2 Forslag om DNA-testing i utlendingssaker
2.1 Bakgrunn
Utlendingsloven inneholder en rekke bestemmelser som skal bidra til at utlendingsmyndighetene baserer sine avgjørelser på et så godt og korrekt grunnlag som mulig. Dette er viktig for å ivareta en kontrollert og regulert innvandring til Norge. Det er en utfordring at et ikke ubetydelig antall utlendinger forsøker å få opphold i Norge på uriktig grunnlag, blant annet gjennom bruk av falske dokumenter. Dette gjelder også i saker hvor familierelasjon er et sentralt vilkår for tillatelsen, typisk familieinnvandringssaker. For mange nasjonalitetsgrupper kan det også være utfordrende å skaffe til veie dokumenter som i tilstrekkelig grad sannsynliggjør identitet og familierelasjon. Departementet ønsker å motvirke at det gis tillatelser på bakgrunn av familierelasjoner som ikke er reelle. Et relevant tiltak i den forbindelse er pålegg om DNA-test.
Europaparlamentets- og rådsforordning (EU) 2016/679 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger (personvernforordningen) trådte i kraft 25. mai 2018, og er inkorporert i norsk rett ved lov 15. juni 2018 nr. 38 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven). Departementet mener de foreslåtte endringene i utlendingsloven § 87 i større grad enn gjeldende regel reflekterer personvernregelverkets prinsipper om bruk av samtykke.
Regjeringens politiske plattform av 17. januar 2019 (Granavolden-plattformen) inneholder et eget punkt om DNA-testing i familiegjenforeningssaker i kapittel 4 Justis, beredskap og innvandring.
2.2 Høring
Justis- og beredskapsdepartementet sendte 21. desember 2018 forslag til endringer i utlendingsloven og utlendingsforskriften (bruk av DNA-testing i utlendingssaker) på høring med frist for uttalelser 21. mars 2019. Høringsnotatet ble sendt til følgende instanser:
Alle departementene
Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV)
Barneombudet
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (BUFDIR)
Datatilsynet
Domstolsadministrasjonen
Fylkesmennene
Helsedirektoratet
Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi)
Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI)
Likestillings- og diskrimineringsombudet
Nasjonalt ID-senter
Norad
Politidirektoratet (POD)
Politiets Sikkerhetstjeneste (PST)
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Språkrådet
Utlendingsdirektoratet (UDI)
Utlendingsnemnda (UNE)
Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Arbeiderpartiet
Demokratene
Fremskrittspartiet
Høyre
Kristelig Folkeparti
Kystpartiet
Miljøpartiet De grønne
Norges Kommunistiske Parti
Pensjonistpartiet
Rødt
Senterpartiet
Sosialistisk Venstreparti
Venstre
Advokatforeningen
Akademikerne
Amnesty International Norge (Amnesty)
Antirasistisk Senter
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Bispedømmene (11 stykker)
Den norske dommerforening
Den norske kirke – Kirkerådet
DROF – Driftsoperatørforum
Fagforbundet
Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid
Flyktninghjelpen
For Fangers Pårørende (FFP)
Grenseløs kjærlighet – norsk organisasjon for familiegjenforening
Helsingforskomiteen
Hovedorganisasjonen Virke
Human Rights Service (HRS)
Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO)
Islamsk Råd
Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK)
Juss-Buss
Jussformidlingen
Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon (KS)
Kontoret for fri rettshjelp
Kristent Interkulturelt Arbeid (KIA)
KUN Senter for kunnskap og likestilling
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)
MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner (MiRA-senteret)
Norges Juristforbund
Norges politilederlag
Norsk Folkehjelp
Norsk Innvandrerforum
Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS)
Norsk senter for menneskerettigheter (SMR)
Norsk Tjenestemannslag (NTL)
Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)
Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD)
Peoplepeace
Politiets Fellesforbund
Politijuristene
PRESS – Redd Barna Ungdom
Redd Barna
Rettspolitisk forening
Røde Kors
Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF)
Seniorsaken
Stiftelsen barnas rettigheter
Uføre Landsorganisasjon (ULO)
UNHCR Stockholm
Unio – Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede
Vergeforeningen
Virke Hovedorganisasjonen
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)
Departementet har mottatt høringsuttalelser med realitetsmerknader fra:
POD (med vedlegg fra Agder politidistrikt, Finnmark politidistrikt, Innlandet politidistrikt, Oslo politidistrikt, Politiets Utlendingsenhet (PU) og Øst politidistrikt)
UDI
UNE
Advokatforeningen
Amnesty
Jussbuss
Jussformidlingen
MiRA-senteret
NOAS
NTL Politiet
Rettspolitisk forening
Oslo kommune
I tillegg er det innkommet høringsuttalelser fra to privatpersoner.
Følgende instanser svarte at de ikke hadde eller ikke ønsket å avgi merknader til forslaget:
Helse- og omsorgsdepartementet
Klima- og miljødepartementet
Samferdselsdepartementet
Utenriksdepartementet
Domstolsadministrasjonen
NAV
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Norges institusjon for menneskerettigheter
Fagforbundet
Hovedsynspunktene i høringsuttalelsene gjengis i proposisjonen. Alle høringsuttalelsene er i sin helhet tilgjengelige på regjeringens nettsider.
2.3 Gjeldende rett
2.3.1 Utlendingsloven
Adgangen til å ta DNA-test i utlendingssaker er regulert i utlendingsloven § 87, som lyder:
Når det i saker etter loven her er nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon, kan søkeren og referansepersonen anmodes om å avlegge en DNA-test. Dette gjelder bare dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen. Dersom søkeren eller referansepersonen uten rimelig grunn avslår anmodningen om DNA-test, skal vedkommende gjøres oppmerksom på at dette kan få betydning for vurderingen av saken.
Opplysninger og materiale knyttet til testen skal slettes eller tilintetgjøres så snart som mulig etter at familierelasjonen er bekreftet eller avkreftet.
Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om gjennomføring av DNA-testing.
Bestemmelsen er uendret siden utlendingsloven ble vedtatt i 2008, og var en kodifisering av en ordning med bruk av DNA-test i utlendingssaker basert på samtykke. Søkeren og referansepersonen kan anmodes om å avlegge DNA-test, som i prinsippet innebærer at de kan velge å la være å gjøre det. Bakgrunnen for bruken av begrepet «anmodes» i bestemmelsens første ledd fremgår av Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.7 på side 7:
«Med bakgrunn i at departementet har valt å tydeleggjere i lovteksten at det vil kunne få konsekvensar for vurderinga av saka dersom partane ikkje lèt seg teste, vil det framstå som mindre naturleg å formulere ordninga med DNA-testing som eit «tilbod». Det er heller ikkje naturleg å formulere ordninga som eit pålegg, for det vil indikere at det kan vere aktuelt med tvang, eventuelt at søknaden alltid blir avslått dersom partane nektar å la seg teste. Departementet ser det derfor som at det mest treffande er å formulere føresegna slik at partane kan bli bedne («anmodes») om å la seg teste.»
Det er ikke automatisk avgjørende for saken at man eventuelt ikke samtykker til DNA-test, men konsekvensen vil typisk være at en søknad avslås fordi den anførte relasjonen ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort. Hvis den som avslår en anmodning ikke har noen rimelig grunn til det, skal vedkommende gjøres kjent med at det kan få betydning. Manglende vilje til å la seg teste kan tillegges vekt som et selvstendig moment ved vurderingen av saken.
