. 1467 til verdipapirfondloven § 10-2 inneholder nærmere krav til innholdet i avtalen.

Etter verdipapirfondloven § 10-3 første ledd skal depotmottakeren være en kredittinstitusjon med vedtektsfestet hjemsted i en EØS-stat og etablert i Norge. Finanstilsynet har i sin forvaltningspraksis lagt til grunn at depotmottakeren må ha en faktisk tilstedeværelse i Norge gjennom et hovedkontor eller en norsk filial, og at en filial må ha tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å ivareta depotmottakerfunksjonen på en betryggende måte. Finanstilsynet kan samtykke i at en kredittinstitusjon etablert i Norge med vedtektsfestet hjemsted utenfor EØS-området kan være depotmottaker, dersom institusjonen er underlagt betryggende tilsyn og regulering i hjemlandet, jf. verdipapirfondloven § 10-3 annet ledd.

Forskrift 21. desember 2011 nr. 1467 til verdipapirfondloven § 10-1 inneholder nærmere krav til depotmottakeren. Blant annet må det dokumenteres at de lovbestemte kravene til depotmottakeren er oppfylt i forbindelse med søknad om tillatelse til å etablere et verdipapirfond. Videre må den faktiske lederen av depotmottakervirksomheten ha ført en hederlig vandel og ha relevant erfaring.

Etter verdipapirfondloven § 10-4 må depotmottakeren ikke etterkomme instruks fra forvaltningsselskapet som er i strid med lov, forskrift eller fondets vedtekter. Depotmottakeren skal varsle Finanstilsynet dersom den mener at en instruks fra forvaltningsselskapet er i strid med lov, forskrift eller fondets vedtekter og forholdet ikke rettes innen rimelig tid.

Ifølge verdipapirfondloven § 11-1 annet punktum er depotmottakeren erstatningsansvarlig for tap som påføres fondet ved forsømmelser i depotmottakeroppgaven.

2.2.2 EØS-rett

Finanstilsynet har i høringsnotat 3. september 2015 pkt. 2.2 redegjort slik for EØS-retten:

«De fleste av bestemmelsene i UCITS-direktivet om depotmottakerfunksjonen har vært uendret siden det første direktivet ble vedtatt i 1985. UCITS V viderefører noen av de opprinnelige bestemmelsene, men innfører gjennom artikkel 22–26 først og fremst nye og utvidede bestemmelser om depotmottakerfunksjonen.

I UCITS V artikkel 22(1) er det tatt inn en presisering om at forvaltningsselskapet skal utpeke én depotmottaker for hvert verdipapirfond det forvalter. Dette valget skal som før godkjennes av myndighetene, jf. UCITS-direktivets artikkel 5(2). Utpekingen av depotmottaker skal etter artikkel 22(2) dokumenteres i en skriftlig avtale. Denne avtalen skal blant annet regulere den informasjonsutveksling som er nødvendig for at depotmottakeren skal kunne utføre sine oppgaver i tråd med de krav som følger av direktivet og annet relevant regelverk. Bestemmelsen om skriftlig avtale er ny. Den tidligere direktivbestemmelsen inneholdt kun en bestemmelse om skriftlig avtale dersom depotmottaker og forvaltningsselskap hadde forskjellig hjemstat.

Artikkel 22(3) er i hovedsak en videreføring av tidligere direktivbestemmelser, og inneholder følgende plikter for depotmottakeren:

• a) Kontrollere at salg, utstedelse, gjenkjøp, innløsning og sletting av verdipapirfondsandeler utføres i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning og fondets vedtekter.

• b) Kontrollere at verdien av fondsandelene beregnes i samsvar med nasjonal lovgivning og fondets vedtekter.

• c) Utføre forvaltningsselskapets instruksjoner, med mindre disse er i strid med nasjonal lovgivning eller fondets vedtekter.

• d) Kontrollere at fondet i tilknytning til transaksjoner som berører fondets aktiva mottar vederlag innen vanlige oppgjørsfrister.

• e) Kontrollere at fondets inntekter anvendes i samsvar med nasjonal lovgivning og fondets vedtekter.

Artikkel 22(4) innfører krav til depotmottakerens kontrollarbeid knyttet til verdipapirfonds kontantstrømmer. Depotmottakeren skal særlig kontrollere at betalinger fra investorer ved tegning av andeler i fondet er mottatt. Videre skal depotmottaker kontrollere at alle likvide midler i fondet er ført på kontoer i fondets navn eller i forvaltningsselskapets eller depotmottakerens navn på vegne av fondet. Kontoene skal være hos en sentralbank eller kredittinstitusjon (foretak nevnt i artikkel 18 nr. 1 bokstav a) – c) i direktiv 2006/73/EF), og føres i samsvar med prinsippene i artikkel 16 i direktiv 2006/73/EF (MiFIDs gjennomføringsdirektiv). Kontoen skal utelukkende benyttes til fondets midler.

Depotmottakers oppgaver knyttet til oppbevaring av fondets aktiva er regulert i artikkel 22(5) (a) og (b). I det nye direktivet er det introdusert et skille mellom aktiva som kan holdes i depot og øvrige aktiva. Skillet har både betydning for depotmottakers oppgaver og ansvar. Finansielle instrumenter som kan registreres på en verdipapirkonto eller leveres fysisk, skal oppbevares av depotmottaker. Instrumentene skal holdes atskilt fra depotmottakers egne midler. For andre aktiva skal depotmottaker føre en oversikt over fondets aktiva og kontrollere at fondet er eier.

Etter artikkel 22(6) skal depotmottakeren jevnlig gi forvaltningsselskapet en oversikt over fondets aktiva.

Etter artikkel 22(7) kan depotmottakeren ikke for egen regning disponere over aktiva som oppbevares, herunder ved pantsetting, salg og lån. Depotmottaker kan likevel disponere over aktiva etter forvaltningsselskapets instruksjon, forutsatt at disposisjonene skjer for fondets regning, i fondets interesse og mot sikkerhet av tilstrekkelig kvalitet og likviditet.

Ved insolvens hos depotmottakeren skal fondets aktiva ikke kunne utdeles eller realiseres til fordel for depotmottakerens kreditorer.

Etter artikkel 22a kan depotmottaker ikke utkontraktere kontrolloppgavene. Depotmottaker kan utkontraktere oppbevaringsoppgavene hvis følgende vilkår er oppfylt:

• a) Hensikten med utkontrakteringen ikke er å omgå kravene i UCITS V.

• b) Depotmottakeren kan godtgjøre at det foreligger en saklig grunn for utkontrakteringen.

• c) Depotmottakeren viser tilbørlig aktsomhet ved utvelgelsen av avtaleparten og oppfølgingen av den utkontrakterte virksomheten.

Etter artikkel 22a(3) kan utkontraktering skje til foretak som:

• a) har nødvendige systemer og ekspertise,

• b) er omfattet av betryggende regulering, herunder minstekrav til kapital og tilsyn i hjemlandet, og ekstern revisjon som omfatter den utkontrakterte virksomheten,

• c) holder hvert enkelt verdipapirfonds aktiva atskilt fra egne aktiva,

• d) treffer alle nødvendige tiltak for å sikre at fondets aktiva i tilfelle insolvens ikke kan realiseres til fordel for tredjepart eller foretakets kreditorer,

• e) overholder de forpliktelser depotmottaker har ved oppbevaring av finansielle instrumenter og andre aktiva.

Utkontraktering til foretak utenfor EØS kan skje uten at betingelsene som nevnt i bokstav b) er oppfylt, forutsatt lovmessig krav om at finansielle instrumenter skal oppbevares i depot hos et lokalt foretak, og ingen lokale foretak oppfyller kravene i bokstav b). Det forutsettes at forvaltningsselskapet pålegger depotmottaker å utkontraktere og investorene i det relevante fondet informeres.

Tredjepart kan utkontraktere oppbevaringsoppgavene videre, dersom de nevnte vilkår er oppfylt. Reglene om depotmottakers erstatningsansvar får tilsvarende anvendelse for de berørte parter.

Etter artikkel 22a (4) vil tjenesteyting gjennom et verdipapiroppgjørssystem som angitt i finalitetsdirektivet (direktiv 98/26/EF) (gjennomført i norsk rett gjennom lov om betalingssystemer), eller yting av tilsvarende tjenester til oppgjørssystemer i tredjeland, ikke anses som utkontraktering av depotmottakers oppbevaringsoppgaver.

Artikkel 23(1) viderefører bestemmelsen om at depotmottaker skal ha hovedkontor eller være etablert i det land verdipapirfondet er etablert.

Artikkel 23(2) er ny og presiserer hvem som kan gis adgang til å være depotmottaker. For det første kan det være en nasjonal sentralbank. For det andre kan det være en kredittinstitusjon som er godkjent i samsvar med kapitaldekningsdirektivet (2013/36/EF), og for det tredje kan det være en annen juridisk enhet som i henhold til nasjonal rett har tillatelse til å være depotmottaker for UCITS-fond og som er underlagt krav om tilstrekkelig kapital m.v.

Kapitalkravet skal være minst på linje med det krav som er beregnet i overenstemmelse med artikkel 315 eller 317 i CRR-forordningen (Parlaments- og rådsforordning 575/2013 om krav til kredittinstitusjoner og verdipapirforetak). Videre er det krav om at enheten har en egenkapital som ikke er lavere enn startkapitalen i henhold til artikkel 28(2) i kapitaldekningsdirektivet.

Andre juridiske enheter enn sentralbank eller kredittinstitusjon skal være underlagt betryggende tilsyn og regulering. I tillegg må de oppfylle en rekke minimumskrav, herunder krav om nødvendig infrastruktur, retningslinjer og rutiner for å sikre overholdelse av lovbestemte forpliktelser, samt ordninger for å forhindre interessekonflikter. Det stilles også krav til styret og ledelse.

Etter artikkel 23 er det opp til den enkelte medlemstat å bestemme hvilke av de tre kategorier av institusjoner som kan godkjennes som depotmottaker. Det er gitt overgangsbestemmelse som gir forvaltningsselskap, som før 18. mars 2016 har utpekt en depotmottaker som ikke tilfredsstiller de nye vilkårene, frist til 18. mars 2018 med å utpeke en depotmottaker som tilfredsstiller vilkårene.

Direktivbestemmelsene om depotmottakers ansvar er også justert. Etter artikkel 24(1) skal medlemsstatene sørge for at depotmottakeren er ansvarlig overfor fondet eller fondets investorer for tap av finansielle instrumenter som holdes i depot i henhold til artikkel 22(5) bokstav a), og som er forårsaket av depotmottakeren. Ved tap skal medlemsstatene sørge for at depotmottakeren uten unødig opphold erstatter dette ved å overføre et finansielt instrument av identisk type eller tilsvarende beløp til fondet eller forvaltningsselskapet på vegne av fondet.

Depotmottakeren er ikke ansvarlig dersom det kan godtgjøres at tapet skyldes en ytre hendelse som depotmottakeren ikke med rimelighet kunne forventes å ha kontroll over, og som ville ha vært uunngåelig til tross for alle rimelige forholdsregler for å unngå dette.

Medlemsstatene skal videre sikre at depotmottakeren er ansvarlig overfor fondet eller dets investorer for ethvert annet tap disse måtte lide som følge av at depotmottakeren har utvist uaktsomhet eller forsettlig har misligholdt sine forpliktelser etter direktivet. Ved tap av aktiva som ikke skal oppbevares av depotmottakeren gjelder et alminnelig skyldansvar (culpa).

Utkontraktering av depotmottakers oppbevaringsoppgaver har ikke noen betydning for depotmottakers erstatningsansvar. Dette følger av artikkel 24. Videre følger det av bestemmelsen at depotmottaker ved avtale ikke kan begrense eller fraskrive seg sitt ansvar. Avtaler i strid med dette skal anses ugyldig. Fondets andelseiere kan gjøre krav gjeldende direkte overfor depotmottakeren, eller indirekte gjennom forvaltningsselskapet, dersom dette ikke medfører duplisering av krav eller forskjellsbehandling av andelseierne.

Artikkel 25(1) viderefører bestemmelsen om at ingen selskaper kan opptre både som forvaltningsselskap og depotmottaker.

Artikkel 25(2) er ny og inneholder et krav om at både forvaltningsselskapet og depotmottakeren ved utførelsen av sine respektive oppgaver skal opptre rettferdig, profesjonelt, uavhengig og i fondet og dets andelseieres interesse. Depotmottakeren skal utføre virksomheten på en måte som forhindrer interessekonflikt mellom fondet, fondets investorer, forvaltningsselskapet og depotmottakeren. Depotmottakervirksomheten skal funksjonelt og hierarkisk skilles fra virksomhet hvor det kan oppstå interessekonflikter.

Artikkel 26(1) viderefører bestemmelsen om at det enten ved lov eller i fondets vedtekter skal fastsettes under hvilke betingelser skifte av forvaltningsselskap og depotmottaker kan finne sted, og hvordan andelseierne beskyttes i slike tilfeller. Artikkel 26(2), som er ny, presiserer at dette også gjelder verdipapirfond som er organisert i en selskapsstruktur.

Etter ny artikkel 26a skal depotmottakeren på anmodning gjøre tilgjengelig de opplysninger som tilsynsmyndigheten mener er nødvendig for tilsynet med fondet eller forvaltningsselskapet. Dersom tilsynsmyndighetene for fondet eller forvaltningsselskapet er forskjellig fra depotmottakerens, skal depotmottakerens tilsynsmyndighet uten opphold oversende de aktuelle opplysningene til fondets og forvaltningsselskapets tilsynsmyndigheter.

EU-Kommisjonen skal etter artikkel 26b vedta utfyllende regler om:

• Hvilke opplysninger som skal inngå i avtalen mellom depotmottaker og fondet

• Vilkårene for å utføre depotmottakertjenestene

• Depotmottakerens forpliktelser til å utvise behørig aktsomhet

• Forpliktelsene til å holde aktiva atskilt

• De tiltak tredjepart skal treffe i henhold til artikkel 22a(3) d)

• Vilkår og omstendigheter for at finansielle instrumenter som oppbevares i depot anses tapt

• Hva som skal forstås med eksterne hendelser utenfor rimelig kontroll, og hvis konsekvenser ikke kunne vært unngått til tross for alle rimelige anstrengelser for å unngå dem

• Vilkår for å oppfylle uavhengighetskravet i artikkel 25(2)

ESMA oversendte Kommisjonen forslag til delegerte rettsakter 28. november 2014, jf. «ESMAs technical advice to the European Commission on delegated acts required by the UCITS V Directive» (ESMA/2014/1417).

Ettersom de nye direktivbestemmelsene om depotmottakerfunksjonen gjelder uavhengig av verdipapirfondets legale organisering oppheves for øvrig artikkel 32 til 36 som inneholder særregler for verdipapirfond som er organisert som selskapsstrukturer.»

Departementet viser til at gjennomføringsforordning 2016/438 om depotmottakers plikter ble vedtatt av Kommisjonen 17. desember 2015, og skal anvendes i EU fra 13. oktober 2016.

2.2.3 Høringsutkastet

I høringsnotat 3. september 2015 pkt. 2.3 har Finanstilsynet foreslått følgende:

«Kravet i artikkel 22(1) om at det skal utpekes én depotmottaker for hvert fond som forvaltes, er en presisering av gjeldende direktivbestemmelse. Kravet er gjennomført i vpfl § 10-1. Forvaltningsselskapets valg av depotmottaker godkjennes av Finanstilsynet som en del av godkjenningen til etableringen av verdipapirfond, jf. vpfl § 4-1. Godkjenningen omfatter også en kontroll av at lovens krav til depotmottaker er oppfylt. Kravet om at skifte av depotmottaker krever tillatelse fra Finanstilsynet følger av artikkel 5(6) i UCITS-direktivet og er ikke endret. Kravet er gjennomført i vpfl § 10-1 (1).

I artikkel 22(2) er det nå innført et generelt krav om at det skal inngås en skriftlig avtale mellom forvaltningsselskapet og depotmottakeren. Krav til avtalen følger allerede av verdipapirfondloven § 10-2. Finanstilsynet foreslår at vpfl § 10-1 (2) og § 10-2 slås sammen. Det vises til lovforslaget § 10-1.

Når det gjelder depotmottakers oppgaver er disse, som omtalt i punkt 2.2, utvidet ved at depotmottaker også skal kontrollere verdipapirfondets kontantstrømmer. Videre er det i artikkel 22(5) innført et skille mellom oppbevaringsoppgaver knyttet til de aktiva som kan holdes i depot og øvrige aktiva. De nye bestemmelsene fjerner langt på vei den uklarhet som lå i den gamle direktivbestemmelsen om at et verdipapirfonds midler skal «oppbevares av depotmottaker» og tilpasser regelverket bedre til den praktiske situasjonen.

Finanstilsynet legger til grunn at finansielle instrumenter oppbevares av depotmottaker i de tilfeller hvor instrumentene oppbevares på en forvalterkonto i depotmottakers navn. Tilsvarende gjelder i de tilfeller hvor instrumentene oppbevares på VPS-konto i fondets navn og depotmottaker opptrer som kontofører. Bestemmelsene om depotmottakers oppgaver og adgangen til å utkontraktere disse, er for øvrig utformet nokså likt de tilsvarende bestemmelsene i AIFMD.

UCITS V artikkel 22(6) pålegger depotmottakeren å regelmessig gi forvaltningsselskapet en samlet oversikt over fondets aktiva.

Artikkel 22(7) setter begrensninger i depotmottakers adgang til bruk av fondets aktiva. Artikkel 22(8) regulerer medlemsstatenes forpliktelse til å sikre fondets aktiva i tilfelle insolvens hos depotmottaker. Finanstilsynet foreslår at lovbestemmelsene så langt det passer utformes i tråd med tilsvarende bestemmelser i AIF-loven. Det vises til lovutkastet § 10-3.

