3 Departementets lovforslag

3.1 Organisering av nasjonal reguleringsmyndighet

3.1.1 Gjeldende rett

Myndighet for NVE som reguleringsmyndighet for kraftsektoren i Norge er i dag tildelt ved energilovforskriften §§ 9-1 til 9-3 og departementets delegeringsvedtak av 27. juni 2016. I utgangspunktet er all myndighet etter energiloven delegert til NVE. Herfra er det gjort begrensninger hvor departementet har beholdt kompetansen. Forskriftskompetanse er i utgangspunktet ikke omfattet av delegeringen. Området for NVEs kompetanse til å gi forskrifter er definert i energilovforskriften § 9-1. Kompetanse til å gi konsesjoner etter energiloven § 4-2 (utenlandsforbindelser) er ikke delegert til NVE.

Med dette har NVE myndighet til å utføre oppgavene som reguleringsmyndighet for elektrisitetssektoren i henhold til annet elmarkedsdirektiv. Departementet legger til grunn at NVE som forvaltningsorgan oppfyller någjeldende krav om uavhengighet fra bransjen etter annet elmarkedsdirektiv. Som overordnet forvaltningsmyndighet er departementet klageinstans for NVEs vedtak. Som klageinstans har departementet mulighet til å overprøve NVEs enkeltvedtak, og kan dermed legge føringer for NVEs senere håndhevelse av regelverket.

For å gjennomføre nye krav til uavhengighet fra politiske myndigheter og oppgavene som følger av tredje elmarkedsdirektiv, anser departementet at det er nødvendig med lovendringer.

3.1.2 Departementets høringsforslag

Departementet viste i høringsforslaget til at medlemslandene etter elmarkedsdirektivet artikkel 35 skal utpeke én felles reguleringsmyndighet for elektrisitets- og gassektoren. I et tilsvarende høringsforslag i 2014 om endringer i naturgassloven, for gjennomføring av gassdelen av tredje energimarkedspakke, ble dette gjentatt. I begge høringene viste departementet til at representanten for den felles reguleringsmyndigheten etter ACER-forordningen skal delta i byråets regulatorstyre.

Departementet foreslo i høringsnotatet om endringer i energiloven en ny bestemmelse i energiloven § 2-3 om utpeking av reguleringsmyndighet for de oppgaver og plikter som defineres i tredje energimarkedspakke. Det ble foreslått å samle regulatorfunksjonen i en egen avdeling i NVE for å understreke uavhengigheten og for å sikre at det ikke hersker tvil om hvilke oppgaver som er knyttet til regulatorfunksjonen. I høringsnotatet ble det foreslått at den funksjonelle uavhengigheten til reguleringsmyndigheten forankres i energiloven ved en presisering i ny § 2-3 annet ledd om at reguleringsmyndigheten ikke kan instrueres. Det ble forutsatt at NVE skulle fortsette å utføre øvrige oppgaver (konsesjoner, flom, skred m.m.) som i dag, innenfor den norske forvaltningsmodellen.

Direktivet artikkel 35 nr. 4 har et generelt krav til reguleringsmyndighetens uavhengighet og krever at den utøver sin myndighet upartisk og transparent. Dette relateres til utøvelsen av reguleringsmyndighetens oppgaver etter direktivet og tilhørende lovgivning. Departementet la i høringsforslaget til grunn at nasjonal reguleringsmyndighet kan tildeles andre oppgaver i tillegg til å være reguleringsmyndighet. Samtidig forutsatte departementet at reguleringsmyndigheten organiseres slik at kravet om uavhengighet ved utførelse av reguleringsoppgaver ikke undergraves.

Kravet om uavhengighet innebærer at reguleringsmyndigheten skal kunne ta selvstendige beslutninger uavhengig av politiske myndigheter, jf. artikkel 35 nr. 5. Andre myndigheter må ikke kunne gripe inn og styre reguleringsmyndighetens behandling av enkeltsaker. I tillegg fastsetter artikkel 37 nr. 17 at klager må behandles av en uavhengig klageinstans.

Det er i artikkel 35 nr. 4 (a) krav om at reguleringsmyndigheten skal være juridisk adskilt og funksjonelt uavhengig fra andre private eller offentlig organer. NVE er i dag del av den statlige forvaltningen og organisert som et direktorat underlagt departementet. Departementets vurdering var at NVE i dag ikke er funksjonelt uavhengig slik direktivet krever, og at det derfor var nødvendig med tiltak for å styrke NVEs uavhengighet ved utførelsen av regulatoroppgavene etter tredje energimarkedspakke. Krav om uavhengighet innebærer at reguleringsmyndighetens ansatte og ledelse må opptre uavhengig av markedsinteresser, og at de verken skal søke eller motta direkte instrukser fra myndigheter eller private foretak når de utfører regulatoroppgaver, jf. artikkel 35 nr. 4 (b) (ii).

Departementet la til grunn at NVE som et statlig direktorat må anses som en selvstendig juridisk enhet i direktivets forstand. Departementet anså samtidig de generelle kravene om upartiskhet og transparens som gjennomført i norsk rett, og viste blant annet til at NVE er underlagt alminnelige habilitets- og saksbehandlingsregler i forvaltningsloven, samt reglene om innsyn etter offentleglova.

Når det gjelder kravet om å være funksjonelt uavhengig av departementet i utførelsen av oppgavene som reguleringsmyndighet, viste departementet til at NVE som direktorat er underordnet departementet innenfor den alminnelige forvaltningsmodellen. Departementet anså ikke NVE i dag som funksjonelt uavhengig fra departementet slik direktivet krever.

Når det gjelder uavhengighet fra private interesser viste departementet til forvaltningsloven § 6 om habilitet for offentlige tjenestemenn som tilrettelegger grunnlaget for eller treffer en avgjørelse i en forvaltningssak. Dersom det foreligger interesser som er egnet til å svekke tilliten til en persons upartiskhet, kan dette etter reglene i dag utgjøre «særegne forhold» som medfører inhabilitet.

Departementet viste til at medlemslandene skal sikre at reguleringsmyndighetens styre eller øverste leder, hvis reguleringsmyndigheten har dette, utpekes for en periode på fem til sju år, som kan forlenges en gang, jf. artikkel 35 nr. 5 (b). Medlemmer av styret eller den øverste ledelse kan ikke avsettes i kontraktsperioden, med mindre kravene til uavhengighet ikke lenger er oppfylt, eller det er begått tjenesteforsømmelse etter nasjonal lovgivning. Vassdrags- og energidirektøren ansettes i dag på åremål for seks år, og åremålet kan fornyes én gang. Departementet vurderte i høringsnotatet åremålsordningen for å være i samsvar med direktivet og at det ikke er behov for regelendring om dette.

Reguleringsmyndigheten må ha separate budsjettildelinger, jf. artikkel 35 nr. 5 (a). Departementet anså det nødvendig med en separat budsjettildeling til reguleringsmyndigheten. Det ble vist til krav i direktivet om at reguleringsmyndigheten skal sikres tilstrekkelig bemanning og finansielle ressurser til å utføre sine oppgaver. Departementet foreslo en bestemmelse i ny § 2-3 annet ledd i energiloven om at reguleringsmyndigheten selv skal disponere over budsjettet avsatt til reguleringsoppgaver innenfor tildelt ramme. Departementet forutsatte i høringsnotatet at politikken på området i større grad må utformes gjennom overordnede føringer, lov og forskrifter, i stedet for gjennom det ordinære tildelingsbrevet.

Med endrede krav til uavhengighet påpekte departementet at det kan stilles spørsmål ved om NVEs kompetanse til å fatte enkeltvedtak på regulatorområdet kan hjemles i et ordinært delegeringsvedtak fattet av departementet, slik som i dag. Et delegeringsvedtak kan trekkes tilbake og innebærer prinsipielt sett ikke at det overordnede forvaltningsorganet mister instruksjonsmyndighet i enkeltsaker. Etter departementets vurdering måtte reguleringsmyndighetens uavhengighet hjemles i energiloven, og det ble i høringsnotatet foreslått en bestemmelse om dette i ny § 2-3 annet ledd.

Departementet viste til at NVE har fastsatt et omfattende regelverk i forskrifter, som kontinuerlig oppdateres i takt med utviklingen og den økende integrasjonen med andre lands kraftsystemer. Det kommer i tiden framover nytt regelverk til utfylling av tredje pakke, som vil innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett i samsvar med alminnelige prosedyrer og saksbehandlingsregler. Departementet pekte på at det vil være behov for opprydding i det eksisterende forskriftsverket under energiloven, herunder avklaring av hvilke oppgaver NVE utfører som henholdsvis uavhengig reguleringsmyndighet og som et ordinært direktorat. Som et utgangspunkt la departementet opp til at forskrifter fastsettes av departementet, mens reguleringsmyndigheten fatter uavhengige enkeltvedtak. Departementet forutsatte at dette ikke skulle være til hinder for at NVE som fagorgan og reguleringsmyndighet kunne forberede og bistå departementet ved fastsettelsen av forskrifter.

Departementet foreslo i høringsnotatet at reguleringsmyndigheten på visse områder skulle fastsette forskrifter i medhold av energiloven. Det ble forutsatt at slike forskrifter utformes i samsvar med overordnede forskrifter fastsatt av departementet. Det ble foreslått at reguleringsmyndigheten gis kompetanse til å fastsette utfyllende forskrifter innenfor rammene av endret bestemmelse i energiloven § 4-1.

I tillegg ble det ansett som hensiktsmessig at reguleringsmyndigheten gir forskrifter på områder som forutsetter særlig teknisk fagkompetanse. I merknadene til endret § 10-6 i høringsnotatet pekte departementet på områder som i dag er regulert av NVE gjennom forskrift av 7. mai 2002 nr. 448 om systemansvaret i kraftsystemet, forskrift av 30. november 2004 nr. 1557 om leveringskvalitet i kraftsystemet og forskrift av 11. mars 1999 nr. 301 om måling, avregning, fakturering av nettjenester og elektrisk energi, nettselskapets nøytralitet mv. Departementet foreslo en endring av § 10-6 første ledd slik at reguleringsmyndigheten kunne gis kompetanse til å fastsette nærmere forskrifter til utfylling av energiloven.

Det ble i høringsnotatet påpekt at NVE i dag har en rekke oppgaver i tillegg til oppgaven som reguleringsmyndighet for elektrisitets- og gassektoren, herunder oppgaver som konsesjonsmyndighet, flom- og skredansvar mv. Departementet la til grunn at direktivet ikke var til hinder for at slike saksområder uføres av samme organ som reguleringsmyndigheten. En sentral premiss for en slik løsning var at uavhengigheten ville bli tilstrekkelig sikret ved utførelsen av reguleringsoppgavene i form av en uttrykkelig lovbestemmelse, jf. forslaget til ny § 2-3 annet ledd.

Departementet la opp til at regulatorfunksjonen samles i en egen avdeling i NVE for å understreke uavhengigheten, og slik at det ikke skulle herske tvil om hvilke oppgaver det gjelder. Det ble lagt til grunn at departementet fortsatt skal kunne be om faglige råd fra reguleringsmyndigheten. Forslaget til ny § 2-3 fjerde ledd om opprettelse av en uavhengig klagenemnd ville etter departementets syn styrke reguleringsmyndighetens uavhengighet ytterligere, ettersom departementet ikke lenger kan omgjøre reguleringsmyndighetens vedtak i enkeltsaker.

I tolkningen og gjennomføringen av direktivets krav om uavhengighet la departementet i høringsnotatet vekt på formålet om å styrke de nasjonale reguleringsmyndighetenes reelle muligheter til uavhengig og effektiv håndhevelse av regelverket innenfor energisektoren. Det ble vist til at det er nødvendig at reguleringsmyndigheten gis nok ressurser og tilstrekkelige fullmakter til å gjennomføre reguleringen på en uavhengig og effektiv måte.

3.1.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser, herunder Agder Energi, BKK Nett, Defo, KS Bedrift, LO, NHO, Mørenett og SFE, er positive til opprettelse av en uavhengig reguleringsmyndighet. På den annen side mener Nei til EU at en uavhengig reguleringsmyndighet vanskelig vil ivareta samfunnshensyn godt nok. LO mener at den nye styringsformen krever at departementet aktivt bruker sin innflytelse og sitt handlingsrom gjennom overordnede føringer.

Flere høringsinstanser, herunder Agder Energi, Energi Norge, NHO, Nordlandsnett på vegne av nettselskap i Nordland, Norsk Industri, Mørenett og Samarbeidande kraftfylke, påpeker at det er viktig med tydelig rollefordeling mellom departementet, reguleringsmyndigheten, klagenemnda, direktorats-NVE og Statnett. En klargjøring av oppgaver og rollefordeling for å sikre uavhengighet og nøytralitet ble etterlyst.

Også Regjeringsadvokaten mener det er viktig å fastsette forskrifter som klart definerer hvilke oppgaver NVE skal ha i egenskap av uavhengig reguleringsmyndighet.

3.1.3.1 Reguleringsmyndighetens uavhengighet

Flere høringsinstanser, herunder Agder Energi, Energi Norge, Mørenett og NHO stiller spørsmål ved om den foreslåtte modellen, der reguleringsmyndigheten bevares innenfor NVE, tilfredsstiller direktivets krav om uavhengighet. Justis- og beredskapsdepartementet stiller spørsmål ved om lovforslaget skaper den ønskede klarhet og uavhengighet når det gjelder skillet mellom NVEs funksjon som reguleringsmyndighet, og NVEs øvrige funksjoner som direktorat. Dette særlig sett i lys av at den øverste lederen er den samme for begge funksjoner.

Advokatforeningen mener det er tvilsomt om organiseringen med reguleringsmyndigheten som en del av NVE oppfyller kravet om et selvstendig rettssubjekt. Som en egen avdeling i NVE kan det være en fare for reguleringsmyndighetens uavhengighet. Ansatte hos reguleringsmyndigheten skal ikke arbeide i annen virksomhet. Advokatforeningen mener at kravet om juridisk uavhengighet for reguleringsmyndigheten, samt kravet om personalmessig skille, burde vært tatt inn i forslaget til ny § 2-3. Advokatforeningen mener også at det er vanskelig å se hvordan vassdrags- og energidirektøren skal kunne lede både NVE og reguleringsmyndigheten, uten at dennes uavhengighet utfordres.

På den annen side mener Regjeringsadvokaten at NVE kan utpekes som reguleringsmyndighet dersom det gis bestemmelser som sikrer uavhengighet ved utøvelse av regulatoroppgaver. Ut fra ordlyden i direktiv 2009/72 artikkel 35 nr. 4 bør den foreslåtte modellen kunne velges selv om NVE også har funksjoner og oppgaver som ikke anses som regulatorfunksjoner. LO mener det er av stor betydning at de fagmiljøene som arbeider i NVE kan supplere hverandre og at en modell hvor regulatoren skilles helt ut vil gi kompetansemessige utfordringer. LO støtter departementets syn og forslag knyttet til at funksjonen som uavhengig regulator kan fylles av NVE med lovkrav og presiseringer som foreslått.

Energi Norge mener at den direkte dialogen mellom departementet og reguleringsmyndigheten som forutsettes når sistnevnte skal bistå departementet ved fastsettelse av forskrifter kan utfordre reguleringsmyndighetens uavhengighet. For å få en klarere arbeidsdeling mellom dem som utformer rettsreglene og dem som håndhever dem, og dermed sikre et mer uavhengig tilsyn, uttaler NHO at eierskapet til Statnett bør vurderes overført til Nærings- og fiskeridepartementet.

Samarbeidande kraftfylke mener generelt at handlingsrommet til politiske myndigheter ikke bør begrenses mer enn strengt nødvendig. Viktige beslutninger bør fattes av demokratisk valgte myndighetsorganer. Departementet bør sikres en adgang til å instruere reguleringsmyndigheten og klagenemnda som ledd i å legge overordnede føringer for myndighetsutøvelsen også hvor sakens tema første gang berøres i en enkeltsak.

Nei til EU viser til at det i høringsnotatet legges opp til at nasjonale myndigheter fortsatt skal kunne gi generelle politiske retningslinjer om for eksempel forsyningssikkerhet etc. Nei til EU mener det ligger et stort usikkerhetsmoment i hvorvidt en slik ensidig norsk forståelse står seg i praksis, og stiller spørsmål ved om direktiv 2009/72 gir hjemmel for en slik forståelse.

3.1.3.2 Reguleringsmyndighetens forskriftskompetanse

Energi Norge mener at det ikke er entydig hvilken forskriftskompetanse reguleringsmyndigheten vil få, eller hvordan forvaltningsbalansen mellom departementet og reguleringsmyndigheten blir. Reguleringsmyndigheten bør ha en videre forskriftskompetanse enn det som følger av høringsforslaget. Det bør avklares tydeligere hvilken forskrifts- og vedtakskompetanse reguleringsmyndigheten skal ha, slik at reguleringsmyndighetens stilling sikres. Det vises til at forslaget til endret § 10-6 oppstiller en generell forskriftskompetanse, samtidig som departementet skriver at det i utgangspunktet legges opp til at forskrifter fastsettes av departementet, mens reguleringsmyndigheten skal fatte enkeltvedtak. Energi Norge viser til at nye ansvarsområder og oppgaver som tillegges regulatorfunksjonen ut fra nasjonale behov eller krav fra europeisk regelverk, bør implementeres i energiloven ved behov og etter en grundig høring.

