8 Rettsmekling

8.1 Gjeldende rett

Tvisteloven kapittel 8 regulerer mekling og rettsmekling i de alminnelige domstolene. Etter § 8-1 skal retten på ethvert trinn av saken vurdere muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling, om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler imot en slik løsning. I kapittel 8 del I oppstilles regler om mekling som kan foregå på ethvert trinn av saken. Kapittel 8 del II gir regler om rettsmekling, som er en meklingsform som må besluttes formelt av dommeren, jf. § 8-3 første ledd, og som gjennomføres etter reglene i §§ 8-4 til 8-7. Ved begge meklingsformene i kapittel 8 kan partenes enighet i tvisten nedfelles i et rettsforlik, jf. tvisteloven § 19-11.

Etter § 8-3 første ledd kan retten beslutte at det i stedet for eller i tillegg til mekling etter § 8-2 skal foretas rettsmekling etter reglene i §§ 8-4 til 8-6. Rettsmekling er en mer dyptgående forliksmekling enn alminnelig mekling etter § 8-2. Det er blant annet adgang til særmøter mellom partene og rettsmekleren, jf. § 8-5 første ledd, og rettsmekleren kan peke på forslag til løsning og drøfte styrker og svakheter i partenes rettslige og faktiske argumentasjon, jf. § 8-5 tredje ledd andre punktum. Den dommeren som har opptrådt som rettsmekler, skal i utgangspunktet ikke delta i den videre behandlingen av saken i domstolen, jf. § 8-7 andre ledd.

Før retten fatter beslutning om å foreta rettsmekling etter tvisteloven § 8-3, må partene på vanlig måte få anledning til å uttale seg om spørsmålet, jf. § 9-6 første ledd. Dette vil normalt være et tema i planmøtet, se § 9-4 andre ledd bokstav a. Ved rettens avgjørelse av om det skal besluttes rettsmekling, skal det etter § 8-3 andre ledd legges vekt på partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken. Det er påpekt i forarbeidene at det normalt vil ha liten hensikt å foreta rettsmekling om en eller begge parter er negative til det, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 388. Videre skal det legges vekt på om ulikt styrkeforhold mellom partene, kostnadene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk eller andre forhold gjør rettsmekling betenkelig, jf. § 8-3 andre ledd andre punktum. I forarbeidene er det vist til at det kan virke urimelig å pålegge partene rettsmekling med den konsekvens dette kan ha for den totale saksbehandlingstiden med tilhørende økte sakskostnader, men at dommeren likevel må kunne argumentere sterkt for rettsmekling og forsøke å motivere partene dersom det virker fornuftig i det enkelte tilfellet, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 10.4.7.5 side 124.

Etter § 8-3 andre ledd tredje punktum kan rettsmekling mot partenes vilje bare skje når «særlige grunner» tilsier det. Vilkåret for å beslutte rettsmekling mot partenes vilje er ment å være strengt, og det er lagt til grunn at dette bare skal kunne skje helt unntaksvis, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 10.4.7.5 side 124 og på side 389.

Rettens beslutning om rettsmekling kan ankes. Det følger av tvisteloven § 29-3 tredje ledd at en beslutning bare kan ankes på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Etter loven er det ingen begrensninger i hvilke typer saker som kan rettsmekles. I forarbeidene er det lagt til grunn at det i prinsippet kan foretas rettsmekling for alle sakstyper, forutsatt at partene har fri rådighet over saken i den forstand at de kan inngå avtale om rettsforholdet, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 10.4.4 side 119–120. Det fremgår av forarbeidene at retten i den enkelte sak må vurdere om saken egner seg for rettsmekling. Videre vises det til at det for enkelte sakstyper ikke vil være like aktuelt å vurdere rettsmekling, for eksempel for mer prinsipielle saker hvor det er ønskelig med alminnelig domstolsbehandling for å få en rettsavklaring uavhengig av den konkrete saken. Mange saker om offentlig myndighetsutøving egner seg dårlig for rettsmekling, herunder for eksempel saker om overprøving av forvaltningsvedtak, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 10.4.4 side 120. Både saker etter allmennprosessen og småkravprosessen kan rettsmekles.

Barnelova kapittel 7 III inneholder særlige prosessregler for behandlingen av foreldretvister. Blant annet gir barnelova § 61 dommeren flere virkemidler med tanke på å oppnå avtalebaserte løsninger mellom foreldrene på et tidlig stadium i prosessen. I forarbeidene er det presisert at saksbehandlingsreglene er utformet med tanke på foreldretvistsakenes særlige karakter, og må antas å være spesielt egnet for denne sakstypen, se Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv.) punkt 6.3.11 side 46. Samme sted fremgår det at det likevel ikke ble ansett nødvendig helt å utelukke at tvistelovens regler om rettsmekling anvendes i stedet dersom dommeren skulle finne dette regelsettet best egnet.

Tvisteloven § 8-7 første ledd regulerer tilfellene der partene ikke kommer til enighet etter rettsmekling. Dersom saken ikke avsluttes under meklingen, fortsetter behandlingen ved domstolen på vanlig måte med hovedforhandling. Retten skal søke å unngå at forgjeves rettsmekling forsinker fremdriften i saken.

Rettsmekling kan også foretas under ankebehandlingen. I Høyesterett er rettsmekling lite aktuelt, men det ble ved vedtakelsen av tvisteloven ikke funnet grunn til å utelukke muligheten for rettsmekling også der, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 10.4.5 side 120.

