5 Konstitusjonelle forhold

Etter Grunnloven § 26 første ledd hører det under Kongen å inngå traktater. Traktater om saker som er av særlig stor viktighet, og i alle tilfelle traktater hvis iverksettelse nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning, krever samtykke fra Stortinget, jf. Grunnloven § 26 annet ledd. Slikt samtykke kan gis med alminnelig flertall.

Grunnloven bygger på en forutsetning om at lovgivende, utøvende og dømmende myndighet i Norge i utgangspunktet skal utøves av norske statsorganer. Dersom slik myndighet overføres ut av riket, taler en om myndighetsoverføring. Etter Grunnloven kan Stortinget gi samtykke til at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge på nærmere vilkår overføres til en internasjonal sammenslutning med ¾ flertall, jf. Grunnloven § 115 første ledd. En redegjørelse for hva som utgjør en myndighetsoverføring i Grunnlovens forstand fremgår blant annet av St.prp. nr. 100 (1991–92) og Prop. 100 S (2015–2016).

Overføring av myndighet til en internasjonal sammenslutning som kun binder Norge folkerettslig, krever ikke på tilsvarende måte bruk av fremgangsmåten i Grunnloven § 115, jf. paragrafens annet ledd. Det er en forskjell mellom det å overføre myndighet når denne har direkte virkning, og når den har folkerettslig virkning. Myndighet til å forplikte Norge folkerettslig kan normalt overføres etter reglene i Grunnloven § 26 annet ledd.

Selv om det foreligger formell myndighetsoverføring i Grunnlovens forstand, er det etter sikker konstitusjonell praksis unntak for myndighetsoverføring som er «lite inngripende». I slike tilfeller gis samtykke etter den ordinære fremgangsmåten for traktatinngåelser, jf. Grunnloven § 26 annet ledd. Dette ble drøftet da EØS-avtalen skulle inngås i 1992, jf. St.prp. nr. 100 (1991–92). Det vises også til omtalen i Prop. 100 S (2015–2016).

Etter en samlet vurdering mener Regjeringen at Stortingets samtykke kan innhentes etter Grunnloven § 26 annet ledd for å innlemme rettsaktene i EØS-komiteens beslutning nr. 93/2017 av 5. mai 2017 i EØS-avtalen. Denne vurderingen knytter seg til bestemmelsene både på elektrisitets- og naturgassområdet. Det understrekes at det for praktiske formål vil være bestemmelsene i rettsaktene om elektrisitet som kan ha betydning for norske aktører. Det norske innenlandske markedet for naturgass er relativt begrenset i volum og omfang, og har virket i forholdsvis kort tid. Det foreligger eksempelvis ikke noe transmisjonssystem i Norge for naturgass i dag, se nærmere omtale i Prop. 6 L (2017–2018).

Det er innhentet tre vurderinger fra Lovavdelingen i Justisdepartementet om konstitusjonelle spørsmål i forbindelse med innlemmelse av tredje energimarkedspakke i EØS-avtalen. Uttalelsene har vært delvis unntatt offentlighet så lenge forhandlingene med EU-siden har pågått. Samtlige er nå offentlig tilgjengelige. I vurderingene er det også sett hen til EØS-tilpasningene knyttet til EØS/EFTA-statenes deltakelse i ACER, som er nærmere beskrevet i punkt 4.6.

Lovavdelingen har vurdert forholdet til Grunnloven ved innlemmelse av ACER-forordningen i EØS-avtalen. I en første vurdering av 21. januar 2011 påpekte Lovavdelingen uklarhet knyttet til ACERs kompetanse til å treffe bindende avgjørelser, som burde klargjøres før det tas endelig stilling til de konstitusjonelle spørsmål. Lovavdelingen gikk inn på rettsgrunnlaget for ACERs vedtak, som fremgår av forordningen artikkel 7, 8 og 9, og anså spørsmålet om hvem ACERs vedtak rettes mot som uklart. Det ble anbefalt at spørsmålet søkes avklart i dialog med Kommisjonen. Lovavdelingen påpekte at i den grad vedtak skal kunne rettes direkte mot private, vil det være tale om overføring av nasjonal myndighet. Det ble vist til St.prp. nr. 100 (1991–92) side 337, hvor det uttales at det er avgjørende forskjell på å være herre over det siste, avgjørende skritt som er nødvendig for å skape nye forpliktelser for landets borgere, og å gi slipp på denne «kontrollmuligheten».

ACERs vedtakskompetanse etter tredje energimarkedspakke fremgår av forordning (EF) 713/2009 artikkel 7, 8 og 9. I artikkel 9 er det krysshenvisning til to bestemmelser i forordningen om grensekryssende krafthandel og gassmarkedsdirektivet, som også gir ACER vedtakskompetanse. Det er vilkår om at de nasjonale reguleringsmyndighetene ikke har kommet til enighet innen en frist på seks måneder etter at saken senest ble forelagt en av dem, eller at de i fellesskap ber om en avgjørelse fra ACER. Byråets vedtakskompetanse kan karakteriseres som avledet av den kompetanse som skal ligge hos de nasjonale reguleringsmyndighetene.