Utlendingsmyndighetene kan anmode om DNA-test i forbindelse med alle former for saker etter utlendingsloven såfremt det er «nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon». Det er imidlertid et vilkår at familierelasjonen ikke med rimelig sikkerhet kan fastslås på bakgrunn av de øvrige opplysningene i saken.
Bestemmelsen inneholder også en uttrykkelig regulering av sletting og destruksjon av materiale og opplysninger etter DNA-test. Materiale skal tilintetgjøres og opplysninger skal slettes så snart som mulig etter at familierelasjonen er avklart.
Det er foreløpig ikke gitt forskrifter i medhold av utlendingsloven § 87 tredje ledd. Justis- og beredskapsdepartementet instruerte imidlertid i 2015 UDI om utvidet bruk av DNA-testing, jf. GI-11/2015. I instruksen er det blant annet vist til at den utvidete bruken «vil kunne omfatte land hvor dokumentsituasjonen er noe bedre enn i de landene hvor man i dag foretar DNA-testing, men hvor man likevel har erfaring med at det forekommer misbruk av regelverket».
UDI har gitt utfyllende retningslinjer for innhenting og behandling av materiale og opplysninger gjennom bruk av DNA-test, jf. blant annet RS 2010-035 Retningslinjer for DNA-analyse i forbindelse med søknad om familieinnvandring og søknader om beskyttelse i Norge – utlendingsloven § 87. Retningslinjene gir blant annet nærmere veiledning om når det kan anmodes om at en person avlegger DNA-test, fremgangsmåten for gjennomføring av DNA-analyse (inkludert arbeidsfordeling mellom ulike aktører), behandling av søknad etter at resultatet fra DNA-analyse foreligger, og behandling og destruksjon av DNA-tester.
UDI anmoder i dag om DNA-test der de anser det som hensiktsmessig ut fra behov eller en risikovurdering, og gjennomførte test av ca. 4400 personer i 2016, 3300 i 2017, 1400 i 2018 og 1000 frem til september 2019. Tallene viser til det totale antallet prøver som er innhentet, og korresponderer derfor ikke direkte med antall saker det er innhentet DNA-test i.
2.3.2 Personvernregelverket
Avleggelse av DNA-test etter utlendingsloven § 87 innebærer behandling av «genetiske opplysninger» jf. personvernforordningen artikkel 4 nr. 13. Personvernforordningen er gjort til norsk lov gjennom personopplysningsloven av 2018, jf. § 1. Behandling av genetiske opplysninger er i utgangspunktet forbudt, jf. personvernforordningen artikkel 9 nr. 1, men kan likevel behandles dersom vilkårene i et av grunnlagene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt. I tillegg må behandlingen være lovlig i henhold til personvernforordningen artikkel 6 nr. 1.
Personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav e lyder:
e) behandlingen er nødvendig for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig myndighet som den behandlingsansvarlige er pålagt
Personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav g lyder:
g) Behandlingen er nødvendig av hensyn til viktige allmenne interesser, på grunnlag av unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett som skal stå i et rimelig forhold til det mål som søkes oppnådd, være forenlig med det grunnleggende innholdet i retten til vern av personopplysninger og sikre egnede og særlige tiltak for å verne den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser.
Behandling av genetiske opplysninger er også lov på bakgrunn av samtykke, jf. personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav a og artikkel 6 nr. 1 bokstav a.
Forholdet til personopplysningsloven og behandling av personopplysninger i utlendingssaker er regulert i utlendingsloven §§ 80 og 83a.
Utlendingsloven § 80 lyder:
Forvaltningsloven og personopplysningsloven gjelder når ikke annet følger av loven her.
Utlendingsloven § 83 a første ledd lyder:
Utlendingsmyndighetene kan behandle personopplysninger, herunder personopplysninger som nevnt i personvernforordningen artikkel 9 og 10, når dette er nødvendig for å utøve myndighet eller utføre andre oppgaver etter loven her.
Innsamling, oppbevaring og behandling av materiale og opplysninger knyttet til en DNA-test gjennomført i medhold av utlendingsloven § 87 må skje i samsvar med personopplysningsloven, EUs personvernforordning, jf. personopplysningsloven § 1, samt utlendingsloven §§ 80 og 83 a. For en utførlig redegjørelse for personvernforordningen, ny personopplysningslov og utlendingsloven §§ 80 og 83 a, vises det til Prop. 56 LS (2017–2018) Lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) og samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av forordning (EU) nr. 2016/679 (generell personvernforordning) i EØS-avtalen og Prop. 59 L (2017–2018) Endringer i utlendingsloven (behandling av personopplysninger).
2.3.3 Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser
Grunnloven setter overordnete skranker for myndighetenes muligheter for å gjøre inngrep overfor enkeltindivider, både gjennom regelverk og i praksis. Grunnloven § 102 er særlig relevant i denne sammenheng, og lyder:
Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.
Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.
Av Innst. 186 S (2013–2014) fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité fremgår det i kapittel 2.1.9 på side 27 at bestemmelsen «skal leses som at systematisk innhenting, oppbevaring og bruk av opplysninger om andres personlige forhold bare kan finne sted i henhold til lov, benyttes i henhold til lov og slettes når formålet ikke lenger er til stede».
Selve bestemmelsen gir ikke anvisning på adgang til, eller vilkår for, å gjøre inngrep i rettigheten. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at det kan gjøres inngrep i retten etter Grunnloven § 102 dersom tiltaket har en tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig. Det vises til Rt. 2014 side 1105 avsnitt 28 og Rt. 2015 side 93 avsnitt 60.
Grunnloven § 102 må tolkes i lys av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57. EMK artikkel 8 lyder i norsk oversettelse:
1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.
For en nærmere redegjørelse for bestemmelsens betydning for behandling av personopplysninger, herunder Den europeiske menneskerettsdomstols praksis, vises det til Prop. 56 LS (2017–2018) kapittel 6.4.
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) inneholder også bestemmelser som gjelder personvernet, men anses å være mindre vidtgående enn de bestemmelser som finnes i den norske personvernlovgivningen og EMK.
2.3.4 Andre lands rett
Danmark har en egen hjemmel for å kreve at søkeren og referansepersonen avlegger DNA-test, jf. den danske utlendingsloven § 40 c. Retten til å kreve DNA-test gjelder bare dersom den familiemessige tilknytningen ikke kan anses som tilstrekkelig dokumentert på annen måte. DNA-tester blir også brukt i asylsaker, men i slike saker er DNA-testing basert på samtykke, jf. den danske utlendingsloven § 48 e stk. 3.
I Sverige er adgangen til DNA-testing regulert i den svenske utlendingsloven kapittel 13 § 15. I saker om familieinnvandring mellom mindreårige og foreldre, samt i enkelte andre saker, skal det svenske Migrationsverket gi søkeren og referansepersonen tilbud om å få en DNA-analyse utført for å avklare biologisk slektskap, forutsatt at andre opplysninger i saken ikke er tilstrekkelige for å gi oppholdstillatelse og at det ikke er åpenbart at den oppgitte familierelasjonen ikke foreligger. Utlänningslagen kapittel 13 § 16 og kapittel 14 § 8 a inneholder også bestemmelser om DNA-analyser. DNA-analyser utføres av Rättsmedicinalverket, jf. utlänningsförordningen 4 kapittel § 21c.
