6 Sakskostnadsreglene

6.1 Rettens overprøving av kostnadsoppgaven

6.1.1 Gjeldende rett

Hovedregelen er at parten som tilkjennes sakskostnader, skal gis full erstatning for alle nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd.

I § 20-5 tredje ledd er det gitt regler om at det skal inngis oppgave over sakskostnader som kreves erstattet (kostnadsoppgave). Retten prøver også poster i kostnadsoppgaven som motparten har godkjent, jf. § 20-5 femte ledd første punktum. Dersom motparten ikke har kommet med innsigelser, skal parten gis adgang til å uttale seg hvis retten vurderer å sette ned kostnadskravet, jf. § 20-5 femte ledd andre punktum. Unnlatelse av å gi partene anledning til å uttale seg før kostnadskravet nedsettes, er en saksbehandlingsfeil som vil kunne føre til opphevelse av sakskostnadsavgjørelsen fordi det er i strid med retten til kontradiksjon, se Rt. 2010 side 1221 avsnitt 12 og Rt. 2009 side 897 avsnitt 12, hvor det fremgår at det skal svært lite til før det legges til grunn at en slik feil kan ha hatt betydning. Det er lagt til grunn i rettspraksis at det ikke gjelder en slik varslingsplikt dersom retten nedsetter salærkravet der det ikke er inngitt kostnadsoppgave etter § 20-5 fjerde ledd, se Rt. 2015 side 382.

6.1.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 12. juli 2018 punkt 6.3.3 side 43–44 viste departementet til evalueringsrapporten av tvisteloven fra 2013 hvor det fremgår at rettens praksis med overprøving av sakskostnadsoppgavene neppe har endret seg særlig med tvisteloven, og at retten fortsatt i nokså liten grad nedsetter kravene. Evalueringsrapporten bygde på tilbakemeldinger om at det er for tungvint å sette ned kostnadskrav etter § 20-5 femte ledd andre punktum. Blant annet tok Domstoladministrasjonens regelutvalg til orde for at varslingsregelen i § 20-5 femte ledd andre punktum bør fjernes. I evalueringsrapporten er det vist til at en del dommere vegrer seg for å sette ned sakskostnadskrav, selv der dette antakeligvis ville vært det riktige å gjøre. I tilbakemeldingene ble det blant annet fremhevet at det er tungvint og omstendelig å praktisere bestemmelsen, og at dommeren lett vil vurdere forholdsmessigheten i merarbeidet sammenholdt med størrelsen på det beløpet det er tale om å nedsette. Det er også vist til at saken gjerne er moden for avgjørelse på det tidspunktet «varslingsprosedyren» er aktuell, noe som vil innebære at avsigelse av dom må utsettes i påvente av partens uttalelser. Kontradiksjonen vil gjerne medføre at retten må gjøre resultatet kjent før dom avsies, noe enkelte fremhevet som uheldig.

I høringsnotatet punkt 6.3.4 side 44–45 foreslo departementet endringer i varslingsregelen i § 20-5 femte ledd andre punktum. Bakgrunnen var at innspillene i evalueringen ga inntrykk av at varslingsbestemmelsen bidrar til å heve terskelen for at retten går inn og setter ned sakskostnadskravet i tilfeller hvor dette ville vært riktig anvendelse av § 20-5. Det ble vist til at dette kan medføre at domstolene ikke i tilstrekkelig grad er med på å påvirke sakskostnadsnivået og at utmålingen skjer i tråd med nødvendighets- og proporsjonalitetsprinsippet, slik bestemmelsen i § 20-5 femte ledd er ment å sikre.

Departementet viste i høringsnotatet til at utgangspunktet er at det skal være kontradiksjon dersom en part risikerer reduksjon av oppgaven uten at det har blitt gitt indikasjoner om dette på forhånd. Uten protest fra motparten har parten ikke hatt oppfordring til å kommentere eller begrunne postene kravet bygger på. Departementet stilte derfor spørsmål om formålet med varslingsbestemmelsen kan ivaretas på annen måte.

Tre alternative endringsforslag ble vurdert i høringsnotatet. Det første var å fjerne varslingsregelen i § 20-5 femte ledd andre punktum, og innta en presisering i tredje ledd om at kravene skal begrunnes samtidig med at kostnadsoppgaven fremlegges. Det andre alternativet var å fjerne varslingsregelen uten å innta noen nærmere krav til begrunnelse i tredje ledd. Departementet viste til at når det følger av loven at kostnadsoppgaven kan nedsettes selv om motparten har godkjent oppgaven, kan dette sies å gi partene en oppfordring til å begrunne sine krav når oppgaven inngis. Det tredje alternativet var å fjerne varslingsregelen, men samtidig innta i § 20-5 tredje ledd at retten skal be om en begrunnelse for kravet dersom det er behov for det. I tillegg ble det foreslått et nytt femte punktum om at kostnadene skal begrunnes dersom oppgaven over sakskostnadene suppleres etter tredje ledd tredje punktum i vesentlig grad.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er i all hovedsak positive til forslaget om å fjerne varslingsregelen i § 20-5 femte ledd andre punktum. Følgende høringsinstanser støtter forslaget: Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Asker og Bærum tingrett, Bergen tingrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Drammen tingrett, Eidsivating lagmannsrett, Finans Norge, Frostating lagmannsrett, Gjøvik tingrett, Hålogaland lagmannsrett, jordskifterettene Lista, Marnar, Aust-Agder, Øvre Telemark, Nedre Telemark og Vestfold, Kongsberg og Eiker tingrett, Kristiansand tingrett, Landbruks- og matdepartementet, LO, NHO, Norges Politilederlag, Oslo politidistrikt, Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten, Utlendingsnemnda og Virke Inkasso. Blant høringsinstansene som har uttalt seg, er det kun Advokatfirmaet Schjødt som uttrykkelig er imot forslaget.

Flere av høringsinstansene som støtter forslaget, gir uttrykk for at de er enige i synspunktet i høringsnotatet om at varslingsregelen bidrar til å heve terskelen for at retten setter ned sakskostnadskravet i tilfeller hvor dette ville vært riktig anvendelse av § 20-5, og at dette kan medføre at domstolene ikke i tilstrekkelig grad er med på å påvirke sakskostnadsnivået. Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Borgarting lagmannsrett bemerker innledningsvis at evalueringsrapportens konklusjon om at domstolene stadig i begrenset grad nedsetter sakskostnadskrav er riktig. De virkemidler lovgiver ga domstolene ved tvisteloven har ikke medført den ønskede kulturendring hos domstolene på dette punkt. Dette gjelder nok uavhengig av om sakskostnadskravet er godkjent av motparten eller ikke. Det er flere årsaker til dette, og varslingsregelen i tvisteloven § 20-5 femte ledd annet punktum er en årsak. Vi støtter derfor forslaget om å fjerne denne varslingsregelen, slik at prosedyren forenkles i de tilfeller hvor retten vurderer å nedsette sakskostnadskravet uten at motparten har protestert.»

Dommerforeningen gir uttrykk for det samme:

«Som påpekt i høringsnotatet tilsier erfaringene fra evalueringsrapporten at domstolene fortsatt i begrenset grad nedsetter sakskostnadskrav som er godkjent av motparten. Årsakene til dette kan være sammensatte. Dommerforeningen er imidlertid enig med departementet i at merarbeid og forsinkelser som følge av ‘varslingsprosedyren’ i någjeldende tvistelov § 20-5 femte ledd annet punktum, er en medvirkende årsak til at dommere i mange tilfeller unnlater å sette ned kravene selv om det er grunnlag for dette. Dommerforeningen støtter derfor forslaget om å fjerne, eventuelt forenkle, varslingsregelen.»