Følgende tre typer av institusjoner kan etter UCITS V være depotmottaker;

• Kredittinstitusjoner

• Nasjonal sentralbank

• Andre typer institusjoner med tillatelse til å være depotmottaker for UCITS-fond, og som blant annet er underlagt krav om tilstrekkelig kapital

Etter dagens verdipapirfondlov er det kun kredittinstitusjoner som kan godkjennes som depotmottaker. Det er i dag fem banker som er godkjent som depotmottaker for ca. 400 norske verdipapirfond forvaltet av i underkant av 30 ulike forvaltningsselskap. Samlet forvaltningskapital utgjør om lag 860 MRD. Det er gjennomgående slik at forvaltningsselskapene benytter den samme depotmottaker for samtlige verdipapirfond som selskapet forvalter.

Kategori iii) er tatt inn i direktivet med det formål å skjerpe kravene til hvem som kan opptre som depotmottaker i jurisdiksjoner som i dag ikke har krav til hvilke institusjoner som kan utpekes. Det kreves at foretaket har en kapital som dekker operasjonell risiko etter relevante bestemmelser i CRR, dog minimum et beløp tilsvarende 730.000 euro. Foretaket må være underlagt betryggende tilsyn og regulering, og dessuten oppfylle en rekke andre minimumskrav, herunder krav til styret og ledelse, nødvendig infrastruktur og rutiner, samt ordninger for å forhindre interessekonflikter.

Finanstilsynet har vurdert om det bør åpnes for at andre enn banker kan utpekes som depotmottaker for verdipapirfond. Kravene til depotmottakerfunksjonen utgjør en svært viktig kontroll- og beskyttelsesmekanisme for verdipapirfond. Det vurderes som helt sentralt at depotmottaker har de ressurser som kreves for å kunne utføre oppgavene i tråd med forutsetningene, slik at et sterkt kontroll- og beskyttelsesregime opprettholdes. Også i lys av at forbrukernes direkte og indirekte sparing gjennom verdipapirfond antas å øke fremover, er det viktig at dagens system ikke svekkes.

De «custody»-oppgavene som tilligger depotmottakerfunksjonen, er typiske tjenester som kredittinstitusjoner tilbyr, og bankene innehar mange av de forutsetninger som må være på plass for å kunne opptre som depotmottaker for verdipapirfond. Videre bidrar rammeverket som kredittinstitusjonene er omfattet av, til å gi trygghet for en god depotmottakerfunksjon. Viktigheten av rollen som depotmottaker tilsier etter Finanstilsynets vurdering at man bør være tilbakeholden med å åpne for andre typer aktører. Forut for gjennomføringen av UCITS IV i norsk rett, inneholdt ikke lovgivningen anvisning på hvilke institusjoner som kunne velges som depotmottaker, men valget måtte godkjennes av Finanstilsynet. Finanstilsynet har ikke godkjent andre enn banker som depotmottakere.

Finanstilsynet har etter AIF-loven gitt godkjennelse til tre nye depotmottakere som ikke er kredittinstitusjoner. Disse depotmottakerne kan bare være depotmottaker for enkelte typer alternative investeringsfond. Disse skiller seg vesentlig fra verdipapirfond. Fondene må være lukket i minst fem år og investere i aktiva som ikke må oppbevares i depot, eller i utstedere eller unoterte selskaper med sikte på å oppnå kontroll. Typisk vil dette være fond hvor det foretas langt færre transaksjoner enn i et verdipapirfond, og som har en snevrere investorkrets. Kravene til likviditet og spredningsreglene knyttet til verdipapirfonds plasseringer gjør at depotmottakerfunksjonen for verdipapirfond er betydelig mer omfattende. At det ble åpnet for flere typer depotmottakere gjennom AIF-loven, tilsier ikke at det må åpnes for at andre også skal kunne opptre som depotmottaker for verdipapirfond.

I Sverige og Danmark er det kun kredittinstitusjoner som kan være depotmottaker for UCITS-fond. Etter det Finanstilsynet er kjent med legges det ikke opp til endringer i svensk eller dansk regelverk på dette punktet ved gjennomføringen av UCITS V. Etter den finske lovgivningen kan både kredittinstitusjoner, verdipapirforetak og andre foretak med begrenset ansvar og etter tillatelse fra tilsynsmyndigheten, opptre som depotmottaker. Depotmottakerne er likevel i all hovedsak kredittinstitusjoner. Det er ikke gitt tillatelse til å opptre som depotmottaker til andre foretak med begrenset ansvar. Arbeidet med gjennomføringen av UCITS V pågår i Finland, og i denne forbindelse diskuteres hvorvidt verdipapirforetak kan oppfylle forpliktelsene som depotmottaker etter UCITS V-regimet.

Finanstilsynet antar at det ikke vil være aktuelt for Norges Bank å være depotmottaker for norske verdipapirfond, og vil derfor heller ikke foreslå å åpne for dette. Bankens formål er å være et utøvende og rådgivende organ for penge-, kreditt- og valutapolitikken. Den skal utstede pengesedler og mynter, fremme et effektivt betalingssystem innenlands og overfor utlandet og overvåke penge-, kreditt- og valutamarkedene. Virksomhet som depotmottaker for verdipapirfond synes ikke å falle naturlig innenfor dette formålet. Finanstilsynet foreslår derfor at det ikke åpnes for at Norges Bank kan være depotmottaker for norske verdipapirfond.

For å opprettholde en høy forbrukerbeskyttelse ved sparing i verdipapirfond, mener Finanstilsynet at gjeldende bestemmelse om at det kun er kredittinstitusjoner som kan være depotmottaker for verdipapirfond, bør beholdes. Banker må antas å ha de beste forutsetninger for å opptre som depotmottaker, blant annet på grunn av strenge soliditetskrav og evne til risikohåndtering. Bankene har gjennomgående robuste systemer og infrastruktur, ressurser og kompetanse for å gjennomføre denne type oppgaver. Finanstilsynet foreslår å videreføre adgangen for kredittinstitusjoner med hovedsete utenfor EØS til å kunne opptre som depotmottaker. Adgangen forutsetter at nærmere bestemte vilkår er oppfylt og samtykke fra Finanstilsynet.

I tråd med AIF-loven foreslår Finanstilsynet videre at gjeldende bestemmelser om instruks fra forvaltningsselskapet (vpfl § 10-4) flyttes til verdipapirfondforskriften.

Direktivets regler om depotmottakers ansvar er i hovedsak sammenfallende med tilsvarende bestemmelser i AIFMD, men med det unntak at det ikke er adgang for depotmottaker gjennom avtale å begrense eller fraskrive seg sitt ansvar. Den snevrere adgangen til ansvarsfraskrivelse har blant annet sin bakgrunn i at UCITS-fond har en langt videre investorbase enn alternative investeringsfond (AIFer) og at ikke-profesjonelle kunder som investerer i UCITS-fond har behov for en høyere grad av investorbeskyttelse enn profesjonelle investorer som investerer i AIFer. Det vises til lovutkastet § 10-4.»

2.2.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen er enig i at reglene om depotmottakere for verdipapirfond og alternative investeringsfond bør være mest mulig sammenfallende. Advokatforeningen bemerker ellers at bestemmelsen i UCITS art. 22(6) om at depotmottakeren jevnlig skal gi forvaltningsselskapet en samlet oversikt over alle fondet aktiva, synes å være utelatt fra høringsutkastet.

DNB Bank ASA, Handelsbanken Custody, Skandinaviska Enskildabanken AB, Danske Bank og J.P. Morgan Europe Ltd. (heretter omtalt som depotmottakerbankene) har i en felles høringsuttalelse vist til at UCITS V innfører et skille mellom depotmottakers oppbevaringsplikt for finansielle instrumenter som kan registreres på en verdipapirkonto eller oppbevares fysisk på den ene siden, og andre aktiva som ikke kan oppbevares på den andre siden. Det er viktig å ha klare regler for hvilke av fondets aktiva som depotmottaker skal oppbevare og ikke, særlig fordi depotmottakers ansvar for tap av oppbevaringspliktige finansielle instrumenter er strengere enn for aktiva som ikke oppbevares. Ifølge depotmottakerbankene har det i lengre tid har vært uklarhet knyttet til spørsmålet om hvilke finansielle instrumenter depotmottaker skal oppbevare og ikke. I høringsuttalelsen fremgår videre:

«Under henvisning til direktivets ordlyd i art. 22(5)(a)(i) og (ii), hvor det forutsettes at de finansielle instrumentene kan «be registered in a financial instruments account opened in the depositary’s books», vil oppbevaringsplikten med tilhørende ansvar etter vår vurdering bare være aktuelt for finansielle instrumenter hvor depotmottaker enten er registrert som eier i aksje- eller andelsregister på vegne av fondet eller forestår oppgjør i instrumentet. I de tilfeller fondet selv står oppført som eier i et to-partsforhold mellom utsteder/registrar og fondet selv, og således er legitimert til å råde over finansielle instrumentene overfor utsteder, kan vi vanskelig se at instrumentene er registrert på en verdipapirkonto åpnet «in the depositary’s books». For slike instrumenter er det vår vurdering at depotmottakers ansvar er regulert i art. 22 5(b), uavhengig av hvorvidt instrumentene er registrert på en VPS-konto/subcustodian i fondets navn og depotmottaker opptrer som kontofører. Etter vår oppfatning understøttes denne vurderingen av AIF-forordningen (231/2013) art. 88(2), hvoretter «[financial instruments which, in accordance with applicable national law, are only directly registered in the name of the AIF with the issuer itself or its agent, such as a registrar or a transfer agent, shall not be held in custody». I de tilfeller instrumentene ikke er registrert på konti i depotmottakers bøker, og depotmottaker således ikke er legitimert som eier i det aktuelle aksje- eller andelseierregister, vil depotmottaker i praksis ikke ha noen kontroll med kjøp/salg eller tegning/innløsning som vil kunne forsvare oppbevarings- og ansvarsforpliktelsene. Dersom depotmottaker står oppført som eier på vegne av fondene, og det således bare er depotmottaker som kan disponere over instrumentene, fremstår oppbevarings- og ansvarsforpliktelsene som en naturlig konsekvens av depotmottakers legitimitet.

Etter vår mening er det nødvendig med en klargjøring av oppbevaringsplikten enten i lov eller forskrift, eller i forbindelse med forarbeidene til endringene i verdipapirfondloven.»

Depotmottakerbankene har videre vist til at høringsnotatet ikke inneholdt utkast til lov- eller forskriftsbestemmelser som gjennomfører bestemmelsene i UCITS V art. 22a om utkontraktering. Dessuten har depotmottakerbankene uttalt følgende om depotmottakers ansvar for tap av finansielle instrumenter:

«Finanstilsynet legger i høringsnotatet til grunn at de nye reglene også skal gjelde for nasjonale verdipapirfond og at verdipapirfondloven skal gjelde «ved siden av» lov om forvaltning av alternative investeringsfond.

Det følger av UCITS V at depotmottaker er ansvarlig for tap av finansielle instrumenter som holdes i depot. Tilsvarende bestemmelse følger av AIFMD. Under AIFMD-regelverket vil depotmottaker i en viss utstrekning kunne fraskrive seg ansvar for tap av finansielle instrumenter som oppbevares av oppdragstakere. Tilsvarende adgang til ansvarsfraskrivelse følger ikke av UCITS V. Ettersom regler om ansvarsfraskrivelse er ulikt regulert i UCITS V og AIFMD, bør det fremgå klart av verdipapirfondloven dersom depotmottaker ikke skal kunne fraskrive seg ansvar for depotmottakeroppgaver knyttet til nasjonale verdipapirfond og spesialfond. Internasjonalt vil begrensningen til å fraskrive seg ansvar for oppdragstakere kun gjelde for UCITS-fond.»

Depotmottakerbankene mener dessuten at definisjonene i UCITS V art. 2(1) bokstav s og t av «management body» og «finansielle instrumenter» bør tas inn i verdipapirfondloven.

Depotmottakerbankene har videre vist til lovutkastet § 10-3 sjette ledd, der Finanstilsynet har foreslått at depotmottaker skal «kontrollere at utbytte eller annen avkastning på fondets midler anvendes i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter». Ifølge depotmottakerbankene er formuleringen uklar, siden den enten kan forstås som utbytte, renteutbetalinger og lignende som fondet løpende mottar på sine investeringer, eller som utbytte som utdeles fra fondet til andelseierne. Depotmottakerbankene oppfatter bestemmelsen slik at den regulerer depotmottakers plikt til å kontrollere at utbytte som utbetales fra fondet til andelseierne anvendes i samsvar med lov og fondets vedtekter eller stiftelsesdokument, sml. forskrift til lov om forvaltning av alternative investeringsfond § 6-2 bokstav d. Det bør presiseres i forarbeidene at innholdet i kontrollforpliktelsen ikke er ment å være forskjellig i disse bestemmelsene. Dessuten har depotmottakerbankene vist til at EU-kommisjonen ifølge UCITS V art. 26b skal kunne fastsette nærmere regler om en rekke sentrale forhold, herunder krav til innholdet i depotmottakeravtalen, hvilke finansielle instrumenter som skal oppbevares av depotmottaker, depotmottakers due diligence-forpliktelser i forbindelse med utkontraktering mv. Det er viktig at verdipapirfondloven har tilstrekkelige forskriftshjemler til å kunne implementere slike regler på en effektiv og rettidig måte.

Finans Norge støtter forslaget om å videreføre gjeldende regler om at kun kredittinstitusjoner skal kunne være depotmottakere for verdipapirfond. Finans Norge har ellers vist til høringsuttalelsen fra depotmottakerbankene, som foreningen støtter.

Norges Bank mener at forslagene om å stille strengere krav til adskilt depotfunksjon og til erstatningsansvar vil styrke forbrukerbeskyttelsen, noe som er positivt. Norges Bank støtter også Finanstilsynets vurdering om å være tilbakeholden med å la andre enn banker være depotmottakere for UCITS-fond. Det er ikke aktuelt for Norges Bank å påta seg rollen som depotmottaker for slike fond.

Verdipapirfondenes forening slutter seg til den foreslåtte gjennomføringen av nye bestemmelser om depotmottakere. Foreningen antar at det skyldes en forglemmelse at høringsnotatet ikke inneholdt utkast til forskriftsbestemmelser om utkontraktering, og legger til grunn at slike bestemmelser vil bli gitt.

2.2.5 Departementets vurdering

2.2.5.1 Hvilke typer institusjoner som skal kunne være depotmottakere, krav til avtalen med videre

Finanstilsynet har foreslått å videreføre reglene om at kun kredittinstitusjoner skal kunne være depotmottakere for verdipapirfond. Ingen av høringsinstansene har tatt til orde for at andre typer foretak enn kredittinstitusjoner bør få adgang til å være depotmottakere for verdipapirfond. Norges Bank har uttalt at det ikke er aktuelt for dem å påta seg rollen som depotmottakere for verdipapirfond. Departementet er enig med Finanstilsynet og høringsinstansene i at bare kredittinstitusjoner bør kunne være depotmottakere for verdipapirfond. Departementet viser til Finanstilsynets vurdering av dette ovenfor under punkt 2.2.3, som departementet slutter seg til. Departementet foreslår ingen realitetsendringer når det gjelder hvem som kan være depotmottakere for verdipapirfond, men av regeltekniske grunner foreslås reglene flyttet fra verdipapirfondloven § 10-3 til § 10-2, slik Finanstilsynet har foreslått.

Når det gjelder bestemmelsen i UCITS V art. 22(2) første avsnitt om at avtalen mellom forvaltningsselskapet og depotmottakeren skal være skriftlig, følger et slikt krav allerede av verdipapirfondloven § 10-2 første ledd. Finanstilsynet har foreslått at bestemmelsen flyttes til verdipapirfondloven § 10-1 annet ledd. Departementet er enig i dette. Nærmere krav til hva avtalen mellom forvaltningsselskapet og depotmottakeren skal inneholde, fremgår av EU-kommisjonens gjennomføringsforordning 2016/438 om depotmottakers plikter. Den foreslåtte forskriftshjemmelen i verdipapirfondloven § 10-1 annet ledd annet punktum kan benyttes til å fastsette at forventede EØS-regler som tilsvarer forordningen skal gjelde som forskrift.

2.2.5.2 Depotmottakerens oppgaver, interessekonflikter, utkontraktering mv.

Departementet foreslår at bestemmelsene i UCITS V art. 22 om depotmottakers oppgaver og plikter gjennomføres i verdipapirfondloven, slik Finanstilsynet har foreslått, men slik at det gjøres noen regeltekniske endringer for å gjøre reglene mer oversiktlige. Departementet foreslår på denne bakgrunn at verdipapirfondloven § 10-3 skal inneholde regler om depotmottakers oppgaver, mens reglene om depotmottakers plikt til å følge god forretningsskikk og om håndtering av interessekonflikter, foreslås skilt ut i en særskilt bestemmelse, jf. forslaget til verdipapirfondloven § 10-5.

Depotmottakerbankene har i sin høringsmerknad uttalt at det i lengre tid har vært uklarhet om hvilke finansielle instrumenter depotmottaker skal oppbevare og ikke, og mener det er behov for en klargjøring i lov, forskrift eller forarbeider. Departementet viser til at gjennomføringsforordning 2016/438 fra 17. desember 2015 om depotmottakers plikter inneholder detaljerte regler om når finansielle instrumenter skal anses å være omfattet av depotmottakerens oppbevaringsplikt, se særlig art. 12 og art. 13. Forordningen vil gi fullharmoniserte regler i EØS-området på dette punktet, og det vil ikke kunne gis særskilt regulering av dette i lov eller forskrift.