Den finske utlendingsloven regulerer adgangen til å utrede familierelasjoner gjennom DNA-analyse i loven § 65. Det finske Migrationsverket kan gi søkeren og referansepersonen anledning til å bevise biologisk slektskap gjennom en DNA-analyse. Det er et vilkår at det ikke er mulig å få utredet slektskapet i tilstrekkelig grad på en annen måte, og at det ved en DNA-analyse er mulig å få frem vesentlige bevis knyttet til familierelasjonen. DNA-analysen forutsetter at de berørte frivillig og skriftlig samtykker i å ta testen. Gjennomføringen av DNA-analyse er regulert i loven § 66.
I motsetning til det tidligere personverndirektivet (direktiv 95/46/EF), som ga større mulighet for nasjonale tilpasninger og dermed også større forskjeller mellom landenes personvernregelverk, er EUs personvernforordning direkte bindende for medlemsstatene. Det betyr at samtlige stater innenfor EU-samarbeidet nå må behandle personopplysninger, herunder genetiske opplysninger, i tråd med den nye personvernforordningen.
2.4 Lovforslaget
2.4.1 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo å gå bort fra dagens ordning med anmodning om DNA-test, og isteden innføre en adgang til å pålegge DNA-test. Departementet mente en slik endring vil styrke kontrollmulighetene og samtidig være bedre i tråd med personvernregelverkets prinsipper om frivillig samtykke.
Det ble også foreslått en mer direkte og tydelig formulering av konsekvensene av ikke å ta en pålagt DNA-test. Departementet mente likevel at det fremdeles ikke automatisk skal være avgjørende for sakens utfall å nekte å ta DNA-test. Det ble presisert at det kan tenkes unntakstilfeller der det foreligger en rimelig grunn til å nekte, og at pålegg i så fall bør frafalles, men også at terskelen for å frafalle et pålegg skal være høy.
På grunn av påleggsformuleringen foreslo departementet at det skal fremgå direkte av lovteksten at DNA-testing ikke kan gjennomføres ved bruk av tvang. Det ble også presisert at det ikke skal være straffbart å unnlate å etterkomme et slikt pålegg.
Videre foreslo departementet å tydeliggjøre at adgangen til å gi nærmere regler i forskrift gjelder både utfylling og gjennomføring av paragrafen. Lovforslaget ble sendt på høring sammen med forslag om relaterte endringer i utlendingsforskriften. Sistnevnte følges opp av departementet som forskriftsarbeid.
2.4.2 Høringsinstansenes syn
Høringssvarene viser et nokså blandet syn på forslagene i høringsnotatet. Noen instanser er kritiske, andre positive, og flere har ulikt syn på ulike deler av forslagene. Gjengivelsen av høringsinnspillene er derfor sortert tematisk nedenfor.
2.4.2.1 Hjemmel for å pålegge DNA-test
Flere høringsinstanser kommenterer kontrollhensynet bak DNA-testing:
Amnesty uttaler:
«DNA-testing kan være et viktig virkemiddel til å bidra til at de avgjørelsene utlendingsmyndighetene fatter blir mest mulig korrekte – altså at de som har krav på en tillatelse får det, mens de som ikke har et slikt krav ikke får tillatelse. I et rettssikkerhetsperspektiv er dette positivt.»
NTL Politiet uttaler:
«Politiet og utlendingsmyndighetene har behov for kontroll på dette feltet, særlig der hvor manglende dokumenter, dokumenter med lav notoritet, samt forfalskningspotensiale er stort. Men også der hvor det etter gitte tillatelser er tilstrekkelig grunn til å mistenke at oppgitt familierelasjon ikke er reell, som kan da potensielt kan føre til tilbakekall av gitte tillatelser for søker, samt potensielt danne grunnlag for utvisning.»
Advokatforeningen mener gjeldende regelverk er tilstrekkelig til å ivareta kontrollbehovet, og uttaler:
«Det er uansett søkers plikt å sannsynliggjøre at vilkårene for innvilgelse av søknaden er oppfylt. En søknad vil etter dagens regelverk kunne avslås dersom en manglende etterkommelse av en anmodning om DNA-test er til hinder for å, med rimelig sikkerhet, fastslå familierelasjonen på annen måte.»
Jussbuss mener det vil kunne være en fordel å klarlegge slektsforholdet gjennom å avlegge en DNA-test frivillig for søkere med svekket troverdighet, men at dette hensynet allerede er ivaretatt av dagens regelverk ved at det kan anmodes om DNA-test.
Jussbuss, Jussformidlingen og Rettspolitisk forening kritiserer at departementet ikke har vist til et tallgrunnlag som begrunner behovet for kontroll.
Flere høringsinstanser kommenterer også andre hensyn ved DNA-testing, herunder hensynet til personvern:
POD trekker frem den preventive effekten med hensyn til forsøk på å utnytte systemet.
NTL Politiet fremhever at lovforslaget kan bidra til å beskytte mot at barn og andre sårbare grupper sendes til referansepersoner i Norge som betalingsmiddel, og at DNA-testing gjør det mulig for utlendingene å bevise at en oppgitt familierelasjon er reell.
Advokatforeningen, Jussbuss, Jussformidlingen og Rettspolitisk forening er enig med departementet i at det kan settes spørsmålstegn ved den reelle frivilligheten i å samtykke til DNA-testing når utlendingsmyndighetene anmoder om det.
Advokatforeningen og Jussformidlingen mener likevel at personvernregelverket ikke er til hinder for at DNA-testing skjer på anmodning.
Jussformidlingen uttaler at
«man i vurderingen av å gå bort fra et samtykkebasert behandlingsgrunnlag ikke bare kan se på styrkeforholdet mellom partene og konsekvensene av manglende samtykke, men også handlingens natur. Det er her tale om innhenting, analysering og oppbevaring av genetisk materiale. Dette må anses som noe av det mest personlige vi mennesker kan gi fra oss og dele med andre. Jussformidlingen mener derfor at behandlingsgrunnlaget for en slik type handling bør være samtykke.»
Advokatforeningen uttaler at forslaget om å gå fra anmodning om DNA-testing til pålegg
«ikke på noen måte bidra til å styrke den enkeltes personvern eller rett til selvbestemmelse.»
Amnesty, NOAS, NTL Politiet og POD trekker frem det positive i at lovforslaget innebærer en tydeliggjøring av innholdet i bestemmelsen og bidrar til forutsigbarhet for dem det gjelder.
NOAS uttaler at forslaget
«vil kunne fremstå som en «ærligere» bestemmelse enn den som brukes i dag.»
Rettspolitisk forening er uenige i fjerningen av ordet «bare» i lovforslaget og mener ordet
«understreker at det er en streng nødvendighetsvurdering som skal ligge til grunn for å anmode/pålegge DNA-test».
Amnesty forutsetter at
«utlendingsmyndighetene «ikke glemmer» den konkrete vurderingen i den enkelte sak av nødvendighetsvilkåret og vilkåret om at de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen. Dette er viktige vilkår, som sikrer at DNA-testing er underlagt visse rammer, selv med pålegget.»
UDI foreslår en endring av ordlyden «med rimelig sikkerhet». UDI viser til at tilsvarende uttrykk også benyttes i utlendingsloven § 88, og at domstolene har tolket dette strengt.
2.4.2.2 Forholdet til Grunnloven, menneskerettighetene og personvernforordningen
Rettspolitisk forening, Jussformidlingen og Jussbuss mener departementet ikke har vurdert om pålegg om DNA-testing er i tråd med Grunnloven og EMK artikkel 8 om retten til privatliv.