NVE viser til at forslaget til § 4-1 femte ledd gir reguleringsmyndigheten kompetanse til å forskriftsregulere metodene for fastsettelse av overføringstariffer. Samtidig kan reguleringsmyndigheten bare gi forskrifter til utfylling av og i tråd med departementets forskrifter. Siden forhåndsregulering av tariffer er en regulatoroppgave, påpeker NVE at reguleringsmyndigheten skal være uavhengig i utøvelsen av forskriftskompetansen sin.

NVE mener at kravet om forhåndsregulering når det gjelder tilknytning og tilgang til overføringsnettet ikke bare gjelder tariffer, men også vilkår eller metoder som regulerer tilgangen til nettet. NVE mener derfor at forslaget til § 4-1 nytt femte ledd bør endres slik at reguleringsmyndigheten får utvidet kompetanse til å fastsette forskrifter for å sikre effektiv markedsadgang. Det inkluderer rettigheter og plikter i forbindelse med oppstart og opphør av kraftleveranse, skifte av kraftleverandør, måling, avregning og utveksling av måle- og avregningsdata, herunder elektronisk meldingsutveksling.

NVE mener at forskriftskompetansen bør følge direkte av loven, og ikke hjemles i § 10-6 som foreslått i høringsnotatet. NVE mener at dette vil gi reguleringsmyndigheten en mer selvstendig kompetanse.

3.1.3.3 Reguleringsmyndighetens ressurser

Flere høringsinstanser, herunder Nordlandsnett på vegne av nettselskap i Nordland, Mørenett og Samarbeidande kraftfylke, påpeker at det er viktig at reguleringsmyndigheten gis tilstrekkelige ressurser for å kunne sørge for rask og effektiv saksbehandling.

Advokatforeningen mener at reguleringsmyndighetens økonomiske stilling er mangelfullt regulert i forslaget til ny § 2-3 annet ledd. Bestemmelsen bør justeres i tråd med direktiv 2009/72 artikkel 35 nr. 5 som oppstiller krav om at regulatoren må ha tilstrekkelige menneskelige ressurser til å utføre oppgavene sine. Advokatforeningen mener de økonomiske rammene til reguleringsmyndigheten må tilpasses etter dette.

Justis- og beredskapsdepartementet viser til at forslaget til ny § 2-3 regulerer budsjettansvaret til reguleringsmyndigheten, men påpeker at bestemmelsen kun viser til helt alminnelige skranker for forvaltningsorganers disponering av midler, og mener at bestemmelsen er overflødig uten ytterligere presisering.

3.1.4 Departementets vurdering

Mange av høringsinstansene har tatt opp spørsmålet om organiseringen av NVE og reguleringsmyndigheten for energi. Departementet understreker behovet for en handlekraftig reguleringsmyndighet i en tid med endringer og omstillinger på energiområdet.

Det er foretatt betydelige investeringer i nett og fornybarutbygging de senere årene. Også i årene som kommer, står Norge foran store investeringer i nett og utenlandsforbindelser, fornybarsatsing, innføring av AMS og omstrukturering av nettforetak. I EU er det gjennom opprettelsen av ACER etablert et utstrakt samarbeid og koordinering mellom europeiske energiregulatorer. ACER har en sentral rolle i utviklingen av nytt regelverk i form av nettkoder og retningslinjer, hvor det er viktig at NVE kan delta og bidra med verdifull kompetanse.

Departementet foreslår endringer i energiloven for å sikre gjennomføring av de krav til reguleringsmyndigheten som følger av tredje energimarkedspakke. Dette omfatter reguleringsmyndighetens beslutningsmyndighet, finansiering, organisering og gjennomsiktighet (transparens). Departementet legger til grunn at kravet om uavhengighet gjennomføres både rettslig, økonomisk og organisatorisk.

Departementet legger til grunn at kravene til reguleringsmyndighetens uavhengighet ikke er til hinder for generell energipolitisk styring av sektoren. Når det gjelder forvaltningsoppgaver som ikke er å anse som regulatoroppgaver etter direktivet, for eksempel tildeling av konsesjoner for vassdrags- og energianlegg, tilsyn med vassdragsanlegg, flom og skred, skal NVE fortsatt være underlagt Olje- og energidepartementet etter den samme forvaltningsmodellen som i dag.

I det følgende gjennomgås departementets forslag til utpeking og organisering av reguleringsmyndigheten på energiområdet i Norge. I punkt 3.2 gjennomgås innholdet i dennes oppgaver.

3.1.4.1 Reguleringsmyndighetens uavhengighet

Flere høringsinstanser har stilt spørsmål ved om den foreslåtte modellen sikrer tilstrekkelig uavhengighet for NVE som reguleringsmyndighet. Vassdrags- og energidirektøren kan etter departementets forslag ikke instrueres om utførelsen av regulatoroppgaver i henhold til direktivet. Den foreslåtte modellen gjør ikke NVE funksjonelt uavhengig fra departementet ved utførelse av oppgaver som ikke er regulatoroppgaver.

Direktivets formuleringer stenger ikke for at det forvaltningsorganet som er reguleringsmyndighet også tillegges oppgaver utover det som er regulatoroppgaver. Etter departementets syn er man da også utenfor de uavhengighetskravene som gjelder for utførelsen av regulatoroppgaver. Dette er i tråd med artikkel 35 nr. 4 der uavhengighetskravene relateres direkte til regulatoroppgavene, jf. formuleringen «when carrying out the regulatory tasks conferred upon it by this Directive and related legislation (…).» Departementet fastholder vurderingen av at direktivet ikke er til hinder for den foreslåtte modellen. En forutsetning må være at uavhengigheten ved utførelse av regulatoroppgavene lovfestes i energiloven, og at reguleringsmyndigheten for øvrig organiseres slik at uavhengigheten sikres.

Departementet anser en stor del av kravene til reguleringsmyndigheten, herunder kravene til upartiskhet, transparens, uavhengighet fra bransjen og regulatorens personell som oppfylt etter gjeldende rett. Nye krav til uavhengighet fra politiske myndigheter krever likevel endringer i energiloven.

For å tydeliggjøre når NVE opptrer som uavhengig reguleringsmyndighet, foreslo departementet å samle regulatoroppgavene i en egen avdeling. NVE har i mellomtiden opprettet en egen avdeling for disse oppgavene. Departementet foreslår at denne videreføres som en egen enhet i NVE, som betegnes som «Reguleringsmyndigheten for energi» (RME). Departementet understreker at skillet mellom RME og det øvrige NVE skal være tydelig. Ansatte i de forskjellige enheter under NVEs leder kan ikke arbeide både i RME og i andre avdelinger. RME skal selv ha kompetanse til å uføre oppgavene og ivareta ansvaret som reguleringsmyndigheten for energi tillegges som følge av tredje pakke. Dette er ikke til hinder for at RME innhenter råd og vurderinger fra andre.

Vassdrags- og energidirektøren vil ha et ansvar for å sørge for at uavhengighetskravene i direktivet overholdes, for eksempel gjennom interne rutiner når NVE fatter vedtak som uavhengig reguleringsmyndighet. I henhold til Kommisjonens tolkningsnotat til bestemmelsene om reguleringsmyndighetene av 22. januar 2010, skal den nasjonale reguleringsmyndighetens prosedyreregler offentliggjøres. Slike regler vil, sammen med høringsprosesser før viktige beslutninger og offentliggjøring av vedtak, bidra til å gjøre beslutningsprosessene gjennomsiktige og synliggjøre reguleringsmyndighetens uavhengighet. Det samme gjelder rutiner for journalføring. Departementet legger til grunn at direktivets krav til gjennomsiktighet også gjelder i forholdet mellom reguleringsmyndigheten og departementet.

Advokatforeningen mener at krav om juridisk uavhengighet og personalmessig skille burde vært tatt inn i ny § 2-3. Departementet anser kravet om juridisk og funksjonell uavhengighet i direktivet for å henge tett sammen med kravet om reguleringsmyndighetens autonome beslutninger. Sistnevnte er foreslått gjennomført ved en ny bestemmelse i § 2-3 annet ledd om at reguleringsmyndigheten ikke kan instrueres. Dette er ment å dekke formuleringen i direktivet artikkel 35 nr. 4 (b) (ii) om at reguleringsmyndigheten «do not seek or take direct instructions.» Klager på avgjørelser som er fattet av reguleringsmyndigheten vil behandles av en uavhengig klagenemnd.

Departementet legger til grunn at NVE som statlig direktorat anses som en selvstendig juridisk enhet i direktivets forstand. Departementet viser til at NVE og dets ansatte er underlagt reglene om habilitet, saksbehandling og offentlighet i forvaltningsloven og offentleglova. Et organisatorisk skille mellom ansatte i RME og andre avdelinger i NVE vil ytterligere bidra til å sikre den nødvendige uavhengigheten innad i NVE.

Flere høringsinstanser uttalte at oppgave- og rollefordelingen mellom departementet, NVE som direktorat og reguleringsmyndighet, og Statnett er uklar. Departementet har kommet til at fordelingen av oppgaver mellom departement og reguleringsmyndighet bør fremgå mer direkte av loven. Det foreslås at lovteksten i større grad konkretiserer hvilken kompetanse reguleringsmyndigheten skal ha, og at dennes oppgaver nedfelles i de enkelte bestemmelsene i energiloven. De enkelte oppgavene gjennomgås i punkt 3.2 nedenfor.

Når det gjelder NHOs forslag om at Nærings- og fiskeridepartementet overtar eierskapet til Statnett, viser departementet til at statens eierskap til Statkraft forvaltes av Nærings- og fiskeridepartementet. For transmisjonsnett oppstiller direktivet krav om eiermessig skille fra produksjon og omsetning. Samme departement kan derfor ikke eie både Statnett og Statkraft. Etter departementets vurdering kan NHOs forslag ikke gjennomføres i samsvar med direktivet.

Noen høringsinstanser har uttalt at det politiske handlingsrommet må ivaretas. For eksempel uttaler Samarbeidende kraftfylke at departementet må kunne instruere reguleringsmyndigheten og klagenemnda når sakens tema første gang berøres i en enkeltsak. Departementet mener at direktivet ikke åpner for slik instruksjon. Departementet mener at utpekingen av en uavhengig reguleringsmyndighet gir en mer rendyrket og klarere rollefordeling på regulatorområdet. Reguleringsmyndigheten får et selvstendig og uavhengig ansvar for å håndheve regelverket, og med klagerett til en uavhengig instans.

Departementet foreslår mindre justeringer i ny § 2-3 som forenkler bestemmelsen lovteknisk i forhold til høringsforslaget. Det vises til punkt 3.2.5.1 og spesialmerknadene i punkt 5. Det presiseres at reguleringsmyndigheten og klagenemnda er uavhengige og ikke kan instrueres. Det innebærer at verken Kongen eller departementet kan gi instrukser i det enkelte tilfellet om utøvelsen av tillagt myndighet. Reguleringsmyndigheten skal ha separate budsjettildelinger, og det foreslås presisert i lovteksten at reguleringsmyndigheten og klagenemnda ikke kan instrueres i disponeringen av tildelte budsjettmidler. Enkeltvedtak fattet av reguleringsmyndigheten for energi kan bare påklages til klagenemnda, og behandles der etter forvaltningslovens regler.

3.1.4.2 Reguleringsmyndighetens forskriftskompetanse

Departementet har ansvar for energipolitikken. Med en uavhengig reguleringsmyndighet vil departementets politiske handlingsrom i større grad måtte utøves gjennom forskrifter til energiloven. Det vil være opp til reguleringsmyndigheten å fortolke og praktisere regelverket innenfor slike rammer.

Departementet anser ikke direktivet for å være til hinder for at myndighetene gir generelle retningslinjer med politiske målsettinger, jf. artikkel 35 nr. 4 (b). Det framkommer også i Kommisjonens tolkningsnotat til tredje elmarkedsdirektiv av 22. januar 2010 at regjeringens oppgave er å utarbeide de politiske rammene. Forsyningssikkerhet, fornybar energi og energieffektivisering er nevnt som eksempler i den forbindelse. Departementet anser ikke handlingsrommet for å gi generelle retningslinjer ut fra politiske målsettinger som begrenset til kun disse temaene.

Departementet deler ikke Nei til EUs forståelse av at forslaget i høringsnotatet baserte seg på en ensidig norsk forståelse av direktivet. Reguleringsmyndigheten kan ikke operere avskåret fra øvrige samfunnsinstitusjoner og interesser. Reguleringsmyndigheten må forholde seg til gjeldende politiske føringer og regelverk.

Noen høringsinstanser mener at NVE som reguleringsmyndighet bør få en bredere forskriftskompetanse enn høringsnotatet legger opp til. Hovedprinsippet i høringsnotatet er at departementet vedtar forskrifter, mens reguleringsmyndigheten håndhever regelverket og kan fatte uavhengige enkeltvedtak. Departementet mener et slikt prinsipp som et utgangspunkt gir en hensiktsmessig og ryddig arbeidsdeling. Det har ikke vært vanlig at tilsynsorgan kan fastsette forskrifter uavhengig av et departement, jf. St. meld. nr. 17 (2002–2003) Om statlige tilsyn, punkt 4.

Reguleringsmyndigheten bør kunne bistå departementet med fagkompetanse. Det kan for eksempel dreie seg om å utrede forslag til regelverksendringer, som senere vedtas av departementet. NVE bør også kunne foreslå endringer for departementet på eget initiativ. Departementet kan ikke se at reguleringsmyndighetens rolle som rådgiver for departementet vil være til hinder for reguleringsmyndighetens uavhengighet. En slik arbeidsdeling er dessuten i tråd med arbeidsdelingen i EU, hvor ACER har en rådgivende rolle overfor Kommisjonen i en rekke saker.

Høringsnotatet åpnet for å gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å forhåndsregulere metoder for å beregne eller etablere betingelser og vilkår for nettilgang, balansetjenester, kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering. Et slikt krav følger av direktivet artikkel 37 (6) bokstavene a til c. En forhåndsregulering kan utføres gjennom konsesjoner, utfyllende forskrifter eller annen forhåndsregulering av avtaler, vilkår eller metoder. I høringsnotatet var det foreslått et nytt siste ledd i energiloven § 4-1 som ga reguleringsmyndigheten kompetanse til å gi nærmere forskrifter om nettselskapenes fastsettelse av tariffer ved salg av nettjenester, metoder for beregning av tillatte og faktiske inntekter og håndtering av avvikene mellom disse, samt nøytral opptreden av netteier.

NVE uttrykker i sitt høringsinnspill at den foreslåtte forskriftskompetansen i § 4-1 nytt siste ledd ikke vil være tilstrekkelig til å oppfylle direktivets artikkel 37 nr. 6 (a). Etter NVEs mening må tilgang til nettet i denne forbindelse forstås som tilgang til markedet, og reguleringsmyndigheten må kunne forhåndsregulere dette.

Departementet er enig med NVE i at høringsforslaget ikke fullt ut ville dekke direktivets krav om at reguleringsmyndigheten skal forhåndsregulere vilkår eller metoder for tilknytning og tilgang til nettet. Reguleringsmyndighetens forskriftskompetanse foreslås derfor utvidet til også å omfatte måling, avregning, fakturering og utveksling av måle- og avregningsdata, vilkår for leverandørbytte, oppstart og opphør av kraftleveranser og økonomisk og teknisk rapportering. Forslaget om at reguleringsmyndigheten skal kunne gi forskrifter om metoder for beregning av nettselskapenes tillatte og faktiske inntekter og håndtering av avvikene mellom disse, samt om nøytral opptreden av netteier, videreføres i tråd med høringsforslaget. Lovteknisk foreslås det at reguleringsmyndighetens forskriftskompetanse på områdene hvor direktivet krever forhåndsregulering samles og innplasseres i ny § 4-11.

Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at det ikke er behov for å gi reguleringsmyndigheten særskilt forskriftskompetanse når det gjelder tariffer, som opprinnelig foreslått i § 4-1 nytt siste ledd. Innenfor dagens nettregulering skilles det gjerne mellom den direkte reguleringen og den økonomiske reguleringen av nettvirksomhet. Den direkte reguleringen følger av lov, forskrifter og konsesjoner, og fordeler rettigheter og plikter mellom aktørene. Den økonomiske reguleringen retter seg mot nettselskapenes inntekter, som i hovedsak hentes inn gjennom tariffer. NVE fastsetter årlig det enkelte nettforetaks inntektsramme gjennom enkeltvedtak. Basert på inntektsrammen fastsetter nettselskapene selv sine tariffer til ulike kundegrupper, i tråd med gjeldende prinsipper for tariffering. NVE beregner de årlige inntektsrammene basert på en andel historiske kostnader for det aktuelle foretaket og en kostnadsnorm basert på sammenliknende effektivitetsanalyser. Metoden fastsettes av NVE på forhånd.