Depotmottakerbankene har videre uttalt at formuleringen i Finanstilsynets lovutkast § 10-3 sjette ledd om at depotmottaker skal «kontrollere at utbytte eller annen avkastning på fondets midler anvendes i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter», er uklar, jf. ovenfor under pkt. 2.2.4. Departementet viser til at denne delen av lovbestemmelsen er en ren videreføring av gjeldende verdipapirfondlov § 10-1 tredje ledd nr. 4. Lovbestemmelsen gjennomfører UCITS IV art. 22(3) bokstav e, som er videreført uten endringer i UCITS V art. 22(3) bokstav e. Departementets oppfatning er at depotmottakerbankene har et ansvar for å kontrollere forvalters anvendelse av fondets midler. Departementet oppfatter at dette er i tråd med depotmottakerbankenes syn.

Advokatforeningen har i sin høringsmerknad uttalt at høringsnotatet ikke inneholdt forslag til gjennomføring av bestemmelsen i UCITS art. 22(6) om at depotmottakeren jevnlig skal gi forvaltningsselskapet en samlet oversikt over alle fondets aktiva. Departementet foreslår at en slik bestemmelse tas inn i verdipapirfondloven ny § 10-3 niende ledd.

Videre har enkelte av høringsinstansene vist til at Finanstilsynets høringsutkast ikke inneholdt forslag til gjennomføring av bestemmelsene i UCITS V art. 22a om depotmottakerens adgang til å utkontraktere oppgaver. Departementet legger til grunn at dette skyldes en inkurie. Departementet foreslår at forbudet i UCITS V art. 22a(1) mot å utkontraktere oppgaver knyttet til kontroll av fondets kontantstrømmer med videre, jf. UCITS V art. 22(3) og (4), fastsettes i verdipapirfondloven § 10-4 første ledd. Departementet legger opp til å fastsette forskriftsbestemmelser om hvilken adgang depotmottaker har til å utkontraktere oppgaver utover dette i tråd med UCITS V art. 22a i medhold av den foreslåtte forskriftshjemmelen i verdipapirfondloven § 10-4 annet ledd. Departementet foreslår dessuten at bestemmelsen i UCITS V art. 24(2) om at depotmottakerens erstatningsansvar ikke påvirkes av en eventuell utkontraktering, gjennomføres i verdipapirfondloven § 10-4 tredje ledd.

2.2.5.3 Depotmottakerens erstatningsansvar mv.

UCITS V art. 24 innfører nye regler om depotmottakers erstatningsansvar, som utfylles av reglene i EU-kommisjonens gjennomføringsforordning 2016/438 om depotmottakers plikter av 17. desember 2015. Departementet legger til grunn at EØS-reglene må gjennomføres etter sitt innhold når det gjelder UCITS-fond, jf. lovforslaget § 10-6.

Depotmottakerbankene har i sin høringsmerknad vist til at depotmottakere for alternative investeringsfond har en noe videre adgang til å fraskrive seg ansvar for tap av finansielle instrumenter som oppbevares av depotmottakerens oppdragstakere etter AIFM-direktivet (direktiv 2011/61/EU om forvaltere av alternative investeringsfond) enn etter UCITS V-direktivet, jf. ovenfor under pkt. 2.2.4. Ifølge depotmottakerbankene bør det fremgå klart av verdipapirfondloven dersom adgangen til ansvarsfraskrivelser etter AIFM-direktivet ikke skal gjelde for nasjonale fond, herunder spesialfond.

Departementet viser til at nasjonale fond, herunder spesialfond, ifølge EØS-retten er alternative investeringsfond. I norsk rett er forvaltere av nasjonale fond, herunder spesialfond, underlagt regulering både i verdipapirfondloven og i lov om forvaltning av alternative investeringsfond. Både AIFM-direktivet og UCITS-direktivet inneholder regulering av depotmottakers erstatningsansvar, depotmottakers adgang til å utkontraktere oppgaver og depotmottakers adgang til å fraskrive seg ansvar for tap av finansielle instrumenter som oppbevares av depotmottakerens oppdragstaker. Departementet uttalte i Prop. 77 L (2013–2014) pkt. 3.5 at AIFM-direktivet neppe gir adgang til å stille strengere krav til forvaltere av alternative investeringsfond som overstiger visse terskelverdier enn det som følger av AIFM-direktivet. Etter departementets vurdering gjelder tilsvarende synspunkt når det gjelder depotmottakere for alternative investeringsfond som er nasjonale fond, herunder spesialfond. For å sikre at norsk rett er i tråd med EØS-retten på dette punkt, foreslår departementet en særskilt bestemmelse i verdipapirfondloven § 10-6 femte ledd om at depotmottakers adgang til å fraskrive seg ansvar ved utkontraktering, reguleres utelukkende av lov om forvaltning av alternative investeringsfond for så vidt gjelder nasjonale verdipapirfond, herunder spesialfond. Departementet viser i den sammenheng også til at årsaken til at adgangen til ansvarsfraskrivelse er videre etter AIFM-direktivet enn etter UCITS V på dette punkt, særlig synes å være at UCITS-fond er underlagt en høyere grad av investorbeskyttelse enn alternative investeringsfond, siden UCITS-fond skal kunne markedsføres til ikke-profesjonelle investorer etter EØS-retten.

I tillegg til Finanstilsynets høringsutkast, foreslår departementet at bestemmelsene i UCITS V art. 24(3) og (4) om at depotmottakeren ikke kan begrense eller fraskrive seg erstatningsansvar ved avtale, og at eventuelle avtaler i strid med dette er ugyldige, lovfestes i verdipapirfondloven § 10-6 fjerde ledd. Hensikten er å unngå at det oppstår tvil om EØS-forpliktelser som tilsvarer UCITS V på disse punktene er oppfylt i norsk rett.

2.2.5.4 Definisjoner

Depotmottakerbankene har i sin høringsuttalelse påpekt at UCITS V art. 2(1) bokstav s og t inneholder definisjoner av henholdsvis «management body»/«ledelsesorgan» (engelsk og dansk versjon av direktivet) og av «finansielle instrumenter», som med fordel bør implementeres i verdipapirfondloven.

Departementet viser til at begrepet «finansielle instrumenter» er et koblingsbegrep som benyttes flere steder i verdipapirfondloven, slik at det kan være hensiktsmessig å ta inn en definisjon av begrepet i loven, slik depotmottakerbankene har foreslått. UCITS V art. 2(1) bokstav t viser til definisjonen av finansielle instrumenter i MiFID II (direktiv 2014/65/EU). MiFID II er foreløpig ikke gjennomført i norsk rett, men verdipapirhandelloven § 2-2 inneholder en definisjon av finansielle instrumenter i tråd med MiFID I (direktiv 2004/39/EF). Departementet foreslår at en ny bestemmelse i verdipapirfondloven § 1-2 nr. 11, som viser til definisjonen av finansielle instrumenter i verdipapirhandelloven § 2-2.

Når det gjelder definisjonen av «ledelsesorgan/management body» i UCITS V art. 2(1) bokstav s, er dette begrepet brukt i direktivet art. 14 b, som gjelder godtgjørelsesordninger, i art 23 om depotmottakere og i art. 99, som omhandler administrative sanksjoner og andre tiltak ved overtredelser. I Finanstilsynets utkast til forskriftsbestemmelser om godtgjørelsesordninger fremgår det direkte hvilke plikter ledelsesorganet, det vil si styret, skal ha når det gjelder godtgjørelsesordninger. Departementet ser ikke behov for en særskilt definisjon av ledelsesorgan i verdipapirfondloven. De få stedene hvor begrepet «ledelsesorgan» er benyttet i direktivet, vil bli direkte regulert i lov og forskrift.

2.3 Godtgjørelsesordninger

2.3.1 Gjeldende rett

Ifølge verdipapirfondloven § 1-5 tredje ledd annet punktum gjelder bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-18 til § 2-22 om godtgjørelsesordninger tilsvarende for forvaltningsselskap for verdipapirfond. Finansieringsvirksomhetsloven ble opphevet ved, og erstattet av, lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern, med virkning fra 1. januar 2016. Ved en inkurie ble henvisningen til finansieringsvirksomhetsloven i verdipapirfondloven § 1-5 ikke oppdatert.

Etter verdipapirfondloven § 1-5 tredje ledd første punktum kan departementet fastsette nærmere regler i forskrift om godtgjørelsesordninger i forvaltningsselskap for verdipapirfond. Nærmere regler om godtgjørelsesordninger er gitt i forskrift 1. desember 2010 nr. 1507 om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner, verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond.

2.3.2 EØS-rett

UCITS IV inneholdt ikke bestemmelser om godtgjørelsesordninger. UCITS V art. 14a og art. 14b innfører bestemmelser om godtgjørelsesordninger for ansatte i forvaltningsselskap for verdipapirfond.

Ifølge UCITS V art. 14a(1) skal forvaltningsselskap for verdipapirfond etablere og praktisere godtgjørelsesordninger, som skal være i samsvar med, og fremme, en forsvarlig og effektiv risikostyring. Godtgjørelsesordningene skal ikke oppfordre til å ta risiko som er uforenlig med fondets risikoprofil eller vedtekter. Godtgjørelsesordningene skal heller ikke svekke forvaltningsselskapets evne til å ivareta andelseiernes interesser. Videre skal godtgjørelsesordningene omfatte både fast og variabel lønn samt skjønnsmessig fastsatte pensjonsytelser, jf. art. 14a(2).

Godtgjørelsesordningene skal gjelde for forvaltningsselskapets øverste ledelse, risikotakere og personer med kontrollfunksjoner, jf. art. 14a (3). Videre skal godtgjørelsesordningene gjelde for alle ansatte som har en samlet godtgjørelse på nivå med ledelsen og risikotakere, dersom den ansatte har reell innflytelse på forvaltningsselskapets eller verdipapirfondets risikoprofil.

Ifølge art. 14a(4) skal ESMA i samarbeid med EBA utarbeide retningslinjer om hvem som omfattes av bestemmelsene om godtgjørelsesordninger, og om hvordan prinsippene i art. 14b skal anvendes.

Godtgjørelsesordninger skal ifølge art. 14b(1) være tilpasset selskapets størrelse og interne organisering, samt virksomhetens art, omfang og kompleksitet. Art. 14b(1) bokstav a til r inneholder detaljerte krav til innholdet i godtgjørelsesordningene.

Etter art. 14b(2) skal ESMA kunne be kompetent myndighet om informasjon om godtgjørelsesordningene.

I art. 14b(3) er det presisert at kravene til godtgjørelsesordningene gjelder godtgjørelser av enhver art som tilfaller personer som er omfattet av bestemmelsene.

Etter art. 14b(4) skal forvaltningsselskap som er «vesentlige» som følge av størrelse, organisering og virksomhetens art, omgang og kompleksitet, etablere et godtgjørelsesutvalg. Bestemmelsen inneholder også blant annet nærmere krav til hvordan godtgjørelsesutvalget skal være sammensatt, og om hvilke saker godtgjørelsesutvalget skal behandle.

I art. 69(1) er det stilt krav om at prospektet for fondet skal inneholde informasjon om godtgjørelsesordninger. Videre skal årsrapporten inneholde nærmere angitte opplysninger om godtgjørelsesordningene, jf. art. 69(3). Etter art. 78(4) skal dessuten fondets nøkkelinformasjonsdokument inneholde opplysninger om godtgjørelsesordninger.

2.3.3 Høringsutkastet

Finanstilsynets forslag fremgår av høringsnotat 3. september 2015 pkt. 3.3:

«UCITS V innfører felleseuropeiske regler om godtgjørelsesordninger for ledende ansatte i forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Reglene har store likhetstrekk med tilsvarende regler i CRD III og nærmest identisk med godtgjørelsesreglene i AIFMD. Etter UCITS V skal forvaltningsselskapene fastsette retningslinjer for godtgjørelsesordninger. Retningslinjene skal hindre risikotaking i strid med interessene til fond under forvaltning. Variabel godtgjørelse skal baseres på både finansielle og ikke-finansielle kriterier. Fast og variabel godtgjørelse skal være balansert, men det er ikke fastsatt noe øvre forholdstall mellom fast og variabel godtgjørelse. Det er også regler om at deler av den variable godtgjørelse må utbetales jevnt over en periode på minst ett år, og at den kan reduseres eller bortfalle som følge av forvalterens eller fondets økonomiske stilling. Godtgjørelsesordningen skal tilpasses virksomhetens art, omfang og kompleksitet (forholdsmessighetsprinsippet).

Norske forvaltningsselskaper er i dag omfattet av de regler for godtgjørelsesordninger som ble fastsatt i forbindelse med gjennomføringen av CRD III. Ved gjennomføringen av disse godtgjørelsesreglene, ble det som en særnorsk ordning, og etter Finansdepartementets initiativ, besluttet at reglene også skulle gjelde for forvaltningsselskapene. Innskjerpingene i regelverket ved gjennomføringen av CRD IV, herunder innføring av fast øvre forholdstall mellom fast og variabel inntekt, ble imidlertid ikke gjort gjeldende for forvaltningsselskapene. Reglene i CRD IV innebærer at den variable godtgjørelsen til ledende ansatte i banker i utgangspunktet ikke kan utgjøre mer enn 100 prosent av den faste godtgjørelsen. Etter nærmere regler kan det fastsettes variabel godtgjørelse for denne gruppen som utgjør inntil 200 prosent av den faste godtgjørelsen.

Godtgjørelsesreglene i UCITS V og AIFMD adskiller seg fra reglene i CRD på enkelte punkter. Dette gjelder særlig krav til at variabel godtgjørelse skal utbetales i andeler i de fond som er til forvaltning. Ved gjennomføringen av AIFMD ble det lagt vekt på dette forholdet, og prinsippet om forholdsmessighet, da det ble besluttet at reglene om godtgjørelsesordninger skulle følge direktivets regler og plasseres i den nye sektorlovgivningen. Forholdsmessighetsprinsippet kan både innebære at foretaket må ha mer komplekse godtgjørelsesordninger, og unntaksvis også at enkelte foretak med mindre komplisert virksomhet og risikoprofil, kan unnlate å oppfylle enkelte av kravene i godtgjørelsesreglene. Etter ESMAs retningslinjer om godtgjørelsesordningene etter AIFMD, som gir nærmere anvisning på forståelsen av tilsvarende forholdsmessighetsprinsipp i AIFMD, gjelder dette blant annet krav til utbetaling av variabel godtgjørelse i form av fondsandeler og andre instrumenter, at en del av den variable godtgjørelsen først skal utbetales etter en viss periode og opprettelse av godtgjørelseskomité. Finanstilsynet mener at forholdsmessighetsprinsippet også bør gjøres gjeldende for forvaltningsselskap ved gjennomføringen av UCITS V.

En rekke forvaltningsselskaper er også underlagt AIF-loven. Det vil av den grunn være hensiktsmessig å ha mest mulig sammenfallende regelverk for forvaltere av henholdsvis verdipapirfond og alternative investeringsfond.

UCITS V gir en viss frihet med hensyn til å fastsette strengere regler for godtgjørelse i nasjonal rett, for eksempel ved innføring av bonustak etter mønster fra CRD IV. Kvantitative begrensninger for variabel godtgjørelse kan i seg selv være et nyttig bidrag til å redusere uønskede utslag av godtgjørelsesmotivert adferd. På den annen side er det allerede flere bestemmelser i verdipapirfondloven som motvirker godtgjørelsesmotivert adferd i strid med god forretningsskikk og andelseiernes interesser, herunder klare plasseringsbegrensningsregler i loven og fondsvedtektene og kravene til god forretningsskikk.

Videre er det et moment at forvaltningsselskapenes inntektsgrunnlag i hovedsak består av forvaltningsgodtgjørelsen fra de verdipapirfond som forvaltes. Størrelsen på inntektene vil dermed variere med utviklingen av porteføljene. Innføring av bonustak vil kunne medføre at foretakene tilpasser seg ved å betale høyere fastlønn for å kompensere for bortfallet av variabel godtgjørelse. Dette vil kunne innebære at foretakenes kostnadsbase kommer i utakt med inntektene. Det sentrale formålet med godtgjørelsesreglene i UCITS V er å sikre at forvalternes insentiver ivaretar interessene til andelseierne. Finanstilsynet kan ikke se at det er særskilte forhold ved norsk fondsbransje som i dag tilsier en ytterligere innstramming av regelverket for godtgjørelsesordninger for forvaltningsselskapene. En innstramming vil også kunne ha uheldig konkurransemessig betydning for norske forvaltningsselskap sammenlignet med foretak etablert i andre EØS-stater.

Direktivet krever at det fastsettes særlige regler om godtgjørelsesordninger for visse grupper av ansatte i forvaltningsselskapet. Dette gjelder ledende ansatte, risikotakere, ansatte med kontrolloppgaver og øvrige ansatte med tilsvarende godtgjørelse som ledende ansatte og risikotakere og som har arbeidsoppgaver av betydning for risikoeksponeringen til forvaltningsselskapet eller de fond som er til forvaltning. Ved gjennomføringen av AIFMD i norsk rett kan det fremstå som om ordlyden i AIF-loven har gitt reglene om godtgjørelsesordninger anvendelse på en for bred gruppe av ansatte. I denne loven § 3-6 er samtlige ansatte med godtgjørelse på linje med ledende ansatte tatt med i bestemmelsens virkeområde, uavhengig av om de har påvirkning på risikoprofilen for forvalter eller fond under forvaltning. AIFMDs bestemmelser er imidlertid begrenset til ansatte som har påvirkning på risikoprofilen. Dette klargjøres også i ESMAs retningslinjer for godtgjørelsesordninger under AIFMD punkt 21. Anvendelsesområdet er angitt på samme måte i UCITS V art 14a (3). Finanstilsynet foreslår at anvendelsesområdet for reglene om godtgjørelsesordninger i verdipapirfondloven begrenses til de kategorier av ansatte som omfattes av UCITS-direktivet. Det vises til lovutkastet § 2-16 (1). Finanstilsynet foreslår videre at bestemmelsen i AIF-loven § 3-6 (1) justeres slik at virkeområde bringes i samsvar med AIFMD.