I brev av 25. april 2016 gjorde Lovavdelingen en ny konstitusjonell vurdering av ACERs vedtakskompetanse. Vurderingen var basert på et utkast til EØS-tilpasninger tilsvarende de som er omtalt i punkt 4 ovenfor. Lovavdelingen viste til at EFTAs overvåkningsorgan gis kompetanse til å fatte vedtak på EØS/EFTA-siden i tilfeller hvor ACER kan fatte slikt vedtak i EU. Vedtakene til EFTAs overvåkningsorgan skal baseres på utkast fra ACER. Tilpasningsteksten innebærer at vedtaket skal rettes mot statlige myndigheter. Lovavdelingen konkluderte med at vedtakene ikke vil ha direkte internrettslig virkning i Norge, noe som videre betyr at det ikke foreligger myndighetsoverføring i Grunnlovens forstand. Etter Lovavdelingens vurdering var det ikke nødvendig å gå inn på en vurdering av om myndighetsoverføringen er «lite inngripende» eller ikke.

I tillegg til spørsmålene knyttet til ACER, har Lovavdelingen vurdert konstitusjonelle sider av bestemmelsene om utlevering av informasjon til EFTAs overvåkningsorgan, som i enkelte tilfeller er sanksjonert med bøter ved manglende oppfyllelse. Også her foreligger det EØS-tilpasninger som presiserer at det er EFTAs overvåkningsorgan (ikke Kommisjonen) som kan fatte vedtak. Slike vedtak kan rettes mot foretak i energisektoren. Lovavdelingen ga 25. juni 2014 en vurdering av kompetanse til å ilegge bøter etter artikkel 22 i forordning (EF) 714/2009 og adgang til å innhente opplysninger etter rettsaktene som inngår i tredje energimarkedspakke.

For disse spørsmålene tok Lovavdelingen utgangspunkt i sin tidligere uttalelse av 8. desember 2004 om tilsvarende spørsmål i forordning (EF) 1228/2003. Denne erstattes av forordning (EF) 714/2009. I 2004 kom Lovavdelingen til at innlemmelse av forordning (EF) 1228/2003 kunne skje ved Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. I den vurderingen ble myndighet til å innhente informasjon ansett som «lite inngripende», og for overføring av kompetanse til å ilegge bøter kom Lovavdelingen «under tvil» til samme konklusjon.

I brevet av 25. juni 2014 trekker Lovavdelingen inn Kommisjonens kompetanse til å anmode om opplysninger fra systemansvarlige nettselskaper eller andre foretak som ivaretar produksjons- eller forsyningsoppgaver i forbindelse med en sertifiseringsprosess etter forordning (EF) 714/2009/EF artikkel 3 nr. 3. Det fremgår av EØS-tilpasningene, se punkt 4.2 ovenfor, at EFTAs overvåkningsorgan har kompetanse til å be om opplysninger i forbindelse med sertifiseringsprosedyrer, jf. artikkel 3 nr. 3. Lovavdelingen la til grunn at myndighet til å be om opplysninger kunne overføres til EFTAs overvåkningsorgan med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Lovavdelingen vurderte også andre bestemmelser i tredje energimarkedspakke som gir Kommisjonen mulighet til å innhente opplysninger direkte fra markedsaktørene. Det gjelder forordning (EF) 715/2009 artikkel 3 nr. 3 og artikkel 20, direktiv 2009/73/EF artikkel 10 nr. 7 og artikkel 44 nr. 1 og direktiv 2009/72/EF artikkel 10 nr. 7 og artikkel 40 nr. 1. Bestemmelsene knytter seg til opplysninger i forbindelse med sertifiseringsprosedyrer for TSO, samt visse journalføringsforpliktelser. Lovavdelingen la til grunn at brudd på bestemmelsene om pålegg om å gi opplysninger ikke kan sanksjoneres av Kommisjonen. Lovavdelingen pekte på at myndighetsoverføringen må anses mindre inngripende enn plikten foretak har til å utlevere informasjon etter EØS-avtalens alminnelige konkurranseregler. Den myndighetsoverføringen ble ansett som «lite inngripende», jf. St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 340 flg.

Lovavdelingen vurderte om kompetansen til å ilegge bøter ved overtredelse av opplysningsforpliktelser etter forordning (EF) 714/2009 artikkel 22 nr. 2 kan overføres til EFTAs overvåkningsorgan i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd. Lovavdelingen viste til at den aktuelle bestemmelsen har en ordlyd som er tilnærmet identisk med artikkel 12 nr. 2 i forordning (EF) 1228/2003. Til forskjell fra de bestemmelser som dannet grunnlaget for vurderingen i 2004, viser Lovavdelingen til at de underliggende opplysningspliktene er gitt en svært begrenset utvidelse i den nye forordningen. Lovavdelingen anså at spørsmålet om bøteleggingskompetanse må vurderes på samme måte som i 2004. Lovavdelingen kom til at bøteleggingskompetansen etter forordningen kan overføres til EFTAs overvåkningsorgan med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Etter en samlet vurdering mener regjeringen at det ikke foreligger myndighetsoverføring i Grunnlovens forstand for vedtak som EFTAs overvåkningsorgan kan fatte i saker der ACER har tilsvarende kompetanse i EU. Regjeringen mener at myndighetsoverføring til EFTAs overvåkningsorgan knyttet til utlevering av informasjon må karakteriseres som «lite inngripende» i Grunnlovens forstand. Det samme gjelder overføring av hjemmel til EFTAs overvåkningsorgan for ileggelse av bøter ved overtredelse av opplysningsforpliktelser etter forordning (EF) 714/2009.