Advokatfirmaet Schjødt, som ikke støtter forslaget, viser til at en god og pedagogisk fremstilling av grunnlaget for sakskostnadskravet i retten ofte krever store forberedelser, og at det derfor bør varsles dersom retten overveier å nedsette kravet når motparten ikke har protestert. Det fremheves også at en regel om at en slik redegjørelse skal være obligatorisk, ikke vil være tilfredsstillende:

«At det legges opp til en regel om at slik redegjørelse gjøres obligatorisk, jf. § 20-5 tredje ledd, anses ikke tilfredsstillende. For det første bør det være unødvendig å gi en slik redegjørelse hver gang, selv om motparten ikke protesterer. For det andre vil en slik redegjørelse normalt bli nokså overfladisk dersom den blir obligatorisk. Dagens ordning virker da bedre, ved at partene får et varsel om mulig nedsettelse slik at det må gis en grundig redegjørelse for kostnadsbruken.»

Advokatfirmaet Elden uttaler seg ikke om hvorvidt varslingsregelen i § 20-5 femte ledd andre punktum bør endres eller fjernes, men påpeker at det kan være grunn til å utrede en alternativ ordning for avgjørelsen av omkostningsspørsmålet:

«Til notatets punkt 6.3 finner vi grunn til å påpeke at begrunnelse og argumentasjon rundt omkostningsspørsmålene alltid vil være hypotetiske inntil domsresultatet om søksmålsgjenstanden(e) er klart. I en del situasjoner vil partene ha et mye bedre grunnlag for å argumentere relevant om omkostningsspørsmålet etter at resultatet av søksmålet er klart. Den kunne derfor være grunn til å utrede en ordning der omkostningsspørsmålet i enkelte tilfeller kan utstå slik at partene får noen dager etter mottak av dommen til å inngi prosesskriv om omkostningene, hvorpå retten treffer omkostningsavgjørelsen.»

Høringsinstansene som støtter forslaget om å fjerne varslingsregelen har ulike syn på om det i tillegg bør gjøres endringer i § 20-5 for å ivareta hensynet til partens kontradiksjon. Blant annet Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Drammen tingrett, Finans Norge, Gulating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett og Oslo tingrett tar til orde for at det i tråd med det første alternative endringsforslaget i høringsnotatet kan presiseres i § 20-5 tredje ledd at sakskostnadskravet skal begrunnes. Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Videre er vi enig med departementet i at kontradiksjon også bør sikres i slike tilfeller. Det forslag som fremsettes i høringsnotatet kan vi i hovedsak slutte oss til. Kjernen ved forslaget er etter vår forståelse at parten av eget tiltak må besørge den nødvendige begrunnelse for sitt sakskostnadskrav – enten skriftlig i sakskostnadsoppgaven eller muntlig ved avslutningen av hoved- eller ankeforhandlingen. Som departementet fremhever er det en viss fare for at disse begrunnelsene blir standardpregede; langs aksen ‘arbeidet har vært nødvendig og forholdsmessig’. Samtidig vil nok parten, ved sin prosessfullmektig, ha en klar egeninteresse i å foreta en viss utdypning og spesifisering opp mot sakens karakter og omfang. Dersom parten fremsetter et sakskostnadskrav som isolert sett fremstår som høyt, vil det være desto større grunn til utdypning fra prosessfullmektigens side.»

Dommerforeningen er av den oppfatningen at det bør være opp til parten selv å avgjøre hvor omfattende begrunnelse det er behov for i den enkelte saken. Dommerforeningen påpeker, i likhet med Eidsivating lagmannsrett, at begrunnelsen i de fleste saker kan gjøres kortfattet og neppe vil påføre prosessfullmektigene ekstra arbeidsbyrde av betydning.

Gulating lagmannsrett gir uttrykk for at begrunnelsen fortrinnsvis bør være skriftlig:

«Skriftlig begrunnelse vil supplere den muntlige kontradiksjon om sakskostnadskravene som gjennomføres ved avslutningen av rettsmøter, og vil også dekke behovet for begrunnelse og kontradiksjon i saker som behandles skriftlig, jf. § 20-5 fjerde ledd. En skriftlig begrunnelse vil gjøre det lettere for domstolen å etterprøve om sakskostnadene har vært nødvendige. Krav til skriftlig begrunnelse kan også føre til at advokatene i større utstrekning enn i dag ser med et kritisk blikk på de sakskostnadskrav som fremmes.»

LO, NHO og Utlendingsnemnda støtter at det presiseres i § 20-5 tredje ledd at retten kan be om begrunnelse for sakskostnadskravet hvis den ser behov for det, i samsvar med det tredje alternative endringsforslaget i høringsnotatet. Utlendingsnemnda påpeker at en obligatorisk begrunnelse lett vil bli «standardisert», og at ordningen med at retten ved behov kan be om begrunnelse, allerede synes å være praksis i en del saker i dag.

Advokatforeningen skriver i sitt høringssvar:

«Tvistelovens § 20-5 tredje ledd inneholder allerede krav om spesifikasjon av tidsbruk i saken fordelt på 3 stadier. Det skulle i de fleste tilfelle være tilstrekkelig til at retten kan vurdere om det dekker ‘alle partens nødvendige utgifter ved saken’, ‘og om det utfra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem’, jf. første ledd. Dette er opplysninger som for de fleste prosessfullmektiger er lett tilgjengelige fra advokatens timeføringssystem, selv om ikke nødvendigvis alle timer som er ført kan kreves dekket etter første ledd, og noe vurdering vil kunne være nødvendig.

Å innføre et automatisk krav om begrunnelse ut over slik opplysning om timebruk i de enkelte faser av saken vil medføre behov for at prosessfullmektigen analyserer og tenker tilbake på hva som ble utført og hvorfor, og skriver det inn i omkostningsoppgaven (eller gjør klar begrunnelsen til fremføring i retten). Dette vil medføre ytterligere arbeid som også må godtgjøres.

Det må være tilstrekkelig at dommeren i rettsmøtet eller senere ber om begrunnelse for at parten skal være klar over at kravet kan bli satt ned og at det bør begrunnes ut over den timeoversikt som er gitt.»

Advokatforeningen foreslår med dette at det inntas i § 20-5 femte ledd andre punktum at dersom retten ber om begrunnelse for noen av postene i oppgaven, kan parten gi det på stedet eller be om frist til å begrunne postene nærmere, og at kravet kan nedsettes uten ytterligere varsel når retten har bedt om slik begrunnelse og parten har hatt mulighet til å gi det.

