7 Midlertidig utvidelse av fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2

7.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 14-2 regulerer arbeidstakers fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet etter opphør av arbeidsforhold på grunn av virksomhetens forhold.

Det følger av første ledd at en arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for. Dette innebærer at fortrinnsretten ikke kommer til anvendelse dersom arbeidstaker selv har sagt opp sin stilling eller er oppsagt på grunn av egne forhold. Ved vurderingen av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen, kan det tas hensyn til både faglige og personlige kvalifikasjoner. Det følger av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), at det ikke kreves at kvalifikasjonene ligger på et høyere nivå enn det som må anses som normalt eller gjennomsnittlig for vedkommende stilling.

Andre ledd presiserer at fortrinnsretten også gjelder for en arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsette i stillingen. Bestemmelsen gjelder imidlertid ikke for en arbeidstaker som er midlertidig ansatt i vikariat etter § 14-9 andre ledd bokstav b. Dette fordi et vikariat ikke opphører på grunn av arbeidsmangel, men fordi stillingsinnehaveren kommer tilbake. Fortrinnsretten gjelder i tillegg for en arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling istedenfor oppsigelse. Arbeidstakeren vil her ha fortrinnsrett til en høyere stillingsbrøk, eventuelt full stilling, ved nyansettelser i virksomheten.

Fortrinnsretten gjelder bare for arbeidstakere som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i løpet av de siste to årene. Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, jf. bestemmelsens fjerde ledd.

Et sentralt formål med bestemmelsen om fortrinnsrett er å forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kapittel 17. Fortrinnsretten begrenser ikke arbeidsgivers adgang til oppsigelse, men griper inn i arbeidsgivers rett til fritt å kunne velge hvem som skal ansettes ved nyansettelser i virksomheten.

Virkninger av brudd på reglene om fortrinnsrett følger av arbeidsmiljøloven § 14-4. Dersom retten kommer til at en arbeidstaker hadde fortrinnsrett og skulle vært ansatt i en bestemt stilling, skal retten etter påstand fra den fortrinnsberettigede avsi dom for ansettelse i stillingen, med mindre dette finnes urimelig. Ved brudd på reglene om fortrinnsrett kan arbeidstaker kreve erstatning i samsvar med reglene i arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd.

7.2 Høringsforslaget

Departementet avholdt et høringsmøte med partene i arbeidslivet 19. mars 2021.

Departementet la i denne forbindelse frem forslag om at arbeidsmiljøloven § 14-2 fjerde ledd midlertidig utvides for arbeidstakere som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i pandemiens virkninger.

Departementet foreslo at fortrinnsretten i slike situasjoner skal gjelde fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp. Departementet la videre opp til at den utvidede fortrinnsretten skal være midlertidig og gjelde for arbeidstakere som har fått avviklet arbeidsforholdet i tidsrommet fra bestemmelsen trer i kraft og frem til utløpet av 31. desember 2021.

Departementet synliggjorde at det potensielt kan bli en vanskelig grensedragning å skille mellom oppsigelser som direkte er en konsekvens av pandemien og de tilfeller der det er en aktivitetsnedgang i virksomheten, men der nedgangen ikke direkte følger av pandemien eller myndighetsanbefalinger. Departementet uttalte at den utvidede fortrinnsretten etter departementets vurdering i utgangspunktet må omfatte avvikling av arbeidsforhold som har ett eller flere elementer, både direkte og indirekte, som relaterer seg til koronapandemien.

7.3 Høringsuttalelsene

Arbeidstakerorganisasjonene er positive og støtter intensjonen til forslaget. Organisasjonene fremhever likevel at den utvidede fortrinnsretten bør gjelde for alle som blir sagt opp på grunn av virksomhetens forhold i perioden. LO viser til at en avgrensning til bare å gjelde oppsigelser som relaterer seg til covid-19-pandemien vil kunne by på vanskelige grensedragninger, og at de fleste oppsigelser i denne perioden vil ha en eller annen tilknytning til pandemien. Videre peker LO på at de som er oppsagt på grunn av pandemien da vil få en langt bedre posisjon enn andre som er nedbemannet i samme periode, men av andre årsaker.