Etter departementets vurdering er direktivets bestemmelser om forhåndsregulering av tariffer oppfylt ved at reguleringsmyndigheten har ansvaret for den økonomiske reguleringen, det vil si fastsettelse av inntektsrammen og metoden for å beregne denne. Tariffene følger implisitt av årlig tillatt inntekt og bestemmelsen om at mer- og mindreinntekt over tid skal gå mot null. I ny § 4-11 foreslås det at reguleringsmyndigheten skal kunne gi forskrift om metoder for beregning av nettselskapenes tillatte og faktiske inntekter og håndtering av avvikene mellom disse.

Bestemmelser om tariffering, samt andre tariffbestemmelser slik som anleggsbidrag, inneholder elementer av kostnadsfordeling mellom ulike brukere av nettet. Departementet kan i forskrift nedfelle de viktigste prinsippene for tariffering, eksempelvis hva gjelder hensynet til ikke-diskriminering, nøytralitet, lokaliseringssignaler, prinsipper for utforming av tariffledd m.m.

Den andre hovedtypen av tilfeller der reguleringsmyndigheten bør kunne gi forskrifter er på tekniske saksområder som krever regulatorisk innsikt og kompetanse. Departementet opprettholder høringsnotatets forslag til endret § 10-6, som gir departementet en mer generell hjemmel til å gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å fastsette utfyllende forskrifter. Her vil reguleringsmyndigheten ha forskriftskompetanse i den grad dette er bestemt av departementet i eget delegeringsvedtak.

For en ytterligere konkretisering av reguleringsmyndighetens oppgaver vil det være behov for opprydding i forskriftsverket under energiloven. Det kan for eksempel være hensiktsmessig å gi reguleringsmyndigheten ytterligere forskriftskompetanse dersom hensynet til effektiv ressursbruk eller tilgang på teknisk fagkompetanse krever det. Forslaget til endring i energiloven § 10-6 gir mulighet til å overføre forskriftskompetanse til reguleringsmyndigheten på andre områder enn det som følger av § 4-11. Utformingen av § 10-6 sikrer en viss fleksibilitet med hensyn til fremtidig utvikling.

Både etter § 4-11 og etter § 10-6 skal forskrifter som fastsettes av reguleringsmyndigheten utfylle og være i tråd med forskrifter gitt av departementet.

3.1.4.3 Reguleringsmyndighetens ressurser

Flere høringsinstanser er opptatt av at reguleringsmyndigheten sikres tilstrekkelige økonomiske og menneskelige ressurser. Departementet viser til at krav om tilstrekkelige ressurser følger av direktivet artikkel 35 nr. 5 (a). Samtidig må reguleringsmyndighetens behov for bevilgninger vurderes opp mot bevilgninger til andre formål og tiltak i en helhetlig budsjettprosess. Departementet er ikke enig med Advokatforeningen i at dette er et krav det er naturlig å lovfeste.

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker at bestemmelsen i forslaget til ny § 2-3 annet ledd om reguleringsmyndighetens ansvar for å holde seg innenfor rammen av tildelt budsjett er overflødig. Departementet vil påpeke at intensjonen med forslaget var å sikre reguleringsmyndighetens uavhengighet også ved bruken av budsjettmidler. Departementet er enig med Justis- og beredskapsdepartementet i at reguleringsmyndigheten uansett er bundet av alminnelige skranker for disponering av tildelte budsjettmidler, og foreslår at bestemmelsen presiseres, slik at reguleringsmyndigheten ikke kan instrueres av Kongen eller departementet når den disponerer tildelte budsjettmidler. Presiseringen fremkommer av forslaget til ny § 2-3 tredje ledd.

Vassdrags- og energidirektøren som leder av RME og det øvrige NVE skal ikke omdisponere midler mellom de to enhetene. Dette kan sikres ved bevilgning til RME på en egen post i statsbudsjettet (20-serien) uten overføringsadgang. Alternativt kan departementet i tildelingsbrevet bestemme hva RME skal ha, og at det rapporteres om disponeringen av det som er tildelt.

3.2 Reguleringsmyndighetens oppgaver

3.2.1 Gjeldende rett

NVE har kompetanse i medhold av energiloven og naturgassloven til å utføre reguleringsoppgaver for elektrisitets- og gassektoren. Annet elmarkedsdirektiv har krav om at reguleringsmyndigheten skal sikre ikke-diskriminering, effektiv konkurranse og velfungerende markeder. Dette knytter seg til flere forhold som skal overvåkes, slik som kapasitetsfordeling, flaskehalshåndtering, tidsbruk for tilknytning til nettet, informasjon til markedet, motvirkning av kryssubsidiering mv. I annet elmarkedsdirektiv kreves det forhåndskontroll med vilkår for nettilknytning og tariffer. For øvrig er det krav til reguleringsmyndighetens kompetanse for å sikre effektivitet, klagemuligheter, årlig rapportering mv. Disse oppgavene ivaretas av NVE.

Ved gjennomføring av annet elmarkedsdirektiv i norsk rett ble det lagt til grunn at NVE hadde tilstrekkelig lovhjemmel for å kunne utføre de oppgavene som fulgte av nye EØS-rettslige krav til reguleringsmyndigheten. Det ble samtidig gjort visse klargjøringer i energiloven, delvis begrunnet i nye krav som følge av EØS-retten, jf. Ot. prp. nr. 61 (2005–2006). For å gjennomføre krav om nasjonal reguleringsmyndighet som tvisteløser ble NVEs tvisteløsningsfunksjon klargjort gjennom en forskriftshjemmel, jf. nåværende § 10-6 om behandling av tvister, saksbehandlingsfrister og utsatt iverksetting av vedtak.

Det ble også gjort endringer i adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på energiloven, samt bestemmelser eller pålegg gitt i medhold av energiloven, jf. nåværende § 10-7. Det ble gjort endringer i nåværende § 10-1 som sikrer at opplysninger uten hinder av taushetsplikt kan gis videre til EFTAs faste komite, EFTAs overvåkningsorgan (ESA) og EU-kommisjonen når dette er nødvendig som følge av EØS-rettslige krav.

Som reguleringsmyndighet for elektrisitetsmarkedet har NVE fått delegert myndighet til å gi forskrifter og å fatte enkeltvedtak, herunder konsesjoner etter energiloven kapittel 4. Blant annet utfører NVE forhåndsregulering av nettselskapenes vilkår for tilknytning og tilgang til nett, inkludert tariffer eller metoden for å fastsette disse. En sentral hjemmel er energiloven § 4-1, jf. energilovforskriften § 4-4. Det gjelder et generelt krav om markedsadgang for alle som etterspør nettjenester til ikke-diskriminerende og objektive punkttariffer og vilkår. Videre fastsetter NVE årlige inntektsrammer for salg av nettjenester. Inntekten skal over tid dekke kostnader ved drift og avskrivning av nettet, samt gi en rimelig avkastning på investert kapital gitt effektiv drift, utnyttelse og utvikling av nettet.

NVE har gitt nærmere bestemmelser i forskrift som omfatter økonomisk og teknisk rapportering, inntekter ved salg av nettjenester, fordeling av felleskostnader mellom nettvirksomhet og annen virksomhet, markedsadgang og tariffer og samordning av nett og nettjenester (kontrollforskriften). Også betaling av anleggsbidrag ved nettilknytninger reguleres gjennom bestemmelser i kontrollforskriften.

3.2.2 Oppgavene etter tredje elmarkedsdirektiv

Tredje elmarkedsdirektiv går atskillig lengre i å liste opp de ulike regulatoroppgavene enn hva som følger av annet elmarkedsdirektiv. Mange av oppgavene består i å overvåke aktørene i kraftmarkedet, samt ivareta reguleringsspørsmål knyttet til utenlandshandel og infrastruktur. Artikkel 36 lister opp generelle formål for nasjonal reguleringsmyndighet, mens artikkel 37 lister opp reguleringsmyndighetens oppgaver.

Generelt skal reguleringsmyndigheten sørge for at alle aktører i kraftbransjen overholder forpliktelser som følge av direktivet og annet relevant regelverk. Reguleringsmyndigheten skal føre kontroll med nettvirksomhet på ulike nivåer, motvirke kryssubsidiering mellom nettvirksomhet og produksjon/omsetning, delta i internasjonalt samarbeid, gi anbefalinger, rapportere til medlemslandene og EU-institusjoner, samarbeide med andre myndigheter og publisere informasjon. Forholdet mellom nasjonal reguleringsmyndighet og EU-byrået ACER omtales i punkt 3.6 nedenfor, samt i Prop. 4 S (2017–2018).

Etter direktivet artikkel 37 nr. 6 skal reguleringsmyndigheten forhåndsregulere vilkår og betingelser for tilgang og tilknytning til nettet, herunder tariffer eller metoden for å fastsette disse, balansetjenester og tilgang til grensekryssende infrastruktur, og fastsette metoder for kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering. Etter departementets vurdering må reguleringsmyndigheten gis nødvendig kompetanse til å forhåndsregulere fastsettelsen av slike vilkår enten gjennom forskrift, konsesjoner med vilkår eller på annen måte.

Direktivet krever at visse oppgaver skal utføres av nasjonal reguleringsmyndighet, men er ikke til hinder for at oppgaver som består i overvåking kan overlates til andre nasjonale myndigheter, se omtalen i punkt 3.2.2.6 nedenfor.

3.2.2.1 Kontroll med nettvirksomhet

Etter direktivet artikkel 37 kreves det at reguleringsmyndigheten fører kontroll med ulike sider av nettselskapenes virksomhet. Kontroll med nettselskapenes tariffer og inntekter fra nettjenester er sentralt. Det samme gjelder rett til tilknytning og bruk av nettet for tredjepart, som reguleringsmyndigheten skal forhåndsregulere. Videre skal reguleringsmyndigheten fastsette eller godkjenne metoden for å skaffe tilveie balansetjenester og ha kontroll med vilkår og betingelser for tilgang til grensekryssende infrastruktur.

Departementet mener det er behov for endringer i energiloven for å gi reguleringsmyndigheten kompetanse gjennom konsesjoner og forskrifter på nærmere bestemte områder. I tråd med høringsnotatet foreslår departementet hjemmel for å gi forskrifter i §§ 4-11 og 10-6. Det foreslås endringer i § 3-3 om leveringsplikt, § 3-4 om tilknytningsplikt for uttak, ny § 3-4 a om tilknytningsplikt for produksjon, endringer i § 4-1 om omsetningskonsesjon, § 4-2 om utenlandsforbindelser, § 4-5 om organisert markedsplass og § 6-1 om systemansvar, som gir myndighet til å forhåndsregulere avtaler, vilkår eller metoder i enkeltvedtak. Til sammen vil endringene gi reguleringsmyndigheten kompetanse til forhåndskontroll i tråd med direktivets krav.

Departementet kan etter energiloven § 4-2 gi utenlandskonsesjon og fastsette nærmere vilkår dersom det finnes påkrevet av allmenne hensyn. Et sentralt formål er å legge til rette for en mest mulig effektiv og sikker kraftutveksling mellom Norge og utlandet, på en måte som ivaretar allmenne samfunnsinteresser og forsyningssikkerhet, miljø og ressursforvaltning. I konsesjonen fastsettes også prinsippene for handel. Departementet anser ikke direktivet for å være til hinder for at konsesjonsmyndigheten fortsatt ligger hos departementet. For å oppfylle direktivets krav til forhåndsregulering må likevel reguleringsmyndigheten kunne godkjenne eller fastsette avtaler, vilkår eller metoder innenfor rammen av konsesjonsvilkårene.

Metodene som det refereres til i artikkel 37 nr. 6 skal publiseres, jf. artikkel 37 nr. 7. Forskrifter publiseres i Lovdata. Konsesjoner er enkeltvedtak og underlagt offentleglova. Nærmere krav til offentliggjøring av reguleringsmyndighetens vedtak kan fastsettes i forbindelse med utpekingen av denne.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 8 ivareta at nettselskapene gis riktige insentiver til å øke effektiviteten, fremme markedsintegrasjon og forsyningssikkerhet og tilhørende forskningsvirksomhet, både på kort og lang sikt. Departementet viser særlig til at dagens inntektsrammeregulering er utformet med tanke på å gi insentiver til å drive kostnadseffektivt samtidig som bransjen sikres en minimumsavkastning. Ved utforming av forskrifter i medhold av energiloven må reguleringsmyndigheten ivareta slike hensyn.

Artikkel 37 nr. 1 (b) fastsetter at reguleringsmyndigheten skal sikre at nettselskaper og andre aktører overholder sine forpliktelser etter direktivet og annen relevant EU-lovgivning, herunder spørsmål knyttet til grensekryssende handel. NVE fører i dag tilsyn og kontroll med hjemmel i bestemmelser i energiloven og underliggende forskrifter.

For å sikre tredjepartsadgang til nett har reguleringsmyndigheten også oppgaver etter artikkel 12 (h) og artikkel 32 nr. 1. Reguleringsmyndigheten skal sikre at nettselskapet gir informasjon om hvilke tiltak som vil være nødvendig for å forsterke nettet dersom tilknytning nektes.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (h) overvåke og gjennomgå tidligere etterlevelse av regler om nettsikkerhet mv. og fastsette eller godkjenne standarder for kvaliteten på tjenester og forsyning, eller medvirke til dette sammen med andre myndigheter. NVE utfører slike oppgaver med hjemmel i flere bestemmelser, herunder energiloven § 6-1 (systemansvaret) og § 6-3 (leveringskvalitet), jf. energilovforskriften § 6-1 (systemansvar) og § 6-3 (leveringskvalitet). Konsesjonær skal analysere og rapportere til NVE etter forskrift om systemansvaret i kraftsystemet og forskrift om leveringskvalitet i kraftsystemet. På grunnlag av de innrapporterte data utarbeider og publiserer NVE en avbruddsstatistikk hvert år.

Bestemmelser om kraftforsyningsberedskap og forsyningssikkerhet finnes i dag for øvrig i energilovforskriften, energiloven kapittel 9 om beredskap, og forskrift om forebyggende sikkerhet og beredskap i energiforsyningen. Etter departementets vurdering faller tilsyn med kraftforsyningsberedskap utenfor regulatoroppgavene. Direktivet er likevel ikke til hinder for at departementet kan delegere oppgaven til reguleringsmyndigheten.

3.2.2.2 Særlige oppgaver knyttet til operatør av transmisjonssystem

En ny oppgave for reguleringsmyndigheten er sertifisering av transmisjonssystemoperatører etter artikkel 10 og 11. Disse reglene gjennomgås i omtalen av nye regler for transmisjonssystemet i punkt 3.4.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (g) overvåke TSOens investeringsplaner og gi en vurdering i sin årsrapport av om disse er konsistente med nettutviklingsplanen til ENTSO-E, som utarbeides i henhold til forordning 714/2009. Reguleringsmyndighetens vurderinger kan inkludere anbefalinger om å endre investeringsplanene.

I Norge skal Statnett hvert annet år utarbeide og oppdatere en kraftsystemutredning (KSU) for hele transmisjonsnettet, og hvert år oppdatere og oversende NVE en investeringsplan med forventet idriftsettelse for tiltak, kostnadstall og begrunnelse for tiltak. NVE kontrollerer at KSU er utarbeidet i samsvar med kravene i forskrift 7. desember 2012 nr. 1158 om energiutredninger.

Departementet legger til grunn at Statnetts investeringsplan skal oversendes til reguleringsmyndigheten. Denne vil kontrollere at prosjekter som er inkludert i den europeiske planen samsvarer med prosjekter i den nasjonale investeringsplanen. Videre skal reguleringsmyndigheten påse at Statnett oppfyller sine forpliktelser i henhold til direktivet artikkel 12. Departementet legger for øvrig ikke opp til endringer i oppfølgingen av KSU-systemet.

Bestemmelsen i artikkel 37 nr. 3 og 5 pålegger nasjonal reguleringsmyndighet særskilte oppgaver i land som anvender modellen for uavhengig systemoperatør (ISO) eller uavhengig transmisjonsoperatør (ITO). Reguleringsoppgavene overfor slike aktører har etter departementets vurdering kun relevans for land som har åpnet for modellene med ISO og ITO. Departementet anser ikke modellene som aktuelle i Norge, jf. punkt 3.4 nedenfor.

3.2.2.3 Overvåking av kraftmarkedet

Etter artikkel 37 nr. 4 (b) skal reguleringsmyndigheten ha myndighet til å utføre undersøkelser av hvordan kraftmarkedet fungerer. Reguleringsmyndigheten skal samarbeide med konkurransemyndighetene og finansmyndighetene når det er nødvendig. NVE samarbeider med blant annet Konkurransetilsynet om overvåking av de norske kraftprodusentenes markedsadferd.

