4 Språklige endringer i andre bestemmelser

4.1 Bakgrunn

I 2015 tok UDI initiativ til et FOU-prosjekt fordi de ønsket en juridisk utredning av Norges forpliktelser etter EU-direktiv 2004/38/EC om fri bevegelighet (heretter direktivet), særlig hvorvidt Norge råder over et større nasjonalt handlingsrom ved tolkning av direktivet som følge av å være EØS-medlem og ikke EU-medlem. Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig fikk oppdraget, som resulterte i rapporten «Legal study on Norway’s obligations under EU Citizenship Directive 2004/38/EC», offentliggjort 3. mars 2016. Basert på gjeldende rettspraksis i EU-domstolen og EFTA-domstolen, konkluderte rapporten med at Norge som EØS-medlemstat ikke har et større nasjonalt handlingsrom ved tolkningen og anvendelsen av direktivet enn medlemstatene i EU. UDI har gjennomgått rapporten og anbefalt enkelte endringer i regelverket.

Parallelt med dette har EFTAs overvåkningsorgan (ESA) hatt flere merknader til hvordan Norge har gjennomført reglene i direktivet. Flere endringer er allerede gjort både i utlendingsforskriften og i rundskriv.

Departementet ønsker å følge opp lovendringsforslagene fra rapporten som ikke allerede er gjennomført. Forslagene gjelder avledete rettigheter til EØS-borgeres familiemedlemmer. I tillegg har UNE påpekt en uklarhet i regelverket på dette området som departementet ønsker å følge opp.

Departementet er også gjort oppmerksom på behovet for å gjøre en språklig endring i en lovbestemmelse om arbeidsinnvandring.

4.2 Høring

Lovendringsforslagene har ikke vært gjenstand for offentlig høring. Departementet mener dette er åpenbart unødvendig. De foreslåtte endringene er kun presiseringer av gjeldende praksis og innebærer en riktigere gjennomføring av direktivet. Fordi det er direktivet som setter rammene for hva Norge kan lovfeste, vil neppe eventuelle innspill fra aktuelle høringsinstanser kunne tillegges vekt eller på annen måte få betydning for forslagene.

Forslaget til endring i utlendingsloven § 27 er også bare en språklig rettelse hvor høring må anses som åpenbart unødvendig.

4.3 Departementets vurdering

4.3.1 Endring fra «gjenforenes med» til «slutter seg til»

Utlendingsloven § 110 andre ledd lyder:

Familiemedlemmer til en EØS-borger omfattes av bestemmelsene i dette kapittelet så lenge de følger eller gjenforenes med en EØS-borger. Familiemedlemmer til en norsk borger omfattes av bestemmelsene i dette kapittelet dersom de følger eller gjenforenes med en norsk borger som returnerer til riket etter å ha utøvet retten til fri bevegelighet etter EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen i et annet EØS-land eller EFTA-land.

Etter bestemmelsen omfattes familiemedlemmer til en EØS-borger av EØS-regelverket så lenge de følger eller gjenforenes med EØS-borgeren i Norge. Dette samsvarer ikke fullt ut med ordlyden i direktivet artikkel 3, som i engelsk versjon er «accompany or join» og i den danske oversettelsen «følger eller slutter seg til». Den norske ordlyden kan isolert sett tolkes slik at familielivet må være etablert før EØS-borgeren reiste inn i Norge og derved som mer restriktiv enn direktivet gir adgang til.

UDIs praksis har vært at det må være en relasjon mellom EØS-borgeren og tredjelandsborgeren før de gir innreisevisum, men det har ikke vært et vilkår at relasjonen må være etablert før EØS-borgeren etablerte seg i Norge. Rundskriv om familiegjenforening etter EØS-regelverket er allerede revidert, og sier nå klart at EØS-reglene omfatter familiemedlemmer fra tredjeland så lenge de «følger eller slutter seg til» en EØS-borger. Departementet mener dette også bør fremgå av lovteksten.