Unio mener det kan bli vanskelig å identifisere om og i hvilken grad en oppsigelse, på en kvalifisert måte, er forårsaket av pandemiens virkninger. Akademikerne foreslår å benytte seg av en bevisregel tilsvarende den som gjelder ved oppsigelse under sykdom, jf. arbeidsmiljøloven § 15-8 andre ledd, for å begrense spørsmål om grensedragning. YS støtter også et slikt forslag til bevisbyrderegel.

Samtlige arbeidstakerorganisasjoner peker videre på at en utvidelse av fortrinnsretten vil ha liten effekt dersom den kun skal gjelde for oppsigelser gitt fra ikrafttreden av ny lovbestemmelse. LO og YS mener derfor at utvidet fortrinnsrett bør gjelde for alle oppsigelser som er gitt under pandemien, fra medio mars 2020. Unio antar at de fleste oppsigelser på grunn av pandemiens virkninger allerede er gitt, og mener at en bestemmelse som bare skal gjelde oppsigelser fremover i tid ikke vil treffe de situasjonene den er ment for.

Arbeidsgiversiden er imot forslaget. NHO viser til at begrunnelsen for forslaget synes å være at det antas å forekomme uriktige oppsigelser. NHO understreker at dette ikke er deres erfaring, og at de opplever at virksomhetene først og fremst søker å benytte permitteringsinstituttet. NHO mener det er feilslått å utvide fortrinnsretten for å bøte på eventuelle feilaktige oppsigelser, samt at arbeidstakere allerede er godt ivaretatt av fortrinnsrettsregelen slik den er i dag. KS påpeker at dagens stillingsvern er sterkt og ivaretar også vern for ansatte som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i covid-19-pandemien. Virke kjenner seg ikke igjen i virkelighetsbeskrivelsen og deres inntrykk er at arbeidsgivere ikke tar lett på dette.

Etter Spekters vurdering synes det å være manglende faktagrunnlag som ligger til grunn for det aktuelle forslaget. Etter deres syn foreligger det ikke nødvendig dokumentasjon på om de beskrevne situasjoner utgjør et reelt problem eller om det er snakk om enkeltsaker. Spekter mener en utvidet fortrinnsrett uansett ikke løser det anførte problemet om usaklige oppsigelser og at kontroll og håndheving i så fall må rettes direkte mot disse situasjonene. Videre påpeker Spekter at arbeidstakere trolig er bedre tjent med å bygge ny kompetanse og stille seg åpne for nye jobber istedenfor å bli værende i jobber som kanskje ikke er like eller finnes etter pandemien.

NHO presiserer at det er avgjørende at en eventuell utvidet fortrinnsrett får virkning for fremtidige oppsigelser. KS er enig i dette og gir uttrykk for at det er særlig viktig at den er tidsbegrenset.

7.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet viser til at det ved behandling av Innst. 232 S (2020–2021) ble fattet følgende vedtak i Stortinget 18. februar 2021:

«Stortinget ber regjeringen legge frem forslag til endringer i arbeidsmiljøloven § 14-2 (4) for å sikre midlertidig utvidelse av fortrinnsbestemmelsen med 12 måneder for å styrke stillingsvernet for ansatte som har fått avviklet sitt arbeidsforhold med begrunnelse i pandemiens virkninger.»