8.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 7. oktober 2020 foreslo departementet enkelte endringer i tvistelovens regler om rettsmekling, se høringsnotatet punkt 3.4 side 21–26. Formålet var at tvister som egner seg for det, i enda større grad enn i dag skal bli løst ved forlik så tidlig som mulig under domstolsbehandlingen.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at den kulturendringen man ved vedtakelsen av tvisteloven så for seg med aktiv saksstyring i domstolene, foreløpig ikke har slått til i stor nok grad. Som bakgrunn for forslaget ble det særlig vist til at departementet – etter innspill fra og møter med domstolene og advokater – hadde inntrykk av at aktørene opplever reglene om rettsmekling som hensiktsmessige, og at det ser ut til å være en felles forståelse av at man skal tilstrebe at partene i en tvist kommer til enighet så tidlig som mulig for å begrense ressursbruk og kostnader. Det synes samtidig å være en oppfatning av at det gjennomgående er flere saker som kan egne seg godt for rettsmekling, men hvor rettsmekling likevel ikke gjennomføres.

Videre viste departementet til et inntrykk av at det i praksis er variasjon mellom domstolene og dommerne når det gjelder håndteringen og vurderingen av spørsmålet om å beslutte rettsmekling, og at adgangen til å beslutte rettsmekling mot partenes vilje, jf. § 8-3 andre ledd tredje punktum, i liten grad benyttes i praksis. I tillegg ble det trukket frem at det er store variasjoner mellom domstolene når det gjelder andelen saker som rettsmekles i tingretten, fra domstoler med en meklingsandel på under ti prosent, til domstoler der det gjennomføres rettsmekling i en tredjedel av sakene. Det ble også vist til stor variasjon mellom domstolene når det gjelder forliksprosenten. Departementet pekte på flere mulige årsaker til variasjonene mellom domstolene, slik som sakstilfang, reiseavstand, tradisjon og kompetanse både i domstolen og hos advokatene.

For å oppnå formålet om at en større andel saker rettsmekles og forlikes, ble det i høringsnotatet presentert to alternative endringsforslag. Det første alternativet gikk ut på å «snu utgangspunktet» i § 8-3 første ledd første punktum, ved en regel om at det skal gjennomføres rettsmekling i alle sivile saker med fri rådighet, med mindre saken ikke egner seg for det. Vurderingen skulle etter forslaget i utgangspunktet bygge på momentene som allerede er listet opp i § 8-3 andre ledd første og andre punktum. I høringsnotatet ble det lagt til grunn at forslaget ville kunne føre til rettsmekling i flere saker, samtidig som det også ble antatt at unntaket fra hovedregelen om rettsmekling ville komme til anvendelse i en del saker. Departementet ga uttrykk for at det antakeligvis ville være hensiktsmessig å åpne for at også lagmannsretten kan beslutte rettsmekling i flere tilfeller enn etter gjeldende rett, men ikke med en tilsvarende hovedregel om at det skal gjennomføres rettsmekling. Det ble i stedet foreslått at det for lagmannsrettens vurdering og beslutning ikke skal gjelde et vilkår om at særlige grunner må foreligge for å gjennomføre rettsmekling mot partenes vilje.

Det andre alternativet i høringsnotatet var å videreføre utgangspunktet i § 8-3 om at retten kan beslutte rettsmekling, men å innføre en lavere terskel for å beslutte rettsmekling der partenes vilje ikke er til stede. Regelen var ment å innebære at rettsmekling kan besluttes dersom saken etter rettens skjønn egner seg for det, samtidig som hensynet til partenes syn tones noe ned. I høringsnotatet ble det understreket at det som regel vil være et dårlig utgangspunkt dersom en eller begge parter motsetter seg rettsmekling, og det ble derfor lagt til grunn at endringsforslaget særlig kunne tenkes å få praktisk betydning når det bare er én av partene som er negative til rettsmekling, og retten etter en vurdering basert på de øvrige momentene i § 8-3 andre ledd likevel kom til at saken egner seg for rettsmekling.

8.3 Høringsinstansenes syn

8.3.1 Høringsinstansenes syn på behovet for lovendringer

En rekke høringsinstanser gir uttrykk for at de deler departementets inntrykk av at det i praksis er et større potensial for å gjennomføre rettsmekling enn det som utnyttes i dag. Et klart flertall støtter også at det gjøres endringer i tvisteloven i tråd med et av forslagene i høringsnotatet. Det gjelder Advokatforeningen, Akademikerne, Akershus og Oslo jordskifterett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Finans Norge, Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett, Indre Sogn jordskifterett og Sunnfjord og Ytre Sogn jordskifterett, Juristforbundet, Kristiansand tingrett, Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten, Nedre Telemark jordskifterett, NHO, Kommuneadvokaten i Oslo, Oslo tingrett, Politidirektoratet, Regjeringsadvokaten, Ringerike kommune, Statens vegvesen, Statens sivilrettsforvaltning, Stine Sofies Stiftelse og jordskifterettslederne i Frostating, Nord-Trøndelag jordskifterett og Sør-Trøndelag jordskifterett.