Regulatoren skal etter artikkel 37 nr. 1 (f) sikre at det ikke skjer kryssubsidiering mellom nett og produksjon. Forbud mot kryssubsidiering følger av kontrollforskriften § 2-8. Nettselskapet skal ikke belaste nettvirksomheten med kostnader som er knyttet til konkurranseutsatt virksomhet. Insentivene til kryssubsidiering reduseres ved ikrafttredelsen av endringene i energiloven §§ 4-6 og 4-7 om selskapsmessig og funksjonelt skille som ble vedtatt av Stortinget våren 2016.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (i) overvåke transparens og sikre overholdelse av plikter om gjennomsiktighet. Slike regler er hovedsakelig gitt i forordning 714/2009. For å øke transparens i engrosmarkedet for energi har EU vedtatt råds- og parlamentsforordning (EU) Nr. 1227/2011 om integritet og transparens i engrosmarkedet for energi (REMIT). Departementet legger opp til en egen prosess for innlemmelse i EØS-avtalen og gjennomføring av denne forordningen.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (j) overvåke gjennomføringen av effektiv markedsadgang og konkurranseforholdene på engros- og sluttbrukernivå. NVE har i dag generell hjemmel for tilsyn etter energiloven § 10-1.

Regulering av kraftbørs gjøres i medhold av energiloven § 4-5. NVE setter konsesjonsvilkår om tilrettelegging av markedsplass for å fremme effektiv og tillitvekkende kraftomsetning. Det stilles blant annet krav om at konsesjonæren skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende. Nord Pools markedsovervåking fører tilsyn med konkurranseforholdene på markedsplassen.

Konkurransetilsynet overvåker og fører tilsyn med konkurransen i engrosmarkedet. Etter energiloven kan departementet (NVE etter delegeringsvedtak) utlevere opplysninger til andre myndigheter uten hinder av lovbestemt taushetsplikt. NVE har i samarbeid med Konkurransetilsynet utarbeidet en modell for overvåkning av de norske kraftprodusentenes markedsadferd. Videre har Konkurransetilsynet, Finanstilsynet, forbrukermyndighetene og Elklagenemnda funksjoner som bidrar til å styrke tilsynet med konkurransen i kraftmarkedet og det finansielle kraftmarkedet.

For statistikk over leverandørskifter («switching rates») krever NVE i dag innrapportering fra nettselskapene i medhold av energilovforskriften § 9-2. For frakobling av sluttbrukere setter forbrukerkjøpsloven § 48 a begrensninger for nettselskapenes adgang til å stenge av strømmen til forbruker. Stenging er avgrenset til vesentlig kontraktsbrudd, og forutsetter at det ikke er fare for liv, helse eller betydelig skade på ting. Stenging kan heller ikke finne sted dersom forbrukeren har innsigelser mot grunnlaget for stengingen som ikke er åpenbart grunnløse.

NVE fører tilsyn med nettselskapenes nøytralitet for å sikre likeverdige betingelser for konkurranse i sluttbrukermarkedet. Med hjemmel i energiloven § 10-1 og systemansvarsforskriften fører NVE tilsyn med at Statnett overholder bestemmelsene om nøytralitet i systemansvarsforskriften og plikten om å bruke markedsbaserte virkemidler i størst mulig grad. Tilsyn med sluttbrukermarkedet skal også omfatte betaling for vedlikeholdstjenester av elektriske installasjoner frem til tilknytningspunktet. Etter kontrollforskriften er priser og økonomisk godtgjørelse for nettilknytning og bruk av nettet underlagt rapportering til NVE.

Direktivet artikkel 3 nr. 13 krever at det finnes en uavhengig mekanisme som kan behandle klager fra husholdningskunder. NVE behandler de klager som kommer inn, eller videreformidler klagen til rett instans dersom klagen ikke faller inn under NVEs myndighetsområde. Elklagenemnda behandler klager som springer ut fra kontraktsforhold mellom energiselskap og forbrukere som er av privatrettslig karakter, herunder tvister som gjelder økonomisk oppgjør.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (k) føre tilsyn med mulig konkurranseskadelig kontraktspraksis og ved behov melde fra til Konkurransetilsynet. NVE kan innhente opplysninger om kontrakter med hjemmel i energiloven § 10-1 tredje ledd. Slik informasjon kan formidles til Konkurransetilsynet. Konkurransebegrensende avtaler faller inn under forbudet i konkurranseloven § 10 og misbruk av dominerende stilling under konkurranseloven § 11.

Reguleringsmyndigheten har etter artikkel 37 nr. 1 (l) plikt til å respektere kontraktsfriheten i avtaler om utkobling og langsiktige kontrakter. Nettselskapet har anledning til å inngå særskilte avtaler med kunder om utkobling av forbruk mot en lavere tariff.

Artikkel 37 nr. 1 (m) viderefører krav fra annet elmarkedsdirektiv om at reguleringsmyndigheten skal føre tilsyn med tiden det tar for TSOer og DSOer å gjennomføre tilknytninger og reparasjoner.

Nettselskapene skal gjennomføre tilknytning innen rimelig tid, eller søke om dispensasjon eller unntak etter energiloven § 3-3 annet ledd eller § 3-4 annet eller tredje ledd. Tilknytningsplikten omfatter om nødvendig en plikt til å planlegge, søke konsesjon for samt investere i nye nettanlegg uten ugrunnet opphold, jf. energilovforskriften § 3-4 fjerde ledd første punktum.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (p) sikre at kundene har lett forståelig tilgang til sine egne forbruksdata. Avregningsforskriften stiller krav til utforming av faktura til husholdninger, som blant annet skal inneholde en grafisk sammenligning av årets forbruk i hver enkelt avregningsperiode med tilsvarende periode foregående år. Krav til utlevering av og tilgang til forbruksdata er også presisert i nye bestemmelser i avregningsforskriften kapittel 4 om innføring av avanserte måle- og styringssystem (AMS) fra 2019. Det følger av de nye reglene at måleverdiene vederlagsfritt skal gjøres tilgjengelig for sluttbrukeren via internett. Reguleringsmyndigheten må føre nødvendig tilsyn med nettselskapene i denne forbindelse.

Departementet anser at de generelle bestemmelsene om kontroll i energiloven § 10-1 og sanksjonsbestemmelsene i samme kapittel gir hjemmel for tilsyn med nettselskaper og andre aktører. Departementet foreslo i høringsnotatet at reguleringsmyndighetens oppgaver kunne presiseres i vedtak om utpeking av reguleringsmyndighet etter forslaget til ny § 2-3 første ledd, se omtalen i punkt 3.1. Departementet foreslår at energiloven legger konsesjonsmyndighet etter §§ 4-1 (omsetningskonsesjon) og 4-5 (organiserte markedsplasser) til reguleringsmyndigheten. Se punktene 3.2.3 og 3.2.5 og spesialmerknadene til lovbestemmelsene i punkt 5.

3.2.2.4 Rapportering, publisering, overvåking mv.

Reguleringsmyndigheten skal rapportere til statlige myndigheter, ACER og Kommisjonen (for Norges del ESA) etter artikkel 37 nr. 1 (e). Bestemmelsen har en noe annen ordlyd enn i annet elmarkedsdirektiv. Reguleringsmyndighetens plikt til rapportering kan ytterligere klargjøres i forbindelse med utpekingen av denne.

Artikkel 37 nr. 1 (o) har krav om offentliggjøring av anbefalinger om strømpriser minst årlig. Gjennom strømprisportalen som ble opprettet av Forbrukerrådet sommeren 2015 gis forbrukere oversiktlig og lett tilgjengelig prisinformasjon. Dette styrker mulighetene til å være aktive forbrukere.

Etter artikkel 37 nr. 1 (q) er det en regulatoroppgave å kontrollere overholdelse av forordningen om grensekryssende krafthandel (714/2009). Departementet legger til grunn at vedtaksmyndighet for eventuelle unntak om bruk av flaskehalsinntekter, eiermessig skille, tredjepartsadgang og tariffering mv. fortsatt kan ligge hos et annet nasjonalt organ enn reguleringsmyndigheten, jf. forordning 714/2009 artikkel 17 nr. 6. Departementet skal ha kompetansen til å gi unntak, se omtalen i punkt 3.5.

Etter artikkel 37 nr. 1 (r) skal reguleringsmyndigheten overvåke investeringer i ny produksjonskapasitet knyttet til forsyningssikkerhet. Dette innebærer tilgang til produksjonsstatistikk. Alle anlegg som tilknyttes nettet skal rapporteres til Statnett etter forskrift om systemansvaret § 14a. Overvåking av investeringer gjøres dermed i dag, men departementet legger til grunn at slik informasjon i fremtiden også må sendes til reguleringsmyndigheten.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (t) overvåke gjennomføringen av midlertidige sikkerhetstiltak som vist til i artikkel 42, og skal etter artikkel 37 nr. 1 (u) også bidra til datautveksling for de viktigste markedsprosessene på regionalt nivå. NVE deltar i dag i nordisk og europeisk samarbeid mellom ulike nasjonale reguleringsmyndigheter.

Artikkel 40 krever at kraftleverandører i fem år skal oppbevare relevante informasjon om alle transaksjoner i kraftkontrakter og derivater i engrosmarkedet og inngått med TSO.

3.2.2.5 Internasjonalt regulatorsamarbeid

Artikkel 37 nr. 1 (c) viderefører en samarbeidsplikt med reguleringsmyndigheter i andre land og ACER knyttet til grensekryssende krafthandel. Krav til internasjonalt samarbeid fremgår også av artikkel 38 om grensekryssende spørsmål og artikkel 6 om regionalt samarbeid. Departementet foreslo i høringsnotatet at en samarbeidsplikt nedfelles i energiloven, i ny § 2-3 fjerde ledd. Se også spesialmerknadene til bestemmelsen i punkt 5.

Forpliktelser til samarbeid med andre lands myndigheter og ACER følger også av forordning 714/2009 om grensekryssende krafthandel og forordning 713/2009 om byrået for reguleringsmyndigheter på energiområdet. I tråd med EØS-komiteens vedtak om innlemmelse av tredje energimarkedspakke i EØS-avtalen vil NVE delta i ACER, men uten stemmerett. Departementet la i høringsnotatet til grunn at forordning 713/2009 gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon. Departementet mener at ordlyden i energiloven § 10-6 annet ledd bør endres, slik at det ikke vises til gammel forordning 1228/2003 om grensekryssende krafthandel, og utformes slik at den også gir hjemmel for å inkorporere ACER-forordningen i forskrift, se omtalen i punkt 3.5 og 3.6.

Artikkel 37 nr. 1 (d) fastsetter at reguleringsmyndigheten skal følge og gjennomføre rettslig bindende vedtak fra ACER eller Kommisjonen. For tilfeller der ACER kan fatte bindende vedtak i EU, følger det av EØS-tilpasningene at ESA har kompetanse til å fatte tilsvarende vedtak som skal rettes mot reguleringsmyndighetene i EØS/EFTA-statene. Det vises til omtalen i punkt 3.6 om gjennomføring av ACER-forordningen og Prop. 4 S (2017–2018).

Etter artikkel 37 nr. 9 skal reguleringsmyndigheten overvåke håndteringen av flaskehalser i det nasjonale elektrisitetssystemet og mellomlandsforbindelser. I dag er det Statnett som fastsetter elspotområder for å håndtere store og langvarige flaskehalser i systemet, og fastsetter maksimale handelsvolumer mellom elspotområder. I fremtiden vil reguleringsmyndigheten få en styrket rolle ved fastsettelsen av budområder.

3.2.2.6 Samarbeid med nasjonale myndigheter

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 1 (n), sammen med andre myndigheter, bidra til å sikre at reglene om forbrukerbeskyttelse håndheves. Kravene om forbrukerbeskyttelse fremgår av vedlegg 1 til direktivet. Kravene er i hovedsak gjennomført i medhold av annen lovgivning enn energiloven og gjennom standardavtaler undergitt tilsyn av andre myndigheter enn NVE. Forbrukerombudet har i sin høringsuttalelse bl.a. påpekt at kravene til forbrukerbeskyttelse som oppstilles i direktivet er godt ivaretatt i Norge både når det gjelder tvisteløsning, informasjon til kunder og regulering av forbrukerkontakter. Forbrukerombudet samarbeider med NVE om forbrukerbeskyttelse i kraftmarkedet.

I tråd med artikkel 37 nr. 2 kan reguleringsmyndigheten samarbeide med andre myndigheter. I hovedsak vil dette være Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Elklagenemnda, og til dels også Finanstilsynet, Konkurransetilsynet og NAV. Det foreligger en samarbeidsavtale mellom NVE, Konkurransetilsynet og Finanstilsynet om tilsyn med engrosmarkedet (STK).

Ved samarbeid med andre myndigheter skal opplysninger gjøres tilgjengelig for reguleringsmyndigheten. Dennes generelle plikt og kompetanse etter artikkel 37 vil fortsatt bestå selv om andre myndighetsorganer utfører overvåkningsoppgaver. Selv om reguleringsmyndigheten samarbeider med andre tilsynsmyndigheter har den også et selvstendig ansvar for å sikre overholdelse av forpliktelsene i direktivet.

3.2.2.7 Håndheving mv.

Etter direktivet skal reguleringsmyndigheten kunne fatte vedtak, gjøre undersøkelser, innhente informasjon, ilegge sanksjoner, gi pålegg mv. for å sikre effektivt tilsyn. Videre skal reguleringsmyndigheten kunne avgjøre visse klager mot nettselskap. Etter artikkel 37 nr. 4 må reguleringsmyndigheten tildeles tilstrekkelig myndighet for å gjennomføre oppgavene spesifisert i artikkel 37. Som et minimum må reguleringsmyndigheten ha kompetanse til å fatte bindende vedtak, gjennomføre undersøkelser i kraftmarkedet og vedta nødvendige og proporsjonale tiltak for å fremme effektiv konkurranse og et velfungerende marked.

Reguleringsmyndigheten kan samarbeide med nasjonale konkurransemyndigheter, finansmyndighetene og Kommisjonen (for Norges del ESA) ved etterforskning med bakgrunn i konkurranselovgivningen. Videre skal reguleringsmyndigheten kunne kreve relevant informasjon fra elektrisitetsforetak, det gjelder blant annet begrunnelse for nektelse av tredjepartsadgang og informasjon om tiltak for å forsterke nettet. Reguleringsmyndigheten skal også kunne iverksette sanksjoner, eller foreslå at sanksjoner ilegges av en domstol.

Reguleringsmyndigheten skal etter artikkel 37 nr. 10 ha kompetanse til å kreve at operatører av transmisjons- og distribusjonssystemer om nødvendig endrer betingelser eller vilkår, inklusive tariffer eller metodikk, for å sikre at disse er forholdsmessige og ikke-diskriminerende. Reguleringsmyndigheten skal videre kunne fastsette midlertidige tariffer og metoder og vedta kompenserende tiltak dersom de endelige tariffene avviker fra de midlertidige.

Med en foreslått endring i ordlyden i energiloven § 10-1 vil det fremgå at reguleringsmyndigheten har kompetanse til å gi pålegg for å sikre etterlevelse av bestemmelser i eller i medhold av loven. Departementet viser for øvrig til at enkeltvedtak angående tariffer og tariffering for bruk av nettet gjelder fremover i tid. Etter reglene om tillatt inntekt i kontrollforskriften skal nettvirksomhet håndtere mer- og mindreinntekt slik at saldo over tid går mot null. Merinntekt skal tilbakeføres og mindreinntekt kan hentes inn fra kundene over tariffene i påfølgende år. I tråd med høringsnotatet foreslås det at reguleringsmyndigheten gis myndighet til å fastsette utfyllende forskrifter om metoder for beregning av nettselskapenes tillatte og faktiske inntekter og håndtering av avvikene mellom disse, jf. ny § 4-11.

Artikkel 37 nr. 11, 12, 13 og 14 viderefører bestemmelser i annet elmarkedsdirektiv. Dette gjelder retten til å klage, at det skal iverksettes tiltak for å hindre misbruk av dominerende stilling, samt tiltak ved brudd på taushetsplikt. Artikkel 37 nr. 16 krever begrunnelse og offentliggjøring av reguleringsmyndighetens vedtak. Disse kravene er etter departementets vurdering ivaretatt i gjeldende regler, jf. forvaltningsloven §§ 13 og 24 og offentleglova.

3.2.3 Departementets høringsforslag

Departementet viste i høringen til at verken energiloven eller forskrifter i medhold av den inneholder noen samlet spesifisering av de ulike tilsynsoppgavene som tilsvarer opptegnelsen i elmarkedsdirektivet artikkel 37. De enkelte oppgavene for reguleringsmyndigheten utføres i medhold av energiloven, med regulering i forskrift og konsesjonsvilkår. Departementet foreslo endringer i flere av energilovens bestemmelser. De enkelte endringsforslagene fra høringen gjennomgås nedenfor, gruppert under relevant kapittel i energiloven hvor bestemmelsene hører hjemme.

3.2.3.1 Endringer i energiloven kapittel 2

I høringsnotatet ble det foreslått en endring i energiloven § 2-2 (vedtak) første ledd som klargjør at vedtak etter energiloven kan fattes av departementet, reguleringsmyndigheten og klagenemnda. De enkelte oppgavene for uavhengig reguleringsmyndighet var ikke angitt i bestemmelsen, men følger av energiloven, forskriftene i medhold av energiloven og konsesjonsvilkår.