Med bakgrunn i dette anmodningsvedtaket, foreslår departementet at fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2 midlertidig utvides for arbeidstakere som får avviklet sitt arbeidsforhold på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. Departementet foreslår at fortrinnsretten i slike situasjoner skal gjelde fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp. Bestemmelsen om utvidet fortrinnsrett kan inntas i loven gjennom en tilføyelse i § 14-2 fjerde ledd. Departementet foreslår at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde i de samme tilfeller som den alminnelige fortrinnsretten, det vil si ved situasjoner som nevnt i både første og andre ledd i bestemmelsen. Andre ledd omhandler arbeidstaker som er midlertidig ansatt og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse, og arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling istedenfor oppsigelse.

For at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde, oppstilles det altså et krav om at arbeidsforholdet er avviklet på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. Virkeområdet er dermed snevrere enn for den vanlige fortrinnsretten etter § 14-2, som gjelder generelt ved opphør på grunn av virksomhetens forhold.

Departementet ser at det potensielt kan bli en vanskelig grensedragning å skille mellom oppsigelser som er en konsekvens av pandemien og de tilfeller der det er en aktivitetsnedgang i virksomheten, men der nedgangen ikke følger av pandemien eller myndighetsanbefalinger. Dette ble også tatt opp som en problemstilling av flere av partene under høringen.

Departementet vil presisere at det ikke oppstilles et krav om at avviklingen av arbeidsforholdet uttrykkelig må være begrunnet i covid-19-pandemien. Departementet vurderer at bestemmelsen må gjelde ved avvikling av arbeidsforhold som enten direkte eller indirekte, og helt eller delvis, har skjedd på grunn av virkninger av covid-19-pandemien. De reelle forholdene må legges til grunn. Departementet antar at arbeidsforhold som eventuelt avvikles på grunn av virksomhetens forhold i perioden bestemmelsen er ment for, i mange tilfeller vil måtte sies å skje på grunn av virkninger av pandemien. Hvorvidt det har foreligget en situasjon som gir utvidet fortrinnsrett må imidlertid vurderes konkret. Ved eventuelle tvister vil grensedragningen være gjenstand for vurdering av domstolene etter normal bevisførsel.

Departementet legger videre opp til at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde i en begrenset periode, for arbeidsforhold som avvikles til og med 31. desember 2021. Med dette mener departementet at personer som frem til denne datoen blir sagt opp eller får arbeidsforholdet sitt avviklet etter situasjoner omtalt i § 14-2 andre ledd på grunn av covid-19-pandemiens virkninger, skal ha to års fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet.

Departementet vurderer videre at den nye lovbestemmelsen må gjelde for oppsigelser fremover i tid, fra det tidspunktet bestemmelsen trer i kraft. Departementet mener at hensynet til forutberegnelighet for virksomhetene er viktig i denne sammenheng, og at det vil virke urimelig å la bestemmelsen virke bakover i tid. Departementet tar sikte på at lovendringen skal tre i kraft så snart Stortinget har behandlet saken. Det er derfor lagt opp til i ordlyden at den utvidede fortrinnsretten skal gjelde for arbeidsforhold som fra og med 1. juli 2021 avvikles på grunn av virkninger av covid-19-pandemien.

Bestemmelsen i § 14-2 regulerer flere ulike sider av fortrinnsretten og hvordan denne skal praktiseres. I høringen med partene kom det innspill om å innta enkelte særreguleringer for den utvidede fortrinnsretten når det gjelder frister mv. NHO foreslo at fristen for å akseptere et tilbud om ny stilling bør være på én istedenfor to uker når det gjelder utvidet fortrinnsrett. Det ble også foreslått at den utvidede fortrinnsretten ikke skal gjelde for midlertidig ansatte, og heller ikke gjelde ved konkurs, slik fortrinnsretten ellers gjør.

Etter departementets vurdering er det imidlertid hensiktsmessig at de samme vilkårene knyttet til fortrinnsretten i hovedsak skal gjelde, blant annet av hensyn til brukervennlighet og forutberegnelighet. Dette innebærer at de øvrige vilkårene knyttet til fortrinnsretten i § 14-2 foreslås også å gjelde for den utvidede fortrinnsretten.