Enkelte av høringsinstansene, herunder Agder lagmannsrett, Frostating lagmannsrett og jordskifterettene Lista, Marnar, Aust-Agder, Øvre Telemark, Nedre Telemark og Vestfold, mener at det ikke er behov for ytterligere endringer i § 20-5 hvis varslingsregelen i femte ledd andre punktum fjernes. Frostating lagmannsrett begrunner sitt syn slik:

«Etter vårt syn bør det ikke innføres noe krav i loven om at sakskostnadskravet skal begrunnes, ut over kravet til innhold som følger av § 20-5 tredje ledd. Da vil prosessfullmektigene måtte forholde seg til en klar regel om at retten alltid kan prøve inngitte sakskostnadsoppgaver, uavhengig av begrunnelse eller varsel om mulig reduksjon. I dette vil også ligge en sterk oppfordring for prosessfullmektigene til rent faktisk å begrunne sin sakskostnadsoppgave der det er poster som krever særlig forklaring, i ren egeninteresse for å unngå kutt fra domstolens side. Om prosessfullmektigen begrenser seg til en standardisert begrunnelse, vil dette være en kalkulert risiko for vedkommende.»

Agder lagmannsrett synes å gi uttrykk for det samme. Lagmannsretten viser også til at retten allerede innenfor dagens ordning kan be om en nærmere begrunnelse for kostnadskravet hvis den ser behov for det, slik at det heller ikke er nødvendig å innta en uttrykkelig regel om dette i loven.

Regjeringsadvokaten er av den oppfatningen at adgangen til kontradiksjon vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at partene er kjent med at retten kan sette ned kostnadskravet uten at det gis varsel om dette i forkant, forutsatt at partene har adgang til å begrunne sitt krav nærmere dersom de ser behov for det. Regjeringsadvokaten foreslår at det inntas i § 20-5 tredje ledd fjerde punktum at partene skal ha en slik adgang.

Borgarting lagmannsrett viser til at det som del av et forslag om å fjerne varslingsregelen i § 20-5 femte ledd andre punktum er mulig at det bør presiseres i femte ledd at nedsettelse av kravet kan skje uten ytterligere varsel fra rettens side. Dommerforeningen og Eidsivating lagmannsrett formulerer seg også i denne retningen i sine høringssvar.

6.1.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å fjerne varslingsregelen i tvisteloven § 20-5 femte ledd andre punktum. Høringen har forsterket departementets inntrykk av at regelen i praksis oppleves tungvint og omstendelig, og at dette kan medføre en høy terskel for at retten nedsetter sakskostnadskravet i tilfeller hvor dette ville vært riktig ut fra § 20-5. Dette er ikke i tråd med målsettingen ved innføringen av tvisteloven om at domstolene i større grad skal være med på å påvirke sakskostnadsnivået, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 6.3 side 52–55.

I samsvar med det første alternative endringsforslaget i høringsnotatet går departementet inn for at det presiseres i § 20-5 tredje ledd at sakskostnadskravet skal begrunnes. Dette vil bidra til å styrke rettens overprøvingsgrunnlag, og til å ivareta hensynet til kontradiksjon overfor den parten som kan få sitt krav redusert, men på et tidligere stadium og på en annen måte enn etter dagens regel. Med et krav om begrunnelse vil retten kunne foreta en eventuell overprøving uten å måtte gi partene adgang til å uttale seg når saken er moden for avgjørelse. At begrunnelseskravet også vil gjelde der motparten har innsigelser til kostnadsoppgaven, vil trolig ha begrenset betydning i praksis. I slike tilfeller vil parten ved sin prosessfullmektig gjennomgående selv ha et ønske om å begrunne sitt krav.

Departementet er enig med Dommerforeningen i at det bør være opp til parten ved sin prosessfullmektig å avgjøre hvor omfattende begrunnelse det er behov for i den enkelte saken. Departementet ser at dette kan medføre en risiko for at regelen vil bli praktisert ved «standardiserte» begrunnelser som ikke nødvendigvis vil være til stor hjelp for retten i den konkrete saken. Som blant annet Borgarting lagmannsrett har påpekt i høringen, vil imidlertid parten ved sin prosessfullmektig ha en klar egeninteresse i å foreta en viss utdypning og spesifisering av kravet opp mot sakens karakter og omfang, i alle fall dersom kravet fremstår som høyt eller enkeltposter i oppgaven isolert sett fremstår som høye. På den andre siden er det sjelden grunn til å skrive langt om dette. For omfattende argumentasjon kan i seg selv lede til økte sakskostnader. Det vil dessuten fortsatt være slik at retten – enten i rettsmøtet eller på et senere tidspunkt – kan be om ytterligere begrunnelse for kravet hvis den ser behov for det.

Departementet ser det slik at det ikke er nødvendig å innta en presisering i § 20-5 femte ledd om at rettens prøving kan skje uten ytterligere varsel til partene. Når det ikke ellers i § 20-5 er oppstilt noen varslingsplikt, ser departementet det som den beste lovtekniske løsningen at det heller ikke inntas noe om fravær av varslingsplikt.

6.2 Rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring

6.2.1 Gjeldende rett

Etter tvisteloven § 3-8 første ledd første punktum kan parten eller prosessfullmektigen be om at retten fastsetter prosessfullmektigens godgjøring. Ved fastsettingen skal retten ta hensyn til «de kostnader det er rimelig å pådra parten ut fra prosessoppdraget, sakens betydning og forholdet mellom parten og prosessfullmektigen», jf. første ledd andre punktum. Slik begjæring må fremmes innen én måned etter at sakens avgjørelse er forkynt, jf. andre ledd.

6.2.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 12. juli 2018 punkt 6.4.4 side 46 viste departementet til at bestemmelsen i tvisteloven § 3-8 om rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring er lite brukt, antakeligvis fordi den er lite kjent. Departementet reiste spørsmål om det kan foreslås endringer som kan bidra til at bestemmelsen blir mer synlig og mer brukt i praksis.

Et alternativ som ble foreslått, var å flytte bestemmelsen i § 3-8 til kapittel 20, som inneholder de generelle reglene om sakskostnader. Det ble uttalt at bestemmelsen da vil kunne bli mer synlig, og at det vil være større mulighet for at aktørene vil bli mer oppmerksom på og påminnet om regelen i forbindelse med avgjørelse og vurdering av krav om sakskostnader. Departementet viste til at selv om § 3-8 gjelder forholdet mellom parten og prosessfullmektigen, og av den grunn er plassert i kapittel 3, gjelder bestemmelsen samtidig fastsetting av den mest sentrale sakskostnadsposten og kan sånn sett sies å ha en naturlig sammenheng med vurderingene etter utmålingsregelen i § 20-5. Departementets foreløpige vurdering var derfor at det kan være hensiktsmessig å flytte bestemmelsen til kapittel 20.

Videre ble det reist spørsmål om det i tillegg bør foreslås en regel om at retten skal gjøre partene oppmerksom på adgangen til å be om fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring. Om dette ble det uttalt (side 47):

«Departementet antar at manglende kjennskap til regelen i § 3-8 hos parter er årsak til at det i praksis er få tilfeller hvor det begjæres fastsetting av godtgjørelse etter § 3-8. Dersom retten ikke gjør en part oppmerksom på regelen, vil parten i praksis ofte være prisgitt informasjon fra egen prosessfullmektig. Departementet er ikke kjent med at det er alminnelig å innta informasjon om tvisteloven § 3-8 i informasjonsmateriale som domstolene rutinemessig sender ut til partene. Et spørsmål er derfor om det bør foreslås en regel om at retten skal gjøre partene oppmerksom på adgangen til å be om fastsettelse av prosessfullmektigens godtgjøring. En slik ordning vil bidra til at partene blir kjent med adgangen, noe som vil kunne føre til at retten i flere tilfeller enn i dag fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring. En slik regel vil imidlertid innebære at retten pålegges en ytterligere plikt under behandlingen av saken. All den tid dette vil være et effektivt virkemiddel, synes det imidlertid også å være et enkelt virkemiddel for å styrke domstolenes mulighet til å styre nivået på sakskostnadene slik at kostnadsnivået påvirkes i ønsket retning. Dersom plikten til å informere skal gjelde i alle saker, og ikke bare i de tilfeller dommeren finner grunn til å minne om bestemmelsen, vil det heller ikke være slik at det ved opplysning om bestemmelsen gis inntrykk av eller oppfattes å ligge noen føringer i at bestemmelsen trekkes frem.»