Direktivet krever at den uavhengige nasjonale reguleringsmyndigheten gis tilstrekkelig myndighet til å kunne gjennomføre regulatoroppgavene, deriblant myndighet til å fatte bindende vedtak jf. artikkel 37 nr. 4 (a). Departementet foreslo i høringen at det opprettes en uavhengig klagenemnd for å oppfylle direktivets krav til klagebehandling. For å gi vedtakskompetanse til slike organer som ikke er underlagt departementets alminnelige instruksjonsmyndighet, la departementet til grunn at det er behov for en ny lovhjemmel.

Departementet foreslo i høringsnotatet en ny § 2-3 for å regulere utpeking, organisering, oppgaver, myndighet og uavhengighet for en nasjonal reguleringsmyndighet og en klagenemnd. Departementet foreslo at reguleringsmyndighetens oppgaver spesifiseres i forskrift til energiloven eller i forbindelse med utpekingen av myndigheten. Sett hen til omfanget og detaljeringsnivået for oppgavene etter direktivet, mente departementet at reguleringsmyndighetens gjøremål i størst mulig grad burde fastsettes av departementet i medhold av energiloven. En tilsvarende avgrensning av oppgavene for den uavhengige klagenemnda vil være nødvendig.

Ved utøvelse av funksjonen som reguleringsmyndighet ble det i høringsnotatet foreslått at Kongens og departementets instruksjonsmyndighet avskjæres i ny § 2-3 annet ledd ved at disse ikke kan gripe inn med instrukser i enkeltsaker. Kongens og departementets mulighet til å styre reguleringsmyndigheten gjennom omgjøring eller klagebehandling ble foreslått opphevet. Departementet foreslo at klage over enkeltvedtak under utøvelse av reguleringsmyndigheten må fremsettes for en ny klagenemnd for energireguleringssaker, som ble foreslått opprettet i medhold av ny § 2-3 fjerde ledd.

For å oppfylle direktivets krav om budsjettmessig autonomi ble det i høringsnotatet foreslått at reguleringsmyndigheten gis handlefrihet i disponeringen av tildelte budsjettmidler, jf. ny § 2-3 annet ledd. Det ble lagt til grunn at departementet fortsatt skal ha det overordnede ansvaret for reguleringsmyndighetens budsjett, men at reguleringsmyndighetens enkeltprioriteringer innenfor rammen av tildelte budsjettmidler ikke skal styres av departementet.

Departementet foreslo i høringsnotatet at en presisering av reguleringsmyndighetens samarbeid med andre lands reguleringsmyndigheter og internasjonale institusjoner til gjennomføring av Norges EØS-rettslige forpliktelser nedfelles i ny § 2-3 tredje ledd. Dette ble ansett nødvendig fordi nasjonal reguleringsmyndighet etter innlemmelse av tredje energimarkedspakke skal opptre uavhengig av politiske myndigheter.

For reguleringsmyndigheten og klagenemnda ble det foreslått et nytt femte ledd i § 2-3 som gir departementet hjemmel til å fastsette bestemmelser om omgjøringsadgang som avviker fra bestemmelsene i forvaltningsloven §§ 34 og 35 ved feil i datagrunnlaget for enkeltvedtak om fastsettelse av nettselskapenes inntektsrammer. På grunnlag av Prop. 35 L (2015–2016) vedtok Stortinget våren 2016 et nytt femte ledd i § 4-1 som gir departementet myndighet til å gi forskrifter om omgjøringsadgang.

3.2.3.2 Endringer i energiloven kapittel 3

For å oppfylle direktivets krav til kontroll med tilknytning til og bruk av nettet, foreslo departementet i høringsnotatet et nytt siste ledd i energiloven §§ 3-3 og 3-4. Hensikten var å gjennomføre krav i elmarkedsdirektivet om at reguleringsmyndigheten skal utøve forhåndsregulering av nettselskapenes vilkår og betingelser for nettilknytning.

I endret § 3-3 første ledd foreslo departementet en presisering som tydeliggjør at leveringsplikten også innebærer en tilknytningsplikt. I annet ledd var det foreslått en bestemmelse om kompetanse til reguleringsmyndigheten for å avgjøre saker om dispensasjon fra tilknytnings- eller leveringsplikten for områdekonsesjonærer, når særlige grunner tilsier det. Den uavhengige klagenemnda vil da være klageinstans. I § 3-3 nytt fjerde ledd ble det foreslått hjemmel for departementet til å gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å godkjenne avtaler eller fastsette vilkår som brukes av nettselskapene for tilknytning til nettet.

Energiloven 3-4 omfatter tilknytning av produksjon på alle nettnivå, samt tilknytning av forbruk som ikke er omfattet av § 3-3. Det ble foreslått et nytt fjerde ledd for å gjennomføre krav i elmarkedsdirektivet om forhåndsregulering av vilkår og betingelser for nettilknytning. Dermed fanget man opp de situasjoner som ikke er regulert av energiloven § 3-3. Departementet la i høringsnotatet til grunn at kompetansen til å gi unntak fra tilknytnings- og investeringsplikt etter § 3-4 annet og tredje ledd som utgangspunkt fortsatt skulle ligge hos departementet. Myndighet etter § 3-4 annet ledd til å gi unntak fra tilknytnings- og investeringsplikten for produksjon er i dag delegert til NVE, mens unntak fra plikten når det gjelder forbruk ligger hos departementet.

3.2.3.3 Endringer i energiloven kapittel 4

Det ble i høringsnotatet foreslått en endring i første ledd i § 4-1 (omsetningskonsesjon) slik at reguleringsmyndigheten kunne gis kompetanse for tildeling av konsesjon for omsetning av elektrisk energi. Det ble også foreslått endringer i annet og tredje ledd, som ville gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å sette vilkår for omsetningskonsesjon. I § 4-1 annet ledd nr. 9 ble det foreslått en endring som gjennomfører krav i elmarkedsdirektivet artikkel 40 om oppbevaring av relevante opplysninger fra transaksjoner om leveranser av elektrisk energi som inngås med engroskunder og systemansvarlig. Det ble foreslått at slike vilkår også skal kunne stilles til selskaper som har konsesjon fra før.

Etter høringsforslaget til endret § 4-1 fjerde ledd kan reguleringsmyndigheten i særlige tilfeller dispensere fra vilkårene nevnt i annet og tredje ledd. Endringsforslaget gir reguleringsmyndigheten hjemmel til å dispensere i de tilfeller hvor denne er konsesjonsmyndighet. For øvrig ligger dispensasjonshjemmelen hos departementet.

I henhold til forslaget til nytt femte ledd i § 4-1 kan departementet gi utfyllende forskrifter på alle områder som er nevnt i § 4-1 annet ledd. Det ble samtidig foreslått at reguleringsmyndigheten kunne gis myndighet til å gi forskrifter om nettselskapenes fastsettelse av tariffer ved salg av nettjenester, metoder for beregning av tillatte og faktiske inntekter og håndtering av avvikene mellom disse, samt nøytral opptreden av netteier. Dette for å oppfylle kravet i tredje elmarkedsdirektiv om at reguleringsmyndigheten skal ha ansvaret for forhåndsregulering av slike forhold. Det var i høringsforslaget lagt til grunn at slike forskrifter skal fastsettes til utfylling av og i tråd med forskrifter gitt av departementet.

I høringsnotatet ble det vist til at politisk styring vil kunne skje gjennom overordnende føringer, eksempelvis ved forskrifter. Departementet presiserte samtidig at generell politikkutforming ikke skal gripe inn i enkeltsaker. Det ble i nytt femte ledd foreslått at departementet i særlige tilfeller skal kunne dispensere fra sine forskrifter, mens reguleringsmyndigheten på tilsvarende måte skal kunne dispensere fra forskrifter gitt av reguleringsmyndigheten. Det er i høringsnotatet presisert at dette ikke medfører noen endring i rettstilstanden når det gjelder terskelen for når det foreligger et «særlig tilfelle.»

Et krav om samsvar mellom reguleringsmyndighetens konsesjonsvilkår i den enkelte sak og fastsatte forskrifter ble foreslått presisert i § 4-1 femte ledd siste punktum, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 40. I enkeltvedtak om konsesjoner kan det ikke settes vilkår som er i strid med forskrifter gitt av departementet eller reguleringsmyndigheten, med mindre forskriftene selv gir adgang til det.

Etter departementets vurdering i høringsnotatet oppstiller ikke direktivet krav om at konsesjonsmyndighet for utenlandsforbindelser må legges til reguleringsmyndigheten. På denne bakgrunn ble det ikke foreslått noen endringer i dagens system som legger konsesjonsmyndigheten for utenlandsforbindelser jf. energiloven § 4-2 til departementet. Etter elmarkedsdirektivet artikkel 37 nr. 6 (c) skal reguleringsmyndigheten i god tid før ikrafttredelse som et minimum fastsette eller godkjenne metoden som brukes til å fastsette vilkår for tilgang til utenlandsforbindelser, herunder kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering. Det ble foreslått et nytt siste ledd i energiloven § 4-2 om forhåndsregulering av slike vilkår.

Etter energiloven § 4-3 (måling, avregning og fakturering) annet ledd skal avregningsansvarlig sørge for at all innmating og alt uttak av elektrisk energi blir korrekt avregnet slik at det oppnås økonomisk balanse i kraftmarkedet. Vilkår for avregning av regulerkraft er i dag inntatt i avtaler, som er nærmere regulert i avregningsforskriften § 5-7. Etter samme bestemmelse skal avtalene forelegges for NVE. For å gjennomføre kravet om at reguleringsmyndigheten skal utføre forhåndsregulering av balansetjenester, jf. artikkel 37 nr. 6 (b) foreslo departementet at reguleringsmyndigheten gis kompetanse til å fatte vedtak om utpeking av avregningsansvarlig etter § 4-3 annet ledd, herunder til å sette nærmere vilkår.

Departementet foreslo i høringsnotatet et nytt femte ledd i energiloven § 4-3 som vil gi reguleringsmyndigheten mulighet til forhåndskontroll med vilkår eller endring av vilkår i avtale om regulerkraftavregning, eller metodene slike vilkår baseres på. Slik godkjenning vil måtte innhentes før nye avtaler, eller endringer i eksisterende avtaler, settes i kraft. Forhåndsgodkjenning av avtaler om regulerkraftavregning vil være enkeltvedtak, hvor reguleringsmyndigheten i samsvar med forslaget til ny § 2-3 annet ledd ikke kan instrueres.

Det ble i høringsnotatet foreslått at energiloven § 4-5 om organisert markedsplass første ledd endres slik at konsesjonsmyndighet kan delegeres til reguleringsmyndigheten. Dette ble foreslått blant annet for å følge opp behovet for endringer i konsesjonsvilkår. I høringsnotatet la departementet til grunn at Nord Pool Spot, nå Nord Pool, fortsatt ville ha markedsplasskonsesjon i Norden. For å sikre tilstrekkelig kontroll hos reguleringsmyndigheten ble det også foreslått et nytt tredje ledd i § 4-5 om hjemmel for godkjenning av avtaler eller fastsettelse av vilkår (handelsregler) for handel på markedsplassen for fysisk kraftomsetning. Også endringer i slike skal godkjennes av reguleringsmyndigheten før de trer i kraft.

Reguleringsmyndighetens muligheter til å sette konsesjonsvilkår vil følge av energiloven, forskrifter i medhold av loven og alminnelig forvaltningsrett.

3.2.3.4 Endringer i energiloven kapittel 6

Etter elmarkedsdirektivet artikkel 10 skal reguleringsmyndigheten sertifisere TSO. Det er en medlemsstatsoppgave å utpeke og godkjenne denne, og notifisere Kommisjonen (ESA for Norges del). Også hensynet til forsyningssikkerhet og beredskap tilsier at kompetansen til å gi konsesjon om systemansvaret fortsatt skal ligge hos departementet. Konsesjonsmyndigheten ble ikke foreslått delegert til reguleringsmyndigheten i høringsnotatet.

Departementet foreslo i høringsnotatet et nytt fjerde ledd i § 6-1 (systemansvaret), slik at departementet kunne gi forskrifter om reguleringsmyndighetens kompetanse til å godkjenne avtaler, metoder eller fastsette vilkår vedrørende utførelse av balansetjenester, planlegging, idriftsettelse eller tilknytning av anlegg i kraftsystemet, samt kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering. Også endringer i slike avtaler eller vilkår skal godkjennes i henhold til forslaget. Forslaget til nytt fjerde ledd gjelder forhåndsregulering av den systemansvarliges avtaler om balansetjenester, jf. elmarkedsdirektivet artikkel 37 nr. 6 (b).

NVE har i forskrift 7. mai 2002 nr. 448 om systemansvaret i kraftsystemet gitt bestemmelser som angir virkemidlene systemansvarlig har til rådighet for å sikre den momentane balansen som omfatter både anskaffelse av automatiske og manuelle reserver. Forskriften inneholder generelle prinsipper om at systemansvarlig skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende, og i størst mulig grad benytte markedsbaserte virkemidler ved anskaffelse av balansetjenester. Det ble i høringsnotatet påpekt at den foreslåtte lovendringen vil innebære at reguleringsmyndigheten i større grad enn hittil må utføre formell kontroll med innholdet i avtaler om frekvensstyrte reserver, innfasingsreserver, regulerkraftmarkedet, belastningsfrakoblinger og spesialregulering etter systemansvarsforskriften. Slik forhåndsregulering vil også omfatte kontroll med endring og vilkår i den nordiske systemdriftsavtalens bestemmelser om samordning av reguleringsressurser i Norge.

Forslaget til ny § 6-1 fjerde ledd nr. 2 gir departementet myndighet til å fastsette at avtaler eller vilkår for planlegging, idriftsettelse eller tilknytning av anlegg i kraftsystemet skal godkjennes av reguleringsmyndigheten. Etter direktivet artikkel 37 nr. 6 (a) skal reguleringsmyndigheten forhåndsregulere nettselskapenes vilkår eller metoder for å sette slike overfor brukerne av nettet. Foruten forhåndsregulering overfor nettselskapene etter §§ 3-3 og 3-4, gis reguleringsmyndigheten kompetanse til å godkjenne funksjonskrav som settes av den systemansvarlige til anlegg for å gi nettilknytning. I praksis kan dette gjøres ved at den systemansvarlige innhenter en godkjenning av de standardvilkår som skal anvendes. Også endringer i slike vilkår må godkjennes.

Forslaget til ny § 6-1 fjerde ledd nr. 3 åpner for at reguleringsmyndigheten skal kunne utøve forhåndsregulering av den systemansvarliges metoder for kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering, herunder for utenlandsforbindelser etter § 4-2. Krav til forhåndsregulering følger av direktivet artikkel 37 nr. 6 (c). I utførelsen av slik kontroll vil forordning 714/2009 og vilkår som er satt i markedsplasskonsesjon etter § 4-5 stå sentralt.

3.2.3.5 Endringer i energiloven kapittel 10

Bestemmelsene om kontroll i energiloven § 10-1 og energilovforskriften § 9-2 sikrer i dag hjemmelsgrunnlag for NVEs tilsyn med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Det ble i høringsnotatet foreslått en endring i energiloven § 10-1 første ledd som gir en tydelig forankring av reguleringsmyndighetens kontrollbeføyelser som påkrevd i elmarkedsdirektivet.

Etter direktivet artikkel 37 nr. 4 (c) skal reguleringsmyndigheten gis myndighet til å kunne kreve enhver informasjon fra elektrisitetsforetak som er relevant for å gjennomføre oppgavene sine. Dette omfatter innhenting av begrunnelse for enhver nektelse av tredjepartsadgang og enhver informasjon om tiltak nødvendig for å forsterke nettet. For å tydeliggjøre reguleringsmyndighetens uavhengighet foreslo departementet i høringsnotatet at energiloven endres slik at reguleringsmyndighetens kompetanse følger direkte av § 10-1 tredje ledd.

NVE kan, uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, gi andre norske myndigheter de opplysninger som er nødvendige for å fremme effektivt tilsyn med kraftmarkedet, jf. energiloven § 10-1 fjerde ledd første punktum. For å sikre at reguleringsmyndigheten også kan utlevere opplysninger til andre lands reguleringsmyndigheter og ACER, ble det foreslått enkelte endringer i energiloven § 10-1. Det ble foreslått at fjerde ledd endres slik at hjemmelen til den nasjonale reguleringsmyndigheten til å utlevere opplysninger nasjonalt og internasjonalt forankres i loven. Informasjon må også kunne gis til ACER og EFTAs overvåkingsorgan for å oppfylle Norges plikter etter EØS-avtalen. For opplysninger som den norske reguleringsmyndigheten mottar fra andre reguleringsmyndigheter, viste departementet til offentleglova § 20 første ledd som grunnlag for unntak som følger av EØS-rettslige forpliktelser, jf. direktivet artikkel 38.

Paragraf 10-1 femte ledd ble foreslått endret, slik at både departementet, reguleringsmyndigheten og klagenemnda kan stille vilkår for å utlevere taushetsbelagt informasjon. Det ble i høringsnotatet også foreslått at § 10-1 siste ledd endres slik at departementet gis hjemmel til å fastsette forskrifter om den nærmere funksjonsdelingen mellom departementet, reguleringsmyndigheten og klagenemnda.