Det skal gjelde et forholdsmessighetsprinsipp ved gjennomføring av prinsippene i artikkel 14b (1), hvor det blant annet skal tas hensyn til forvaltningsselskapets størrelse, størrelsen på fond som forvaltes og virksomhetens interne organisering, omfang art og kompleksitet. Forholdsmessighetsprinsippet foreslås inntatt i lovutkastet § 2-16 (1).

Når det gjelder direktivets regler knyttet til innholdet i godtgjørelsesordninger, jf. særlig artikkel 14b, er disse av en slik detaljgrad at de etter Finanstilsynets vurdering bør plasseres i verdipapirfondforskriften, jf. lovutkastet § 2-16 (2). Forslag til forskriftsbestemmelser er utarbeidet.»

2.3.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen har uttalt følgende om forholdsmessighetsprinsippet i UCITS V art. 14b:

«Prinsippet kan innebære at forvaltningsforetak må ha mer komplekse godtgjørelsesordninger enn det som fremkommer av regelverket, men også at noen forvaltningsforetak kan unnlate å oppfylle enkelte av kravene i godtgjørelsesreglene. Forholdsmessighetsprinsippet er foreslått inntatt i siste setning i ny § 2-16(1) i verdipapirfondloven.

Slik forholdsmessighetsprinsippet er foreslått inntatt er det vår oppfatning at det ikke kommer klart frem at det kan gjøres tilpasninger i forhold til de konkrete kravene til godtgjørelsesordningen. Det er Advokatforeningens syn at sammenhengen mellom forholdsmessighetsprinsippet og kravene til godtgjørelsesordningene bør tydeliggjøres ved at forholdsmessighetsprinsippet inntas i verdipapirforskriften der kravene til godtgjørelsesordningen fremkommer. Ordlyden bør således gjøres mer lik Direktivets art. 14b.»

Finans Norge støtter «forslaget om å videreføre gjeldende regler og tiltrer Finanstilsynets vurdering, jf. høringsnotatet pkt. 3.3. Det er ingen særskilte forhold ved norsk fondsbransje som tilsier at man bør stramme inn godtgjørelsesregelverket for forvaltningsselskapene ytterligere.»

Norges Bank og Verdipapirfondenes forening støtter Finanstilsynets forslag.

2.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med Finanstilsynet i at det bør lovfestes i verdipapirfondloven at forvaltningsselskap for verdipapirfond skal ha en godtgjørelsesordning, og at lovbestemmelsen bør angi hvilke grupper av ansatte som skal omfattes av ordningen, jf. forslaget til verdipapirfondloven ny § 2-16 første ledd.

Advokatforeningen har i sin høringsmerknad foreslått at bestemmelsen i UCITS V art. 14b(1) om at godtgjørelsesordningene skal tilpasses virksomhetens art, omfang og kompleksitet, fastsettes i forskrift i stedet for i verdipapirfondloven. Departementet ser at en slik løsning kunne gjøre sammenhengen mellom forholdsmessighetsprinsippet og kravene til innholdet i godtgjørelsesordningene enda tydeligere. Departementet foreslår likevel at lovbestemmelsen utformes i tråd med Finanstilsynets høringsutkast på dette punkt. Årsaken er både at forholdsmessighetsprinsippet er et viktig prinsipp som etter departementets syn bør fremgå av loven, og at den tilsvarende bestemmelsen om godtgjørelsesordninger i lov 20. juni 2014 nr. 28 om forvaltning av alternative investeringsfond § 3-6 første ledd inneholder en likelydende bestemmelse. En del forvaltningsselskaper forvalter både verdipapirfond og alternative investeringsfond, slik at det er en fordel at reglene utformes mest mulig likt når dette er i tråd med EØS-retten.

Når det gjelder de detaljerte bestemmelsene i UCITS V art. 14b om krav til innholdet i godtgjørelsesordningene, er disse etter departementets syn av en slik karakter at de bør fastsettes i forskrift, slik Finanstilsynet har foreslått. Lovforslaget § 2-16 annet ledd inneholder hjemmel til å fastsette slike forskriftsbestemmelser.

I høringsnotatet har Finanstilsynet dessuten foreslått at lov 20. juni 2014 nr. 28 om alternative investeringsfond § 3-6 første ledd om godtgjørelsesordninger justeres, slik at det ikke blir tvil om at personkretsen som omfattes av bestemmelsen er i tråd med AIFM-direktivet (direktiv 2011/61/EU) på dette punktet. Departementet slutter seg til Finanstilsynets forslag til justering.

I tillegg til lovendringene som Finanstilsynet har foreslått i høringsnotatet, foreslår departementet å oppheve bestemmelsen i verdipapirfondloven § 1-5 tredje ledd om godtgjørelsesordninger, for å unngå dobbeltregulering.

Når det gjelder bestemmelsen i UCITS V art. 78(4) om at nøkkelinformasjonen for fondet skal inneholde opplysninger om godtgjørelsesordninger, foreslår departementet at denne gjennomføres i verdipapirfondloven § 8-3 annet ledd ny nr. 8, slik Finanstilsynet har foreslått. Bestemmelsene i UCITS V art. 69(1) og (3) om at henholdsvis prospektet og årsrapporten for fondet skal inneholde opplysninger om godtgjørelsesordninger, vil bli gjennomført i forskrift til verdipapirfondloven.

2.4 Tilsyn og sanksjoner

2.4.1 Gjeldende rett

2.4.1.1 Virkemidler i tilsynsarbeidet og tiltak ved overtredelser mv.

Finanstilsynet fører tilsyn med overholdelse av verdipapirfondloven, jf. verdipapirfondloven § 11-2 og finanstilsynsloven § 1 første ledd nr. 20.

Finanstilsynsloven og verdipapirfondloven inneholder flere bestemmelser om virkemidler som kan benyttes i tilsynsarbeidet.

Finanstilsynet kan i medhold av finanstilsynsloven § 3 flg. blant annet kreve opplysninger fra foretak under tilsyn, få utlevert dokumenter med videre, gi pålegg om retting og foreta stedlig tilsyn. Hvis foretaket ikke oppfyller sin opplysningsplikt, kan Finanstilsynet pålegge de ansatte i foretaket å gi opplysninger. Videre kan Finanstilsynet pålegge stans av virksomhet dersom det antar at noen driver konsesjonspliktig virksomhet uten å ha nødvendig tillatelse, jf. finanstilsynsloven § 4a.

Ifølge verdipapirfondloven § 11-3 kan Finanstilsynet kreve opplysninger fra forvaltningsselskap for verdipapirfond, deres tilknyttede agenter og depotmottakere.

I Finanstilsynets høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.2 fremgår følgende om Finanstilsynets tilgang til trafikkdata:

«Finanstilsynet har i dag hjemmel til å innhente informasjon om datatrafikk og opptak av telefonsamtaler og annen elektronisk kommunikasjon fra forvaltningsselskapene og depotmottakerne.»

Finanstilsynet kan gi forvaltningsselskap pålegg om retting dersom selskapet ikke har overholdt sine plikter etter lov eller forskrift, eller dersom det har handlet i strid med konsesjonsvilkår, jf. verdipapirfondloven § 11-4 første ledd. Pålegg kan også gis for å forhindre framtidig handlemåte som vil være i strid med lov, forskrift eller konsesjonsvilkår. I verdipapirfondloven § 11-4 annet ledd har Finanstilsynet en særlig hjemmel til å gi forvaltningsselskap pålegg om retting dersom selskapets ledelse eller styre ikke løpende oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Reglene om retting gjelder ifølge bestemmelsens tredje ledd tilsvarende dersom Finanstilsynet har fått underretning av tilsynsmyndigheter i en annen EØS-stat om at et norsk forvaltningsselskap har overtrådt regler som gjelder for selskapet i vedkommende land.

Dersom en aksjeeier ikke har gitt melding til Finanstilsynet etter verdipapirfondloven § 2-5, eller har ervervet aksjer i strid med disse bestemmelsene, kan Finanstilsynet etter verdipapirfondloven § 11-4 fjerde ledd gi pålegg om at stemmerettigheter knyttet til aksjene ikke kan utøves.

Finanstilsynet kan ifølge verdipapirfondloven § 11-5 tilbakekalle tillatelsen til forvaltningsselskap for verdipapirfond.

Overtredelse av en del bestemmelser i verdipapirfondloven og tilhørende forskrift kan sanksjoneres med straff, jf. verdipapirfondloven § 11-7.

Verdipapirfondloven kapittel 12 inneholder særlige regler om tilsyn med utenlandske forvaltningsselskap for verdipapirfond.

2.4.1.2 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og tiltak

Det er ikke gitt særskilte lov- eller forskriftsbestemmelser som gir Finanstilsynet plikt til å offentliggjøre eller publisere administrative sanksjoner og tiltak. Opplysninger som er underlagt taushetsplikt kan naturlig nok ikke offentliggjøres. Finanstilsynets ansatte og styremedlemmer er underlagt lovbestemt taushetsplikt «overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold» etter finanstilsynsloven § 7 første ledd. Videre inneholder forvaltningsloven § 13 flg. bestemmelser om taushetsplikt for opplysninger om personlige forhold og om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».

2.4.1.3 Varslere

Arbeidsmiljøloven § 2-4 inneholder regler som gir arbeidstakere rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten til blant annet tilsynsmyndigheter. I arbeidsmiljøloven § 2-5 er det bestemmelser som gir arbeidstakere vern mot gjengjeldelse ved varsling.

2.4.1.4 Tilsynssamarbeid

Verdipapirfondloven § 12-4 inneholder regler om tilsynssamarbeid. Vedkommende myndigheter i en EØS-stat kan be Finanstilsynet samarbeide om å utøve tilsyn i Norge dersom det er nødvendig for vedkommende myndigheters kontroll eller håndhevelse. Finanstilsynet kan gjennomføre tilsynet selv, eller tillate at det andre landets myndigheter gjennomfører tilsynet. Etter forhåndsmelding til Finanstilsynet kan vedkommende myndigheter i forvaltningsselskapets hjemland, i samarbeid med Finanstilsynet, foreta stedlig kontroll i filial som er etablert i Norge.

Nærmere regler om samarbeid med myndigheter i en annen EØS-stat finnes i forordning (EU) 584/2010, jf. forskrift 21. desember 2011 nr. 1467 til verdipapirfondloven § 12-1.

2.4.2 EØS-rett

2.4.2.1 Innledning

I høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.2.1 har Finanstilsynet innledningsvis uttalt følgende om EØS-retten:

«UCITS V endrer UCITS IV artikkel 98 og 99 om tilsyn og sanksjoner. I tillegg inneholder UCITS V nye bestemmelser i art 99a–99e om blant annet overtredelsesgebyr, offentliggjøring av vedtak, melding om brudd på regelverk og rapportering til ESMA. Mange av bestemmelsene retter seg i første rekke mot medlemsstatene. Formålet med en økt vektlegging av bestemmelsene om administrative sanksjoner og andre tiltak er å oppnå en mer enhetlig tilsynsmessig oppfølging og sanksjonering av overtredelser av regelverket. For å bidra til dette er det også tatt inn en presisering av hvilke tilfeller administrative sanksjoner er særlig viktig. Direktivet skiller ikke klart mellom det som regnes som tilsynsmessige tiltak og administrative sanksjoner. I norsk sammenheng er det reglene om overtredelsesgebyr (administrativ sanksjon) som er særlig relevant.

Direktivet forutsetter at myndigheten skal utøves innenfor det enkelte lands nasjonale lovgivning og uten å krenke fundamentale rettigheter. Lovgivningen skal inneholde hensiktsmessige ordninger for å hindre myndighetsmisbruk. Samtidig skal ordningene være hensiktsmessige for å kunne føre et effektivt tilsyn, herunder både med hensyn til å kunne gjennomføre undersøkelser og å sanksjonere overtredelser.

Det enkelte land kan ha regler om både administrative sanksjoner og straff for de samme overtredelsene. Medlemslandene kan velge strafferettslig oppfølging fremfor administrative sanksjoner, med det forbehold at oppfølgingen må være forholdsmessig. Dersom staffesporet velges, er ikke medlemsstatene forpliktet til å ha regler om administrative sanksjoner knyttet til de samme overtredelsene. Strafferettslig sanksjonering skal ikke svekke muligheten til å samarbeide med andre lands tilsynsmyndigheter og å utveksle informasjon. De land som velger straff som alternativ til administrative sanksjoner, må melde fra til EU-Kommisjonen om dette. Denne meldeplikten kan sees på som en understreking av EUs intensjon om at medlemslandene skal innføre effektive administrative sanksjoner, og kanskje i særlig grad overtredelsesgebyr.

Kommisjonen skal innen 18. september 2017 vurdere behovet for en ytterligere harmonisering av reglene om administrative sanksjoner.»

2.4.2.2 Virkemidler i tilsynsarbeidet – trafikkdata

Ifølge UCITS V art. 98(2) bokstav d underpunkt i skal kompetent myndighet kunne kreve opplysninger om datatrafikk som oppbevares hos en teleoperatør i den utstrekning det er tillatt etter nasjonal rett. Forutsetningen er at det foreligger begrunnet mistanke om en overtredelse, og at de aktuelle opplysningene kan være relevante for å undersøke overtredelser av direktivet.

Videre skal kompetent myndighet kunne kreve utlevert eksisterende opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon samt annen datatrafikk som oppbevares av et verdipapirfond, et forvaltningsselskap, en depotmottaker eller andre enheter som er regulert etter UCITS, jf. art. 98(2) bokstav d underpunkt ii.

2.4.2.3 Administrative sanksjoner og andre tiltak ved overtredelser

Det fremgår av UCITS V art. 99 (1) første avsnitt at medlemsstatene skal fastsette regler om administrative sanksjoner og andre tiltak for brudd på nasjonale regler som gjennomfører direktivet, og gjøre nødvendige tiltak for å sikre at reglene håndheves. Ifølge art. 99(1) annet avsnitt skal medlemsstatene gi melding til EU-kommisjonen hvis de beslutter ikke å gi regler om administrative sanksjoner for overtredelser som er straffebelagt etter nasjonal rett. Etter art. 99(1) tredje avsnitt skal administrative sanksjoner og andre tiltak være effektive, proporsjonale og avskrekkende.

Dersom medlemsstatene har valgt å fastsette strafferettslige sanksjoner for overtredelser av direktivet, skal de sørge for at kompetent myndighet har de nødvendige virkemidler til å holde kontakt med de rettslige myndighetene i sin jurisdiksjon for å kunne motta konkrete opplysninger om strafferettslig etterforskning eller påbegynte rettssaker knyttet til mulige overtredelser av direktivet, jf. art. 99(2) første avsnitt. Kompetent myndighet skal også kunne gi andre kompetente myndigheter og ESMA tilsvarende opplysninger for å kunne oppfylle pliktene til samarbeid etter direktivet. Videre skal kompetent myndighet kunne samarbeide med kompetente myndigheter i andre medlemsstater for å kunne inndrive bøter.

EU-kommisjonen skal vurdere blant annet om det er behov for ytterligere harmonisering av bestemmelsene om administrative sanksjoner innen 18. september 2017, jf. art. 99 (3).

Art. 99(4) inneholder bestemmelser om samarbeid mellom kompetente myndigheter i ulike EØS-stater.

Etter art. 99(5), jf. (1), skal medlemsstatene sikre at administrative sanksjoner og andre tiltak kan benyttes både overfor foretak, styremedlemmer og andre fysiske personer som etter nasjonal rett er ansvarlig for overtredelsen.

Art. 99(6) bokstav a til g inneholder en oppregning av hvilke tiltak og administrative sanksjoner som minimum skal kunne benyttes ved overtredelser av regler som gjennomfører direktivet:

• a) en offentlig erklæring, der den ansvarlige personen og overtredelsens art er nevnt

• b) en beslutning som pålegger den ansvarlige personen å bringe den lovstridige handlingen til opphør og å avstå fra slike handlinger i fremtiden

• c) suspensjon eller tilbakekall av tillatelsen til et forvaltningsselskap eller et verdipapirfond

• d) midlertidig forbud, eller ved alvorlige og gjentatte overtredelser et permanent forbud, mot å utøve ledelsesfunksjoner i det aktuelle forvaltningsselskapet eller i andre slike selskaper

• e) overfor juridiske personer skal det kunne ilegges overtredelsesgebyr på et beløp som maksimalt tilsvarer minst 5 000 000 euro, eller 10 prosent av foretakets totale årsomsetning ifølge siste avlagte regnskap som styret har godkjent. Direktivet inneholder en særskilt bestemmelse om hvilket årsregnskap det skal tas utgangspunkt i når selskapet er et mor- eller datterselskap som skal utarbeide konsoliderte regnskaper etter direktiv 2013/34/EU

• f) overfor fysiske personer skal det kunne ilegges overtredelsesgebyr som tilsvarer maksimalt 5 000 000 euro

• g) som alternativ til de maksimale overtredelsesgebyrene i bokstav e og f, kan minste maksimale overtredelsesgebyr utgjøre det dobbelte av den gevinsten som er oppnådd ved overtredelsen, dersom gevinsten kan beregnes. Dette gjelder også om beløpet overstiger maksimumsbeløpene i bokstav e og f.

Etter art. 99(7) kan medlemsstatene gi kompetent myndighet adgang til å pålegge andre former for sanksjoner og tiltak enn dem som er nevnt i nr. 6. Medlemsstatene kan også gi kompetent myndighet adgang til å fastsette overtredelsesgebyr som er større enn grensene som følger av art. 99(6) bokstav e, f og g.