Forbrukerrådet synes ikke å ta uttrykkelig stilling til hvorvidt de foreslåtte endringene er ønskelige, men trekker frem fordeler og ulemper ved de ulike alternativene. Det samme gjelder Asker og Bærum tingrett, som også er tvilende til om lovforslagene i seg selv vil være egnet til å høyne andelen av saker som rettsmekles. Agder lagmannsrett gir uttrykk for at det nok kan være ønskelig å gjennomføre rettsmekling i flere saker enn i dag, men innvender blant annet at hensynet til partenes autonomi tilsier at det som et klart utgangspunkt bør være opp til partene selv om de ønsker rettsmekling. Høringsinstansene som går mot forslagene, er Fredrikstad tingrett og Halden tingrett, LO, Negotia, Skattedirektoratet og Det juridiske fakultet ved UiT.

Blant høringsinstansene som støtter forslagene, vises det særlig til at en lovendring vil signalisere en forventning til domstolene, partene og prosessfullmektigene om å tilstrebe forliksløsninger, og dermed bidra til at den ønskede kulturendringen på området for rettsmekling oppnås. Borgarting lagmannsrett viser til at en lovendring vil kunne motvirke at parter eller advokater som ønsker å løse saker ved mekling, lar være å uttrykke en positiv holdning til mekling fordi det vil kunne bli oppfattet som manglende tro på egen sak. Forslaget vil også kunne være til hjelp for advokater som ser fordelene ved en minnelig løsning på tvisten, men som har problemer med å få klientene med på mekling. Dommerforeningen uttrykker at en lovendring vil bidra til at dommere i mindre grad nøyer seg med å konstatere at en eller flere av partene ikke ønsker rettsmekling.

Eidsivating lagmannsrett peker på at en økt bruk av mekling vil bidra til kompetanseheving og et likere tilbud til brukerne, og til at publikum får et godt rettsmeklingstilbud uansett hvilken domstol vedkommende sogner til.

Borgarting lagmannsrett understreker lagmannsrettenes viktige rolle for målet om å øke andelen saker løst ved rettsmekling:

«Departementet legger til grunn for endringsforslagene at tvister bør løses ved forlik så tidlig som mulig under domstolsbehandlingen. Borgarting lagmannsrett er enig i at dette er et godt utgangspunkt. Selv med et slikt ønske om forlik tidlig i prosessen vil vi imidlertid peke på at lagmannsrettene bør spille en viktig rolle i domstolenes samlede innsats for å øke andelen saker løst ved rettsmekling. Det er vårt klare inntrykk at mange parter, av ulike grunner, ikke er ‘modne’ for mekling før de har vært gjennom en hovedforhandling i tingretten og har lest dommen derfra, i tillegg til at forholdene kan endre seg ettersom tiden går […].»

Flere høringsinstanser fremhever at en forutsetning for at en økning av andelen saker som rettsmekles skal ha en samfunnsøkonomisk gevinst, er at forliksprosenten forblir høy. Eidsivating lagmannsrett bemerker i sitt høringsinnspill at en generell økning i antallet saker som mekles, kan føre til økt total ressursbruk ved at det rettsmekles i flere saker uten reell forliksvilje, i saker som ikke er «forliksmodne», eller som av andre grunner ikke egner seg godt for mekling. Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett og Juristforbundet gir uttrykk for lignende synspunkter.

LO mener at dagens adgang til å pålegge mekling foreløpig er tilstrekkelig, og fremhever at det ikke er utredet hvor ofte retten pålegger mekling mot en parts vilje eller hva slags resultater en slik praksis vil føre til. Negotia viser til at deres erfaring tilsier at der hvor en av partene ikke ønsker å inngå forlik, ender det som regel opp med at det må gjennomføres hovedforhandling i saken, til tross for forsøk på forhandlinger underveis. I motsatt retning uttaler Dommerforeningen at rettsmekling fungerer i praksis og at forlik oppnås, også når en av partene i utgangspunktet var negativ til rettsmekling.

Forbrukerrådet innvender at dersom partene i en konflikt vet at det vil bli gjennomført rettsmekling, er det en fare for at partene ikke vil se hensikten med å gå i forliksforhandlinger før dette tidspunktet. I så tilfelle vil de foreslåtte lovendringene kunne stå i veien for at tvister løses på et så tidlig tidspunkt som mulig. Ifølge Negotia vil en for utstrakt bruk av rettsmekling i oppsigelsessaker være egnet til å flytte tyngdepunktet for reelle forhandlinger vekk fra forhandlingsmøtet etter arbeidsmiljøloven § 17-3.

Videre nevner flere høringsinstanser at det kan være fare for at en økning i bruk av rettsmekling vil føre til at domstolenes rettsmeklingstilbud ikke holder tilstrekkelig høy kvalitet, noe som igjen vil kunne redusere den totale andelen forlikte saker. Oslo tingrett uttaler i sitt høringssvar at en kulturendring – for at den skal være vellykket – må være ledsaget av et rettsmeklingstilbud av høy meklingsfaglig kvalitet uavhengig av geografi og domstolens størrelse. Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Kristiansand tingrett, NHO og Det juridiske fakultet ved UiT gir uttrykk for lignende syn.