Rettspolitisk forening kritiserer at retten til familieliv etter EMK artikkel 8 knapt er nevnt i høringsnotatet. Jussbuss mener det kreves et annet behandlingsgrunnlag enn samtykke etter personvernforordningen, men at det ikke er hjemmel for å benytte behandlingsgrunnlaget i personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav g, som departementet foreslår. Rettspolitisk forening mener departementet ikke har vurdert om vilkårene i personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav g er oppfylt.
2.4.2.3 Anvendelsesområde
POD ønsker adgang til å pålegge DNA-test også i tilfeller hvor det er nødvendig for å utelukke at det eksisterer en familierelasjon. POD uttaler:
«I enkelte tilfeller kan det imidlertid være hensiktsmessig å kunne avdekke eller utelukke en familierelasjon. Øst politidistrikt nevner som eksempel et anført ektepar som senere antas å være søsken. Det synes ikke å være noen avgrensning i bestemmelsen knyttet til hvor vidt det er fattet vedtak i saken, men Politidirektoratet finner imidlertid av hensyn til legalitetsprinsippet at ordlyden i bestemmelsen vil utelukke DNA-testing for å avdekke familierelasjon.»
NTL Politiet uttaler:
«det kan være hensiktsmessig ved behov å kunne pålegge DNA i andre relasjoner enn barn og foreldre, som ekteskap, søsken etc. Særlig hvor det er mistanke om brudd på andre bestemmelser i både utlendingslov, straffelov og internasjonale avtaler og konvensjoner.»
UNE skriver at lovbestemmelsens anvendelsesområde ikke er begrenset til familieinnvandringssaker, og ser behov for å gjennomføre DNA-testing også i utvisningssaker, tilbakekallssaker og asylsaker. I den forbindelse oppfordrer UNE departementet til å se nærmere på begrepsbruken og personkretsen:
«En «referanseperson» er etter lovens ordlyd den man søker å gjenforenes/etableres med, se utlendingsloven § 39. Dette henger ikke helt sammen med for eksempel en tilbakekallssak eller en utvisningssak hvor relasjonsbildet kan være endret fra det som i sin tid ga grunnlag for en gitt tillatelse, men hvor andre familierelasjoner er oppstått. For eksempel påberoper en som vurderes utvist å ha et barn i Norge. Det avgjørende bør vel være at det dreier seg om en familierelasjon utlendingen ønsker å ivareta ved at man bor i samme land, ikke nødvendigvis hvem man primært har søkt seg gjenforent med, dersom familierelasjonen kan få en betydning for utfallet av saken.»
UDI kommenterer også personkretsen:
«Departementet foreslår ikke hjemmel til å pålegge barn som ikke er part i sak å avlegge en DNA-prøve. Det kan imidlertid være aktuelt å ta DNA-prøve av barn til referanseperson og søker som ikke søker selv. Dette vil være et behov i noen tilfeller der en person søker om familieinnvandringstillatelse med ektefelle/samboer, og søkeren kommer fra et land med lav notoritet på dokumentene. Her vil en DNA-test av felles barn kunne bekrefte relasjonen mellom partene (der barnet allerede har oppholdstillatelse i Norge eller ikke søker tillatelse), jf. blant annet § 41 andre ledd. Vi mener derfor at departementet bør vurdere å endre utl. § 87 slik at den gir hjemmel for å oppta DNA av barn av referanseperson og søker.»
2.4.2.4 Prosessuelle og personelle forhold
UNE problematiserer hvilken betydning forvaltningsloven § 14 får når det innføres adgang til å pålegge DNA-test:
«UNE antar at et pålegg om DNA-test ikke trenger vedtaks form, og at det heller ikke er adgang til å klage på pålegget (se forvaltningsloven § 14), da det utover avslag på søknad ikke vil medføre bruk av tvang eller andre reaksjoner ved nektelse av gjennomføring av testen. Spørsmålet er om det kreves en prosessuell beslutning uten klageadgang? Dette kunne med fordel fremgå av premissene til bestemmelsen.»
POD ønsker at politiet får kompetanse til å pålegge DNA-test på eget initiativ, og uttaler:
«En saksgang, hvor saken må sendes til UDI for vurdering av de samme opplysningene for så å sendes tilbake til politiet, synes uhensiktsmessig tids- og ressurskrevende. Videre vises det til at ileggelse av pålegg er en beslutning/virkemiddel som naturlig hører inn under politiets myndighetsområde.»
2.4.2.5 Forskriftsadgang
Jussbuss mener:
«Det er problematisk at forslaget åpner for en vid hjemmel til forvaltningen til å regulere unntak fra en så sterkt bevoktet menneskerettighet. Det er særlig problematisk at det åpnes for «utfylling» av regelen da det skaper risiko for at forvaltningen selv i forskrift kan utvide adgangen til DNA-testing, uten at forholdet til Norges folkerettslige forpliktelser undersøkes nærmere i en åpen lovgivningsprosess».
2.4.2.6 Adgangen til å frafalle pålegg om DNA-testing
Amnesty, NOAS og NTL Politiet mener det bør være adgang til å frafalle et pålegg om DNA-testing hvor det oppgis gode grunner for ikke å etterkomme pålegget.
Jussformidlingen mener det må presiseres i lovteksten at det kan foreligge grunner til å avstå fra pålegget om DNA-testing og uttaler:
«Dette er viktig for å sikre at søkeren får en reell mulighet til å avstå fra DNA-testing der det faktisk foreligger gode grunner for dette.»
Både Jussbuss og POD ønsker retningslinjer for hva som skal til for å frafalle pålegg om DNA-testing.
Jussbuss uttaler:
«Det presiseres i forarbeidene til utl. § 87 at å avstå DNA-testing kun skal tillegges vekt som et selvstendig moment dersom det ikke foreligger en god begrunnelse. Forarbeidene sier ikke noe mer om hva som ligger i en «god begrunnelse». Ved en eventuell lovendring må det fremgå av forarbeidene hvilke krav som stilles til en «god begrunnelse».
POD bemerker at
«vilkår for unntak fra pålegg ikke er nærmere definert, men vil bero på en konkret vurdering av den enkelte sak. Terskelen for å trekke et pålegg skal imidlertid være høy. Politidirektoratet viser til at det kan være hensiktsmessig med en nærmere definisjon, eller en ikke uttømmende liste over momenter som kan hensyntas i en slik vurdering.»
2.4.2.7 Tvang og straff
Amnesty og NOAS er positive til en lovfesting av at DNA-test ikke kan gjennomføres med tvang.
Amnesty uttaler:
«Det er viktig for tilliten til norske myndigheter at utlendingen forstår at DNA-test ikke kan gjennomføres med (fysisk) tvang.»
NOAS uttaler at det er
«viktig at det fremkommer tydelig i bestemmelsen at en DNA-test ikke kan innhentes med tvang. Det vil være svært uheldig om norske myndigheter skulle kunne innhente genetisk informasjon fra en person mot dennes vilje.»
POD støtter også departementets forslag når det gjelder bruk av tvang, men viser til PUs innspill om at det for tilbakekallssakene bør vurderes hvorvidt DNA-test kan gjennomføres ved tvang.
PU uttaler:
«I saker om tilbakekall kreves det mye for å bygge en sak som fører til tilbakekall av en tillatelse. Det å nekte å gjennomføre en DNA-test vil i disse typer saker ikke få tilsvarende konsekvens for den enkelte som ved søknad om førstegangs tillatelse.»