Departementet antok at dommerens redegjørelse for adgangen til å be om fastsetting av prosessfullmektigens godgjøring kan gjøres kort, på samme måte som rettens plikt til å informere om når avgjørelsen vil bli avsagt. Det ble uttalt at det sentrale vil være at partene blir informert om at det eksisterer en adgang til å be retten fastsette prosessfullmektigens godgjøring og at det gjelder en frist for parten til å fremsette begjæring til retten innen én måned etter sakens avgjørelse i instansen er forkynt.

På denne bakgrunnen foreslo departementet å flytte bestemmelsen i § 3-8 til kapittel 20 (ny § 20-5 A), og i tillegg innta et nytt tredje ledd om at retten ved hovedforhandlingens avslutning skal informere partene om adgangen til å begjære rettens fastsetting etter § 3-8 første ledd og om reglene for å fremsette begjæring etter andre ledd.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget om å flytte bestemmelsen i tvisteloven § 3-8 til kapittel 20 har fått bred støtte i høringen. Følgende høringsinstanser støtter forslaget: Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo, Domstoladministrasjonen, Forbrukertilsynet, Frostating lagmannsrett, Høyesterett, Kongsberg og Eiker tingrett, NHO, Regjeringsadvokaten, Statens sivilrettsforvaltning, Utlendingsnemnda og Virke Inkasso. Av høringsinstansene som har uttalt seg, er det Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen og Gulating lagmannsrett som ikke er positive til forslaget om å flytte bestemmelsen i § 3-8 til kapittel 20.

Flere av høringsinstansene som støtter forslaget, deler oppfatningen i høringsnotatet om at adgangen til å be om rettens fastsetting av godtgjøringen i § 3-8 antakeligvis er lite brukt fordi den er lite kjent, og at å flytte bestemmelsen til kapittel 20 vil kunne gjøre den mer synlig og dermed mer brukt i praksis. Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo og Statens sivilrettsforvaltning trekker også frem at dette vil kunne bidra til å dempe sakskostnadsnivået i domstolene.

Frostating lagmannsrett mener at grunnen til at § 3-8 er lite brukt i praksis, ikke først og fremst er at bestemmelsen er lite kjent, men at det skal mye til før domstolene anser det nødvendig eller ønskelig å gripe inn i kontraktsforholdet mellom en part og dennes prosessfullmektig. Lagmannsretten er likevel positiv til at bestemmelsen flyttes til kapittel 20, under henvisning til at det ikke kan utelukkes at en mer fremtredende plassering i loven vil kunne ha en viss «avskrekkende» effekt.

Borgarting lagmannsrett er enig i at manglende kunnskap om § 3-8 er en årsak til at bestemmelsen er lite brukt i praksis, men kan ikke uten videre se at å flytte den til kapittel 20 vil gjøre den mer synlig. Lagmannsretten mener uansett at plasseringen i kapittel 3 rent tematisk er mest naturlig. Dommerforeningen gir uttrykk for det samme i sitt høringssvar, som Gulating lagmannsrett slutter seg til:

«Dommerforeningen har ikke sterke synspunkter på hvor bestemmelsen plasseres. Tematisk synes imidlertid bestemmelsen mest naturlig plassert i tvisteloven kapittel 3 som i dag. At bestemmelsen ikke benyttes i ønsket omfang i dag, må antas å skylde flere faktorer, blant annet også dommernes arbeidsbyrde. Partenes manglende kunnskap om regelen er imidlertid sannsynligvis også en årsak, slik departementet fremhever. Etter Dommerforeningens oppfatning fremstår det likevel som lite sannsynlig at en flytting av bestemmelsen til kapittel 20 i seg selv vil øke partenes bevissthet om adgangen til å be retten fastsette godtgjøringen til egen prosessfullmektig.»

Også Agder lagmannsrett mener at bestemmelsen mest naturlig hører hjemme i § 3-8, men påpeker at dette ikke er et viktig spørsmål.

Høringsinstansene er delt i oppfatningen av om det eventuelt også bør inntas en regel om at retten skal gjøre partene oppmerksom på adgangen til å be om rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring. Følgende høringsinstanser støtter forslaget: Bergen tingrett, Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo, Finans Norge, Forbrukertilsynet, Kongsberg og Eiker tingrett, KS, LO, Statens sivilrettsforvaltning og Utlendingsnemnda.

Landbruks- og matdepartementet har ikke innvendinger mot forslaget. Følgende høringsinstanser er imot forslaget: Advokatfirmaet Elden, Advokatfirmaet Schjødt, Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Asker og Bærum tingrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Gjøvik tingrett, Gulating lagmannsrett, Høyesterett, Hålogaland lagmannsrett, Kristiansand tingrett, NHO, Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten og Sør-Trøndelag tingrett.

Flere av høringsinstansene som støtter forslaget, gir også på dette punktet uttrykk for at de er enige i synspunktet i høringsnotatet om at adgangen i § 3-8 til å be om rettens fastsetting av godtgjøringen antakeligvis er lite brukt fordi den er lite kjent, og viser til at en regel om at retten skal gjøre partene oppmerksom på adgangen vil kunne gjøre at bestemmelsen blir mer brukt i praksis. Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo og Statens sivilrettsforvaltning trekker også her frem at dette vil kunne bidra til å dempe sakskostnadsnivået i domstolene. Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo nevner for øvrig at et mer effektivt grep kan være å lovfeste rettens adgang til å nedsette sakskostnadene og kriteriene for dette, uavhengig av partens begjæring.

Bergen tingrett er av den oppfatningen at andre klageordninger når det gjelder salærfastsetting ikke gir partene et tilstrekkelig vern, og påpeker at forslaget om at retten skal gjøre partene oppmerksom på adgangen i § 3-8 må ses i sammenheng med kostnadsbegrensningen for småkrav i § 10-5 andre ledd og forslaget i høringsnotatet punkt 6.2 om endringer i § 20-5:

«Andre klageordninger når det gjelder salærfastsettelse gir ikke det rettssøkende publikum tilstrekkelig vern. Andre ordninger vil lett være mer ressurskrevende og vil være en høyere terskel til å få vurdert kostnadsnivået til egen advokat. Når saken er for retten vil det faktiske forhold være tilstrekkelig opplyst til at retten kan ta stilling til kravet.

Forslag til endringer bør sees i sammenheng med den kostnadsbegrensning som er for småkrav, jf. tvl. § 10-5 annet ledd og forslag til endringer av tvl. § 20-5 om kostnadsbegrensinger for krav som hører som hører under allmennprosessen. Tvl. § 10-5 annet ledd og forslag til kostnadsbegrensninger i allmennprosess i tvl. § 20-5 gjelder bare motpartens ansvar. En part bør på en enkel måte gis muligheter for overprøving av salær til egen advokat, herunder gis muligheter for overprøving av urimelige vilkår i oppdragsavtale med egen advokat.»