I samme retning fremhever flere av høringsinstansene i sine høringssvar at en nødvendig forutsetning for å nå målet om flere forlik gjennom rettsmekling er at det investeres ressurser i rettsmeklingskompetanse og i å forbedre rammebetingelsene for rettsmekling i domstolene. Oslo tingrett viser til behovet for kompetanseutvikling og uttrykker at endringen «må ledsages av en parallell satsning på kompetanseutvikling av rettsmeklerne». Både Domstoladministrasjonen og Oslo tingrett fremhever at dommere i dag kun tilbys halvannen dags opplæring i mekling i løpet av det første året som dommer, og at dommere dermed kan mekle uten å ha gjennomført et nasjonalt kompetansetiltak i rettsmekling. Instansene ønsker en økning av omfang på opplæring, noe som ifølge Domstoladministrasjonen vil kreve betydelige ressurser. Advokatforeningen fremhever i sitt høringssvar at domstolenes organisering, ressurstilgang og erfaring med å mekle saker har stor betydning for meklingsresultatene.

Borgarting lagmannsrett slutter seg til synspunktet i høringsnotatet om at en prosess med rettsmekling også i tilfeller hvor det ikke oppnås forlik, kan være av verdi for den videre behandlingen – i form av prosessuell og materiell klargjøring. Høringsinstansen skriver videre at et mislykket meklingsforsøk ikke nødvendigvis behøver å medføre lengre behandlingstid for saken:

«På den annen side vil vi peke på at det ikke nødvendigvis er en prosessøkonomisk ulempe i form av lengre saksbehandlingstid at det gjennomføres rettsmekling som ikke leder til forlik – bortsett fra at ressursene i stedet kunne vært brukt til dømmende virksomhet. Dersom domstolen setter av tid til hovedforhandlingen/ankeforhandlingen uavhengig av om rettsmekling berammes, vil saksbehandlingstiden ikke bli lengre. Tiden mellom rettsmeklingsmøtet og hovedforhandlingen/ankeforhandlingen bør likevel ikke være for kort. Den samfunnsøkonomiske gevinsten av rettsmekling er åpenbart størst dersom domstolen kan få satt andre saker inn på sakskartet i stedet for de rettsmeklede sakene som ender med forlik.»

Også Juristforbundet, NHO og Statens vegvesen understreker viktigheten av at hovedforhandlingen berammes før rettsmeklingen gjennomføres, slik at meklingen ikke medfører en forsinket saksavvikling i de tilfellene hvor partene ikke kommer til enighet.

Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, NHO og Oslo tingrett trekker frem at digitale rettsmeklingsmøter kan bidra til å holde kostnadene ved rettsmekling nede. NHO mener videre at muligheten for digitale rettsmeklingsmøter vil gjøre det mindre betenkelig å beslutte rettsmekling mot partens vilje i enkelte saker, for eksempel dersom motviljen er grunnet i store reiseavstander. Oslo tingrett nevner mekling uten prosessfullmektiger som et annet kostnadsbesparende alternativ.

Selv om et klart flertall av høringsinstansene støtter at det gjøres endringer i reglene om rettsmekling, løfter flere frem prinsipielle betenkeligheter ved og motforestillinger mot en utvidet adgang til å beslutte rettsmekling mot en eller flere av partenes vilje. Advokatforeningen poengterer at det er avgjørende for rettens legitimitet at domstolene er lydhøre til om partene mener at saken egner seg for rettsmekling. Videre viser Agder lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Oslo tingrett og Skattedirektoratet til at hensynet til partens autonomi og det sivilprosessuelle disposisjonsprinsippet tilsier at det bør være opp til parten selv om vedkommende ser seg tjent med mekling. Asker og Bærum tingrett bemerker på prinsipielt grunnlag at partene har krav på å få en rettsavgjørelse når de kommer med en sak som de ønsker å få løst ved domstolen. Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Juristforbundet og Det juridiske fakultet ved UiT advarer mot en situasjon hvor rettsmekling oppfattes som et unødvendig hinder på veien til hovedforhandling og dom, noe som igjen kan være skadelig for rettsmeklingsinstituttet. Fredrikstad tingrett og Halden tingrett er inne på noe av det samme:

«Etter vårt syn må [forslaget] ses i sammenheng med at tvisteloven i utgangspunktet også pålegger partene mekling utenrettslig eller i forliksrådet, jf. §§ 5-4, 6-2 (2) og 6-8 (1). Det legges altså opp til to runder med lovpålagt mekling, før brukerne kan kreve domstolsavgjørelse. Selv om lovforslaget isolert sett ikke fremstår konvensjonsstridig, kan det føre til en praktisering som unødvendig hever terskelen for partenes rett til ‘å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter’, jf. EMK artikkel 6 (1). Det følger av denne retten at borgerne skal gis adgang til domstolsprøving innen ‘rimelig tid’, herunder at den økonomiske terskelen ikke skal bli unødvendig høy.»

En annen mulig konsekvens som trekkes frem av flere høringsinstanser, er at forslagene kan gå utover domstolenes rolle som tvisteløser. Juristforbundet peker på at særlig i kommersielle tvister kan et krav om rettsmekling føre til at partene foretrekker voldgift. Akademikerne og Fredrikstad tingrett og Halden tingrett gir uttrykk for lignende synspunkter. Samtidig fremhever Gulating lagmannsrett at en styrking av meklingstilbudet i domstolene vil kunne bidra til å bevare domstolens stilling som foretrukket tvisteløsningsorgan.