Amnesty, MiRA-senteret og Jussbuss mener konsekvensene av ikke å etterkomme et pålegg om DNA-testing gjør at pålegg om DNA-testing i realiteten innebærer tvungen gjennomføring av testen.
Amnesty, NOAS, NTL Politiet og POD støtter uttrykkelig forslaget om at det ikke skal være straffbart å unnlate å etterkomme et pålegg om DNA-testing.
Når det gjelder straffbarheten av at det gjennom DNA-testen oppdages at det forsettlig eller grovt uaktsomt er gitt vesentlig uriktige opplysninger i en utlendingssak, mener Advokatforeningen at:
«En plikt til å avlegge DNA-test til dette formålet vil stride mot straffeprosessloven § 230 jf. § 122. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk strafferett at ingen har plikt til å forklare seg om forhold som kan pådra dem eller noen nærstående straff».
NOAS uttrykker:
«Det er nok ikke grunnlag for å trekke direkte paralleller mellom dette forslaget og selvinkrimineringsvernet i strafferetten, da både strpl § 90 og vernet slik det er fortolket i EMK art. 6 nr 1 forutsetter en siktelse, noe som ikke foreligger i disse tilfellene. Det er dessuten generelt antatt at innhenting av DNA-prøver ikke er omfattet av selvinkrimineringsvernet, blant annet i EMDs avgjørelse Saunders v. UK (19187/91). Likevel er det mulig å se likhetstrekk; En utlending som avgir DNA-test, som kan gi grunnlag for senere straffeforfølgelse, kan slik selvinkriminere seg selv på samme måte som en siktet som avgir forklaring. Vi mener derfor det bør gjøres klart for utlendingen før testen gjennomføres at dersom DNA-testen avdekker tidligere uriktige opplysninger vil det være mulighet for en strafferettslig reaksjon i etterkant».
2.4.2.8 Sletting av opplysninger og tilintetgjøring av DNA-materiale
Rettspolitisk forening kommenterer forslaget om å videreføre tidsrammen for sletting og tilintetgjøring av materiale fra DNA-testene og uttrykker at forslaget innebærer
«en lite konkret tidsramme, særlig ettersom DNA-materiales sensitive karakter tilsier at man har klare, fastsatte grenser for hvor lenge det kan oppbevares.»
2.4.3 Departementets vurdering
2.4.3.1 Hjemmel for å pålegge DNA-test
Departementet fastholder forslaget om å endre den lovbestemte adgangen til å ta DNA-test fra anmodning til pålegg.
Departementet mener en lovfestet adgang til å pålegge DNA-test vil styrke muligheten for kontroll, og at det er behov for dette. Det er et hovedmål i norsk innvandringspolitikk å ha en kontrollert og regulert innvandring. For å opprettholde tilliten til og respekten for ordningene for lovlig opphold i Norge, er det viktig å legge til rette for at utlendingsmyndighetene kan fatte korrekte vedtak, blant annet gjennom mulighet for kontroll av opplysninger gitt i en sak. Hvorvidt det foreligger en familierelasjon kan være avgjørende for en utlendings eventuelle rett til opphold i Norge, både i familieinnvandringssaker og enkelte andre typetilfeller. Departementet mener derfor adgangen til å pålegge DNA-test for å innhente opplysninger som kan bekrefte eller avkrefte familierelasjoner, er et sentralt virkemiddel for å legge til rette for at utlendingsmyndighetene skal kunne opplyse saken best mulig og treffe korrekte avgjørelser etter loven.
Enkelte høringsinstanser har kritisert at departementet ikke har vist til et tallgrunnlag som begrunner behovet for kontroll. Uavhengig av hvor mange saker det dreier seg om, noe som vil variere blant annet med antall søknader og dokumentsituasjonen i aktuelle opprinnelsesland, mener departementet det er viktig at utlendingsmyndighetene har adgang til å pålegge DNA-test i situasjoner hvor familierelasjonen ikke med rimelig sikkerhet kan sannsynliggjøres på andre måter.
En lovbestemmelse med adgang til å pålegge DNA-test, sammenlignet med en adgang til å anmode om dette, vil også sende et tydeligere signal om at familierelasjoner som ikke er reelle vil bli oppdaget. På denne måten vil utlendingsmyndighetene i større grad kunne bruke ressursene på å behandle søknadene til de som har reelle familierelasjoner i Norge. I tillegg vil det tydeligere signalet kunne bidra til å forebygge menneskehandel og andre former for utnyttelse. Pålegg om DNA-test vil eksempelvis være et viktig middel for å sikre at mindreårige ikke blir utnyttet ved at de sendes til Norge for at personer som uriktig hevder å være deres foreldre, senere skal få opphold her.
Anledningen til å anmode om og behandle personopplysninger på bakgrunn av DNA-test har hjemmel i utlendingsloven, men forutsetter samtykke fra den det gjelder. DNA-test er dermed i dag prinsipielt frivillig. Manglende vilje vil imidlertid som oftest være avgjørende for utfallet i saken, noe det gjøres uttrykkelig oppmerksom på. I tillegg foreligger det en klar maktskjevhet når enkeltpersoner mottar en anmodning fra offentlige myndigheter som skal avgjøre en sak av stor betydning for vedkommende. De fleste høringsinstansene synes å være enige i at det kan settes spørsmålstegn ved den reelle frivilligheten i situasjonen. Departementet mener det vil være bedre i tråd med personvernregelverkets prinsipper om samtykke å fjerne et frivillighetselement som trolig ikke oppfattes som reelt. Det vises til betraktningene om samtykke i Prop. 59 L (2017–2018) Endringer i utlendingsloven (behandling av personopplysninger) kapittel 4.1.3, som også er relevante når samtykke supplerer et behandlingsgrunnlag i lov.
Flere høringsinstanser trekker også frem det positive i at lovforslaget tydeliggjør innholdet i bestemmelsen og bidrar til forutsigbarhet for dem det gjelder. Dersom vilkårene for å ta DNA-test er oppfylt, må personen normalt la seg DNA-teste for å unngå et negativt utfall i saken. Departementet mener derfor at en påleggsformulering gjenspeiler realiteten i bestemmelsen på en bedre måte enn i dag.
Av hensyn til kontroll, signaleffekt og tydelighet opprettholder departementet også forslaget om å endre ordlyden i lovteksten fra at det «kan få betydning for vurderingen av saken», til at det «må forventes å få betydning for avgjørelsen av saken». Selv om konsekvensene tydeliggjøres i ordlyden, skal det fremdeles ikke automatisk være avgjørende for sakens utfall at et pålegg om DNA-testing ikke etterkommes. Det vises også til avsnitt 2.4.3.6 nedenfor om adgangen til å frafalle pålegg om DNA-testing.
Noen av høringsinstansene påpeker viktigheten av å tydeliggjøre at det ikke er anledning til å pålegge DNA-test dersom familierelasjonen allerede er sannsynliggjort. Departementet er enig i at dette med fordel kan gå enda tydeligere frem av lovteksten, og foreslår å justere ordlyden i utlendingsloven § 87 første ledd andre punktum slik at det fremgår uttrykkelig at «det er et vilkår» for å pålegge DNA-test at de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen. Presiseringen innebærer ingen realitetsendring.