Art. 99a inneholder en oppregning av hvilke overtredelser som særlig må kunne sanksjoneres. Oppsummeringsvis gjelder dette:

• utøvelse av virksomhet uten nødvendig tillatelse, jf. art. 99a bokstav a, b og c

• manglende melding om endringer i eierskap eller stemmerett, jf. art. 99a bokstav d, e, h og i

• tillatelse er meddelt ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter, jf. art. 99a bokstav f og g

• brudd på kravene til forvaltningsselskapets organisering og håndtering av interessekonflikter, jf. art. 99a bokstav j og k

• brudd på reglene om utkontraktering, jf. art. 99 bokstav m

• brudd på reglene om god forretningsskikk, jf. art. 99 bokstav n

• mangelfull utførelse av depotmottakers oppgaver, jf. art. 99a bokstav o

• gjentatte brudd på investeringsreglene for UCITS-fond, jf. art. 99a bokstav p

• brudd på kravene om å foreta risikostyring og uavhengig og nøyaktig verdsettelse av OTC-derivater, jf. art. 99a bokstav q

• gjentatte overtredelser av pliktene til å informere investorene, jf. art. 99a bokstav r

• overtredelse av kravet om notifikasjon ved markedsføring av et UCITS-fond i et annet EØS-land, jf. art. 99a bokstav s.

Ifølge art. 99c(1) skal kompetent myndighet ved valg av type administrativ sanksjon eller tiltak, og ved fastsettelse av nivået på overtredelsesgebyr, sikre at reaksjonen er effektiv, forholdsmessig og avskrekkende. I vurderingen skal det legges vekt på alle relevante forhold, herunder når det er relevante forhold som er listet opp i art. 99c(1) bokstav a til g. Dette omfatter blant annet overtredelsens alvor og varighet, graden av skyld, den ansvarliges økonomiske stilling, vinning som er oppnådd som følge av overtredelsen, eventuell skade/tap som er påført andre, herunder på markedenes funksjon. Videre er den ansvarliges vilje til å samarbeide med kompetent myndighet, tidligere begåtte overtredelser og hvilke tiltak som er iverksatt for å hindre gjentakelse nevnt i bestemmelsen.

Art. 99c(2) inneholder en bestemmelse om samarbeid mellom kompetente myndigheter i forbindelse med administrative sanksjoner og tiltak.

Art. 99e inneholder blant annet regler om kompetente myndigheters plikt til å rapportere til ESMA om administrative sanksjoner og tiltak.

2.4.2.4 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og tiltak

UCITS V art. 99b inneholder bestemmelser om offentliggjøring av vedtak om sanksjoner og andre tiltak. Etter art. 99b(1) første avsnitt skal kompetent myndighet publisere alle vedtak som ikke kan påklages, og som pålegger en administrativ sanksjon eller et tiltak for overtredelse av regler som gjennomfører direktivet, på sin hjemmeside. Offentliggjøring skal skje så snart som mulig etter at vedkommende som er ilagt sanksjonen er underrettet om vedtaket. Publiseringen skal minst inneholde opplysninger om hva overtredelsen gjelder og identiteten til personene som er ansvarlige. Plikten til offentliggjøring gjelder ikke avgjørelser av undersøkelsesmessig karakter.

Art. 99b(2) annet avsnitt inneholder unntak fra hovedregelen om offentliggjøring. Hvis kompetent myndighet etter en konkret vurdering finner at identifisering av foretak eller personlige opplysninger om fysiske personer er uforholdsmessig, eller dersom offentliggjøring vil true stabiliteten i finansmarkedene eller pågående undersøkelser, skal kompetent myndighet enten:

• a) utsette offentliggjøringen inntil årsaken til at offentliggjøring ble utsatt ikke lenger gjør seg gjeldende,

• b) anonymisere vedtaket som offentliggjøres, dersom dette kan gjøres på en måte som beskytter personopplysningene, eller

• c) unnlate å offentliggjøre vedtaket dersom utsatt offentliggjøring eller anonymisering ikke anses tilstrekkelig til å sikre stabiliteten i finansmarkedene, eller kan anses forholdsmessig fordi tiltakene anses å være av mindre betydning.

Hvis kompetent myndighet har besluttet å offentliggjøre et vedtak eller et tiltak i anonymisert form, kan offentliggjøring av de aktuelle opplysningene utsettes i et rimelig tidsrom dersom det er grunn til å tro at årsakene til at vedtaket skulle anonymiseres vil falle bort i løpet av perioden, jf. art. 99b(2) siste avsnitt.

Art. 99b(2) inneholder bestemmelser om kompetente myndigheters plikt til å informere ESMA om blant annet vedtak om administrative sanksjoner som er fattet, men ikke publisert.

Dersom et vedtak om å ilegge en sanksjon eller et annet tiltak bringes inn for domstolene eller andre myndigheter, skal kompetent myndighet straks publisere opplysninger om dette på sin offisielle nettside, sammen med etterfølgende opplysninger om utfallet av klagen, jf. art. 99(3). Enhver avgjørelse som opphever eller endrer en tidligere avgjørelse om å ilegge en administrativ sanksjon eller et annet tiltak, skal også offentliggjøres.

Ifølge art. 99b(4) skal publiseringene etter art. 99 ligge på nettsiden til kompetent myndighet i minst fem år. Personopplysninger skal bare ligge på nettsiden så lenge det er nødvendig, og i tråd med gjeldende regler om personvern.

2.4.2.5 Varslere

Art. 99d inneholder bestemmelser om varsling til kompetent myndighet om overtredelser eller kritikkverdige forhold, såkalt «whistle blowing».

Medlemsstatene skal ifølge art. 99d(1) etablere effektive og pålitelige ordninger for å fremme rapportering av potensielle eller faktiske overtredelser av direktivet, herunder sikre kommunikasjonskanaler for å varsle om overtredelser.

Etter art. 99(2) skal ordningene minst omfatte:

• a) Særskilte rutiner for mottak av meldinger om overtredelser og oppfølgningen av disse

• b) Beskyttelse av ansatte i forvaltningsselskap og hos depotmottakere som varsler om overtredelser i disse foretakene, som minimum mot gjengjeldelse, diskriminering og andre former for urettferdig behandling

• c) Beskyttelse av personopplysninger, både når det gjelder personen som varsler og den fysiske personen som antas å være ansvarlig for overtredelsen, i samsvar med direktiv 95/46/EF (personverndirektivet)

• d) Klare regler som sikrer at den som varsler om en overtredelse til enhver tid er garantert fortrolighet, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettssak.

ESMA skal ifølge art. 99d(3) stille en eller flere sikre kommunikasjonskanaler til rådighet for innberetning av overtredelser av regler som gjennomfører direktivet. ESMA skal sikre at disse kommunikasjonskanalene overholder art. 99(2) bokstav a til d.

Medlemsstatene skal etter art. 99d(4) sikre at varsling fra ansatte i forvaltningsselskap, verdipapirfond og depotmottakere om overtredelser kan sendes kompetent myndighet uten at dette anses som brudd på lovbestemt eller avtalebasert taushetsplikt. Ansatte skal heller ikke påføres noen form for ansvar som følge av varslingen.

Ifølge art. 99d(5) skal forvaltningsselskap og depotmottakere ha hensiktsmessige rutiner for sine ansatte, slik at de ansatte kan varsle om overtredelser internt gjennom en særskilt, uavhengig og selvstendig kanal.

2.4.2.6 Tilsynssamarbeid

Finanstilsynet har i høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.2.5 redegjort slik for EØS-retten om tilsynssamarbeid:

«Artikkel 99 nr. 4 inneholder bestemmelser om når tilsynsmyndigheten kan nekte å utlevere informasjon, eller å imøtekomme en anmodning om samarbeid med andre lands tilsynsmyndigheter i forbindelse med undersøkelser. Utlevering kan kun nektes unntaksvis, og når:

• a) utlevering av informasjonen kan sette medlemsstatens sikkerhet i fare, særlig med hensyn til å bekjempe terrorisme og annen alvorlig kriminalitet,

• b) utlevering kan forventes å få negativ innvirkning på medlemstatenes egne undersøkelser eller håndheving, eller eventuelt en strafferettslig etterforskning,

• c) det allerede er innledet en rettslig prosess vedrørende samme forhold og mot de samme personer i medlemsstaten,

• d) disse personene har fått endelig dom for samme forhold i den aktuelle medlemsstaten.

Etter artikkel 99 nr. 2 skal medlemsland som velger å ha strafferettslige sanksjoner ved overtredelser sikre at tilsynsmyndigheten kan samarbeide med rettsinstansene slik at tilsynsmyndigheten kan oppfylle forpliktelsene om samarbeid med andre lands tilsynsmyndigheter. Tilsynsmyndigheten kan videre samarbeide med tilsynsmyndigheten i andre land om å lette inndriving av overtredelsesgebyr.»

2.4.3 Høringsutkastet

2.4.3.1 Virkemidler i tilsynsarbeidet – trafikkdata

I høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.2 har Finanstilsynet uttalt følgende under overskriften «Virkemidler i tilsynsarbeidet»:

«UCITS V inneholder regler om innhenting av trafikkdata fra forvaltningsselskap og depotmottakere samt fra teleoperatører. Finanstilsynet har i dag hjemmel til å innhente informasjon om datatrafikk og opptak av telefonsamtaler og annen elektronisk kommunikasjon fra forvaltningsselskapene og depotmottakerne. Finanstilsynet forstår det slik at spørsmålet om det bør gis adgang til trafikkdata fra teleoperatører, er et nasjonalt valg.

Finanstilsynet foreslår at det innføres hjemmel til å innhente data om teletrafikk fra teleoperatører etter mønster fra de tilsvarende vedtatte, men ikke ikraftsatte bestemmelse om opplysningsplikt ved mistanke om innsidehandel i verdipapirhandelloven. Det foreslås at Finanstilsynet kan fremsette begjæring om fritak fra taushetsplikten for tingretten, og at tingretten ved kjennelse kan gi teleoperatør slikt fritak.

Finanstilsynet skal etter direktivet ha tilgang til slike data om teletrafikk i tilfeller hvor det foreligger mistanke om overtredelser av bestemmelser som gjennomfører direktivet og slike data anses relevante for å gjennomføre nødvendige undersøkelser. Mulighet til å innhente data fra teleoperatører vil gi Finanstilsynet tilgang til informasjon om hvilke samtaler som er foretatt og som ikke nødvendigvis er tilgjengelig hos forvaltningsselskapene. Dette er opplysninger som typisk gjelder hvem som har hatt kontakt med hvem og når. Innhenting av slike data kan være aktuelt i enkeltsaker hvor det er indikasjoner på at det kan være foretatt disposisjoner i strid med andelseiernes interesse, og som ledd i Finanstilsynets granskning av om lovovertredelser har funnet sted. Allmenhetens sparing i fond er et område som er av stor betydning for forbrukerbeskyttelsen på finansområdet, og det er derfor viktig at Finanstilsynet har tilgang til et bredt spekter av virkemidler.

Erfaringene fra tilsynet med forvaltningsselskapene tilsier ikke at en adgang til innhenting av slike data vil bli benyttet ofte. I konkrete tilsynssaker kan imidlertid en slik adgang ha stor betydning for muligheten til å avdekke overtredelse av bestemmelser i verdipapirfondloven.»

2.4.3.2 Administrative sanksjoner – overtredelsesgebyr

Finanstilsynet har i høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.1 innledningsvis uttalt:

«De tilsynsmessige tiltakene som også er omtalt i direktivets bestemmelser om administrative sanksjoner er gjennomført i norsk regelverk. Spørsmålet er om det bør foreslås regler som gir Finanstilsynet mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av de bestemmelsene der direktivet gir anvisning på at sanksjonering er særlig viktig.

En rekke av direktivets bestemmelser om tilsynsmessig oppfølging retter seg for øvrig mot tilsynsmyndighetene. Dette er bestemmelser som ikke er nødvendig å gjennomføre i norsk regelverk. Dette gjelder blant annet reglene om publisering av vedtak, rapportering til ESMA og samarbeid mellom tilsynsmyndigheter.

Overtredelse av de bestemmelsene direktivet viser til kan etter verdipapirfondloven for en stor del straffes med bøter eller fengsel inntil ett år. Norge er derfor ikke forpliktet til å innføre administrative sanksjoner på disse områdene. Finanstilsynet mener imidlertid at overtredelsesgebyr vil være et hensiktsmessig og velegnet virkemiddel ved overtredelse av enkelte av verdipapirfondlovens bestemmelser. Dersom Finanstilsynets forslag om innføring av overtredelsesgebyr ikke følges opp, må gjeldende straffebestemmelse utvides. Blant de bestemmelser direktivet viser til, og som ikke er straffebelagt i dag, er reglene om organisering, interessekonflikter, risikostyring og delvis også kravene til investorinformasjon og investeringsstrategi.

I EU er det stor oppmerksomhet knyttet til økt bruk av overtredelsesgebyr innen hele finansområdet. Bestemmelser tilsvarende bestemmelsene i UCITS V er tatt inn i alle nye rettsakter på verdipapirområdet. Spørsmålet om innføring av overtredelsesgebyr inngår i Verdipapirlovutvalgets mandat, og vil også måtte vurderes ved gjennomføring av nye regler på infrastrukturområdet.

I punkt 4.3.1.2 gis det en kort, og ikke uttømmende, oversikt over gjeldende regler om adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for Finanstilsynet og andre forvaltningsorgan det kan være relevant å sammenligne med. Finanstilsynet har i sine vurderinger tatt utgangspunkt i hovedvurderingene i Sanksjonslovutvalgets forslag til generelle bestemmelser om forvaltningens bruk av administrative sanksjoner. Det vises til nærmere omtale i punkt 4.3.1.3. I punkt 4.3.1.4 redegjøres det for Finanstilsynet forslag. Behovet for samtidige endringer i gjeldende straffebestemmelser er omtalt i punkt 4.3.1.5.»

I høringsnotatet har Finanstilsynet deretter uttalt følgende i pkt. 4.3.1.2:

«I dag er det bare innen verdipapirområdet Finanstilsynet kan gi overtredelsesgebyr. Gebyr kan gis ved overtredelse av bestemmelsene om meldeplikt og flaggeplikt, samt ved for sen finansiell rapportering. Finanstilsynet har imidlertid adgang til å ilegge mulkt hvis et pålegg ikke blir fulgt opp.

Etter konkurranseloven kan Konkurransetilsynet ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av en rekke bestemmelser og Datatilsynet kan etter personopplysningsloven gi overtredelsesgebyrer ved enhver overtredelse av loven. Det er gitt forholdsvis detaljerte regler om hvilke forhold som skal vektlegges i vurderingen av om gebyr skal ilegges.

I Sverige og Finland har tilsynsmyndighetene adgang til å ilegge overtredelsesgebyr på fondsområdet, men det må gjøres tilpasninger som følge av UCITS V. Danmark har ikke lovbestemmelser om overtredelsesgebyr. Finanstilsynet har forstått det som at slike lovbestemmelser anses å være i strid med den danske grunnloven.»

Deretter har Finanstilsynet i høringsnotatet pkt. 4.3.1.3 redegjort slik for hovedvurderinger i Sanksjonslovutvalgets utredning:

«I NOU 2003: 15 (fra bot til bedring) foreslo Sanksjonslovutvalget administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, som reaksjoner ved mindre alvorlige overtredelser av straffebelagte bestemmelser i særlovgivningen (dvs. ikke straffeloven). Formålet var å få et mer effektivt og nyansert sanksjonssystem med mindre bruk av straff.

Utvalget bruker en rekke eksempler på saker som kan være egnet for overtredelsesgebyr. Ett eksempel er saker der overtredelse av regelverk kan gi grunnlag for tilbakekall av tillatelse. Utvalget mener overtredelsesgebyr kan være egnet som alternativ til tilbakekall.

Utvalget legger til grunn at skyldkravet ved administrative sanksjoner skal være forsett eller uaktsomhet. Det vises også til straffelovens bestemmelser om foretaksstraff, som innebærer at et foretak kan idømmes straff på tilnærmet objektivt grunnlag selv om ingen enkeltperson kan straffes.

Overtredelsesgebyr og bot er etter EMK straff. Overtredelsesgebyr ilagt av forvaltningen, etter «sivilrettslige» regler, reiser spørsmål knyttet til rettssikkerhetshensyn. Særlig gjelder dette beviskrav og vernet mot såkalt selvinkriminering.

Når det gjelder beviskrav uttaler utvalget:

«I straffesaker har påtalemyndigheten bevisbyrden for at de objektive og subjektive straffbarhetsvilkårene foreligger, og det er oppstilt meget strenge krav til bevisene. For at noen skal dømmes til straff må dommerne være overbevist, det må ikke foreligge noen rimelig tvil. I praksis vil det imidlertid være visse variasjoner i beviskravet, avhengig av hva bevistvilen gjelder, sakens alvor og hvor streng straff det vil være tale om.

I sivile saker er utgangspunktet at retten skal legge det faktum til grunn som er mest sannsynlig. Grunnen til dette er at partenes interesser i sivile saker normalt er motstridende, slik at et resultat til fordel for den ene parten går ut over den andre.

Det gjøres imidlertid unntak fra dette utgangspunktet i sivile saker der det er spørsmål om det foreligger straffbart eller annen form for sterkt klanderverdig forhold fra noen. Det er både i rettspraksis og teori lagt til grunn at det må stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at retten i en sivil sak skal kunne legge til grunn at det er begått et straffbart forhold eller at det foreligger et annet sterkt belastende faktum, se også punkt 5.6.2.2. Hvor sterk sannsynlighetsovervekt som må kreves, avhenger av hvor sterkt klanderverdig forhold som må foreligge. I realiteten er det derfor ikke stor forskjell mellom beviskravene i straffesaker og sivile saker.»