Det juridiske fakultet ved UiT advarer om at forslagene i høringsnotatet kan komme til å undergrave kvalitetene ved den norske rettsmeklingsordningen. Høringsinstansen viser til at den norske rettsmeklingsordningen fremstår som særdeles vellykket sammenlignet med de fleste andre lands rettsmeklingsordninger. I høringsuttalelsen henvises det til komparative undersøkelser som tyder på at årsaken er at rettsmekling her ses på som en alternativ prosess som resulterer i alternative, interessebaserte løsninger. Empiriske studier av norske rettsmeklinger viser at målet om interessebaserte resultater og en forbedring av relasjonen mellom partene oppnås i mange saker. I land der rettsmekling introduseres først og fremst som et ressursbesparende tiltak, er derimot motstanden mot rettsmekling ofte vesentlig større og resultatene ofte dårligere.

Videre mener Det juridiske fakultet ved UiT at utfordringene med lang saksbehandlingstid, uproporsjonalt lange hovedforhandlinger og for lite bruk av rettsmekling heller kan løses med andre virkemidler. Mer bruk av aktiv saksstyring under saksforberedelsen, moderat spesialisering blant dommerne, bedre informasjon om rettsmekling og offentliggjøring av statistikk over andelen rettsmeklinger og andelen forlik, nevnes. Også Frostating lagmannsrett uttrykker at det ikke først og fremst er prosessreglene som er til hinder for økt rettsmekling, men domstolenes eget fokus på meklingskultur og bruk av dedikerte meklere i kontakten med prosessfullmektiger og parter.

Det juridiske fakultet ved UiT gir uttrykk for at en økt oppslutning om rettsmekling kan oppnås ved å øke kompetansen til rettsmeklerne, fremme tiltak som motvirker forlikspress og vurdere om man skal åpne opp for rettsmekling uten at partene tvinges til å reise søksmål. På samme måte antyder LO og Oslo tingrett at det kan være en idé å innføre en adgang for parter til å begjære rettsmekling uten å måtte gå veien om stevning, slik det er anledning til i finsk rett.

8.3.2 Høringsinstansenes syn på de alternative endringsforslagene

Blant høringsinstansene som støtter en endring av tvistelovens regler om rettsmekling, trekker flere frem at forslaget om å «snu utgangspunktet» i § 8-3 første ledd er bedre egnet til å skape den nødvendige holdningsendringen hos domstolene, partene og prosessfullmektigene enn det andre «mindre vidtrekkende» alternativet. Særlig med denne begrunnelsen synes følgende høringsinstanser å foretrekke alternativet om å «snu utgangspunktet» i § 8-3 over det andre alternativet: Advokatforeningen, Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Eidsivating lagmannsrett, Forbrukerrådet, Frostating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett, Indre Sogn jordskifterett og Sunnfjord og Ytre Sogn jordskifterett, Kristiansand tingrett, Nedre Telemark jordskifterett, NHO, Oslo tingrett, Ringerike kommune, Politidirektoratet og Statens sivilrettsforvaltning.

Samtidig er det flere høringsinstanser som gir uttrykk for at de utilsiktede negative konsekvensene ved og prinsipielle motforestillingene mot forslagene i mindre grad gjør seg gjeldende for det andre og mindre vidtrekkende alternativet i høringsnotatet. For eksempel mener Agder lagmannsrett og Fredrikstad tingrett og Halden tingrett at forslaget om å «snu utgangspunktet» går for langt. Sistnevnte utdyper at «[s]elv om lovforslaget kan gi en gunstig signaleffekt, mener vi at det ikke oppveier de betenkelige sidene [ved forslaget]». Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten og Statens vegvesen vektlegger at alternativet vil medføre et behov for så omfattende unntak at hovedregelen vil bli uthulet. Videre fremhever Kommuneadvokaten i Oslo at forslaget vil innebære en for sterk styring og forventning om mekling, hvilket vil kunne legge et utilbørlig press på en part som mener at saken ikke egner seg for forlik, eller som vurderer at det er behov for at saken opplyses bedre før det kan tas stilling til om saken egner seg for mekling. Ut fra at store grupper saker ikke anses å egne seg for rettsmekling, foretrekker Regjeringsadvokaten en lovendring som innebærer en lavere terskel for å beslutte rettsmekling til tross for at partene ikke ønsker det fremfor et formelt utgangspunkt om at det skal gjennomføres rettsmekling. Akademikerne argumenterer for at det mindre vidtrekkende alternativet «bedre [vil] kunne sikre at domstolenes attraktivitet som tvisteløser opprettholdes, og være tilstrekkelig for å sikre at egnede saker mekles».

Fredrikstad tingrett og Halden tingrett vurderer det slik at det mindre vidtrekkende alternativet i liten grad vil føre til noen realitetsendring av rettstilstanden. Motsatt mener Akademikerne, Gulating lagmannsrett, Juristforbundet og Statens vegvesen at også dette alternativet vil kunne bidra til å oppnå den ønskede effekten. Gulating lagmannsrett skriver:

«[Det mindre vidtrekkende alternativet] antas å føre til økt andel av saker som rettsmekles. Forslaget gir domstolen økt beslutningsmyndighet og større spillerom for å argumentere aktivt for rettsmekling og utfordre partenes syn der en eller begge motsetter seg mekling. Forslaget vil også kunne ha en pedagogisk effekt. En lavere terskel for å beslutte rettsmekling vil styrke signalet fra lovgiver om at mekling skal benyttes som tvisteløsningsmetode også etter at saken er brakt inn for domstolen.»