Departementet foreslo i høringsnotatet at energiloven § 10-6 (forskrifter) første ledd endres slik at departementet kan gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å fastsette nærmere forskrifter til utfylling av loven. Det ble presisert at forskrifter gitt av reguleringsmyndigheten skal fastsettes i tråd med forskrifter gitt av departementet. Departementet foreslo at ordlyden i energiloven § 10-6 annet ledd klargjøres slik at forordning 713/2009 og forordning 714/2009 kan gjennomføres med hjemmel i denne bestemmelsen.

Etter elmarkedsdirektivet artikkel 37 nr. 4 (d) skal reguleringsmyndigheten ha myndighet til å iverksette effektive, proporsjonale og preventive sanksjoner overfor elektrisitetsforetak ved overtredelse av plikter som følger av direktivet eller bindende vedtak fattet av reguleringsmyndigheten eller ACER. Alternativt skal reguleringsmyndigheten kunne foreslå at slike sanksjoner ilegges av kompetent domstol. Departementet la i høringsnotatet til grunn at energilovens hjemler er tilstrekkelige, og viste til energiloven §§ 10-5 (straff) og 10-7 (overtredelsesgebyr). For å sikre at reguleringsmyndigheten kan føre effektiv kontroll og bruke de relevante sanksjonene ble ordlyden i § 10-7 foreslått endret, slik at reguleringsmyndigheten fikk hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr.

3.2.4 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder reguleringsmyndighetens kompetanse er Justis- og beredskapsdepartementet enig i at det er behov for å utfylle energiloven på forskriftsnivå. Muligheten for senere endringer tilsier også at det finnes en forskriftshjemmel. Ettersom det utelukkende er reguleringsmyndigheten som skal ha kompetanse på områdene etter direktivet, mener Justis- og beredskapsdepartementet at regelverket kunne bli mer tilgjengelig dersom i det minste hovedtrekkene i oppgavefordelingen uttrykkelig fremgikk av lovteksten. Også prinsipielle grunner tilsier det samme, idet departementet i en del sammenhenger skal være avskåret fra de styringsmuligheter som følger av den ordinære forvaltningsstrukturen.

Regjeringsadvokaten påpeker at det ut fra lovteksten i liten grad er mulig å utlede hvilke oppgaver som skal anses som regulatoroppgaver hvor NVEs beslutningstagning og myndighet skal være uavhengig av øvrige private og offentlige enheter. Dette skyldes at man i lovteksten gjennomgående har valgt en modell hvor kompetansen til utøvelse av regulatoroppgaver er lagt til «departementet eller kompetent reguleringsmyndighet». Regjeringsadvokaten understreker at det er viktig for å unngå uklarhet at man får fastsatt forskrifter som klart definerer hvilke oppgaver NVE skal ha i egenskap av uavhengig reguleringsmyndighet.

Advokatforeningen viser til at departementet i høringsnotatet legger opp til at en rekke forhold utdypes nærmere og presiseres i forskrifter. Enkelte spørsmål skal også spesifiseres av departementet på andre måter, og dette er forhold av sentral betydning. For eksempel kriteriene for definering av transmisjonsnett, samt organisering, oppgaver og myndighet som skal legges til reguleringsmyndigheten og klagenemnda. Forhold av sentral art burde etter Advokatforeningens syn vært regulert direkte i selve loven og ikke overlates til forskrifter. Det er også uheldig at flere av forskriftshjemlene er vide og i liten grad angir de nærmere rettslige rammer for innholdet i forskriftene.

Også Energi Norge påpeker at det er viktig at det fremgår klart hvilke oppgaver som tilligger reguleringsmyndigheten, NVE som ordinært forvaltningsorgan og departementet som forvaltningsorgan. Det vises også til at det er viktig å tydeliggjøre i hvilken grad oppgaver kan flyttes og flyte mellom de tre og hvordan uavhengighet i denne sammenheng skal sikres.

Energi Norge viser til at det ikke fremkommer tydelig av høringsforslaget hvorfor departementet begrenser reguleringsmyndighetens ansvar til leveringsplikten jf. § 3-3, mens den ikke gis samme ansvar for tilknytningsplikten jf. § 3-4. Myndigheten til å gi unntak for tilknytningsplikten etter § 3-4 er forbeholdt departementet alene, mens myndigheten etter § 3-3 er delt mellom departementet og reguleringsmyndigheten. Det stilles spørsmål ved denne forskjellsbehandlingen og hvorvidt den kan forsvares ut fra direktivet. Energi Norge påpeker at en viktig forskjell mellom § 3-3 og § 3-4 er at leveringsplikten berører tilknytninger i distribusjonsnettet, mens tilknytningsplikten berører tilknytning og investeringsplikt i anlegg med anleggskonsesjon, herunder Statnetts anlegg. Energi Norge påpeker at det er viktig at alle aktører behandles likt, uavhengig av nettnivå og om det er produksjon eller forbruk, når det gjelder tilknytningsrettigheter og -plikter. Slike saker bør sees i sammenheng og behandles av samme instans, og funksjonene bør derfor etter Energi Norge sitt syn legges til reguleringsmyndigheten for å sikre lik og nøytral opptreden overfor alle aktører.

NVE påpeker at direktiv 2009/72 artikkel 26 nr. 3 stiller nye krav til nøytralitet ved markedsføring og profilering av vertikalt integrerte selskap, uten at det i høringsnotatet gjøres detaljert rede for kravene og hva de innebærer for konsesjonærene. NVE antar at departementet har vurdert at energiloven § 4-1 annet ledd nr. 3 (nøytral opptreden av netteier) gir tilstrekkelig hjemmel for å gjennomføre nødvendige forskriftsendringer for å oppfylle direktivet.

Justis- og beredskapsdepartementet viser til at regulering i regelverk på for mange nivåer bør unngås, og at erfaring viser at det er kompliserende for rettsanvendere å forholde seg til mange lag med regelverk. I lys av at reguleringsmyndigheten skal være uavhengig av departementet på visse områder, vil uklare grenseflater mellom organenes forskriftskompetanse kunne være problematisk. Justis- og beredskapsdepartementet mener at forslaget til nytt siste ledd i § 4-1 illustrerer dette.

Justis- og beredskapsdepartementet finner det uklart hvordan forholdet mellom vilkårsadgangen i § 4-1 annet til fjerde ledd og den foreslåtte forskriftsreguleringen i femte ledd skal forstås. Språklig gir utkastet til § 4-1 femte ledd første punktum uttrykk for at vilkårsadgangen kan reguleres i forskrift. Samtidig påpeker Justis- og beredskapsdepartementet at spesialmerknadene kan tyde på at departementet ønsker å gi hjemmel for forskriftsregulering av konsesjonærens plikter innenfor de områdene som dekkes av vilkårsadgang. Det bør foretas en presisering for å klargjøre hva som er meningen med bestemmelsen.

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker videre at departementet i forslaget til § 4-1 femte ledd annet punktum gis adgang til å gjøre unntak fra krav i forskriften. Det antas at det siktes til unntak i enkeltsaker, som vil utgjøre enkeltvedtak. Justis- og beredskapsdepartementet savner en nærmere redegjørelse for forholdet til konsesjonsvedtaket. Det påpekes at i den grad reguleringsmyndigheten skal fatte vedtak, bør adgangen for departementet til å gjøre unntak fra forskrifter vurderes i lys av kravet til uavhengighet. Videre mener Justis- og beredskapsdepartementet at det er uklart om reguleringsmyndighetens adgang til å dispensere fra forskrifter fastsatt av reguleringsmyndigheten også omfatter forskrifter som er fastsatt av departementet, jf. forslaget til § 4-1 femte ledd femte punktum.

Energi Norge mener at NVE bør gis konsesjonsmyndighet for utenlandsforbindelser jf. § 4-2, og viser til at det vil være samfunnsøkonomisk lønnsomt at NVE vurderer konsesjon både for anlegg og for utenlandsforbindelser.

NorthConnect mener reguleringsmyndigheten bør ha myndighet til å fatte vedtak om konsesjon til utenlandsforbindelser, og stiller spørsmål ved hvorfor myndigheten er lagt til departementet. NorthConnect viser til at det i henhold til direktiv 2009/72 artikkel 37 er den uavhengige reguleringsmyndigheten som har ansvaret for å sikre tilgang til nye utenlandsforbindelser, flaskehalshåndtering og allokering av kapasitet.

NVE viser til at § 4-2 nytt femte ledd bør endres, slik at reguleringsmyndigheten også får kompetanse til å godkjenne metodikk for avtaler og vilkår for tilgang til utenlandsforbindelser. NVE påpeker at § 4-3 siste ledd, i motsetning til § 4-2 siste ledd, omhandler metodikk. NVE mener det er uklart om denne forskjellen er tilsiktet eller ikke, og viser til at det i et fremtidig indre europeisk marked legges opp til full harmonisering, herunder også om metodikk.

Nord Pool påpeker at det ut fra lovteksten virker som om både departementet og reguleringsmyndighet skal kunne gi konsesjon etter § 4-5 (organisert markedsplass). Etter Nord Pools oppfatning må konsesjonsmyndigheten, samt myndigheten til å avgjøre om konsesjonsplikt foreligger, ligge hos ett myndighetsorgan. Siden konsesjonsvilkårene er tett knyttet til den løpende reguleringen av Nord Pool, med relativt hyppig behov for oppdateringer, bør myndigheten legges til den uavhengige reguleringsmyndigheten. Nord Pool påpeker at selv om departementet trolig kan gi bestemmelser i henhold til ny § 2-3 første ledd, bør loven formuleres slik at det er klart hvem som har myndigheten.

Nord Pool mener også at formuleringen i § 4-5 tredje ledd om at departementet i forskrifter kan «fastsette vilkår for handel på markedsplassen» er uklar. Dette vil potensielt være en betydelig inngripen i markedsplassens frihet til å avtale vilkår for handel med medlemmene sine. Nord Pool mener at formuleringen bør fjernes. Det bør være tilstrekkelig at reguleringsmyndigheten kan reagere dersom det fastsettes vilkår som er i strid med konsesjonsvilkår eller annen regulering. Dersom reguleringsmyndigheten likevel gis rett til å fastsette vilkår for handel, bør det tydeliggjøres hva som skal være formålet. Muligheten til å bruke hjemmelen vil da innskrenkes til spesielle situasjoner og formål. I tillegg tar Nord Pool opp en del forhold knyttet til forordning 2015/1222 om kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering (CACM), som var under utvikling da høringen i 2013 fant sted.

NVE mener departementets forskriftskompetanse slik den er formulert i § 4-5 siste ledd ikke vil dekke alle forhold som reguleringsmyndigheten skal godkjenne etter CACM. NVE mener at reguleringsmyndigheten må sikres kompetanse til å godkjenne avtaler eller fastsette vilkår eller metoder for organisering av handel, og at dette kan sikres ved å utvide forskriftskompetansen i § 4-5 siste ledd eller ved vilkår fastsatt i markedsplasskonsesjonen.

Agder Energi viser til at selskapet lenge har etterlyst klarere føringer for at utøvelsen av systemansvaret skal skje ut fra hovedprinsippet om å benytte markedsmessige prinsipper. Det vises til Statnetts praksis for anskaffelse av systemtjenester og bruk av produksjonstilpasning som eksempler på avvik fra markedsmessige prinsipper. Agder Energi forventer at den varslede gjennomgangen av rollefordelingen knyttet til utøvelsen av systemansvaret, samt den etterfølgende gjennomgangen av forskriftene, vil tydeliggjøre at hovedprinsippet om markedsmessige prinsipper skal gjelde for all utøvelse av systemansvaret.

Energi Norge mener det ikke fremgår tydelig av høringsnotatet hvordan utøvelsen av systemansvaret skal foregå: Direkte ved departementet, ved delegering til NVE som ordinært forvaltningsorgan eller ved direkte eller indirekte delegering til reguleringsmyndigheten. Ut fra merknadsteksten mener Energi Norge at reguleringsmyndighetens ansvarsområde tilsynelatende er større enn det som fremgår av selve teksten i § 6-1. Energi Norge oppfatter beskrivelsen som utydelig når det gjelder om reguleringsmyndigheten har totalansvaret for oppfølgingen av alle bestemmelser regulert i forskrift om systemansvaret, eller om flere forskriftspunkter ivaretas direkte av departementet selv eller NVE som ordinært forvaltningsorgan.

Energi Norge påpeker at det er viktig med klarhet om dette spørsmålet, spesielt med tanke på hvordan eventuelle klager på utøvelsen av systemansvaret skal håndteres, og hvem de skal håndteres av. Det vises til at dagens praksis med at klager på Statnetts utøvelse av systemansvaret går via Statnett til NVE, som siste klageinstans, er uheldig. Energi Norge mener det er viktig at de avgjørelser som fattes i utøvelsen av systemansvaret er gjenstand for klage til reguleringsmyndigheten, med den uavhengige klagenemnden som siste klageinstans. Dette er etter Energi Norges syn nødvendig for å sikre nøytraliteten i utøvelsen av systemansvaret. Energi Norge mener videre at det må vurderes om det er relevante nøytralitetskonflikter mellom departementet som eier av Statnett, Statnetts utøvelse av systemansvaret og den foreslåtte forvaltningen av systemansvaret og organiseringen av reguleringsmyndigheten i NVE.

Statnett viser til at vedtak fattet av Statnett i medhold av forskrift om systemansvaret kan påklages til NVE, som fatter endelige vedtak. Statnett forutsetter at denne praksisen opprettholdes. Statnett påpeker at gjennomføringen av tredje energimarkedspakke vil stille strengere krav til at vilkår og rammer for utøvelsen av systemansvaret forhåndsgodkjennes av reguleringsmyndigheten. I høringsnotatet er det klargjort i § 6-1 nytt siste ledd at departementet kan gi nærmere forskrifter om reguleringsmyndighetens kompetanse til nødvendig forhåndsregulering. Statnett ber om at det klargjøres om reguleringsmyndighetens vedtak i medhold av § 6-1 nytt siste ledd skal kunne påklages til klagenemnda på like linje med andre vedtak fattet av reguleringsmyndigheten.

Når det gjelder forslaget til endret § 10-1 (kontroll) påpeker NVE at det i høringsnotatet er vist til at enkelte tilsynsoppgaver som følger av direktivet artikkel 37 nr. 1 ivaretas av andre myndigheter enn NVE. Dette gjelder Konkurransetilsynet, Forbrukerombudet og til dels også Finanstilsynet, Forbrukerrådet og NAV. Det vises til at det i høringsnotatet påpekes at det foreligger samarbeidsavtaler mellom NVE, Konkurransetilsynet og Finanstilsynet om tilsyn med engrosmarkedet, og at det bør vurderes om det kan være hensiktsmessig at NVE etablerer tilsvarende samarbeid med andre myndigheter.

NVE stiller spørsmål ved om det er tilstrekkelig å inngå avtaler for å sikre reguleringsmyndigheten tilgang til nødvendige opplysninger eller om det er nødvendig med endringer i samarbeidende myndigheters hjemmelsgrunnlag. NVE påpeker at reguleringsmyndighetens generelle oppgaver og kompetanse etter artikkel 37, jf. særlig artikkel 37 nr. 1 bokstav b, ikke blir innskrenket av at andre nasjonale myndigheter utfører tilsynsoppgavene. NVE påpeker også at reguleringsmyndighetene i henhold til direktivet artikkel 37 nr. 1 c og artikkel 38 nr. 1 skal samarbeide om å regulere internasjonale spørsmål og utveksle opplysninger. I denne forbindelse skal reguleringsmyndigheten som mottar opplysningene behandle disse konfidensielt i samme grad som den reguleringsmyndigheten som utleverer opplysningene. NVE ber departementet vurdere behovet for særskilt gjennomføring av denne bestemmelsen.

3.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med de av høringsinstansene som mener at det er grunn til å konkretisere oppgavene til reguleringsmyndigheten i loven. Det vil gi en tydeligere rettslig forankring av reguleringsmyndighetens kompetanse dersom denne skrives direkte inn i de relevante bestemmelsene i energiloven, enn hvis kompetansen bare fremgår i forskrift gitt av departementet. På den bakgrunn foreslår departementet justeringer i flere av energilovens bestemmelser.

Departementet foreslår dels endringer og dels nye bestemmelser i energiloven som angir reguleringsmyndighetens oppgaver og myndighet, se vedlagte forslag til §§ 3-3, 3-4, 3-4 a, 4-1, 4-2, 4-3, 4-5, 4-6, 4-7, 4-10, 4-11 og 6-1. Endringsforslagene gjennomgås i det følgende. Sett hen til omfanget og detaljeringsgraden av reguleringsoppgaver, mener departementet i tråd med høringsnotatet at det er hensiktsmessig å konkretisere oppgavene til reguleringsmyndigheten ytterligere i forbindelse med utpekingen av den. Det foreslås en hjemmel i § 2-3 for å gi forskrift om reguleringsmyndighetens organisering, oppgaver og myndighet.