Ordlyden «med rimelig sikkerhet» gir uttrykk for beviskravet når det gjelder om saken er tilstrekkelig opplyst til at familierelasjonen kan fastslås. UDI har foreslått en endring av ordlyden på dette punktet til «Dette gjelder dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å fastslå familierelasjonen», fordi uttrykket «med rimelig sikkerhet» også er benyttet i utlendingsloven § 88 om aldersundersøkelse, som er tolket strengt av domstolene. Departementet viser til at det etter gjeldende rett stilles krav til alminnelig sannsynlighetsovervekt når det gjelder vurderingen etter § 87. Departementet foreslår ikke å endre verken ordlyden eller rettstilstanden på dette punktet.
2.4.3.2 Forholdet til Grunnloven, menneskerettighetene og personvernforordningen
Departementet legger til grunn at utlendingsmyndighetenes adgang til å pålegge DNA-test, og følgelig behandle genetiske opplysninger, innebærer et inngrep i retten til privatliv og familieliv etter Grl. § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1.
For at et inngrep skal tillates, kreves det at tiltaket «har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig», jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 60. Departementet mener lovforslaget innebærer en rimelig avveining mellom myndighetenes behov for en kontrollert og regulert innvandring og retten til privatliv og familieliv.
Den europeiske menneskerettsdomstolen har ved flere anledninger uttrykt at konvensjonen «does not guarantee the right of an alien to enter or to reside in a particular country», jf. eksempelvis Nunez v. Norway avsnitt 66. Statene har et betydelig handlingsrom for å regulere og kontrollere innvandringen til sitt territorium. Siden DNA-testing aktualiseres av at utlendinger ønsker myndighetenes tillatelse til å oppholde seg i Norge, eller har fått en tillatelse på potensielt uriktig grunnlag, kan ikke tiltaket anses som utpreget inngripende. Som nærmere beskrevet i avsnitt 2.4.3.3 nedenfor, vil det heller ikke etter forslaget være aktuelt å pålegge DNA-test overfor personer som ikke er involvert i en utlendingssak. Den foreslåtte hjemmelen for pålegg om DNA-test innebærer heller ikke tvangsbruk eller straff dersom pålegget ikke etterkommes, men saken må forventes å bli avgjort til ugunst for de saken gjelder – slik tilfellet også er i dag, selv om departementet foreslår en skjerpet formulering av denne konsekvensen.
Lovforslaget innebærer således ikke store realitetsendringer i forhold til gjeldende regel om DNA-testing. Gjeldende regel ble ansett for å være i tråd med EMK artikkel 8 da bestemmelsen opprinnelig ble vedtatt, se Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.5.
Det er viktig at utlendingsmyndighetene har adgang til å pålegge DNA-test i situasjoner hvor familierelasjonen ikke med rimelig sikkerhet kan sannsynliggjøres på andre måter. I slike situasjoner er det vanskelig å tenke seg andre tiltak som med samme grad av sikkerhet kan avklare en familierelasjon.
Heller ikke selve metoden for testing kan anses veldig inngripende, siden det blir brukt spyttprøver. Videre inneholder personopplysningsloven bestemmelser som skal ivareta rettssikkerheten til den registrerte ved behandlingen av sensitive personopplysninger. Det er heller ikke foreslått som generell regel at det automatisk får betydning for avgjørelsen av saken å nekte å etterkomme et pålegg om DNA-test.
Departementet anerkjenner at det dreier seg om behandling av svært sensitive opplysninger og at det kan oppleves inngripende å bli pålagt DNA-testing, særlig for personer som tidligere har hatt dårlig erfaring med myndighetene i andre land. Det kan imidlertid ikke ses bort fra at noen også vil kunne oppleve det som en fordel å kunne bevise sitt slektskap gjennom en slik test når man ikke kan gjøre det gjennom annen dokumentasjon.
Enkelte høringsinstanser tar opp spørsmålet om hjemmelsgrunnlaget for behandlingen av genetiske opplysninger etter personvernforordningen. Behandling av genetiske opplysninger er i utgangspunktet forbudt, jf. personvernforordningen artikkel 9 nr. 1, men tillates likevel dersom vilkårene i et av grunnlagene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt, jf. nærmere redegjørelsen for personvernreglene i avsnitt 2.3.2 ovenfor. Departementet mener den foreslåtte behandlingen er nødvendig av hensyn til viktige allmenne interesser og står i et rimelig forhold til det mål som søkes oppnådd, er forenlig med retten til vern av personopplysninger og sikrer egnede og særlige tiltak for å verne den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser.
Selv om det ikke kan legges til grunn at vilkårene for behandling av særlige kategorier personopplysninger etter personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav g skal tolkes på samme måte som EMK artikkel 8 nr. 2, er det klare likhetstrekk mellom de to bestemmelsene ved at begge oppstiller vilkår om hjemmelsgrunnlag, formål og forholdsmessighet. Etter departementets syn er vurderingene ovenfor av blant annet tiltakets nødvendighet, forholdsmessighet og begrensninger, i dette tilfellet også dekkende for vurderingen av vilkårene i personvernforordningen art. 9, som klart må anses ivaretatt. Det vises i denne forbindelse også til drøftelsen i Prop. 59 L (2017–2018) Endringer i utlendingsloven (behandling av personopplysninger) kapittel 4.2.3.
2.4.3.3 Anvendelsesområde
Lovforslaget innebærer en videreføring av adgangen til å innhente opplysninger ved hjelp av DNA-test i saker hvor det er nødvendig for å fastslå om det eksisterer en familierelasjon etter utlendingsloven, uavhengig av sakstype og familierelasjon. Departementet viser til vurderingen som ble gjort i forbindelse med forslaget til dagens bestemmelse på side 7 i Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.7.
Departementet foreslår imidlertid språklige endringer som tydeliggjør bestemmelsens anvendelsesområde, det vil si i hvilke sakstyper og overfor hvilke personer pålegg om DNA-test kan være aktuelt.
UNE har i sitt høringsinnspill bemerket at det i lovteksten og forarbeidene synes å være lagt opp til at DNA-testing skal kunne benyttes uavhengig av sakstype etter utlendingsloven, samtidig som begrepene «søker» og «referanseperson» er benyttet i lovteksten. UNE viser til at begrepet «referanseperson» er definert i utlendingsloven § 39 som «den personen som søkeren ønsker å bli gjenforent med eller å etablere familieliv med», og at begrepene «søker» og «referanseperson» ikke treffer godt i andre saker enn ved søknader om familieinnvandring.
Utlendingsloven § 87 gjelder «saker etter loven her», uten avgrensing til verken familieinnvandringssaker eller andre sakstyper. Sett hen til lovens ordlyd og til forarbeidenes bruk av eksempler om DNA-testing både i saker om tilbakekall av familieinnvandringstillatelser og i asylsaker (når det for eksempel er tvil om hvorvidt medfølgende barn hører til en familie som søker om beskyttelse), finner departementet det klart at begrepsbruken «søker» og «referanseperson» ikke var ment å begrense anvendelsesområdet til bestemte sakstyper. Dagens begrepsbruk er således noe misvisende, ettersom bestemmelsen også kan brukes i sakstyper hvor det ikke vil være en «søker» og/eller «referanseperson».
Departementet foreslår derfor at ordlyden «søkeren og referansepersonen» endres til «parten og det antatte familiemedlemmet». Justeringen er en klargjøring av anvendelsesområdet og innebærer ingen realitetsendring. Departementet bemerker imidlertid at bestemmelsen både i dag og etter forslaget kan omfatte flere sakstyper og typetilfeller enn de hvor man i praksis har benyttet DNA-testing så langt.