Blant høringsinstansene som er imot forslaget, gir flere uttrykk for at en plikt for retten til å gjøre partene oppmerksom på adgangen til å be om fastsetting av godtgjøringen vil innebære en inngripen i kontraktsforholdet mellom advokat og klient som retten i mange saker ikke vil ha noe godt grunnlag for å foreta. Det vises også til at advokatenes disiplinærordning er bedre egnet til å foreta disse vurderingene. Agder lagmannsrett uttaler:

«Etter vårt syn bør det definitivt ikke innføres en plikt for retten til å informere partene ved hovedforhandlingens avslutning om adgangen til å kreve at retten skal fastsette prosessfullmektigens godtgjøring. Dette innebærer en inngripen i kontraktsforholdet mellom advokaten og klienten som retten i mange saker ikke vil ha noe godt grunnlag for å foreta. I mange tilfeller kan det være aspekter ved saken som dommeren ikke kjenner til, og som det av hensyn til forholdet mellom advokaten og klienten vil være betenkelig å røpe. Advokatenes disiplinærordning er bedre egnet til å foreta de vurderingene som kreves for å overprøve advokatens salærkrav mot egen klient.»

Advokatforeningen uttaler seg i samme retning:

«Tvisteloven § 3-8 griper inn i avtaleforholdet mellom parten og partens prosessfullmektig. Etter vårt syn gjør det seg gjeldende en del betenkeligheter ved en utstrakt bruk av bestemmelsen. Særlig knytter det seg til at prosessoppdraget kan ha vært vesentlig mer komplisert å håndtere enn det som kommer til uttrykk i retten. For eksempel kan mye advokattid ha medgått til drøftingsmøter med klienten. Selv om dette kan være arbeid som går utover det som med rimelighet kunne kreves dekket av motparten i saken, medfører ikke det at arbeidet skal ha vært utført vederlagsfritt. Retten vil bare i høyst begrenset grad ha grunnlag for å ta stilling til dette. Urimelig salærberegning vil bedre kunne håndteres innenfor rammen av de etablerte klageregler.»

Advokatforeningen påpeker også, i likhet med Advokatfirmaet Schjødt, Domstoladministrasjonen, Høyesterett og NHO, at en plikt for retten til å gjøre partene oppmerksom på § 3-8 vil kunne virke konfliktskapende:

«Dersom dommerne blir pålagt å ta opp dette temaet på slutten av hovedforhandlingen, vil det kunne skape splid mellom advokat og klient på et av de mest avgjørende tidspunktene for tillit og profesjonens anseelse.»

Advokatforeningen mener på denne bakgrunnen at § 3-8 snarere bør oppheves enn å utvides ved å innta en regel om at retten skal gjøre partene oppmerksom på adgangen til å be om fastsetting av godtgjøringen. Advokatfirmaet Elden slutter seg til dette, og peker i tillegg på forholdet til advokatens taushetsplikt overfor klienten når det gjelder salærkravet.

Kristiansand tingrett er også kritisk til forslaget. Tingretten peker på at det vil være et spørsmål hva som skal være følgen dersom retten ikke oppfyller plikten til å informere partene om adgangen, og at det bør unngås tvister i ettertid knyttet til om informasjon ble gitt eller ikke. Videre viser den til at partene ikke alltid vil være til stede under hovedforhandlingen. Et alternativ som tingretten trekker frem kan være å pålegge advokaten å orientere parten om § 3-8, og eventuelt at fristen etter § 3-8 ikke gjelder dersom advokaten ikke kan dokumentere at det er gitt slik orientering.

Også Finans Norge, som støtter forslaget, påpeker at et alternativ kan være at advokaten pålegges å informere parten om bestemmelsen.

Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen og Eidsivating lagmannsrett er enige i at det er behov for at partene i større grad blir informert om adgangen til å be om fastsetting av godtgjøringen enn det tilfellet er i dag. Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Riktignok må det erkjennes – også fra vår domstols side – at dommerne i større grad burde løfte frem bestemmelsen enn det som reelt sett gjøres i praksis. Her ligger det et klart forbedringspotensiale fra domstolenes side. Samtidig har det en verdi at når dommeren først velger å løfte frem tvisteloven § 3-8, er det et signal om at man foreløpig vurderer at prosessfullmektigens salærkrav er høyt overfor egen klient. Regelmessig gjøres dette ved at det i dommen inntas informasjon om tvisteloven § 3-8, se til illustrasjon HR-2011-1071-A avsnitt 101. Det er på dette tidspunkt det er av størst verdi for parten å få informasjon om tvisteloven § 3-8.»

Disse høringsinstansene er imidlertid i tvil om det vil være hensiktsmessig at retten ved hoved- eller ankeforhandlingens avslutning skal gjøre partene oppmerksom på adgangen, under henvisning til at en part på dette tidspunktet sannsynligvis ikke vil forstå eller fange opp informasjonen som gis. Borgarting lagmannsrett og Dommerforeningen påpeker også, i likhet med Domstoladministrasjonen, Høyesterett, NHO og Oslo tingrett, at en generell informasjonsplikt vil kunne øke antallet utsiktsløse begjæringer og derigjennom pådra domstolene unødig merarbeid.

Borgarting lagmannsrett gir uttrykk for at målsettingen om at partene i større grad blir informert om adgangen til å be om rettens fastsetting av godtgjøringen enn det tilfellet er i dag, mer hensiktsmessig kan oppnås ved at informasjon om § 3-8 inntas i det standardiserte informasjonsmaterialet som rutinemessig sendes til partene ved forkynnelse av avgjørelsen. Lagmannsretten viser til at det også kan være et alternativ å innta en regel i § 20-5 om at retten skal vurdere om det i avgjørelsen bør inntas en henvisning til adgangen til å be om rettens fastsetting av godtgjøringen:

«Dernest – eventuelt – kan det vurderes inntatt i tvisteloven § 20-5 et nytt ledd, hvor det gis en regel om at retten skal vurdere om det i avgjørelsen bør inntas en henvisning til adgangen til å be om rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring, jf. tvisteloven § 3-8. Formålet med en slik regel vil være i større grad å sikre at retten rent faktisk foretar en vurdering av om en begjæring er på sin plass, og derigjennom også sikre at parten får kunnskap om dette ved at retten fremhever denne muligheten i den aktuelle avgjørelsen.»

Borgarting lagmannsrett påpeker at det med en slik regel ikke bør være slik at retten gjennomgående inntar en henvisning til § 3-8 i avgjørelsen, men at dette må reserveres for de tilfeller hvor godtgjøringskravet i betydelig grad overskrider det som synes nødvendig i saken. Om dette vil medføre merarbeid for domstolene ved at det må treffes flere avgjørelser om fastsetting av salær til advokatene, anser lagmannsretten det som en viktig samfunnsoppgave som domstolene skal utføre.

Også Dommerforeningen og Eidsivating lagmannsrett tar til orde for at informasjon om § 3-8 inntas i det standardiserte informasjonsmaterialet som rutinemessig sendes til partene. Disse høringsinstansene gir uttrykk for at dette – sammen med den individuelle informasjonen som den enkelte dommeren uansett har anledning til å gi parten i tilfeller hvor bruk av hjemmelen fremstår som nærliggende – i tilstrekkelig grad vil sikre partenes informasjonsbehov. Advokatfirmaet Schjødt og Regjeringsadvokaten synes å gi uttrykk for det samme.