3.2.5.1 Endringer i energiloven kapittel 2

Dagens henvisning til departementet som vedtaksmyndighet i § 2-2 første ledd første punktum oppheves, siden vedtak etter loven også skal fattes av reguleringsmyndigheten og klagenemnda i henhold til § 2-3.

Departementet opprettholder forslaget til en generell bestemmelse i energiloven § 2-3 om utpeking av reguleringsmyndigheten, med hjemmel for nærmere definering av dens organisering, oppgaver og myndighet i forskrift. Bestemmelsen er utformet slik at departementet også ved framtidig gjennomføring av EØS-rettsakter kan legge nye oppgaver til reguleringsmyndigheten. Ved utførelsen av slike oppgaver vil reguleringsmyndigheten ha samme uavhengige stilling.

Det er presisert i § 2-3 at reguleringsmyndigheten er uavhengig i utøvelsen av tillagt myndighet og at den ikke kan instrueres. Kongen og departementet vil dermed være avskåret fra å gi instrukser som griper inn i enkeltsaker. Se for øvrig omtalen i punkt 3.1.4.1 om reguleringsmyndighetens uavhengighet og merknadene i punkt 5.

3.2.5.2 Endringer i energiloven kapittel 3

Direktivet kapittel VIII viderefører krav om tilgang til kraftsystemet. Etter ordlyden i direktivet artikkel 32 annet ledd kan kontroll med nektelse av tredjepartsadgang til nettet utføres av reguleringsmyndigheten eller annen myndighet. Samtidig skal reguleringsmyndigheten føre kontroll med nettselskapenes vilkår for tilknytning til nett, jf. blant annet direktivet artikkel 37 nr. 6 (a).

I Norge har nettselskapene leverings- og tilknytningsplikt etter energiloven §§ 3-3 og 3-4. Departementet kan dispensere fra leveringsplikten etter § 3-3 dersom det foreligger særlige grunner. Etter § 3-4 kan departementet gi unntak for tilknytnings- og investeringsplikt for produksjon dersom tiltaket ikke er samfunnsmessig rasjonelt. Departementet kan etter samme paragraf i ekstraordinære tilfeller gi unntak for tilknytnings- og investeringsplikten for forbruk.

I forarbeidene til gjeldende § 3-3 fremgår det at områdekonsesjonærenes leveringsplikt både innebærer tilknytningsplikt og en plikt til å levere energi til abonnentene, jf. Ot. prp. nr. 43 (1989–1990) side 88. Leveringsplikten innebærer også krav om å sørge for en god leveringskvalitet, jf. energiloven § 6-3. En områdekonsesjonær må om nødvendig også investere i nettanlegg. Departementet foreslår endringer i energiloven § 3-3 første ledd som klargjør innholdet i områdekonsesjonærens leveringsplikt.

Områdekonsesjonærer har plikt til å levere energi til alle kunder innenfor det geografiske området konsesjonen gjelder for, tilknytte anlegg for uttak av energi (forbruk) og om nødvendig investere i nettanlegg. Plikten til å levere energi gjelder i utgangspunktet til alle kunder i konsesjonsområdet, inkludert kunder som også har kraftproduksjon. Tilknytningsplikten gjelder uttakskunder, herunder plusskunder som leverer overskuddsstrøm inn på nettet. Områdekonsesjonæren plikter å legge til rette for at plusskunder blir tilknyttet nettet og kan avregnes for overskuddsstrøm som mates inn på nettet. Departementet anser endringene i § 3-3 første ledd for å være klargjørende og medfører ikke materielle endringer. I tredje ledd videreføres departementets forskriftskompetanse, men ordlyden endres slik at det står «forskrift» og ikke «nærmere bestemmelser».

Departementet foreslår av pedagogiske grunner å dele energiloven § 3-4 i to bestemmelser. Endret § 3-4 vil regulere tilknytning av forbruk i regional- og transmisjonsnett. Ny § 3-4 a vil regulere tilknytning av produksjon på alle nettnivå. Denne oppdelingen medfører i seg selv ingen materielle endringer, men gjør lovverket mer oversiktlig.

For å gi reguleringsmyndigheten tilstrekkelig hjemmel til å forhåndsregulere nettselskapenes vilkår eller metodene de bruker for å fastsette slike vilkår, både når det gjelder leveringsplikt og tilknytning til nettet, foreslår departementet likelydende endringer i § 3-3 fjerde ledd, § 3-4 tredje ledd og ny § 3-4 a tredje ledd. I høringsforslaget til disse endringene var forhåndsregulering av avtaler nevnt på lik linje med vilkår, mens metoder for å sette vilkår ikke var nevnt. Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at det ikke er hensiktsmessig at reguleringsmyndigheten må godkjenne hver enkelt avtale som nettselskapene inngår. Det foreslås at reguleringsmyndigheten gis kompetanse til å fastsette eller godkjenne vilkår eller metoder for å fastsette vilkår for leveringsplikt og tilknytningsplikt. Beslutningen gjøres ved enkeltvedtak.

Bestemmelsene i §§ 3-3, 3-4 og 3-4 a gjennomfører krav om at reguleringsmyndigheten skal utføre forhåndsregulering etter direktivet artikkel 37 nr. 6 (a). I høringsforslaget var det presisert at reguleringsmyndighetens godkjenningskompetanse omfattet standardvilkår og senere endringer. Dette gjelder fortsatt, men departementet har kommet til at det er unødvendig å presisere dette i selve lovteksten.

Departementet har vurdert spørsmålet om hvem som skal gis kompetanse etter § 3-3 annet ledd til å gi dispensasjon fra leveringsplikt for områdekonsesjonærer. Kompetansen ligger i dag hos NVE. Dispensasjonsmuligheten for områdekonsesjonærer er ikke knyttet til kraftbalansen regionalt eller nasjonalt. Departementet mener det er hensiktsmessig at reguleringsmyndigheten behandler slike saker. Dette innebærer også at departementet ikke lenger vil være klageinstans for enkeltvedtak, men at eventuelle klager vil behandles av den uavhengige klagenemnda.

Energi Norge stilte i høringen spørsmål ved at reguleringsmyndigheten får hjemmel til å gi dispensasjon etter § 3-3 for områdekonsesjonærer, men ikke etter bestemmelsene som tilsvarer dagens § 3-4. Til dette viser departementet til Ot.prp. nr. 62 (2008–2009) side 38, hvor det fremgår at adgangen til unntak for tilknytningsplikten for forbruk i regional- og sentralnettet er ment å være en sikkerhetsventil for helt spesielle situasjoner når det gjelder for eksempel kraftsystemet eller kraftbalansen regionalt eller nasjonalt. Denne dispensasjonsmuligheten er knyttet til forsyningssikkerhetsspørsmål, som bør ivaretas av departementet og ikke av en uavhengig reguleringsmyndighet. Myndigheten er i dag ikke delegert til NVE. Departementet kan ikke se at direktivet krever at slik kompetanse legges til den nasjonale reguleringsmyndigheten, jf. direktivet artikkel 32 nr. 2. Kompetanse til å gi dispensasjon fra tilknytnings- og investeringsplikten for uttakskunder i ekstraordinære tilfeller (nåværende § 3-4 tredje ledd) bør etter departementets syn fortsatt ligge hos departementet. Dette foreslås videreført i § 3-4 annet ledd.

Kompetanse til å gi dispensasjon fra tilknytnings- og investeringsplikten for produksjon, dersom tiltaket ikke er samfunnsmessig rasjonelt, foreslås lagt til departementet, jf. ny § 3-4 a annet ledd. Denne kompetansen er delegert til NVE i dag (nåværende § 3-4 annet ledd). Etter forslaget vil departementet senere kunne delegere kompetansen til NVE på vanlig måte. Kraftproduksjonsanlegg er underlagt konsesjonsplikt etter energiloven § 3-1 (konsesjon på anlegg). Konsesjon kan gis dersom prosjektet vurderes å være samfunnsmessig rasjonelt jf. energiloven § 1-2 (formål). Konsesjonsmyndigheten vurderer og tar hensyn til konsekvensene for nettet i konsesjonsbehandlingen av produksjonsanlegg. Departementet mener det er hensiktsmessig at samme myndighet er konsesjonsmyndighet og behandler eventuelle søknader om dispensasjon etter § 3-4 a annet ledd.

3.2.5.3 Endringer i energiloven kapittel 4

Regulering av nettselskapenes tariffer eller metoder for å sette disse står sentralt i kontroll med nettselskaper som står i en monopolstilling, jf. energiloven § 4-1. Etter direktivet kan statene velge om reguleringsmyndigheten skal godkjenne eller fastsette, enten tariffene eller metoden for fastsettelsen av disse, før de trer i kraft. Etter departementets syn oppfylles direktivets krav om forhåndsregulering ved at reguleringsmyndigheten gis ansvar for den økonomiske reguleringen av nettselskaper, det vil si fastsettelse av inntektsrammen og dermed også metoden for å fastsette tariffer. Departementet foreslår også at reguleringsmyndighetens gis kompetanse til å gi utfyllende forskrifter om blant annet nettselskapenes tillate inntekter, se punkt 3.1.4.2.

Reguleringsmyndigheten har gjennom tildeling og oppfølging av omsetningskonsesjon etter energiloven § 4-1 en sentral funksjon i kontrollen med aktørene i kraftmarkedet. Kompetanse til å gi omsetningskonsesjon er ikke regulert i elmarkedsdirektivet, men departementet mener det er hensiktsmessig at reguleringsmyndigheten gis slik kompetanse. Det gir også reguleringsmyndigheten hjemmel til å fastsette konkrete vilkår i den enkelte konsesjon og til å fravike slike vilkår, jf. § 4-1 annet til fjerde ledd. Sammenlignet med høringsforslaget er referansen til «departementet» strøket i lovforslaget, for å klargjøre at kompetansen legges til reguleringsmyndigheten.

Departementet er enig med Justis- og beredskapsdepartementet i at det er behov for å klargjøre forslaget om reguleringsmyndighetens forskrifter, som stod i høringsforslaget i § 4-1 sjette ledd. Departementet foreslår at bestemmelsen plasseres i en ny § 4-11, som er omtalt i punkt 3.1.4.2. Når reguleringsmyndigheten fastsetter inntektsrammer for det enkelte nettselskap, vil dets utforming av tariffer indirekte bli forhåndregulert. Selskapene gis samtidig en viss frihet til å utforme tariffer, så lenge de følger overordnede tarifferingsprinsipper og tariffgruppene er nettmessig begrunnede og ikke-diskriminerende.

NVE tok i høringen opp krav om nøytralitet ved markedsføring og profilering av vertikalt integrerte nettselskap. Departementet viser til at Stortinget våren 2016 vedtok endringer i energiloven §§ 4-6 og 4-7 om krav til selskapsmessig og funksjonelt skille for alle nettforetak. Disse bestemmelsene trer i kraft 1. januar 2021. Det gjeldende regelverket gir hjemmel til å fastsette vilkår om nøytral opptreden av netteier jf. energiloven § 4-1 annet ledd nr. 3. Departementet kan ikke se at det er behov for ytterligere justeringer i § 4-1 for å sikre krav til nøytralitet. I henhold til forslaget til ny § 4-11 gis reguleringsmyndigheten kompetanse til å gi nærmere forskrifter om bl.a. nøytral opptreden av netteier.

I forslaget til ny § 4-1 er bestemmelsene som retter seg mot henholdsvis departementet og reguleringsmyndigheten plassert i egne ledd for å gjøre lovteksten enklere. For bestemmelsene om dispensasjon vil departementet påpeke at det ikke er meningen at reguleringsmyndigheten i det enkelte tilfelle skal kunne dispensere i strid med overordnede forskrifter fastsatt av departementet. Se nærmere omtale i spesialmerknadene i punkt 5.

Fra og med 1. januar 2017 er kravet om at bare den systemansvarlige eller foretak hvor denne har bestemmende innflytelse kan få konsesjon for å eie eller drive utenlandsforbindelser opphevet. Bakgrunnen for endringen av energiloven § 4-2 fremgår av Prop. 98 L (2015–2016). Konsesjonsmyndighet for utenlandsforbindelser ligger hos departementet. Bortsett fra visse krav til tillatelser for etablering av ny kapasitet for produksjon av elektrisk energi, er konsesjonsmyndighet ikke regulert i direktivet. Konsesjonsmyndighet for utenlandsforbindelser er ingen regulatoroppgave i direktivets forstand, og bør fortsatt ligge hos departementet.

Samtidig krever direktivet artikkel 37 nr. 6 (c) at reguleringsmyndigheten på forhånd skal fastsette eller godkjenne metoder eller vilkår om tilgang til utenlandsforbindelser, herunder kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering. Dette ivaretas ved et nytt fjerde ledd i energiloven § 4-2. Sammenlignet med forslaget som ble sendt på høring, foreslår departementet at reguleringsmyndighetens kompetanse hjemles direkte i loven, og ikke som tidligere foreslått indirekte gjennom forskrift som fastsettes av departementet.

Departementet er enig med NVE i at det var en utilsiktet divergens i forslaget til endret ordlyd i § 4-2 og beskrivelsen i høringsnotatet. I merknaden til § 4-2 nytt femte ledd i høringsnotatet fremgikk det på side 77 at reguleringsmyndigheten også kunne forhåndsgodkjenne metoden for å fastsette betingelser og vilkår for tilgang på forbindelsen. Departementet har presisert ordlyden i § 4-2 nytt fjerde ledd, slik at alternativet om å godkjenne metoder for tilgang til forbindelsen også er omfattet. Formuleringen i høringsforslaget om at «dette gjelder også ved senere endringer» er strøket i forslaget til lovtekst. Formuleringen var tatt med av informasjonshensyn og departementet har kommet til at det er unødvendig å presisere dette i selve lovteksten.

Kompetanse til å gi forskrifter om måling, avregning og fakturering følger i dag av energiloven § 4-3 første ledd. Departementet har i forslaget til ny § 4-11 presisert at reguleringsmyndigheten bl.a. kan gi forskrifter om måling, avregning og fakturering. Slike forskrifter skal fastsettes til utfylling av og i tråd med forskrifter gitt av departementet. For å sikre hjemmel for at reguleringsmyndigheten kan utpeke avregningsansvarlig, foreslår departementet at det i § 4-3 annet ledd gjøres en endring slik at kompetansen følger direkte av loven. Referansen til departementet, som var angitt i høringsforslaget, utgår i det endelige forslaget til lovvedtak.

Departementet foreslo i høringen et siste ledd i § 4-3 om nærmere forskrifter om reguleringsmyndighetens kompetanse til å godkjenne avtaler eller fastsette vilkår om balanseavregning eller metodene for slike. Tatt i betraktning at reguleringsmyndigheten gis kompetanse til å utpeke avregningsansvarlig etter § 4-3, samt hjemmel til å gi forskrift om måling, avregning og fakturering etter § 4-11, ser ikke departementet behov for ytterligere hjemler for forhåndskontroll. Forslaget til nytt siste ledd i § 4-3 i høringsnotatet utgår derfor.

Det er i dag systemoperatørene som sørger for at kapasiteten på utenlandsforbindelsene stilles til rådighet for markedet. Dette skjer gjennom implisitte auksjoner på Nord Pool og i balansemarkedet. Vilkår for deltakelse på markedsplassen har etter departementets vurdering også betydning for gjennomføringen av kravet om forhåndsregulering i direktivet artikkel 37 nr. 6 (c). Det følger av energiloven § 4-5 at organisering eller drift av markedsplass for omsetning av elektrisk energi er konsesjonspliktig. Departementet har gitt nærmere bestemmelser om markedsplasskonsesjon i energilovforskriften, og har delegert konsesjonsmyndigheten til NVE.

NVE har gitt markedsplasskonsesjon med nærmere vilkår etter energiloven § 4-5 til Nord Pool. Konsesjonen innebærer en forhåndsregulering av bestemmelser og vilkår som settes overfor deltakerne som handler på markedsplassen. I tråd med høringsnotatet foreslår departementet at konsesjonsmyndighet gis til reguleringsmyndigheten, blant annet for å kunne følge opp behovet for endringer i konsesjonsvilkår.

Selv om konsesjonsmyndighet etter departementets syn ikke er en regulatoroppgave i direktivets forstand, er det hensiktsmessig at reguleringsmyndigheten får kompetanse til å gi konsesjon til organisert markedsplass. Det bør følge direkte av loven hvilken myndighet som har kompetanse til å gi konsesjon, og som i tvilstilfelle kan avgjøre om konsesjonsplikt foreligger. Det vil også være opp til reguleringsmyndigheten å fastsette de nærmere vilkårene i konsesjonen, samt å følge opp og gjøre nødvendige endringer i konsesjonen. Klager over enkeltvedtak behandles av den uavhengige klagenemnda.