Hvem som er «part» i saken fremgår av utlendingsforskriften § 17-1 første ledd. Av bestemmelsen fremgår det at det er «søkeren» eller «den som saken retter seg mot» som er å anse som part. Å benytte partsbegrepet tydeliggjør at det er adgang til å pålegge DNA-test både i saker som beror på søknad og i saker som ikke beror på søknad, for eksempel tilbakekall eller utvisning.
I utlendingsloven finnes det vilkår om familietilknytning som både kvalifiserer for og diskvalifiserer for tillatelse. Et typisk eksempel på det førstnevnte er når et barn søker familieinnvandring med foreldrene sine etter utlendingsloven § 42 første ledd. Et eksempel på det sistnevnte kan være at det etter utlendingsforskriften § 9-7 første ledd bokstav d er et vilkår for tillatelse at søkeren ikke har foreldre i Norge. Etter sin ordlyd vil begrepet «det antatte familiemedlemmet» kunne omfatte personer i begge disse situasjonene.
Både personer som bekrefter å være i familie med parten, og personer utlendingsmyndighetene mistenker for å være i familie med parten, kan etter omstendighetene være et «antatt» familiemedlem etter ordlyden.
Departementet understreker imidlertid at den foreslåtte ordlyden ikke innebærer at ethvert mulig eller i vid forstand «antatt» familiemedlem kan pålegges DNA-test. Det må trekkes en grense mot tilfeller hvor dette vil være unødvendig eller uforholdsmessig, særlig når en person i utgangspunktet ikke har hatt noen befatning med gjeldende eller forutgående utlendingssak.
Etter departementets syn gir det grunnleggende vurderingskriteriet for adgangen til å ta DNA-test – at det «i en sak etter loven her er nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon» – veiledning i denne grensedragningen. Utlendingsmyndighetene må vurdere konkret om det i «en sak etter loven» er «nødvendig» å fastslå om det eksisterer en familierelasjon, blant annet i lys av rammene Grunnloven og internasjonale forpliktelser setter.
Nødvendighetsvilkåret innebærer at det må være behov for DNA-testing fordi det er sentralt for saksavgjørelsen om familierelasjonen eksisterer eller ikke. Samtidig setter det grenser for personkretsen det er anledning til å pålegge DNA-test av og hvilke personers DNA som kan sammenlignes mot hverandre.
Så lenge det dreier seg om en person som er direkte involvert i utlendingssaken, typisk som referanseperson jf. utlendingsloven § 39, vil pålegg om DNA-test være aktuelt. Disse personene har selv involvert seg i saken ved å være referansepersoner. Tilsvarende gjelder når det opprettes en tilbakekalls- eller utvisningssak fordi det har oppstått tvil om hvorvidt relasjonen mellom parten og referansepersonen, som lå til grunn for den opprinnelige tillatelsen, var reell.
Dersom det derimot dreier seg om personer som av en part i saken blir anført som familierelasjon, uten selv å ha bekreftet relasjonen eller tatt initiativ til å involvere seg i utlendingssaken, har det formodningen mot seg at det er adgang til å pålegge DNA-test av denne personen. DNA-testing kan vanskelig være «nødvendig», da bevisbyrden i slike tilfeller må ligge hos den som påstår at det foreligger en relasjon, og heller ikke et forholdsmessig inngrep. Når et familieforhold er anført av parten, men ikke bekreftet av det påståtte familiemedlemmet, kan sistnevnte vanskelig anses som et «antatt» familiemedlem.
Eksempelvis kan dette gjelde når en utlending vurderes utvist av grunner som ikke knytter seg til en familierelasjon, og vedkommende anfører at utvisning vil være uforholdsmessig fordi han har fått et barn i Norge, men uten å være registrert som far. Dersom barnet eller barnets foresatte benekter relasjonen, må utlendingsmyndighetene kunne avvise påstanden som udokumentert uten at det er nødvendig eller forholdsmessig med DNA-test av barnet. Dersom barnet eller barnets foresatte derimot bekrefter relasjonen og på den måten involverer seg i saken, men utlendingsmyndighetene mistenker at de ikke snakker sant, kan det etter omstendighetene være grunnlag for å ta en DNA-test av barnet.
Et annet eksempel kan være at et barn kommer alene til Norge og søker asyl, uten å kunne dokumentere identiteten sin. Barnet anfører imidlertid at mor og far allerede befinner seg i Norge. Dersom barnets anførte foreldre benekter relasjonen, vil utlendingsmyndighetene vanskelig kunne pålegge de anførte foreldrene DNA-test. Dersom foreldrene derimot bekrefter relasjonen, og slik involverer seg i saken, kan det være grunnlag for å pålegge dem DNA-test for å få bekreftet eller avkreftet relasjonen.
Et annet praktisk typetilfelle hvor prinsippene som nevnt over vil gjelde, er saker hvor det søkes om familieinnvandring som samboere med felles barn, jf. utlendingsloven § 41 andre ledd. I slike tilfeller vil det kunne være anledning til å pålegge DNA-test av barnet, selv om barnet ikke søker samtidig som foreldrene, siden barnet involveres i saken av foreldrene sine.
Det kan også tenkes at utlendingsmyndighetene ønsker å pålegge DNA-test av en person de mistenker for å ha en relasjon til parten som vil være diskvalifiserende for en tillatelse etter utlendingsloven. Et eksempel kan være at det er søkt om familieinnvandring som ektefeller, men utlendingsmyndighetene mistenker at personene egentlig er søsken. I slike situasjoner vil det dreie seg om en person som selv har bekreftet familierelasjonen ved å stille som referanseperson, og det vil være adgang til å pålegge DNA-test av vedkommende. I tilfeller hvor personen imidlertid ikke har involvert seg i saken, vil det ha formodningen mot seg at DNA-test vil være nødvendig og forholdsmessig. For at det skal være aktuelt å pålegge DNA-test i slike tilfeller, må det i så fall foreligge en begrunnet mistanke om at det foreligger en familierelasjon som er av sentral betydning for avgjørelsen i saken.
Det kan tenkes at begge personene som er aktuelle for DNA-testing vil være part i saken, slik at «og det antatte familiemedlemmet» er overflødig. Slike tilfeller vil være omfattet av bestemmelsen.
Departementet bemerker for øvrig at det ikke er noe i veien for at personer som ikke kan pålegges DNA-test av myndighetene, på frivillig basis selv fremlegger DNA-test som bevis i saken.
2.4.3.4 Prosessuelle og personelle forhold
Forvaltningsloven § 14 gjelder saksforberedelse og klage ved pålegg om å gi opplysninger. UNE har stilt spørsmål om hvorvidt bestemmelsen vil kunne få betydning ved innføring av adgang til å pålegge DNA-test.
Bestemmelsen gir regler om saksbehandling og klage ved pålegg om å gi opplysninger til et forvaltningsorgan. Den regulerer ikke generelt pålegg eller andre prosessledende avgjørelser, og kommer derfor ikke til anvendelse ved pålegg om å avlegge DNA-test som foreslått. Et pålegg om å avlegge DNA-test vil heller ikke være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Pålegget må anses som en prosessledende avgjørelse som leder frem til enkeltvedtaket i utlendingssaken, typisk innvilgelse eller avslag på søknad om oppholdstillatelse. Det dreier seg om å gi opplysninger i form av eget DNA som trengs for å få saken forsvarlig utredet, og det er ikke foreslått at pålegget skal kunne gjennomføres med tvang eller medføre sanksjoner om det ikke blir etterkommet. Det er ikke behov for en selvstendig klagerett over selve pålegget om å ta DNA-test. Dersom nektelsen av å ta DNA-test får betydning for avgjørelsen i utlendingssaken, vil det være anledning til å klage i denne forbindelse.