I alt synes Agder lagmannsrett, Akademikerne, Asker og Bærum tingrett, Finans Norge, Gulating lagmannsrett, Juristforbundet, Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten, Kommuneadvokaten i Oslo, Regjeringsadvokaten, Statens vegvesen og jordskifterettslederne i Frostating, Nord-Trøndelag jordskifterett og Sør-Trøndelag jordskifterett å foretrekke dette alternativet fremfor alternativet om å «snu utgangspunktet» i § 8-3.

8.3.3 Høringsinstansenes syn på rettsmekling i lagmannsretten

Et stort flertall av høringsinstansene som uttaler seg om reglene om rettsmekling for lagmannsretten, er enige med departementet i at en hovedregel om rettsmekling ved å «snu utgangspunktet» i § 8-3 ikke bør gjelde for lagmannsretten. Det gjelder Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Eidsivating lagmannsrett, Frostating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett og NHO.

Motsatt tar Oslo tingrett og Domstoladministrasjonen til orde for at forslaget om en hovedregel om rettsmekling bør gjelde for begge instanser. Domstoladministrasjonen skriver:

«Dersom hovedregelen blir en annen for lagmannsretten enn for tingretten, er det uheldig hvis det oppfattes som et signal fra lovgiver om at lagmannsrettene ikke forventes å ha et like stort fokus på rettsmekling som tingrettene.»

Kommuneadvokaten i Oslo er en av høringsinstansene som foretrekker det «mindre vidtrekkende» alternativet, se punkt 8.2 foran om de to alternative endringsforslagene i høringsnotatet. Kommuneadvokaten gir uttrykk for at det med dette endringsforslaget ikke er behov for å innføre ulike regler for tingrettene og lagmannsrettene ettersom de ulike hensynene som eventuelt kan gjøre seg gjeldende, vil inngå i den konkrete vurdering som gjøres av retten. Også Gulating lagmannsrett mener at sakens egnethet bør være det avgjørende, i både førsteinstansen og ankeinstansen. Lagmannsretten har erfaring med at meklingsforsøk i tingretten sjelden reduserer meklingspotensialet eller partenes meklingsvilje i lagmannsretten. Tvert imot vil ofte tingrettens dom danne et godt utgangspunkt for videre forhandlinger mellom partene.

8.3.4 Høringsinstansenes syn på rettsmekling i jordskifteretten

Flere av høringsinstansene har uttalt seg om lovendringens virkning for jordskifterettene. Landbruks- og matdepartementet viser til at tvistelovens regler om rettsmekling er gitt anvendelse for rettsfastsettende saker. Departementet har ikke innvendinger mot at det innføres en hovedregel om rettsmekling i saker som bare gjelder rettsfastsettelse, men ser utfordringer i saker der det ikke er tvist mellom partene eller der det kreves flere avgjørelsesformer. Høringsinstansen viser til utredningen om jordskifterettens saksbehandlingsregler som Domstolkommisjonen mottok i forbindelse med arbeidet med NOU 2020: 11, der det ble foreslått at rettsmekling også skal gjelde i rettsendrende saker. Departementet mener at det er hensiktsmessig å behandle spørsmålet om rettsmekling i jordskifteretten i tilknytning til behandlingen av forslaget om å innføre regler for rettsmekling i rettsendrende saker, og foreslår derfor at det inntil videre inntas et unntak fra en eventuell lovendring i jordskiftelova § 6-18.

Solfrid Mykland Fjell og Olav Johansen, som begge er jordskiftedommere, argumenterer for at det ikke bør inntas en slik unntaksregel i jordskiftelova. De viser til at de fleste sakene etter kapittel 4 i jordskiftelova også kunne vært brakt inn for tingretten, og at ulike regler i de ulike domstolene vil stride mot utgangspunktet om at like saker skal behandles likt og så langt som mulig følge samme saksbehandlingsregler. Etter deres syn er det heller ikke noe i veien for at saker etter jordskiftelova kapittel 4 der det ikke er noe tvist, rettmekles. De uttrykker også en bekymring for hvilken symboleffekt et unntak vil ha, særlig at det vil kunne tas til inntekt for at rettsmekling ikke er så viktig i jordskifteretten som i de ordinære domstolene.

Akershus og Oslo jordskifterett uttrykker at rettsmekling bør være et alternativ også for rettsendrende saker etter jordskiftelova kapittel 3.

8.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder synspunktet i høringsnotatet om at det er ønskelig å gjøre endringer i tvisteloven som legger bedre til rette for å gjennomføre rettsmekling i saker som egner seg for det. Et klart flertall av høringsinstansene deler departementets inntrykk av at det bør foretas rettsmekling i flere saker enn hva som er tilfellet i dag. Departementet vil i den anledning vise til at det ble gjennomført rettsmekling i 27 prosent av tvistesakene i tingretten i 2021, og i 13 prosent av sakene i lagmannsretten. Det har i de siste årene blitt inngått forlik i om lag 68 prosent av sakene som har blitt rettsmeklet i førsteinstans. I lagmannsretten ble det inngått forlik i 71 prosent av sakene som ble rettsmeklet i 2021.

Formålet med et forslag om en utvidet adgang for retten til å beslutte at det skal foretas rettsmekling, er å øke antallet saker som forlikes gjennom rettsmekling. Det er i tråd med intensjonen om at tvisteloven skal legge til rette for at partene kan få løst sine tvister i minnelighet også etter at saken er brakt inn for domstolene. Departementet vil – som et utgangspunkt – fremheve at det for saker som er brakt inn for domstolene, først og fremst er behovet for å løse tvisten som er motivasjonen for saksanlegget. Et slikt forslag vil også kunne bidra til at rettsmeklingstilbudet i domstolene på sikt styrkes.