4.3.2 Tilføyelse av «eller dennes ektefelle»

Utlendingsloven § 110 tredje ledd bokstavene c og d lyder:

Med familiemedlem menes

…

• c) slektning i direkte nedstigende linje fra en EØS-borger eller fra en utlending nevnt i bokstav a eller b, som er under 21 år eller som forsørges av EØS-borgeren, og

• d) slektning i direkte oppstigende linje fra en EØS-borger eller fra en utlending nevnt i bokstav a eller b som forsørges av EØS-borgeren.

Ifølge bestemmelsen kan slektninger i rett nedstigende eller oppstigende linje som forsørges av EØS-borgeren, omfattes av EØS-regelverket. EU-domstolen synes å legge til grunn at både EØS-borgeren og ektefellen kan være forsørgere. Departementet mener derfor dette bør fremgå av lovbestemmelsen.

4.3.3 Endring fra familievold til «særlig vanskelig situasjon»

Utlendingsloven § 114 fjerde ledd bokstav c lyder:

Ved skilsmisse eller opphør av samboerskap bevarer EØS-borgerens familiemedlemmer som ikke er EØS-borgere, oppholdsretten så lenge de selv oppfyller vilkårene i § 112 første ledd bokstav a, b eller c, eller er familiemedlem til en person som oppfyller vilkårene i § 112 første ledd bokstav a, b eller c, forutsatt at

…

• c) ektefellen som ikke er EØS-borger, eller eventuelle barn har vært utsatt for vold eller andre alvorlige overgrep i ekteskapet, eller»

Etter denne bestemmelsen kan en tredjelandsborger ha rett til fortsatt opphold i Norge etter skilsmisse eller opphør av samboerskap med en EØS-borger dersom vedkommende selv eller eventuelle barn har vært utsatt for vold eller andre alvorlige overgrep i ekteskapet. Ordlyden dekker ikke helt det samme som direktivets «particularly difficult circumstances». Direktivet viser til familievold som et eksempel på en slik særlig vanskelig omstendighet.

UDI har ingen praktiske eksempler på at forskjell i terminologi er kommet på spissen. I saker hvor det har vært en særlig alvorlig situasjon, har situasjonen til nå samtidig falt inn under begrepet «alvorlige overgrep». Departementet mener likevel det er grunn til å justere den norske ordlyden for å unngå en mulig innskrenkende tolkning.

4.3.4 Endring fra opphold «i riket» til «innenfor EØS-området»

Utlendingsloven § 120 sjette ledd lyder:

Oppholdskort kan nektes utstedt etter bestemmelsene i §§ 118 og 119 dersom referansepersonen, jf. § 39, på forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis opphold, eller dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje eller med det hovedformål å skaffe søkeren lovlig opphold i riket.

Ordlyden «lovlig opphold i riket» i siste punktum kan leses som at vedkommende må ha hatt til hensikt å få opphold i Norge. Dette er en snevrere forståelse enn det som følger av direktivet. Der er spørsmålet om ekteskapet ble inngått med hensikt om å få opphold i EØS-området. Denne videre forståelsen er også lagt til grunn av utlendingsforvaltningen. Departementet mener derfor ordlyden bør endres slik at det presiseres at oppholdskort kan nektes dersom hovedformålet med ekteskapet er å skaffe søkeren lovlig opphold «innenfor EØS-området».

4.3.5 Endring fra «i forhold til» til «overfor»

Utlendingsloven § 27 femte ledd første punktum lyder:

Dersom en arbeidsgiver i forhold til sine utenlandske arbeidstakere grovt eller gjentatte ganger bryter regler gitt i eller i medhold av loven her som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår, kan Utlendingsdirektoratet treffe vedtak om at det ikke skal innvilges oppholdstillatelse for å utføre arbeid hos vedkommende arbeidsgiver.

Bruken av begrepet «i forhold til» er språklig sett feil. Departementet mener derfor begrepet bør byttes ut med ordet «overfor».