Oslo politidistrikt mener at en eventuell plikt for retten til å gjøre partene oppmerksom på adgangen til å be om fastsetting av godtgjøringen ikke bør gjelde for forliksrådet, under henvisning til følgende:

«Tvl. § 6-1 (1) legger som tidligere nevnt opp til at forliksrådsbehandlingen skal være enkel, hurtig og billig, partene er ofte selvprosederende, sakskostnadene er ofte lave, og det synes å være lite behov for å komplisere saksbehandlingen med en prosedyre som i praksis må antas å være lite relevant i de fleste saker.»

Høyesterett har i sitt høringssvar en bemerkning til forslaget om at retten skal informere partene ved avslutningen av hovedforhandlingen, som går ut på at forslaget ikke er egnet for Høyesterett, hvor partene ofte ikke er til stede under ankeforhandlingene.

6.2.4 Departementets vurdering

Høringen har forsterket departementets inntrykk av at adgangen til å be om rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring etter tvisteloven § 3-8 er lite brukt i praksis, og at dette delvis kan skyldes at bestemmelsen er lite kjent. Departementet opprettholder derfor synspunktet i høringsnotatet om at det er behov for endringer som kan bidra til å gjøre bestemmelsen i § 3-8 mer synlig for partene, slik at retten i flere tilfeller enn i dag fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring i saker hvor det er behov for det. Dette vil bidra til å styrke domstolenes mulighet til å styre nivået på sakskostnadene slik at kostnadsnivået påvirkes i ønsket retning, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 6.3 side 52–55.

I høringsnotatet foreslo departementet å flytte bestemmelsen i § 3-8 til kapittel 20, og i tillegg innta et nytt tredje ledd om at retten ved hoved- eller ankeforhandlingens avslutning skal informere partene om adgangen til å be om rettens fastsetting av godtgjøringen. Departementet er imidlertid i tvil om disse endringsforslagene vil være hensiktsmessige. Som flere av høringsinstansene påpeker, vil en generell informasjonsplikt kunne føre til flere utsiktsløse begjæringer. Dette vil i sin tur kunne pådra domstolene unødig merarbeid. Videre ser departementet at det fremstår som noe usikkert hvorvidt det å flytte bestemmelsen til kapittel 20 vil gjøre den mer synlig for partene.

På bakgrunn av innspill fra Borgarting lagmannsrett i høringen, foreslår departementet at det i stedet innføres en regel om at retten i avgjørelsen i visse tilfeller skal gjøre en part oppmerksom på adgangen til å be om rettens fastsetting av godtgjøringen etter § 3-8 første ledd og fristen for å fremme begjæring etter andre ledd. Retten skal gjøre oppmerksom på dette dersom partens krav på sakskostnader klart overstiger det som synes å være nødvendig i saken, sml. tvisteloven § 20-5 første ledd. Det er allerede en viss praksis for dette, se for eksempel Rt. 2010 side 584 avsnitt 71 og Rt. 2011 side 780 avsnitt 101. Det foreslås å ta inn en slik regel i et nytt tredje ledd i § 3-8. Vurderingen retten skal foreta etter § 3-8 første ledd, er riktignok en noe annen enn vurderingen av hva som er nødvendige kostnader ved saken etter § 20-5 første ledd, se Rt. 2011 side 979 avsnitt 15 med videre henvisning. Etter § 3-8 første ledd må retten ta utgangspunkt i normene som gjelder for salærberegning, og foreta en konkret helhetsvurdering der det tas hensyn til momentene som er nevnt i andre punktum, blant annet om prosessfullmektigen er bedt om å foreta undersøkelser utover det som er nødvendig i saken, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 374. At partens krav på sakskostnader klart overstiger det som synes å være nødvendig i saken, vil likevel kunne være en indikasjon på at retten bør fastsette godtgjøringen.

En slik regel vil etter departementets syn på en mer hensiktsmessig måte kunne bidra til at partene får kunnskap om § 3-8, enn om retten gis en plikt til å gjøre partene oppmerksom på bestemmelsen ved hoved- eller ankeforhandlingens avslutning. Som Borgarting lagmannsrett påpeker i høringen, er det etter at avgjørelsen er forkynt at det er av størst verdi for en part å få informasjon om § 3-8. Videre er det grunn til å tro at informasjonen lettere vil fanges opp av parten når den er inntatt i avgjørelsen, og er gitt fordi retten foreløpig vurderer det slik at godtgjøringskravet kan være for høyt. Med en regel om at retten i avgjørelsen skal gjøre parten oppmerksom på § 3-8 dersom kravet på sakskostnader klart overstiger det som synes å være nødvendig i saken, kan departementet ikke se at det er behov for at bestemmelsen flyttes til kapittel 20 for å gjøre den mer synlig.

Departementet er ellers enig med flere av høringsinstansene i at det kan være hensiktsmessig at informasjon om adgangen til å be om rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring inntas i det standardiserte informasjonsmaterialet som i dag rutinemessig sendes til partene ved forkynnelse av avgjørelsen, slik det ble anbefalt ved innføringen av tvisteloven og § 3-8 i sin tid, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 6.3.2.3 side 53. Høringen etterlater et inntrykk av at denne anbefalingen i kun begrenset grad er fulgt opp.

6.3 Statens ansvar for partenes sakskostnader

6.3.1 Gjeldende rett

Tvisteloven § 20-12 regulerer statens ansvar for sakskostnader som en part er påført som følge av feil ved rettens behandling av saken. Bestemmelsen gjelder så langt den passer også for feil begått av forliksrådet og jordskifteretten, jf. § 6-1 andre ledd og jordskiftelova § 6-1 andre ledd.

Vilkårene for erstatningsansvar følger av tvisteloven § 20-12 første og andre ledd. Tredje og fjerde ledd gir regler for hvordan erstatningskravet skal fremsettes. Etter tredje ledd første punktum må kravet settes frem innen tre måneder etter at saken er rettskraftig avgjort. Det følger av tredje ledd andre punktum at i tilfeller hvor en offentlig tjenesteperson er kjent skyldig i et straffbart forhold ved avgjørelsen, jf. domstolloven § 200 tredje ledd bokstav c, løper fristen fra straffedommen er rettskraftig. Etter tvisteloven § 20-12 tredje ledd tredje punktum kan det begjæres oppfriskning ved oversittelse av fristene.

Etter fjerde punktum er staten ved Domstoladministrasjonen motpart for kravet. For krav om erstatning for feil ved behandlingen i forliksrådet, er likevel staten ved Justis- og beredskapsdepartementet riktig motpart, da det administrative og økonomiske ansvaret for forliksrådene ligger hos departementet.

Det følger av fjerde ledd første punktum at kravet skal settes frem for den domstolen som har saken til behandling, eller som traff avgjørelsen i siste instans. Dersom feilen er begått i denne domstolen, skal kravet settes frem for overprøvingsinstansen, jf. fjerde ledd andre punktum. Etter fjerde ledd tredje punktum kan Høyesterett overlate avgjørelsen til Høyesteretts ankeutvalg. Gjelder kravet feil begått av forliksrådet eller tingretten, kan Høyesterett bestemme at kravet i stedet skal avgjøres av lagmannsretten. Krav om erstatning for feil ved behandlingen i forliksrådet settes frem for tingretten, jf. § 6-13 tredje ledd.