Etter EMK er det forbud mot at noen pålegges å gi opplysninger som kan bidra til egen «domfellelse» i saker som må anses å innebære en straffesiktelse i konvensjonens forstand, såkalt selvinkriminering. Utvalget legger til grunn at selvinkrimineringsvernet også gjelder for foretak. Utvalget uttaler bl.a. følgende:

«Som det fremgår av punkt 5.7.12 står ikke vernet mot selvinkriminering i veien for at man kan ha regler om opplysningsplikt i ordinære forvaltningssaker. Vernet inntrer først når saken har fått karakter av en straffesiktelse, og man således kan si at man står overfor en sanksjonssak. Med dette utgangspunktet er spørsmålet hva som nærmere markerer overgangen mellom de to fasene, og som utløser retten til å forholde seg taus. Her er det lite å hente fra straffeprosessen, siden straffesaker jo ikke har noen fase som tilsvarer en ordinær forvaltningssak.»

Utvalget konkluderer med at tidspunktet for utsendelse at forhåndsvarsel om ileggelse av overtredelsesgebyr som hovedregel bør være avgjørende. Utvalget påpeker imidlertid svakhetene i at et forhåndsvarsel kan komme sent i prosessen, også etter at forvaltningsorganet i realiteten har begynt å forberede ileggelse av gebyr.

Utvalget foreslår at forvaltningslovens saksbehandlingsregler, i all hovedsak, skal gjelde også i saker der forvaltningen ilegger slik straff. Utvalget mener at forvaltningslovens regler i tilstrekkelig grad vil sikre rettssikkerheten.»

Finanstilsynet har videre uttalt følgende i høringsnotatet pkt. 4.3.1.4:

«Generelt utgangspunkt ved administrative overtredelsesgebyr

Administrative overtredelsesgebyr og strafferettslig bot er etter EMK straff. Overtredelsesgebyr ilagt av forvaltningen etter «sivilrettslige» regler, reiser spørsmål knyttet til rettssikkerhetshensyn. Særlig gjelder dette beviskrav og vernet mot selvinkriminering. Som det fremgår av punkt 4.3.2.3 om Sanksjonslovutvalgets vurderinger, mener utvalget at disse hensynene er tilstrekkelig ivaretatt ved at domstolen stiller strengere beviskrav i saker som gjelder mulige straffbare forhold, selv om saken følger sivilrettslige regler. Utvalget viser til at også forbudet mot selvinkriminering må ivaretas av forvaltningen. Det vises til nærmere omtale av dette nedenfor.

Hjemmel for overtredelsesgebyr for forvaltningen kan også reise spørsmål ved den samlede samfunnsmessige oppfølging av regelverkovertredelser med straff (gebyr eller bot). Ved anmeldelse av lovovertredelser til påtalemyndigheten, foretas det en generell vurdering av hvilke overtredelser som anses mest alvorlig samfunnsmessig og derfor bør følges opp med straff. Ved ileggelse av administrativt overtredelsesgebyr, er det viktig at det aktuelle forvaltningsorgan legger til grunn en tilsvarende samfunnsmessig vurdering.

Finanstilsynet har i dag hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr ved overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser om meldeplikt og flaggeplikt, samt ved for sen finansiell rapportering. Dette er overtredelser som er objektivt konstaterbare. Ved innføring av overtredelsesgebyr på overtredelser som ikke er objektivt konstaterbare, bør det vises forsiktighet. Overtredelsesgebyr kan likevel være egnet ved klare overtredelser av regelverket der det ikke er tvil knyttet til skyldspørsmålet.

Konkurransetilsynet kan ilegge overtredelsesgebyrer ved overtredelse av konkurranseloven, der flere av bestemmelsene krever skjønnsmessig konstatering av overtredelsen. Datatilsynet kan gi overtredelsesgebyrer etter personopplysningsloven ved enhver overtredelse.

Behovet for gebyr ved overtredelse av verdipapirfondloven

Effektiv og adekvat håndheving av overtredelser av sentrale regler for forvaltning av fond er viktig som ledd i beskyttelsen av andelseiere og tilliten til fondsmarkedet generelt. Den mest inngripende reaksjon Finanstilsynet har overfor forvaltningsselskap ved overtredelser, er å kalle tilbake tillatelsen. Tilbakekall forutsetter at selskapet har foretatt alvorlige eller systematiske overtredelser av regelverket, eller at det foreligger mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av virksomheten kan skade allmenne interesser.

Erfaringene tilsier at det svært sjeldent vil være aktuelt å vurdere tilbakekall av tillatelsene. Selv ved relativt alvorlige overtredelser, kan det være uforholdsmessig inngripende å trekke tillatelsen. Et tilbakekall får ikke bare betydning for forvaltningsselskapet, men også for de fond som forvaltes.

Overtredelsene på fondsområdet er normalt heller ikke av en slik karakter at det vil være aktuelt å anmelde forholdet til politiet. Det er lagt til grunn at terskelen for en strafferettslig oppfølging skal være relativt høy. Dessuten vil en påtalemessig oppfølging være avhengig av kapasiteten i politiet, og kan være svært tidkrevende.

I praksis er det dermed som regel tilsynsmessige tiltak som pålegg om retting og offentlig kritikk som nå benyttes. Sanksjonslovutvalget påpeker at tilbakekall av tillatelse som følge av regelverksovertredelser fremstår som en straffereaksjon på linje med overtredelsesgebyr eller bot. Et mer fleksibelt system der overtredelse av bestemmelsene i verdipapirfondloven kan følges opp med overtredelsgebyr, kan bidra til at sanksjoneringen i større grad tilpasses overtredelsens art og alvorlighet. Et overtredelsesgebyr i tilfeller der foretaket har hatt en økonomisk vinning, kan være som en mer treffende sanksjon, enn kun en offentlig kritikk.

Finanstilsynet foreslår, etter en helhetsvurdering, at det innføres hjemmel til å ilegge gebyr ved overtredelse av de av verdipapirfondlovens bestemmelser direktivet angir at det er særlig viktig å håndheve, jf. punkt 4.2. Dette omfatter blant annet følgende forhold:

• virksomhet drives uten tillatelse

• erverv eller salg av betydelig eierandel i forvaltningsselskap uten å gi tilsynsmyndigheten melding

• tillatelse er gitt på bristende forutsetninger

• Overtredelse av:

  • a) krav til organisering av virksomheten

  • b) god forretningsskikk og håndtering av interessekonflikter

  • c) depotmottakers plikter

  • d) plasseringsbestemmelser for verdipapirfondet

  • e) informasjon til andelseiere

  • f) plikt til å notifisere markedsføring i andre EØS-land

  • g) bestemmelser om utkontraktering og risikostyring

De nevnte bestemmelsene er av relativt ulik karakter. Muligheten for å sanksjonere med overtredelsesgebyr på klare og alvorlige overtredelser som ikke reiser tvil om skyldgrad, vil variere. Dette utdypes noe i det følgende.

Forvaltning av fond uten tillatelse vil normalt være klart konstaterbart. Finanstilsynet har praksis for å pålegge stans av ulovlig virksomhet og følge opp pålegget med daglig løpende mulkt til virksomheten er stanset. Dersom virksomheten har vært drevet ulovlig over lengre tid eller overtredelsen på annen måte må anses som grov, kan overtredelsesgebyr være en effektiv oppfølging av overtredelsen.

Overtredelse av reglene om melding til Finanstilsynet ved erverv og salg av betydelige eierandeler i forvaltningsselskapet, vil være objektivt konstaterbare. Bruk av overtredelsesgebyr bør derfor være egnet på linje med overtredelse av verdipapirhandellovens regler om meldeplikt og flaggeplikt.

I tilfeller der en tillatelse er gitt på bristende forutsetninger, vil tilbakekall normalt være den naturlige reaksjonen fra Finanstilsynet.

Overtredelse av de bestemmelsene som er nevnt ovenfor i punkt 4 bokstav a (krav til organisering av virksomheten), c (depotmottakers plikter), d (plasseringsbestemmelser for verdipapirfondet), e (informasjon til andelseierne), f (plikt til å notifisere markedsføring i andre EØS-land) og g (bestemmelser om utkontraktering og risikostyring), følges normalt opp tilsynsmessig med pålegg om retting. Ved klart konstaterbare og alvorlige overtredelser, vil imidlertid overtredelsesgebyr kunne være egnet.

Også overtredelse av kravet til god forretningsskikk, kan være egnet for å sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Kravene til god forretningsskikk er imidlertid en rettslig norm, der kravene kan utvikle seg. For markedsaktørene, og tilliten til Finanstilsynet, vil det være viktig at tilsynspraksis er forutsigbar. Sanksjonering med overtredelsesgebyr forutsetter at den normen som er lagt til grunn, ligger godt innenfor rammen av det som allment oppfattes som god forretningsskikk. I tilfeller der det er allmenn uenighet om tolkningen av den rettslige normen, eller det for eksempel foreligger vanskelig tilgjengelige retningslinjer fra europeiske tilsynsmyndigheter eller andre, må det utvises forsiktighet.

Erfaringene fra tilsynet med forvaltningsselskapene tilsier at overtredelsesgebyr ikke vil bli benyttet i stor utstrekning. Behovet for og bruken av overtredelsesgebyr vil imidlertid avhenge av hvordan fondsbransjen utvikler seg.

I likhet med Sanksjonslovutvalget foreslås det at det er forsettlige og uaktsomme overtredelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Etter Finanstilsynets vurdering vil det først og fremst være aktuelt med overtredelsesgebyr overfor foretak, men det kan ikke utelukkes at omstendighetene vil kunne tilsi at det vil være riktig å ilegge enkeltpersoner overtredelsesgebyr, f.eks. ved overtredelse av meldeplikt ved aksjesalg.

Saksbehandlingsregler

Som nevnt i punkt 4.2.3, legger Sanksjonsutvalget til grunn at forvaltningslovens regler gir tilstrekkelig rettssikkerhet også i saker som gjelder overtredelsesgebyr. Utvalget viser imidlertid til at ulemper knyttet til at det er samme organ som undersøker om det foreligger en overtredelse og som fastsetter sanksjonen, bør avhjelpes med gode interne retningslinjer. Det er vist til at det bør vurderes om «avdekkingen» kan skilles fra sanksjoneringen.

Som nevnt, kan et overtredelsesgebyr fremstå som en mindre inngripende reaksjon enn tilbakekall av et forvaltningsselskaps tillatelse. Konsistent vurdering av tilsynsmessige tiltak og eventuell sanksjonering er viktig i alle Finanstilsynets saker av denne karakter.

Det er viktig at EMKs forbud mot selvinkriminering følges. Finanstilsynet må legge opp en saksbehandling som ivaretar selvinkrimineringsvernet.

Finanstilsynets vedtak om tvangsmulkt vil, som andre enkeltvedtak, kunne påklages til Finansdepartementet. Et foretak som ilegges «straff» vil ha en berettiget interesse i å få sin sak avgjort i løpet av rimelig tid. Sanksjonslovutvalget foreslo at klageadgangen skulle benyttes før et vedtak om overtredelsesgebyr kunne prøves for retten. For å bidra til en avklaring i løpet av rimelig tid, foreslo utvalget at søksmål i alle tilfelle kunne reises dersom klagen ikke var avgjort innen 6 måneder. Det følger av forvaltningsloven § 27 b at retten til å reise søksmål før klageadgangen er benyttet kan begrenses i forvaltningens enkeltvedtak. Finanstilsynet har ikke praksis for å ta inn slike begrensninger. Hvis det skulle være aktuelt, følger det også av forvaltningsloven at søksmål i alle tilfeller kan reises hvis klagen ikke er avgjort innen 6 måneder.

Ved et pålegg om overtredelsesgebyr vil det kunne bes om utsatt iverksetting på samme måte som ved andre pålegg.

Finanstilsynet foreslår at vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr skal ha tvangskraft, slik at vedtaket i seg selv gir grunnlag for tvangsfullbyrdelse av kravet».

I høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.1.5 har Finanstilsynet foreslått følgende om utmåling av overtredelsesgebyr:

«I tråd med Sanksjonslovutvalgets forslag bør det tas inn i lovbestemmelsen hvilke momenter det skal legges vekt på ved utmålingen. Finanstilsynet foreslår at det ved utmålingen særlig skal legges vekt på overtredelsens omfang og virkninger og graden av skyld. Det må videre tas hensyn til de momentene som nevnes i direktivet artikkel 99c, slik som omfanget av foretakets virksomhet, gevinst som følge av overtredelsen, om det er snakk om gjentatte overtredelser og om overtrederen har samarbeidet med Finanstilsynet i forbindelse med undersøkelsene av overtredelsen. Utmåling av gebyr for å reflektere omfanget av foretakets virksomhet kan typisk være å relatere gebyrets størrelse til omsetning, driftsresultat eller egenkapital.

Sanksjonslovutvalget foreslo at det også skulle angis en grense for hvor høyt gebyr som kan gis. UCITS V inneholder slike grenser. For juridiske personer er grensen det høyeste beløpet av EUR 5.000.000, eller 10 prosent av årlig omsetning. For fysiske personer som handler på vegne av forvaltningsselskapet er grensen EUR 5.000.000 .

De bestemmelsene i verdipapirfondloven som etter forslaget skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, er av svært ulik karakter. Etter Finanstilsynets syn må nivået på overtredelsesgebyr utvikles gjennom Finanstilsynets praksis, og foreslår derfor at det ikke fastsettes uttrykkelige grenser i loven. Finanstilsynet mener grensene UCITS V opererer med, for de fleste tilfeller, fremstår som svært høye, og at det kun unntaksvis vil være behov for å ilegge overtredelsesgebyr opp mot dette nivået.

Selv om det ikke foreslås noen maksimalgrense nå, ser Finanstilsynet at hensynet til forutsigbarhet tilsier en slik grense. Det foreslås derfor at departementet gis hjemmel til å fastsette maksimalgrenser i forskrift. Det foreslås at forskriftshjemmelen også omfatter nærmere regler for beregning av gebyret, inndrivelse av kravet og betalingsfrist.»

Når det gjelder straffesanksjonering, fremgår følgende i Finanstilsynets høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.1.6:

«Utgangpunktet for Sanksjonslovutvalget var at bruken av «tradisjonell» straff skulle reduseres. Utvalget la til grunn at det strafferettslige sporet skulle forbeholdes alvorlige eller gjentatte overtredelser. Utvalget uttaler følgende om forholdet mellom «straff» og overtredelsesgebyr:

«Utvalget mener således at den «nedre grense» for straff (alvorlig eller gjentatt overtredelse) ikke bør falle sammen med en «øvre grense» for administrativ sanksjon. Også ved handlinger som oppfyller kvalifikasjonskravet i straffebudet, kan det godt tenkes at en administrativ sanksjon vil være mer hensiktsmessig enn straff i den konkrete sak. Hensynet til å begrense bruken av straff tilsier at det da bør være adgang til å ilegge administrativ sanksjon.»

Etter verdipapirfondloven kan forsettlig eller uaktsom overtredelse av de aktuelle bestemmelsene i verdipapirfondloven straffes. Ved overtredelse av kravene til god forretningsskikk, er det imidlertid også en forutsetning at overtredelsene er grove eller gjentatte.

I tråd med utvalgets forslag foreslår Finanstilsynet at straffebestemmelsen endres slik at bare grove eller gjentatte overtredelser kan straffes. Tilsvarende løsning er valgt ved overtredelse av flaggeplikt og meldeplikt.»

2.4.3.3 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og tiltak

I høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.1.1 har Finanstilsynet uttalt at bestemmelsene i UCTIS V art. 99b om publisering av vedtak retter seg mot tilsynsmyndighetene, slik at det ikke er nødvendig å gjennomføre dem i norsk regelverk.

I høringsbrev 21. september 2015 foreslo departementet en ny bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 om taushetsplikt for opplysninger om tiltak og sanksjoner som knytter seg til overtredelser av verdipapirfondlovgivningen, se nærmere nedenfor under departementets vurderinger.

2.4.3.4 Varslere

Finanstilsynet har i høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.3 uttalt følgende om behovet for å gjennomføre bestemmelsene i UCITS V om varsling:

«UCITS V forutsetter at det innføres regler for å sikre varslere beskyttelse mot represalier og diskriminering og anonymitet ved innsending av meldinger om overtredelse av bestemmelser som gjennomfører direktivet.

I norsk rett er det i arbeidsmiljøloven inntatt regler for å beskytte arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold på sin arbeidsplass. Disse reglene vil også omfatte varsling fra ansatte i forvaltningsselskaper til Finanstilsynet.

Etter offentleglova § 24 annet ledd kan det gjøres unntak fra retten til innsyn i tips fra private om lovbrudd. Finanstilsynet har interne retningslinjer som gjelder uavhengig av om et «tips» er et varsel etter arbeidsmiljøloven eller om det kommer fra andre enn ansatte i forvaltningsselskap (eller andre foretak under tilsyn). Finanstilsynet legger til grunn at bestemmelsene tilfredsstiller kravene i UCITS V. Det foreslås derfor ingen lov- eller forskriftsbestemmelse om varslere.

Hvis det skulle fastsettes regler om beskyttelse av varslere, burde det for øvrig gis som en generell bestemmelse i finanstilsynsloven og ikke være begrenset til verdipapirfondloven.»

2.4.3.5 Tilsynssamarbeid

I høringsnotat 3. september 2015 pkt. 4.3.1.1 har Finanstilsynet uttalt at bestemmelsene i direktivet om rapportering til ESMA og samarbeid mellom tilsynsmyndigheter retter seg mot tilsynsmyndighetene, og at det derfor ikke er nødvendig med særskilt gjennomføring i norsk regelverk.