Ved en økt bruk av rettsmekling vil flere tvistesaker kunne løses på en mer effektiv måte med en raskere og mindre ressurskrevende prosess. Det er et gode for partene, vil dempe sakskostnadsnivået og vil ivareta hensynet til en effektiv bruk av samfunnets ressurser. De samfunnsøkonomiske gevinstene ved en økning i andelen saker som forlikes gjennom rettsmekling, kan være betydelige.

Samtidig viser innspillene i høringen at det er grunn til å være varsom med å gjøre for store endringer i reglene om rettsmekling. Det juridiske fakultet ved UiT fremhever i sitt høringsinnspill at den norske rettsmeklingsordningen fremstår som særdeles vellykket sammenlignet med tilsvarende ordninger i de fleste andre land, og at det blant annet kan skyldes at rettsmekling her til lands ses på som en alternativ prosess som resulterer i alternative, interessebaserte løsninger. Det vil være uheldig dersom rettsmekling i stedet skulle komme til å bli oppfattet som en unødvendig hindring som må passeres på veien til hovedforhandling, eller om ordningen vil komme til å oppleves som en påtvunget prosess som innebærer en form for forlikspress. Det kan igjen lede til at partene i mindre grad frivillig etterlever rettsforliket, og til at flere klager eller anker over meklingsprosessen og forliket. Det kan være en fare for at en ordning som oppleves som påtvunget, vil medføre en lavere forliksprosent, noe som kan føre til økte kostnader for partene. Det kan også i sin ytterste konsekvens føre til at den totale saksbehandlingstiden for domstolene kan bli lengre, slik det også ble påpekt ved innføringen av ordningen med rettsmekling, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 10.2 side 113 og punkt 10.4.3.3 side 119.

Departementet vil imidlertid fremheve at en rettsmeklingsprosess kan ha prosessøkonomiske fordeler også i tilfeller der rettsmekling ikke ender med at forlik inngås. Gjennomføringen av rettsmeklingen vil ofte være av verdi for den videre saksbehandlingen, for eksempel ved materiell og prosessuell klargjøring, enighet om enkelte tvistepunkter eller en konsentrasjon av tvistepunktene. Det kan nevnes at det i flere domstoler er praksis for at det berammes både et tidspunkt for rettsmekling og et tidspunkt for hovedforhandling, slik at en unngår tidsspille i de sakene rettsmeklingen ikke fører frem. Bruk av fjernmøteløsninger kan også være en mulighet for en effektiv gjennomføring av rettsmekling.

På bakgrunn av innspillene i høringen vurderer departementet det slik at det ikke er grunn til å foreslå å «snu utgangspunktet» i tvisteloven § 8-3 slik at det skal rettsmekles i alle saker med mindre retten beslutter at rettsmekling kan unnlates, se redegjørelsen for de alternative endringsforslagene i høringsnotatet i punkt 8.2 foran. Samtidig mener departementet at det er behov for en endring som går lenger enn det andre alternativet, som i hovedsak gikk ut på å senke terskelen for å beslutte rettsmekling der partenes vilje ikke er til stede.

Departementet foreslår at det i § 8-3 første ledd oppstilles en regel som går ut på at retten skal beslutte rettsmekling når den finner at saken egner seg for det. Etter forslaget «skal» retten vurdere om – og etter forholdene beslutte at – det skal foretas rettsmekling, til forskjell fra dagens regel som går ut på at retten «kan» beslutte rettsmekling. I tillegg foreslås det at vilkåret om at rettsmekling mot partenes vilje bare kan skje når særlige grunner tilsier det, fjernes. Etter forslaget skal vurderingen av hvorvidt en sak egner seg for rettsmekling, bygge på momentene som allerede er listet opp i § 8-3 andre ledd første og andre punktum. Det skal med andre ord legges vekt på partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken, i tillegg til om ulikt styrkeforhold mellom partene, kostnadene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk eller andre forhold gjør rettsmekling betenkelig. Departementet mener at dette forslaget vil være egnet til å oppnå intensjonen om at flere saker løses i minnelighet gjennom rettsmekling, samtidig som det tar innover seg de sentrale innvendingene fra høringen.

Ved å la partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken være utgangspunktet for rettens vurdering av om saken egner seg for rettsmekling, ivaretar forslaget frivillighet som det grunnleggende utgangspunktet for meklingen. Samtidig er forslaget ment å oppstille en plikt for domstolen til å vurdere om det skal foretas rettsmekling. Samlet signaliserer forslaget en klar forventning fra lovgiver både til domstolene, prosessfullmektigene og partene om at rettsmekling skal forsøkes i flere saker enn i dag. Endringsforslaget har også et formål om å påvirke innstillingen og meklingsviljen hos parter som i utgangspunktet er skeptiske til rettsmekling. Det kan gjøre det enklere for en part å stille seg positiv til mekling uten å være redd for om det kan bli oppfattet som et tegn på svakhet overfor motparten.