Når det gjelder den personelle kompetansen til å pålegge DNA-test, har POD ytret ønske om at politiet kan pålegge DNA-test uten forutgående generell eller individuell instruks fra UDI eller UNE. Departementet foreslår ingen endring i dagens regel på dette punktet. Kompetansen til å pålegge DNA-test tilligger utlendingsmyndighetene og følger gjeldende ansvarsfordeling mellom etatene, noe departementet ikke finner grunn til å endre på nåværende tidspunkt.
2.4.3.5 Forskriftsadgang
Departementet opprettholder forslaget om å videreføre adgangen til å gi nærmere forskriftsregler, med en justering i ordlyden. Dagens ordlyd, dvs. at det kan gis «nærmere regler om gjennomføring av DNA-testing» kan gi inntrykk av at forskriftsadgangen er avgrenset til praktiske eller tekniske spørsmål knyttet til selve DNA-testen. Dette synes ikke å ha vært intensjonen bak bestemmelsen da den ble vedtatt jf. Ot.prp. nr. 17 (2006–2007), og er heller ikke en nødvendig eller hensiktsmessig begrensning.
Departementet foreslår derfor å justere ordlyden slik at det kan gis «utfyllende bestemmelser». Det er da tydelig at det kan gis forskriftsregler som utfyller alle bestemmelsene i paragrafen, herunder i hvilke tilfeller det er adgang til å pålegge DNA-test etter første ledd, selve gjennomføringen av DNA-testen og etterfølgende behandling av opplysningene knyttet til testen. Det ble i høringsnotatet foreslått å innta disse presiseringene uttrykkelig i lovteksten, men departementet mener den foreslåtte ordlyden «utfyllende bestemmelser» er dekkende og samtidig enklere. Forslaget innebærer en kodifisering av gjeldende rett, ikke en utvidelse av forskriftsadgangen.
Departementet oppfatter det slik at Jussbuss mener lovforslaget gir en for vid forskriftshjemmel til å pålegge DNA-testing. Departementet er ikke enig i dette, og understreker at eventuelle forskriftsbestemmelser ikke kan gå ut over rammene i lovbestemmelsen, herunder de grunnleggende vilkårene i første ledd.
2.4.3.6 Adgangen til å frafalle pålegg om DNA-testing
Departementet opprettholder forslaget om at utlendingsmyndighetene skal ha adgang til å frafalle pålegg om DNA-testing. Departementet oppfatter at flere høringsinstanser er positive til dette.
Det kan tenkes unntakstilfeller der det foreligger omstendigheter som tilsier at den som blir pålagt å ta DNA-test har god grunn til ikke å ville etterkomme pålegget. Et eksempel kan være at utlendingsmyndighetene, etter å ha pålagt DNA-test, får troverdige opplysninger om at det er tale om adoptivbarn. Det kan også tenkes tilfeller der en DNA-test kan avsløre biologiske familieforhold som ikke alle involverte er kjent med, og hvor en slik avsløring kan medføre en reell risiko for alvorlige reaksjoner.
Jussformidlingen har foreslått at det presiseres i lovteksten at det kan foreligge grunner til å avstå fra pålegget om å ta DNA-test. Departementet er enig i dette, og foreslår at det fremgår av lovteksten at utlendingsmyndighetene kan frafalle et pålegg om DNA-testing dersom det foreligger «særlige grunner». Forhold som nevnt ovenfor, om adoptivbarn og mulig risiko ved avsløring av familieforhold, kan utgjøre slike «særlige grunner». Videre må pålegget frafalles dersom det gis opplysninger som innebærer at familierelasjonen kan fastslås med rimelig sikkerhet, etter at pålegg om DNA-test er gitt.
Departementet understreker at terskelen for å frafalle et pålegg skal være høy, men mener det bør være opp til utlendingsmyndighetene å vurdere konkret hvilke grunner som skal anses som tilstrekkelig gode for å frafalle pålegget i den enkelte saken. Det er også utlendingsmyndighetene som er nærmest til å vurdere hvordan frafall av pålegg kan gjøres på mest mulig hensiktsmessig måte i praksis.
I noen saker kan det være av betydning at ikke alle involverte gjøres kjent med alle opplysningene i saken. Departementet viser i den forbindelse til at forvaltningsloven §§ 18 til 19 hjemler adgang til å gjøre unntak fra en parts rett til innsyn.
2.4.3.7 Tvang og straff
Departementet opprettholder forslaget om at det skal fremgå uttrykkelig av lovteksten at pålegg om DNA-test ikke kan gjennomføres med tvang.
Noen høringsinstanser mener konsekvensene av ikke å etterkomme et pålegg om DNA-testing i realiteten innebærer tvungen gjennomføring. Også gjeldende bestemmelse er imidlertid innrettet slik at manglende vilje til å ta DNA-test etter anmodning, normalt vil få konsekvenser for avgjørelsen av saken. Det vil fremdeles være mulig å nekte å ta DNA-test, med de påregnelige konsekvenser det innebærer. Etter departementets syn er det en vesensforskjell mellom denne situasjonen og gjennomføring av DNA-testing ved bruk av fysisk tvang.
Det vil heller ikke være straffbart å nekte å etterkomme et pålegg om å ta DNA-test, ettersom brudd på § 87 ikke er eller foreslås omfattet av lovens § 108 om straff. Departementet understreker at nektelse heller ikke skal anses straffbart som brudd på den generelle medvirkningsplikten etter lovens § 83. Etter departementets syn er det en tilstrekkelig og forholdsmessig konsekvens at saken presumptivt vil bli avgjort til ugunst for utlendingen.
Advokatforeningen og NOAS tar opp selvinkrimineringsvernet i strafferetten når det gjelder spørsmålet om straffbarhet i tilfeller hvor en DNA-test avslører at det forsettlig eller grovt uaktsomt er gitt vesentlig uriktige opplysninger i utlendingssaken jf. utlendingsloven § 108 andre ledd bokstav c. Departementet vil påpeke at selvinkrimineringsvernet gjelder i straffesaker, ikke i forvaltningssaker. Utlendinger har også ellers opplysningsplikt etter utlendingsloven, jf. særlig § 83, selv om dette kan innebære å oppgi opplysninger om straffbare forhold. Problemstillingen håndteres i behandlingen av straffesaker.
2.4.3.8 Sletting av opplysninger og tilintetgjøring av DNA-materiale
Departementet mener det fremdeles bør fremgå uttrykkelig av loven at materiale fra en DNA-test skal tilintetgjøres, og at opplysninger knyttet til testen skal slettes, så snart som mulig etter at familierelasjonen er bekreftet eller avkreftet.
Departementet opprettholder forslaget om å videreføre gjeldende ordlyd om at tilintetgjøring og sletting skal skje «så snart som mulig» etter at familierelasjonen er bekreftet eller avkreftet. Rettspolitisk forening mener forslaget innebærer en for lite konkret tidsramme med tanke på DNA-materialets sensitive karakter. Departementet er ikke enig i dette og mener den foreslåtte lovbestemte fristen, sammenholdt med personopplysningslovens generelle regler, er tilstrekkelig, samtidig som den ivaretar hensynet til en viss fleksibilitet og arbeidskapasitet i utlendingsforvaltningen.