2.4.4 Høringsinstansenes syn

2.4.4.1 Virkemidler i tilsynsarbeidet – trafikkdata

Advokatforeningen ser at det i visse tilfeller er hensiktsmessig at Finanstilsynet gis mulighet til å innhente trafikkdata fra teleoperatørene. Advokatforeningen mener at det bør være et vilkår at det foreligger «skjellig grunn til mistanke», slik det er krav om for å anvende tvangsmidler etter straffeprosessloven. Videre bør det presiseres hvilke bestemmelser i verdipapirfondloven det må være skjellig grunn til mistanke om overtredelse av for å kunne innhente trafikkdata. Det bør også inntas i bestemmelsen at Finanstilsynet ikke kan benytte overskuddsinformasjon, og at informasjonen kun kan brukes for det formål trafikkdataene er innhentet. Advokatforeningen støtter den foreslåtte fremgangsmåten ved at det er domstolen som eventuelt skal gi teleoperatøren fritak fra taushetsplikt.

Datatilsynet har «sterke innvendinger mot forslaget og begrunnelsen i høringsnotatet» om at Finanstilsynet skal få tilgang til trafikkdata, og mener forslaget ikke bør gjennomføres. Datatilsynet har blant annet vist til at tilgang til trafikkdata er et alvorlig inngrep i retten til privatliv, men at høringsnotatet til tross for dette ikke inneholder noe om personvernhensyn eller forholdet til EMK. Datatilsynet har videre uttalt:

«Dette tilfredsstiller på ingen måte kravene til en reell nødvendighetsvurdering, herunder proporsjonalitet. Hvis ikke inngrepet det her er tale om å lovfeste blir underkastet en bredere og grundigere vurdering, kan vi ikke forstå det annerledes enn at loven vil få problemer med å passere en prøving i domstolene.»

Datatilsynet har også merknader til forslaget til lovbestemmelse. Blant annet inneholder lovutkastet ingen begrensninger i hvilke typer overtredelser av verdipapirfondloven som kan gi grunnlag for tilgang til trafikkdata, noe som er uholdbart. Videre bør krav om relevans og nødvendighet tydeligere inn i lovteksten. Datatilsynet mener dessuten at lovforslaget gir «dårlige garantier knyttet blant annet til bruken av dataene, sletting/håndtering av overskuddsinformasjon, og rettigheter for de berørte som innsyn og mulighet for å angripe avgjørelser.»

Verdipapirfondenes forening er positiv til forslaget i høringsnotatet på dette punkt.

2.4.4.2 Administrative sanksjoner – overtredelsesgebyr

Advokatforeningen er enig i at Finanstilsynet bør få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved visse overtredelser av verdipapirfondloven og -forskriften. I mange tilfeller er dette mer egnet enn straff for denne typen overtredelser. Prinsippene for utmåling av overtredelsesgebyr bør detaljeres i størst mulig grad, også øvre terskel. Advokatforeningen er også enig i at overtredelsene må være enten grove eller gjentatte for å kunne medføre straff. Det bør være en høy terskel for å kunne straffesanksjonere enkeltpersoner.

Finans Norge har blant annet uttalt:

«UCITS V er ett av flere nyere EU-direktiver på finansområdet som inneholder bestemmelser om administrative sanksjoner og overtredelsesgebyr. Innføring av slike bøteregimer – slik man kjenner fra enkelte andre land – bryter fundamentalt med de gjeldende prinsipper for hvordan Finanstilsynet i dag utøver sin tilsynsfunksjon.

Tilsynsutøvelsen på finansområdet er både rettslig sett og i praksis grunnleggende fremoverskuende. Pålegg ilegges med et mål for øye – å få foretak til å innrette virksomheten iht. gjeldende virksomhetskrav…

UCITS V åpner opp for at man som et alternativ kan velge strafferettslig oppfølgning av overtredelser. Slik straffesanksjonering følger som kjent allerede av gjeldende verdipapirfondlov § 11-6, som med noen tilpasninger vil oppfylle direktivets krav.

Innføring av en hjemmel til ileggelse av overtredelsesgebyr reiser derimot en rekke prinsipielle juridiske spørsmål hvor tilsynet i høringsnotatet pkt. 4.1.3.4 bl.a. peker på forholdet til beviskrav, forholdet til EMK og dobbeltstraff mv. I tillegg vil det være noen åpenbare utfordringer ved sanksjonering knyttet til manglende etterlevelse av skjønnsmessige regler om virksomhetsutøvelsen… Foretakene som ilegges gebyr ønsker dessuten vanligvis å legge saken død for å unngå negativ oppmerksomhet og klagemulighetene er således nærmes illusoriske…

…Sanksjonering av overtredelser er åpenbart et område hvor man bør – så langt nasjonal handlingsfrihet åpner for dette – vurdere et fellesregime for alle foretak under tilsyn.

Etter Finans Norges vurdering bør derfor spørsmålet om det skal innføres overtredelsesgebyr i verdipapirfondloven underlegges en tversgående drøftelse som en del av oppfølgningen av Sanksjonsutvalgets utredning NOU 2003: 15…

Innføring av overtredelsesgebyr vil åpenbart også fordre en drøftelse av behandling av klager over ilagt gebyr, herunder hvorvidt det bør etableres en uavhengig klagenemnd. En klagenemnd besatt med diversifisert fagkompetanse vil bl.a. kunne sikre en uavhengig vurdering av skjønnsutøvelse og regelverksforståelsen. Dette er ikke minst viktig i en tid hvor Finanstilsynet er tungt inne i både regelverksutvikling, standardsetting, etterlevelse og sanksjonering.»

Justis- og beredskapsdepartementet har uttalt følgende til høringsutkastet til verdipapirfondloven § 11-7 om overtredelsesgebyr:

«Det bør vurderes om det er behov for hjemmel for subsidiært ansvar for foretakets morselskap og morselskapet i det konsern selskapet er en del av. Videre bør det vurderes om det er behov for hjemmel for renter ved utsatt iverksettelse, utsatt betalingsfrist og manglende betaling etter forfall. Endelig bør det vurderes om det er hensiktsmessig med regler om foreldelse av overtredelsesgebyret, se til illustrasjon akvakulturloven § 30 sjette ledd og konkurranseloven § 29 fjerde ledd.

Det fremgår av § 11-7 første ledd at «Finanstilsynet kan gi overtredelsesgebyr ved forsettlig eller uaktsom overtredelse» av nærmere angitte regler. Denne bestemmelsen etterlater uklarhet om hvilke organer og hvilken personkrets som kan påføre foretaket ansvar. Videre etterlater bestemmelsen uklarhet om hvilken adgang det er til å ilegge overtredelsesgebyr ved anonyme og kumulative feil.

§ 11-7 annet ledd bestemmer at det ved fastsettelsen av overtredelsesgebyr «skal legges særlig vekt på» nærmere angitte momenter. Det bør vurderes om kravene til forvaltningens skjønnsutøvelse er blitt noe for vidtgående. Overtredelsene som etter forslaget gir grunnlag for ileggelse av overtredelsesgebyr er av ulik karakter. Ved overtredelser som er mindre alvorlige og som er lette å konstatere, kan det f.eks. være unødvendig tungvint med plikt for forvaltningen til å vektlegge «omfanget av foretakets virksomhet» og «graden av skyld». Et alternativ er å fastsette i lovteksten at forvaltningen «kan» vektlegge de nevnte momentene og presisere i forarbeidene at kravene til forvaltningens skjønnsutøvelse og begrunnelse etter forvaltningsloven § 25 tredje ledd varierer etter hvor alvorlig overtredelsen er og hvor høyt overtredelsesgebyr som ilegges. Dersom dette alternativet velges, må det i tilfelle vurderes om det er i samsvar med direktivet artikkel 99c.

Det bør vurderes om brudd på verdipapirfondlova § 11-4 om opplysningsplikt bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Den løsningen er valgt i noen andre lover som regulerer en bestemt type næringsvirksomhet og fastsetter opplysningsplikt. Se blant annet konkurranseloven § 29 første ledd bokstav d.

Så langt det er meningen at det skal være adgang til å ilegge fysiske personer overtredelsesgebyr for brudd på en handlingsnorm, bør det fremgå tydelig av handlingsnormen at den retter seg mot fysiske personer og ikke bare foretak.»

Norges Bank støtter Finanstilsynets forslag til implementering av bestemmelsene om administrative sanksjoner og tiltak.

Verdipapirfondenes forening (Vff) støtter i utgangspunktet forslaget om at Finanstilsynet skal kunne ilegge overtredelsesgebyr som et alternativ til tilbakekall av tillatelse. Vff ser at Finanstilsynet har behov for et virkemiddel som kan benyttes i dagens «tomrom» mellom pålegg om retting og tilbakekall av konsesjon. I høringsuttalelsen fremgår videre:

«Verdipapirfondenes forening er av den oppfatning at innføring/utvidelse av bestemmelser om overtredelsesgebyr innen finanssektoren, bør være gjenstand for en helhetlig vurdering. Vi er skeptiske til at et så viktig tema vurderes separat for hver nye lov, og vi etterlyser derfor en mer samordnet vurdering av et så viktig spørsmål. En slik overordnet vurdering bør ta utgangspunkt i Sanksjonslovutvalgets utredning (NOU 2003: 14), med spesielt fokus på generelle regler om saksbehandling, vern mot selvinkriminering, klage, adgang til domstolsprøving mv.

Dersom reglene om overtredelsesgebyr allikevel innføres på nåværende tidspunkt, er det etter vår vurdering helt nødvendig at det oppstilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges….

… I høringen legges det også vekt på at det er de klart konstaterbare og alvorlige overtredelsene som skal sanksjoneres. Dette er imidlertid ikke gjenspeilet i lovutkastet i tilstrekkelig grad. Blant annet har Finanstilsynet valgt ikke å ta inn kriteriet «gjentatte ganger» som er inntatt i direktivets artikkel 99 (a) p) og q) i lovutkastets § 11-7(1). Vi mener dette må inn i lovteksten. Videre synes det som at de generelle vurderingskriteriene i direktivets artikkel 99 (c), kun skal legges til grunn ifm utmåling av størrelsen på gebyret i § 11-7(2). Dette mener vi er feil implementering, da det fremgår av nevnte artikkel at kriteriene også skal legges til grunn ved valg av sanksjonsform. Dette bør fremgå tydelig i § 11-2. Slik reglene er utformet i lovutkastet § 11-7(1), vil man i praksis kunne ilegge overtredelsesgebyr for ethvert objektivt konstaterbart brudd…»

2.4.4.3 Varslere

Advokatforeningen har uttalt følgende om varslere:

«Finanstilsynet viser i høringsnotatet til bestemmelsene om verning av varslere i arbeidsmiljøloven, muligheten til å unnta informasjon om varslere fra offentliggjøring, samt Finanstilsynets egne retningslinjer. Advokatforeningen er av den oppfatning at den nevnte reguleringen omkring dette ikke oppfyller Direktivets krav. Det er for eksempel ikke gitt noen anvisning på hvordan slike henvendelser skal rettes til Finanstilsynet, ei heller hvordan Finanstilsynet vil behandle disse opplysningene.

For å oppfylle Direktivets krav mener Advokatforeningen at det bør inntas en egen bestemmelse om kommunikasjon mellom varslere og Finanstilsynet. Slik Finanstilsynet nevner, anser Advokatforeningen det som mest hensiktsmessig at slik regulering inntas i finanstilsynsloven slik at den gjelder for alle som varsler om overtredelser til Finanstilsynet, og ikke bare ved overtredelser av verdipapirfondloven.»

2.4.5 Departementets vurdering

2.4.5.1 Virkemidler i tilsynsarbeidet – trafikkdata

Etter departementets vurdering er det ifølge UCITS V art. 98(2) bokstav d underpunkt i et nasjonalt valg for EØS-statene hvorvidt tilsynsmyndigheten skal gis adgang til å innhente opplysninger om eksisterende trafikkdata fra tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett/tjenester.

Høringsinstansene har delte oppfatninger om denne delen av Finanstilsynets høringsforslag.

Departementet viser til at Finanstilsynet i dag med hjemmel i verdipapirhandelloven § 15-3 første ledd kan pålegge enhver å gi de opplysninger Finanstilsynet krever ved mistanke om overtredelse av visse bestemmelser i verdipapirhandelloven. Opplysningsplikten gjelder ikke opplysninger som vedkommende ville vært forhindret fra å gi i straffesak. Enhver som utfører arbeid eller tjenester for tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste har taushetsplikt etter lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9. Ifølge verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd kan Finanstilsynet be departementet (Samferdselsdepartementet, delegert til Post- og teletilsynet) om fritak fra taushetsplikten. Ved vurderingen av om fritak skal gis skal det blant annet legges vekt på hensynet til taushetsplikten og sakens opplysning. Finanstilsynet har altså etter verdipapirhandelloven per i dag adgang til å innhente trafikkdata i visse tilfeller, men Finanstilsynet har så langt ikke fått tilgang til trafikkdata fra teletilbyderne med hjemmel i denne bestemmelsen.

Ved lov 15. april 2011 nr. 11 om endringer i ekomloven og straffeprosessloven mv. (gjennomføring av EUs datalagringsdirektiv i norsk rett) ble verdipapirhandelloven § 15-3 endret, slik at tingretten skulle beslutte om det skulle gis fritak fra taushetsplikt. Departementet viser til at verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd inneholder en tilsvarende hjemmel som Finanstilsynet har foreslått i foreliggende sak, men at bestemmelsen ikke er satt i kraft. Årsaken er at EU-domstolen erklærte EUs datalagringsdirektiv ugyldig i 2014, og at det i etterkant av dette har oppstått spørsmål knyttet til gjennomføringen av EØS-forpliktelser som tilsvarer datalagringsdirektivet i norsk rett. Etter departementets syn bør det ikke foreslås en ny hjemmel i verdipapirfondloven som gir Finanstilsynet hjemmel til å innhente trafikkdata fra e-komtilbydere når det ikke er avklart hva som skjer med EUs datalagringsdirektiv og gjennomføringen av tilsvarende EØS-regler i norsk rett, eller med hjemmelen i verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd. Departementet foreslår derfor ingen slik bestemmelse i verdipapirfondloven nå, men at det eventuelt kan vurderes på nytt etter at det er funnet en avklaring med hensyn til gjennomføring av EØS-regler som svarer til EUs datalagringsdirektiv i norsk rett.

2.4.5.2 Administrative sanksjoner – overtredelsesgebyr

Departementet forstår UCITS V art. 99 (1), første og annet avsnitt sett i sammenheng, slik at det er et nasjonalt valg for den enkelte EØS-stat hvorvidt overtredelser av nasjonale regler som gjennomfører direktivet skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, eller om overtredelser i stedet bare skal kunne sanksjoneres gjennom det vanlige strafferettslige sporet. Det er derfor ingen plikt for norske myndigheter til å innføre overtredelsesgebyr på dette området. UCITS V-direktivet art. 99a inneholder imidlertid en oppregning av hvilke overtredelser som særskilt skal kunne sanksjoneres, jf. ovenfor under pkt. 2.3.4.2. Dersom det ikke innføres regler om overtredelsesgebyr, må straffebestemmelsen i verdipapirfondloven utvides for at norsk rett skal være i overensstemmelse med EØS-retten på dette punkt. Videre følger det av art. 99 (1) tredje avsnitt at EU-kommisjonen skal varsles om at straff er valgt framfor administrative sanksjoner dersom det ikke innføres overtredelsesgebyr. For Norges vedkommende skal slikt varsel sendes EFTAs overvåkingsorgan, jf. protokoll 1 til EØS-avtalen. Departementet oppfatter det slik at selv om det ikke er et krav etter UCITS V at det innføres sanksjoner i form av overtredelsesgebyr, synes det å være et tydelig ønske fra lovgiverne i EU.

Etter departementets syn bør Finanstilsynet få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr som administrativ sanksjon for de overtredelsene av verdipapirfondlovgivningen som det ifølge UCITS V er særlig viktig å håndheve. Departementet foreslår derfor at overtredelsesgebyr innføres i tråd med forslaget i høringsnotatet. jf. ovenfor under pkt. 2.4.3.2, men slik at bestemmelsen på bakgrunn av høringsmerknadene mv. utformes på en noe annen måte enn Finanstilsynet har foreslått, jf. nedenfor.

Departementet legger til grunn at det i vurderingen av om Finanstilsynet skal få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr som administrativ sanksjon, må foretas en avveining av behovet for å innføre overtredelsesgebyr på den ene siden opp mot hensynet til rettssikkerhet for dem som kan bli ilagt overtredelsesgebyr på den andre siden. Når det gjelder hensynet til rettssikkerhet, viser departementet til at overtredelsesgebyr etter den foreslåtte bestemmelsen skal kunne ilegges av Finanstilsynet, og at vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne påklages til departementet etter reglene i forvaltningsloven. Vedtaket kan deretter prøves av domstolene i sivilprosessens former, og domstolene skal kunne prøve alle sider av saken, jf. den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 50 som ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15, etter forslag fra Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)». Ved nevnte lovendring blir det også lovfestet i forvaltningsloven § 48 at forvaltningen har plikt til å orientere om vernet mot selvinkriminering som følger av EMK med videre. I Prop. 62 L (2015–2016) har Justis- og beredskapsdepartementet også redegjort for beviskrav ved administrative sanksjoner, se særlig proposisjonen pkt. 19. De nye reglene i forvaltningsloven vil utfylle bestemmelsen i verdipapirfondloven om overtredelsesgebyr og bidra til å ivareta hensynet til rettsikkerhet. Finansdepartementet mener at dette samlet sett vil tilfredsstille kravene i Grunnloven § 95 om at alle har rett til å få saken sin avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid og § 96 om at ingen «straffes uten etter dom». Etter Finansdepartementets vurdering vil den nye lovbestemmelsen om overtredelsesgebyr som foreslås i verdipapirfondloven § 11-6 ikke være straff i Grunnlovens forstand, selv om reaksjonen i tillegg til å ha en preventiv funksjon, har et pønalt formål.