Departementet er av den oppfatning at reglene bør ta høyde for at et begrunnet og klart standpunkt fra en eller flere av partene om at man ikke ønsker å mekle, som et utgangspunkt bør respekteres. Det å tvinge en motvillig part inn i en mekling som vedkommende ikke ønsker, vil normalt danne et dårlig utgangspunkt for utsiktene til å nå frem med meklingen. En for steil holdning fra dommeren i slike tilfeller kan gå utover tilliten til domstolen. Dommerens rolle på dette stadiet av prosessen vil – i likhet med i selve meklingen – særlig være å bistå partene i å legge til rette for at de selv kan ta et informert standpunkt til spørsmålet de står overfor.

Departementet ser det slik at dommeren kan og bør vurdere partenes begrunnelse for ikke å ønske mekling, og at det ikke vil være tilstrekkelig at det kun konstateres at partene ikke ønsker rettsmekling. Lovforslaget bygger på en forventning om at retten – i saker som ellers anses å egne seg for rettsmekling – forsøker å gjøre en motvillig part bevisst på fordelene ved rettsmekling, samt bidrar til at parten reflekterer rundt de reelle grunnene til motvilligheten. I saker som egner seg for rettsmekling, må dommeren kunne gi klart uttrykk for dette til partene.

Særlig når den ene parten er positiv til rettsmekling, bør det aktivt arbeides for å unngå at den andre parten hindrer en seriøs utforsking av mulighetene for rettsmekling. Retten kan for eksempel innkalle både prosessfullmektigene og partene til planmøte, og dersom forholdene ligger til rette for det, kan det tenkes å være hensiktsmessig å avholde fysisk planmøte med partene til stede. Det kan være slik at partene ikke har kjennskap til eller erfaring med prosessen i domstolene, og desto mindre med prosessen med rettsmekling, slik at de har begrenset grunnlag for å gjøre en vurdering. Det kan også være tilfeldig hvorvidt partenes prosessfullmektiger har erfaring med rettsmekling.

Noen sakstyper egner seg sjelden eller aldri for rettsmekling, se redegjørelsen for dette i punkt 8.1 foran. Når det gjelder behandlingen av foreldretvister, inneholder barnelova egne saksbehandlingsregler som er utformet med tanke på disse sakenes særlige karakter, og som er ment å være spesielt egnet for denne sakstypen. Retten er likevel ikke utelukket fra i stedet å beslutte at det skal foretas rettsmekling etter tvisteloven i slike saker, dersom den finner at dette regelsettet er best egnet, se Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) punkt 6.3.11 side 46. Forslaget i denne proposisjonen endrer ikke på dette.

Flere domstoler har vist til gode erfaringer med rettsmekling i saker hvor en eller flere av partene i utgangspunktet var negativt innstilt, men etter grundig overveielse gikk med på å forsøke. For å få til dette bør domstolene ha et bevisst forhold til hvordan en kan møte parter som innledningsvis er avvisende til rettsmekling. Oslo tingrett opplyser for eksempel at deres rettsmeklingsgruppe har utformet en huskeliste for typiske argumenter som fremmes mot rettsmekling, og hvordan de kan imøtegås på en konstruktiv måte. Departementet antar at en slik aktiv rolle for dommere over tid vil kunne ha en selvforsterkende effekt, ved at flere aktører etter hvert får positive erfaringer med rettsmekling.

Høringen etterlater et inntrykk av at det også i lagmannsrettene finnes et ubrukt potensial for rettsmekling i en del saker. Departementet mener i tråd med dette at lagmannsrettene kan spille en viktig rolle i domstolenes samlede innsats for å øke andelen saker som løses gjennom rettsmekling, og at det derfor er viktig med et økt fokus på mekling også i lagmannsrettene. Slik Borgarting lagmannsrett viser til i sitt høringssvar, kan det være at enkelte parter av ulike grunner ikke er «modne» for mekling før de har vært gjennom en hovedforhandling i tingretten. Flere høringsinstanser viser også til erfaringer med at tidligere meklingsforsøk i tingretten sjelden reduserer potensialet for mekling i lagmannsretten. Tingrettsbehandlingen vil tvert imot kunne danne et godt utgangspunkt for videre mekling mellom partene. Dommen fra førsteinstansen utgjør en ny forutsetning som vil kunne påvirke partenes innstilling og oppfatninger om egen sak. I tillegg kan forholdene ha endret seg etter som tiden har gått.

Departementet har vurdert om det bør gis en egen regel for lagmannsretten, slik det ble foreslått i høringsnotatet. Med den løsningen som foreslås i proposisjonen her, er det imidlertid etter departementets syn ikke behov for det. Riktignok vil vurderingen av om en sak egner seg for rettsmekling, kunne stille seg annerledes i lagmannsretten enn i tingretten, men forslaget tar høyde for at retten må gjøre en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Som Domstoladministrasjonen er inne på i sitt høringssvar, vil en egen regel for lagmannsretten også kunne oppfattes som et uheldig signal fra lovgiver om at lagmannsrettene ikke forventes å vie rettsmekling samme oppmerksomhet som tingrettene.

Av samme grunn er departementet kommet til at det ikke er behov for å gjøre noe unntak for jordskifterettene. Etter forslaget skal det bare besluttes at saken skal rettsmekles i saker som egner seg for det. Jordskifteretten står dermed fritt til å la være å beslutte at det skal foretas rettsmekling i saker der det ikke er tvist mellom partene eller der det kreves flere avgjørelsesformer, dersom disse vurderes som ikke å egne seg for rettsmekling.