Reglene om anke over kjennelser gjelder så langt de passer tilsvarende for behandlingen av kravet, jf. § 20-12 femte ledd første punktum. Dersom kravet fremmes mens saken verserer, kan behandlingen forenes med denne om det er hensiktsmessig, jf. andre punktum.

6.3.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 12. juli 2018 foreslo departementet endringer i reglene for hvordan krav om erstatning for sakskostnader som en part er påført som følge av feil ved rettens behandling av saken, skal settes frem, se høringsnotatet punkt 6.5.3 side 48–50. Departementet foreslo for det første å gjøre det klart i lovteksten at det er staten ved Justisdepartementet som er riktig motpart ved krav på erstatning for feil begått i forliksrådet, og ikke staten ved Domstoladministrasjonen. Det følger ikke direkte av loven i dag. I høringsnotatet ble det vist til at denne uklarheten har ført til at Domstoladministrasjonen i en del tilfeller feilaktig mottar erstatningskrav for feil begått av forliksrådene.

For det andre ble det foreslått at erstatningskravet ikke lenger skal settes frem direkte for domstolen, men at det i stedet skal fremsettes for den myndigheten som er motpart for kravet, det vil si Domstoladministrasjonen (eller Justisdepartementet når feilen er begått av forliksrådet). At kravet fremsettes for motparten skulle etter forslaget ha fristavbrytende virkning i relasjon til tremånedersfristen i tvisteloven § 20-12 tredje ledd første punktum. Som begrunnelse for forslaget ble det særlig vist til innspill fra Domstoladministrasjonens regelutvalg om at det er ønskelig med et krav om forutgående varsling av erstatningskravet, slik at partene kan forsøke å løse tvisten i minnelighet.

Etter forslaget hadde begge parter anledning til å be om rettens behandling dersom enighet om kravet ikke oppnås. Fristen for å be om rettens behandling skulle etter forslaget være enten 45 dager eller to måneder fra kravet ble sendt til rette myndighet.

I tillegg viste departementet til at formuleringen i tvisteloven § 20-12 fjerde ledd tredje punktum om at «Høyesterett kan overlate avgjørelsen til Høyesteretts ankeutvalg» kan oppfattes slik at loven legger primærkompetansen for behandling av erstatningskravet til Høyesterett i avdeling. I praksis er bestemmelsen imidlertid tolket slik at primærkompetansen ligger hos Høyesteretts ankeutvalg, se for eksempel Rt. 2008 side 1716 og Rt. 2011 side 1492. Det ble derfor foreslått å oppheve fjerde ledd tredje punktum for å klargjøre at det ved ankeutvalgets behandling av krav etter § 20-12 er de alminnelige reglene om adgangen til å overføre saken til avdeling som gjelder, jf. domstolloven § 5 første ledd.

6.3.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Domstoladministrasjonen, Oslo politidistrikt og Politidirektoratet støtter forslaget i høringsnotatet om at det presiseres i lovteksten at det er staten ved Justisdepartementet som er motpart for krav om erstatning som følge av feil begått i forliksrådet. Ingen høringsinstanser går mot forslaget.

Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Bergen tingrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Hålogaland lagmannsrett, KS, Landbruks- og matdepartementet, Oslo politidistrikt og Politidirektoratet er alle positive til forslaget om at krav etter tvisteloven § 20-12 skal settes direkte frem for kravets motpart. Oslo politidistrikt uttrykker at det må antas at mange slike saker egner seg for forhandling om en minnelig løsning og utenrettslig forlik, og at forslaget dermed vil avlaste domstolene samtidig som partene sikres domstolsbehandling dersom de finner det nødvendig. Domstoladministrasjonen trekker frem at forslaget gir mulighet til å innhente opplysninger fra den aktuelle domstolen og eventuelt erkjenne ansvar og komme til enighet om erstatningsbeløpet uten å måtte involvere domstolene. Ingen av høringsinstansene uttrykker seg negativt til forslaget.

Domstoladministrasjonen og KS mener at fristen for å komme til enighet før kravet kan bringes inn for domstolene, bør settes til to måneder. Domstoladministrasjonen viser til at fristen må være lang nok til at erstatningskrav som er prinsipielle eller gjelder høye beløp, kan legges frem for Domstoladministrasjonens styre. Advokatforeningen mener at fristen i stedet bør tilsvare fristen for å sette frem kravet overfor rette myndighet, det vil si tre måneder. På denne måten vil man ifølge høringsinstansen unngå mulige feil ved at samme paragraf inneholder forskjellige frister, uten at forskjellene har en begrunnelse. Advokatforeningen mener at det bør kunne begjæres oppfriskning etter tvisteloven kapittel 16 III også ved oversittelse av denne fristen.

Høyesterett slutter seg til departementets forslag om å oppheve tvisteloven § 20-12 fjerde ledd tredje punktum og viser til at siden primærkompetansen allerede ligger hos ankeutvalget, er setningen bare egnet til å skape uklarhet.

6.3.4 Departementets vurdering

Departement opprettholder synspunktet i høringsnotatet om at partene bør sikres en reell mulighet til å løse tvisten i minnelighet før et krav om erstatning etter tvisteloven § 20-12 settes frem for domstolen. Slik § 20-12 lyder i dag, skal kravet først settes frem for domstolen som skal behandle kravet. Deretter sender domstolen pålegg om tilsvar til staten ved Domstoladministrasjonen (eller staten ved departementet når feilen er begått av forliksrådet). Departementet har inntrykk av at Domstoladministrasjonen gjerne får kjennskap til erstatningskravet først etter at domstolen har igangsatt saksbehandlingen av kravet, slik at det kan være utfordrende for partene å undersøke mulighetene for en minnelig løsning før retten får kravet til behandling. Selv der Domstoladministrasjonen inngår utenrettslige forlik om erstatningskravet, innebærer dagens ordning at domstolenes saksbehandlere og dommere involveres unødvendig gjennom mottak av kravet, pålegg om tilsvar, eventuelle utsettelser av tilsvarsfristen og utferdigelse av hevingskjennelsen.

Det foreslås derfor å følge opp forslaget i høringsnotatet ved å innføre et krav om forutgående varsling av erstatningskravet og en plikt for partene til å undersøke mulighetene for en minnelig løsning før kravet fremmes for domstolene. Departementet foreslår imidlertid en noe annen lovteknisk løsning enn i høringsnotatet. Nærmere bestemt foreslås det å gi reglene i tvistelovens kapittel 5 om plikter før sak reises tilsvarende anvendelse så langt de passer for krav om erstatning etter § 20-12.

Tvisteloven kapittel 5 regulerer kommunikasjonen mellom partene før en sak blir reist. Etter § 5-2 første ledd plikter parten skriftlig å varsle den det er aktuelt å reise sak mot, før saken reises for domstolen. Varslet skal opplyse om kravet som kan bli fremmet, og grunnlaget for det. Den som mottar varslet, skal innen rimelig tid ta stilling til kravet og grunnlaget, og eventuelt angi grunnlaget for at kravet bestrides, jf. andre ledd. Av § 5-3 følger en plikt til å opplyse om viktige bevis, og etter § 5-4 skal partene undersøke om det er mulig å løse tvisten i minnelighet før sak reises, og gjøre nærmere forsøk på dette. Om reglenes formål heter det i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 7.3.3.1 side 80:

«Departementet mener at en synliggjøring ved lovfesting av en plikt til å varsle motparten, klarlegge krav og grunnlaget for kravet, opplyse om viktige bevis og forsøke å løse saken utenrettslig, vil øke bevisstheten om utenrettslig løsning og bidra til at flere saker blir løst uten at saken bringes inn for domstolene. Reglene vil også legge til rette for at saksforholdet er bedre avklart når sak eventuelt reises for tingretten.»