Når det gjelder behovet for overtredelsesgebyr i verdipapirfondloven, viser departementet til at verdipapirfond skal kunne være en egnet spareform for forbrukere, og at det er viktig for tilliten til verdipapirfondsmarkedet at overtredelser av regelverket oppdages og sanksjoneres. Finanstilsynet har særskilt kunnskap om verdipapirfondlovgivningen og undersøker overtredelser. Det vil være ressursbesparende, både for Finanstilsynet og politiet/påtalemyndigheten, om Finanstilsynet selv kan ilegge et overtredelsesgebyr ved mindre alvorlige overtredelser, i stedet for at saken må oversendes til politiet/påtalemyndigheten. Overtredelsesgebyr kan etter departementets vurdering føre til at flere saker enn i dag følges opp med en formell reaksjon. Dette kan virke preventivt og bidra til å beskytte andelseierne i fondene og til å øke tilliten til verdipapirfondsmarkedet. I dag har Finanstilsynet få formelle reaksjonsmuligheter på verdipapirfondsområdet utover å kreve retting og kalle tilbake tillatelsen til forvaltningsselskapet. Hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr kan bidra til at sanksjoneringen blir mer fleksibel, slik at den i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorlighetsgrad. Straff bør forbeholdes alvorlige eller gjentatte overtredelser, mens overtredelsesgebyr vil være en egnet og hensiktsmessig reaksjon ved mindre alvorlige overtredelser, som alternativ til strafferettslig bot. Departementet viser også til at det dreier seg om overtredelser av offentlig reguleringslovgivning rettet mot næringsdrivende, en type overtredelser som ifølge Prop. 62 L (2015–2016) pkt. 13.2 kan egne seg for reaksjoner i form av administrative sanksjoner. Finansdepartementet viser dessuten til at UCITS V-direktivet gir anvisning på at det er særlig viktig å reagere mot de overtredelsene som det her foreslås å kunne sanksjonere med overtredelsesgebyr. Hjemmel for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr for disse overtredelsene vil etter departementets syn bidra til at reglene om sanksjoner blir mer ensartede i EØS-området. Departementet viser også til Finanstilsynets vurdering ovenfor under pkt. 2.4.3.2, som departementet i hovedsak slutter seg til.

Justis- og beredskapsdepartementet har i sin høringsmerknad uttalt at høringsutkastet etterlater uklarhet om hvilke organer og hvilken personkrets som kan påføre foretaket ansvar. Videre har Justis- og beredskapsdepartementet uttalt at forslaget etterlater uklarhet om hvilken adgang det er til å ilegge foretaket overtredelsesgebyr for anonyme og kumulative feil.

Finansdepartementet viser til at verdipapirfondloven i all hovedsak gir plikter til forvaltningsselskap for verdipapirfond, og i noen av paragrafene for depotmottakere for verdipapirfond, det vil si at loven pålegger foretak plikter. I likhet med Finanstilsynet, legger departementet til grunn at det først og fremst vil være aktuelt å ilegge foretak overtredelsesgebyr. Finansdepartementet foreslår at det presiseres i § 11-6 første ledd at Finanstilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr dersom foretaket eller noen som har handlet på vegne av foretaket har overtrådt de aktuelle bestemmelsene i verdipapirfondloven. Personkretsen vil være den samme som etter straffeloven § 27 første ledd første punktum. Det foreslås ikke å fastsette krav om skyld for at et foretak skal kunne ilegges overtredelsesgebyr, i motsetning til høringsutkastet, jf. anbefalingen fra Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) om at det ikke skal være krav om skyld for å kunne ilegge foretak overtredelsesgebyr, se for eksempel proposisjonen pkt. 9.3.

Når det gjelder fysiske personer, har Finanstilsynet uttalt i høringsnotatet at det ikke kan utelukkes at omstendighetene kan tilsi at det også vil være riktig å ilegge enkeltpersoner overtredelsesgebyr. Departementet viser til at fysiske personer som ikke er styremedlem for, eller arbeider i, forvaltningsselskap for verdipapirfond, hos depotmottakere eller eventuelt hos foretak som har fått utkontraktert oppgaver fra nevnte foretak, med noen få unntak ikke kan overtre verdipapirfondloven. Departementet mener at det unntaksvis kan være aktuelt å ilegge en fysisk person som er styremedlem, daglig leder eller faktisk leder hos forvaltningsselskapet eller depotmottakeren overtredelsesgebyr. Finansdepartementet foreslår at det tas inn en uttrykkelig bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-6 annet ledd, som gir hjemmel til å ilegge fysiske personer som er styremedlemmer i, eller er daglig leder eller faktisk leder hos, forvaltningsselskapet eller depotmottakeren overtredelsesgebyr, men bare dersom vedkommende har utvist forsett eller grov uaktsomhet i forbindelse med overtredelsen som fører til at foretaket ilegges overtredelsesgebyr. I den sammenhengen viser departementet særlig til at bestemmelsene i UCITS V art. 99(5) uttrykkelig gir anvisning på at medlemsstatene skal sikre at administrative sanksjoner skal kunne anvendes «over for medlemmene af ledelsesorganet og over for andre fysiske personer. som i henhold til national ret er ansvarlige for overtrædelsen» (dansk versjon).

Når det gjelder anonyme og kumulative feil, viser Finansdepartementet til at den nye bestemmelsen i forvaltningsloven ny § 46 første ledd, som ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15 på bakgrunn av forslag i Prop. 62 L (2015–2016), inneholder en bestemmelse om at administrativ foretakssanksjon kan ilegges også ved anonyme og kumulative feil, dersom det er fastsatt i særlov at administrativ sanksjon kan ilegges overfor et foretak. Finansdepartementet legger til grunn at bestemmelsen vil utfylle reglene i verdipapirfondloven, slik at det ikke er behov for tilsvarende bestemmelse i verdipapirfondloven.

Når det gjelder hvilke overtredelser av verdipapirfondlovgivningen som skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, har Finanstilsynet foreslått at dette skal omfatte de delene av UCITS-direktivet som direktivet selv (art. 99a) lister opp at det er særlig viktig å sanksjonere. Departementet antar at det beror på en inkurie når brudd på verdipapirfondloven § 9-2 om markedsføring av norske UCITS-fond i annen EØS-stat ikke var med i oppregningen av hvilke overtredelser som skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr i høringsutkastet. Departementet foreslår at overtredelser av bestemmelsen skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, i tråd med det UCITS V art. 99a bokstav s gir anvisning på. Videre gir UCITS V art. 99a bokstav f anvisning på at forvaltningsselskap som har fått tillatelse ved hjelp av uriktige erklæringer eller andre uregelmessigheter, skal kunne ilegges overtredelsesgebyr. Departementet foreslår at slike forhold skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr med hjemmel i verdipapirfondloven § 11-6 første ledd annet punktum. Departementet viser videre til at i Finanstilsynets utkast til lovbestemmelse om overtredelsesgebyr, var overtredelser av reglene om salg og markedsføring av spesialfond i verdipapirfondloven § 7-7 omfattet, uten at dette var omtalt nærmere i høringsnotatet. Salg og markedsføring av spesialfond er ikke er regulert UCITS-direktivet, og overtredelser av disse bestemmelsene er ikke omfattet av oppregningen i UCITS V art. 99a. Departementet mener likevel at overtredelser av verdipapirfondloven § 7-7 om salg og markedsføring av spesialfond bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Slike overtredelser vil kunne være vel så alvorlige som overtredelser av § 9-2 om manglende melding om markedsføring av UCITS-fond i annen EØS-stat. Departementet foreslår derfor at overtredelser av reglene om salg og markedsføring av spesialfond skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. For øvrig viser departementet til Finanstilsynets gjennomgang av hvilke overtredelser av verdipapirfondlovgivningen som foreslås sanksjonert med overtredelsesgebyr ovenfor under pkt. 2.4.3.2, som departementet slutter seg til.

Justis- og beredskapsdepartementet har i sin høringsmerknad uttalt at det bør vurderes om det er hensiktsmessig med regler om foreldelse av overtredelsesgebyret. Finansdepartementet viser til at overtredelsesgebyr vil være et alternativ til bot, slik at det er naturlig å se hen til reglene om foreldelse i straffeloven § 86, der foreldelsesfristen er to år for blant annet bøter. Akvakulturloven § 30 inneholder også en bestemmelse om foreldelsesfrist på to år. Departementet foreslår en tilsvarende bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-6 femte ledd.

Når det gjelder utmåling av overtredelsesgebyr, har Justis- og beredskapsdepartementet i sin høringsmerknad uttalt at man bør vurdere om kravene til forvaltningens skjønnsutøvelse har blitt for vidtgående, jf. «skal legges vekt på». Videre har Verdipapirfondenes forening påpekt at oppregningen i UCITS V art. 99c ikke bare gjelder utmåling av overtredelsesgebyr, men også ved valg av sanksjonsform.

Finansdepartementet foreslår ikke at det fastsettes uttrykkelige regler om utmåling av overtredelsesgebyr i verdipapirfondloven, men at det gis hjemmel til å gi regler om dette i forskrift, jf. forslaget til verdipapirfondloven § 11-6 tredje ledd. Forskriftshjemmelen kan også benyttes til å fastsette forskriftsbestemmelser om hvilke forhold som kan tillegges vekt ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges, jf. høringsmerknaden fra Verdipapirfondenes forening om at oppregningen i UCITS V art. 99c også gjelder dette spørsmålet.

Finansdepartementet viser videre til at Justis- og beredskapsdepartementet har foreslått en bestemmelse i forvaltningsloven § 44 annet ledd om at det må fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift, jf. Prop. 62 L (2015–2016) pkt. 13.3. Forslaget ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15. UCITS V art. 99(6) bokstav e, f og g angir svært høye beløp som maksimumsrammer. For juridiske personer skal den øvre rammen være enten et beløp som tilsvarer 5 millioner euro, eller 10 prosent av foretakets årlige omsetning. Alternativt kan den øvre rammen settes til det dobbelte av den oppnådde fortjenesten som følge av overtredelsen, også der dette overstiger 5 millioner euro. For fysiske personer skal den øvre rammen være et beløp som tilsvarer minst 5 millioner euro. Finanstilsynet har ikke foreslått at det fastsettes noen øvre grense for utmålingen av overtredelsesgebyr i høringsnotatet, men vist til at grensene som UCITS V opererer med, fremstår som svært høye. Ifølge Finanstilsynet vil det kun unntaksvis være behov for å ilegge overtredelsesgebyr opp mot dette nivået. Departementet er enig i at beløpene i UCITS V fremstår som svært høye etter norske forhold, men viser samtidig til at det dreier seg om maksimumsbeløp. Departementet foreslår at det gis hjemmel i verdipapirfondloven § 11-6 tredje ledd til å gi regler i forskrift om en øvre ramme for overtredelsesgebyr. Det kan derfor gis regler i forskrift som oppfyller både kravene i UCITS V og den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd om at det skal fastsettes en øvre ramme for overtredelsesgebyret.

Justis- og beredskapsdepartementet har i sin høringsmerknad uttalt at det bør vurderes om det er behov for hjemmel for renter ved utsatt iverksettelse, utsatt betalingsfrist og manglende betaling ved forfall. Finansdepartementet foreslår at det tas inn en særskilt bestemmelse om forsinkelsesrente i § 11-6 fjerde ledd ved forsinket betaling av overtredelsesgebyr.

Finans Norge og Verdipapirfondenes forening har i sine høringsmerknader uttalt at spørsmålet om overtredelsesgebyr bør underlegges en mer helhetlig vurdering i forbindelse med at Sanksjonslovutvalgets utredning følges opp. Etter Finansdepartementets vurdering kan det være grunn til å gjennomgå andre lover på finansmarkedsområdet med henblikk på administrative sanksjoner etter at lovendringene som ble foreslått i Prop. 62 L (2015–2016) er behandlet av Stortinget.

Når det gjelder øvrige merknader fra høringsinstansene, anser Finansdepartementet at flere av disse vil bli ivaretatt ved de nye reglene i forvaltningsloven som ble foreslått av Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016), jf. lov 27. mai 2016 nr. 15.

2.4.5.3 Justering av straffebestemmelsen i verdipapirfondloven

Som følge av at det er foreslått at Finanstilsynet skal få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for visse overtredelser av verdipapirfondloven, foreslår departementet at straffebestemmelsen i verdipapirfondloven justeres, slik at straff forbeholdes grove eller gjentatte overtredelser. Dette er i tråd med Finanstilsynets høringsforslag.

2.4.5.4 Offentliggjøring

Utgangspunktet er at forvaltningsorganer kan offentliggjøre opplysninger om saker som de behandler, jf. også omtale av dette i Prop. 62 L (2015–2016) pkt. 2. Finansdepartementet legger til grunn at det ikke er nødvendig med lovbestemmelser som gir Finanstilsynet plikt til å offentliggjøre vedtak om administrative sanksjoner og andre tiltak ved overtredelser. En slik plikt vil følge ved innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen. Reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 og finanstilsynsloven § 7 begrenser Finanstilsynets adgang til offentliggjøre opplysninger. Personopplysningsloven kan også begrense adgangen til å offentliggjøre opplysninger. Bestemmelsene i UCITS V art. 99b(1) annet avsnitt innebærer imidlertid at Finanstilsynet må foreta en konkret avveining mellom hensynet til at allmennheten skal få informasjon om avgjørelsene på den ene siden, og hensynet til dem som opplysningene gjelder og stabiliteten i finansmarkedene på den andre siden. Departementet foreslår derfor en ny bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 første ledd, som gir Finanstilsynets ansatte taushetsplikt for opplysninger om tiltak og sanksjoner knyttet til overtredelser av verdipapirfondloven, dersom offentliggjøring kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre de berørte parter uforholdsmessig stor skade. Bestemmelsen tilsvarer forslaget i departementets høringsbrev 21. september 2015 og tilsvarende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd.

2.4.5.5 Varslere

Advokatforeningen har i sin høringsmerknad uttalt at reguleringen av varslere i arbeidsmiljøloven ikke oppfyller kravene i UCITS V, jf. ovenfor.

Når det gjelder kravet i UCITS V art. 99d(2) bokstav a om rutiner for mottak av varsler om overtredelser og oppfølging av varslene, antar departementet at dette retter seg mot Finanstilsynet som tilsynsmyndighet for verdipapirfondlovgivningen. Departementet legger til grunn at Finanstilsynet innretter sine rutiner mv. slik at de oppfyller art. 99d. Videre følger det av art. 99d(5) at forvaltningsselskaper og depotmottakere skal ha rutiner som sikrer at de ansatte kan varsle om overtredelser internt gjennom en særskilt, uavhengig og selvstendig kanal. Departementet viser til at forvaltningsselskap for verdipapirfond og depotmottakere som arbeidsgivere plikter å ha rutiner for varsling etter arbeidsmiljøloven § 2-4 annet ledd. Det er også uttrykkelig fastsatt i arbeidsmiljøloven § 2-4 annet ledd at arbeidstaker har rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Det skulle derfor etter departementets syn ikke være nødvendig med lovendringer for å oppfylle direktivets krav på dette punkt.

Når det gjelder bestemmelsen i UCITS V art. 99d(2) bokstav b om at ansatte i forvaltningsselskaper og hos depotmottakere skal beskyttes mot gjengjeldelse, forskjellsbehandling og andre former for urettferdig behandling, inneholder arbeidsmiljøloven § 2-5 regler om vern mot gjengjeldelse. Departementet legger til grunn at det ikke er nødvendig med særlige regler i verdipapirfondloven om dette.

Når det gjelder beskyttelse av personopplysninger som gjelder varsleren og eventuelle personer som antas å være ansvarlig for overtredelsen, viser UCITS V art. 99d(2) bokstav c til personverndirektivet (direktiv 95/46/EF). EØS-regler som svarer til personverndirektivet er gjennomført i norsk rett i personopplysningsloven. Departementet antar at norsk rett er i samsvar med EØS-retten på dette punkt, slik at det ikke er nødvendig å foreslå lovendringer.

Ifølge UCITS V art. 99d(2) bokstav d skal det skal være «klare regler» som sikrer at den som varsler til enhver tid er garantert fortrolighet, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettssak. Departementet viser til at tips til Finanstilsynet om overtredelser normalt ikke vil være taushetsbelagt etter reglene i finanstilsynsloven § 7, som oppstiller taushetsplikt for opplysninger om «en kundes forhold». At en person har varslet om mulige overtredelser, vil heller ikke alltid være underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven, som oppstiller taushetsplikt for opplysninger om personlige forhold og forretningshemmeligheter. Varslerens identitet vil neppe uten videre være et «personlig forhold». Det samme vil antakelig gjelde hvem som er mistenkt for overtredelsen hvis dette er et foretak. Bestemmelsen i offentleglova § 24 annet ledd om at forvaltningen kan unnta fra innsyn «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot frå private», er en «kan-regel», mens ordlyden i UCITS V art. 99d bokstav d sier at medlemsstatene skal ha «klare regler» som «sikrer» at en person som varsler om en overtredelse, «til enhver tid garanteres fortrolighed» (dansk versjon). Departementet foreslår på denne bakgrunn en særskilt bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 annet ledd, som vil gi Finanstilsynet og departementet taushetsplikt om identiteten til den som gir meldinger, tips og liknende opplysninger om overtredelser av verdipapirfondloven og tilhørende forskrifter, med mindre offentliggjøring er nødvendig som ledd i ytterligere undersøkelser av overtredelsen eller etterfølgende rettsforfølgning av saken.