Disse betraktningene har etter departementets syn direkte overføringsverdi til behandlingen av krav om erstatning etter § 20-12. Å gi reglene i lovens kapittel 5 tilsvarende anvendelse for slike krav vil etter departementets syn oppnå det samme formålet som forslaget i høringsnotatet, men på en lovteknisk enklere måte. Så lenge motparten varsles før kravet settes frem for domstolen, vil det være mulig for Domstoladministrasjonen å igangsette vurderingen av kravet og eventuelt inngå utenrettslig forlik, uten at domstolene behøver å involveres.

Samtidig vil en slik innretning innebære enkelte realitetsendringer sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. For det første vil et varsel om kravet ikke være en prosessforutsetning for at retten skal kunne behandle kravet. En unnlatelse av å varsle motparten om kravet og å forsøke å løse tvisten i minnelighet før kravet settes frem for domstolen, vil imidlertid kunne få konsekvenser for partens rett og plikt til sakskostnader, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 7.3.3.2 side 81:

«Blir pliktene i lovforslaget kapittel 5 ikke overholdt, kan det etter lovforslaget § 20-2 tredje ledd og § 20-4 bokstav c få konsekvenser for rett og plikt til sakskostnader. […] Når vilkårene i de nevnte bestemmelsene om sakskostnader er oppfylt og det kan tilbakeføres til manglende oppfyllelse av pliktene i lovforslaget kapittel 5, skal det normalt ha konsekvenser for sakskostnadsavgjørelsen.»

Etter departementets syn må det kunne antas at slike mulige konsekvenser for sakskostnadsavgjørelsen, sammenholdt med partens egen interesse i å løse saken i minnelighet så tidlig som mulig, tilsier at bestemmelsen vil kunne virke etter sitt formål. Det vil antakeligvis være en forutsetning at Domstoladministrasjonen eller domstolene sørger for lett tilgjengelig og god informasjon om hva parten må gjøre før et krav om erstatning etter § 20-12 kan settes frem, se tilsvarende i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 7.3.3.2 side 81. Dette gjør seg særlig gjeldende med tanke på selvprosederende parter.

En annen realitetsendring fra forslaget i høringsnotatet gjelder fristen for å sette frem kravet for domstolene. Det vil ikke være naturlig å knytte en egen frist til tidspunktet varslet gis. Det foreslås i stedet at fristen for å sette frem kravet for domstolene utvides slik at partene får tid både til å områ seg og til å undersøke om det er mulig å løse tvisten i minnelighet. Departementet antar at en utvidelse av fristen fra tre måneder til seks måneder vil være tilstrekkelig. Dette er blant annet i tråd med søksmålsfristen etter skatteforvaltningsloven § 15-4 første ledd og fristen for å bringe kjennelse fra Trygderetten inn for lagmannsretten etter trygderettsloven § 26 sjette ledd. Domstolene vil som i dag kunne gi oppfriskning ved oversittelse av fristen. Vilkårene for oppfriskning i tvisteloven § 16-12 tredje ledd vil gjerne anses som oppfylt dersom grunnen til at fristen er oversittet, er at parten har deltatt i forliksdiskusjoner som ikke har ført frem, uten at parten er å bebreide for at forhandlingene har trukket ut.

Departementet foreslår for øvrig endringer i tråd med de andre forslagene i høringsnotatet. Det foreslås å gjøre det klart i tvisteloven § 6-13 at det er staten ved Justis- og beredskapsdepartementet som er riktig motpart for krav som gjelder erstatning for feil ved forliksrådets behandling. Formålet med presiseringen er å forhindre at Domstoladministrasjonen feilaktig mottar krav for feil begått i forliksrådet. Videre foreslås det at nåværende § 20-12 fjerde ledd tredje punktum om at «Høyesterett kan overlate avgjørelsen til Høyesteretts ankeutvalg», oppheves. Som påpekt av Høyesterett er formuleringen egnet til å skape uklarhet rundt ankeutvalgets kompetanse, ettersom primærkompetansen i de aktuelle tilfellene allerede ligger hos ankeutvalget, jf. § 30-1 andre ledd og Rt. 2011 side 210.

6.4 Sakskostnadsbegrensningen i jordskiftelova § 7-9

Det følger av jordskiftelova § 7-9 første ledd at reglene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20 kommer til anvendelse for kostnader som er knyttet til tvistebehandlingen. Videre følger det av første ledd andre punktum at tvisteloven § 10-5 første og andre ledd gjelder i saker der tvistesummen er under 125 000 kroner.

Ved endringslov 17. april 2020 nr. 26 ble det gjort endringer i reglene om sakskostnadsbegrensinger i småkravprosess i tvisteloven § 10-5 andre ledd, som en konsekvens av at verdigrensene for behandling etter småkravprosess ble hevet fra 125 000 kroner til 250 000 kroner. Det ble ikke inntatt en tilsvarende endring av beløpsgrensen i jordskiftelova § 7-9. I forarbeidene til jordskiftelova § 7-9 fremheves det at sakskostnadsbegrensningen der burde samsvare med tvisteloven § 10-5 i den forstand at både verdigrensen for anvendelse av kostnadsbegrensningen og yttergrensene for sakskostnadskravet skal være de samme etter de to lovene, se Prop. 101 L (2012–2013) Lov om fastsetjing og endring av eigedoms- og rettshøve på fast eigedom m.m. (jordskiftelova) punkt 13.5.2.1.3 side 356. Dette ses som et ledd i arbeidet med å harmonisere reglene om tvisteløsning i tingretten og jordskifteretten.

Med henvisning til at det skal være samsvar mellom reguleringen i jordskiftelova § 7-9 første ledd andre punktum og tvisteloven § 10-5 første og andre ledd, jf. § 10-1 andre ledd, foreslo departementet i høringsnotatet 7. oktober 2020 punkt 8.2 side 43 at verdigrensen i jordskiftelova § 7-9 første ledd andre punktum endres i tråd med hevingen av verdigrensen i tvisteloven § 10-1 andre ledd.

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter at verdigrensen i jordskiftelova § 7-9 første ledd andre punktum endres i tråd med hevingen av verdigrensen i tvisteloven § 10-1 andre ledd. Dette gjelder Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Akershus og Oslo jordskifterett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett, Indre Sogn jordskifterett og Sunnfjord og Ytre Sogn jordskifterett, jordskifterettslederne i Frostating, Nord-Trøndelag jordskifterett og Sør-Trøndelag jordskifterett, Kristiansand tingrett, Landbruks- og matdepartementet, Nedre Telemark jordskifterett og Ringerike kommune.

For at det skal være samsvar mellom jordskiftelova § 7-9 første ledd andre punktum og tvisteloven § 10-5 første og andre ledd, jf. § 10-1 andre ledd, foreslår departementet at verdigrensen i jordskiftelova § 7-9 første ledd andre punktum endres til 250 000 kroner.