Det ble i høringsnotatet også foreslått et nytt siste ledd i § 4-5 om at departementet kan gi forskrifter om reguleringsmyndighetens kompetanse til å godkjenne avtaler eller fastsette vilkår som anvendes for markedsplassen for fysisk kraftomsetning. Hensikten med forslaget var å gi reguleringsmyndigheten adgang til forhåndsregulering av tilgangen til kraftnettet som fordeles gjennom auksjoner på kraftbørsen. Departementet foreslår å gi reguleringsmyndigheten kompetanse direkte i loven og ikke via forskrift. Departementet deler ikke bekymringen til Nord Pool om at foreligger en fare for betydelig inngripen i markedsplassens frihet til selv å avtale vilkår for handel.

Departementet er enig med NVE i at høringsforslaget til nytt siste ledd i § 4-5 ikke ville dekke alle forhold som reguleringsmyndigheten skal forhåndskontrollere. Etter forslaget ville forhåndskontrollen primært dekke forholdet mellom markedsplassen og aktørene på markedsplassen (handelsregler), og ikke samarbeid mellom kraftbørser. Departementet foreslår derfor at ordlyden i § 4-5 nytt tredje ledd justeres ved å vise til markedsplasser i flertallsform, for å fange opp dette. Det foreslås samtidig at uttrykket «kompetent» fjernes i tilknytning til reguleringsmyndigheten, siden ordet anses å være unødvendig. Dette er gjort gjennomgående i den endelige lovteksten.

Som Nord Pool påpeker, la departementet i utgangspunktet til grunn at det kun skulle være én markedsplass i Norden med konsesjon etter energiloven § 4-5. Departementet har samtidig presisert at § 4-5 ikke innebærer noe lovfestet monopol for drift av en fysisk markedsplass, og det er ikke utelukket at det kan komme flere markedsplasser, jf. Ot.prp. nr. 56 (2000–2001) punkt 3.4.8.2. Departementet viser til at kommisjonsforordning (EU) 2015/1222 om kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering (CACM) er vedtatt i EU, og åpner for konkurranse mellom kraftbørser. Departementet foreslår en språklig justering i overskriften til § 4-5 slik at markedsplasser omtales i flertallsform. Departementet vil komme tilbake til gjennomføring av CACM i Norge som egen sak.

Det foreslås nye bestemmelser i §§ 4-8 og 4-9 som gjennomfører krav til eiermessig skille for transmisjonsnettet. I den sammenheng skal reguleringsmyndigheten sertifisere operatør av transmisjonssystem (TSO) etter en egen prosedyre. Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet en egen bestemmelse om sertifisering av TSO, som plasseres i energiloven ny § 4-10. For disse kravene til TSO vises det til omtalen i punkt 3.4. nedenfor.

Det foreslås et nytt punkt 10 i § 4-1 annet ledd for å klargjøre at reguleringsmyndigheten kan sette vilkår i omsetningskonsesjon i tråd med bestemmelsene om selskapsmessig og funksjonelt skille i §§ 4-6 og 4-7. Dette er en kompetanse som NVE har i dag, også før lovendringene som trer i kraft i 2021. Det ble i høringsnotatet foreslått at bestemmelsen videreføres i nytt siste ledd i §§ 4-6 og 4-7, og at departementet eller reguleringsmyndigheten skulle fastsette slike vilkår. Departementet mener det er ryddigere å samle vilkårene som kan settes i omsetningskonsesjon i § 4-1, og at ordlyden klargjør at reguleringsmyndigheten har kompetansen til å fastsette slike vilkår. Det vises til nærmere omtale i merknadene til de enkelte bestemmelsene i punkt 5.

3.2.5.4 Endringer i energiloven kapittel 6

Etter energiloven § 6-1 kan departementet gi forskrifter om systemansvaret, og tildeler myndigheten til å utøve systemansvaret på nærmere fastsatte vilkår. Departementet har delegert kompetansen til NVE, som har gitt bestemmelser om virkemidlene for systemansvarlig i forskrift av 7. mai 2002 nr. 448 om systemansvaret i kraftsystemet (systemansvarsforskriften).

Statnett er pålagt å drive og utvikle et balansemarked. Systemansvarsforskriften inneholder generelle prinsipper om at systemansvarlig skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende, og i størst mulig grad benytte markedsbaserte virkemidler ved anskaffelse av balansetjenester.

I tråd med høringsnotatet foreslår departementet en endring i energiloven § 6-1 for å gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å fastsette eller godkjenne avtaler, vilkår eller metoder om blant annet balansetjenester. I lovteksten presiseres det at slike beslutninger gjøres som enkeltvedtak.

Når det gjelder innspillet fra Agder Energi om at utøvelsen av systemansvaret må skje ut fra markedsmessige prinsipper, viser departementet til at det er forskrift om systemansvaret i kraftsystemet som oppstiller prinsippene. Forskriften krever i dag at systemansvarlig skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende, og i størst mulig grad benytte markedsbaserte virkemidler ved anskaffelse av balansetjenester.

Departementet vil på bakgrunn av innspillet fra Energi Norge klargjøre nærmere hvordan systemansvaret foreslås regulert. Departementet har i høringsnotatet påpekt at det etter direktivet artikkel 10 er en medlemsstatsoppgave å utpeke systemansvarlig. Departementet tildeler systemansvarskonsesjon etter energiloven § 6-1 annet ledd, og myndigheten er i dag delegert til NVE, som har gitt Statnett SF slik konsesjon til og med 31. desember 2018.

Departementet foreslår ikke at energiloven legger kompetanse til å fastsette systemansvarsforskriften til reguleringsmyndigheten. Dersom det blir aktuelt å gi reguleringsmyndigheten kompetanse til å fastsette hele eller deler av systemansvarsforskriften, kan departementet bruke hjemmelen i forslaget til endret § 10-6 første ledd for å delegere til reguleringsmyndigheten.

Oppfølgingen av systemansvaret er en regulatoroppgave etter direktivet. Det vil være reguleringsmyndigheten som skal føre tilsyn med Statnetts utøvelse av systemansvaret. Departementet vil i forbindelse med utpekingen av reguleringsmyndigheten vurdere hvilke oppgaver som kan ligge i grenseflaten mot beredskap og rasjonering, og som ikke er regulatoroppgaver i direktivets forstand. Eksempelvis anser departementet bestemmelsen i systemansvarsforskriften § 22 a om svært anstrengte kraftsituasjoner for å falle utenfor regulatoroppgavene.

Reguleringsmyndigheten vil være klageinstans for enkeltvedtak som Statnett fatter som systemansvarlig. Enkeltvedtak fattet av reguleringsmyndigheten som klageinstans i slike tilfeller vil ikke kunne påklages videre, jf. forskrift om systemsvaret i kraftsystemet § 28 annet ledd.

I tråd med utfyllende EU-regelverk under tredje energimarkedspakke om forhåndsregulering av systemansvaret, skal systemansvarlig utarbeide forslag til vilkår eller metoder for utøvelsen av systemansvaret. Disse skal forelegges reguleringsmyndigheten for godkjenning. Det utfyllende regelverket legger opp til at berørte aktører konsulteres.

Som Statnett påpeker i sin høringsuttalelse innebærer forslaget til nytt siste ledd i energiloven § 6-1 at reguleringsmyndigheten skal utføre forhåndsregulering av ulike oppgaver som skal utføres av systemansvarlig, samt vilkår eller metoder som den systemansvarlige ønsker å bruke i forbindelse med utøvelsen av systemansvaret. For å gi reguleringsmyndigheten tilstrekkelig kompetanse til forhåndsregulering i samsvar med tredje energimarkedspakke, har departementet foretatt følgende justeringer i forslaget til nytt § 6-1 fjerde ledd sammenholdt med høringsforslaget.

I fjerde ledd bokstav a og b foreslås bestemmelser om reguleringsmyndighetens forhåndsregulering av sentrale oppgaver knyttet til systemansvaret. I bokstav a nr. 1 utgår formuleringen «utførelsen av» når det gjelder balansetjenester. Samtidig er det presisert at også kontroll med systemtjenester omfattes av bestemmelsen. For å fange opp forhold som ikke dekkes av oppramsingen i nr. 1 til 3, tilføyes formuleringen «utøvelsen av systemansvaret» i nr. 4.

I fjerde ledd bokstav b fremgår det at reguleringsmyndigheten som alternativ til å fastsette eller godkjenne de enkelte vilkårene skal kunne fastsette eller godkjenne metodene som den systemansvarlige legger til grunn for å sette vilkår og betingelser. Departementet anser ikke forslaget som noen substansiell endring sammenholdt med høringsforslaget, men gjør noen lovtekniske endringer for å klargjøre reguleringsmyndighetens kompetanse. Enkeltvedtak som reguleringsmyndigheten fatter vil kunne påklages til den uavhengige klagenemnda.

Når det ellers gjelder systemansvaret og innspillet fra Energi Norge om fordelingen av oppgaver mellom ulike instanser og mulige nøytralitetskonflikter, mener departementet dette er løst ved at ansvaret for å følge opp systemansvaret legges til den uavhengige reguleringsmyndigheten. Departementet vil ikke kunne instruere reguleringsmyndigheten i enkeltsaker ved oppfølgingen av systemansvaret.

3.2.5.5 Endringer i energiloven kapittel 10

Energiloven kapittel 10 inneholder en rekke hjemler som sikrer effektivt tilsyn med energimarkedet. Departementet foreslår endringer i § 10-1 første ledd som sikrer hjemmel for reguleringsmyndighetens kontrollbeføyelser som påkrevd i elmarkedsdirektivet artikkel 37. Reguleringsmyndigheten vil dermed kunne gi pålegg, føre kontroll, samle opplysninger og dele opplysninger med andre myndigheter når dette er nødvendig for utøvelsen av kompetansen som er tillagt reguleringsmyndigheten.

NVE har i dag generell hjemmel til å kreve opplysninger fra konsesjonærer for gjennomføring av tilsyn med bestemmelser gitt i eller i medhold av energiloven, jf. energiloven § 10-1 tredje ledd. I tråd med høringsnotatet foreslås det hjemmel for at reguleringsmyndigheten og klagenemnda kan kreve opplysninger utlevert uten hinder av taushetsplikt. Det foreslås i fjerde ledd at reguleringsmyndigheten kan gi andre norske myndigheter opplysninger som er nødvendige for å fremme håndhevelsen av reguleringen av kraftmarkedet. Videre gis reguleringsmyndigheten hjemmel for å utlevere informasjon til andre stater, ACER eller EFTAs overvåkingsorgan dersom dette er nødvendig for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor annen stat.

NVE, Konkurransetilsynet og Finanstilsynet samarbeider i dag og har inngått avtaler om tilsyn med kraftmarkedet. Reguleringsmyndigheten vil kunne inngå slike avtaler og samarbeide med andre relevante norske myndigheter. Departementet er enig med NVE i at reguleringsmyndighetens plikt og kompetanse til å føre tilsyn ikke skal innsnevres av at andre myndighetsorganer utfører tilsynsoppgaver, noe som også fremkom av høringsnotatet side 37.

Departementet har sett nærmere på bestemmelsen i elmarkedsdirektivet artikkel 38 om konfidensiell behandling av opplysninger. Som påpekt i høringsnotatet på side 28, legger departementet til grunn at offentleglova § 20 hjemler unntak fra offentlighet som følger av EØS-rettslige forpliktelser for opplysninger som reguleringsmyndigheten mottar. Når det gjelder opplysninger som den norske reguleringsmyndigheten utleverer til myndigheter utenfor Norge, vil spørsmålet om konfidensialitet også bero på lovgivningen i vedkommende mottakerland. Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet en endring i energiloven § 10-1 femte ledd, som krever at reguleringsmyndigheten setter som vilkår at opplysninger som utleveres undergis taushetsplikt hos mottakeren, og at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke.

Departementet foreslo i høringsnotatet at reguleringsmyndigheten kan gis kompetanse til å fastsette forskrifter etter § 10-6 første ledd. NVE har i dag forskriftskompetanse på en rekke områder, som er delegert fra departementet etter energilovforskriften § 9-1. Dersom departementet gir slik forskriftskompetanse til reguleringsmyndigheten etter energiloven § 10-6, skal reguleringsmyndighetens forskrifter gis i tråd med departementets overordnede forskrifter. Slike forskrifter fra reguleringsmyndigheten vil kunne gjelde forhold som ikke er listet opp i § 4-11.

For å sikre at reguleringsmyndigheten kan føre effektiv kontroll ble det i høringsnotatet foreslått at ordlyden endres slik at det fremgår at reguleringsmyndigheten har hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr etter § 10-7. I det endelige lovforslaget er det konkretisert nærmere hvilke brudd på energiloven som kan medføre overtredelsesgebyr.

3.3 Krav til uavhengig klageinstans

3.3.1 Gjeldende rett og bakgrunn for forslaget

Olje- og energidepartementet er i dag klageinstans for enkeltvedtak fattet av NVE, jf. forvaltningsloven § 28. I tråd med forvaltningsloven skal klagen rettes til det organet som har fattet vedtaket i førsteinstans (NVE). Med mindre NVE omgjør sitt eget vedtak i klagerens favør, oversendes klagen til klageinstansen (departementet) for endelig avgjørelse. Som overordnet forvaltningsorgan er Olje- og energidepartementet også klageinstans for NVEs vedtak om avslåtte innsynsbegjæringer mv.

Etter direktivet artikkel 37 nr. 17 skal medlemsstatene sikre at det finnes egnede nasjonale mekanismer hvor vedtak fra reguleringsmyndigheten skal kunne påklages. Klageretten gjelder parter som er berørt av vedtak fattet av reguleringsmyndigheten. Klageorganet skal være uavhengig av involverte parter og av enhver regjering.

3.3.2 Departementets høringsforslag

Departementet la i høringsforslaget til grunn at klageretten etter direktivet gjelder individuelle vedtak (enkeltvedtak) og ikke generelle vedtak (forskrifter). I høringsforslaget ble det lagt til grunn at departementet ikke lenger kan være klageinstans for NVEs vedtak på regulatorområdet. Departementet foreslo en ny hjemmel i energiloven § 2-3 fjerde ledd for å opprette en uavhengig klagenemnd for energimarkedsregulering.

Klagenemnda må være funksjonelt uavhengig av departementet og regjeringen for å oppfylle kravene i direktivet. For å sikre dens uavhengighet kan ikke departementet ha kompetanse til å instruere nemnda i behandlingen av enkeltsaker.

Uten administrativ klageadgang ville aktørene vært henvist til å anlegge søksmål for domstolene for å prøve gyldigheten av vedtak fra reguleringsmyndigheten. Det innebærer prosesskostnader for så vel aktørene som domstolene. En domstol vil ikke nødvendigvis sikre full overprøving av alle sider av vedtaket, spesielt hva gjelder forvaltningsskjønnet. Etter departementets vurdering i høringsforslaget ville en slik løsning svekke rettssikkerheten for aktørene i kraftmarkedet, herunder forbrukernes interesser.

En uavhengig klagenemnd ville etter departementets vurdering også bidra til å styrke reguleringsmyndighetens uavhengighet fra departementet. Det ble i høringsforslaget påpekt at departementet i dagens modell både kan oppheve og omgjøre NVEs vedtak av eget tiltak eller etter klage, og at dette i praksis gir føringer for NVEs framtidige saksbehandling. Avgjørelser som er fattet av en uavhengig klagenemnd vil i praksis legge føringer for førsteinstansens senere behandling av liknende saker.

Departementet foreslo at klagenemnda for energireguleringssaker burde ha full kompetanse i klagesaker og kunne prøve alle sider av saken, inkludert skjønnsutøvelsen, jf. forvaltningsloven § 34. Av hensyn til en reell totrinnsbehandling bør ikke nemnda kunne instruere reguleringsmyndigheten om behandling av enkeltvedtak. Forvaltningsloven § 35 åpner for at klageinstansen kan omgjøre vedtak uten klage. Denne omgjøringsadgangen er adskillig snevrere enn adgangen til å endre vedtak som er påklaget. Departementet så ikke tungtveiende grunner som talte mot at forvaltningsloven § 35 om omgjøring burde gjelde for nemnda.

Klagenemnda ble i høringsnotatet foreslått opprettet som et ordinært forvaltningsorgan som er funksjonelt uavhengig av, men administrativt underlagt Olje- og energidepartementet og finansiert over statsbudsjettet. Nemnda ble foreslått å bestå av tre medlemmer, samt et varamedlem, alle omfattet av tjenestemannsloven. Videre ble det foreslått at regjeringen skulle utnevne medlemmene i nemnda på åremål etter nærmere fastsatte kompetansekrav. Nemnda ble i høringsnotatet foreslått assistert av et eget sekretariat utenfor forvaltningen, og det ble foreslått at nemnda skulle rapportere årlig til departementet.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at offentleglova vil gjelde for klagenemnda. Som forvaltningsorgan vil nemnda selv måtte avgjøre krav om innsyn i nemndas egne dokumenter. En klage på et slikt vedtak om innsyn skal etter offentleglova § 32 første ledd behandles av det forvaltningsorganet som er nærmest overordnet det organet som har avslått kravet. Departementet la i høringsnotatet til grunn at kravet om uavhengighet ikke var til hinder for at avslag på innsyn gitt av klagenemnda vil kunne påklages til det organet som instansen administrativt hører inn under, det vil si departementet. På tilsvarende måte ble det lagt til grunn at eventuelle habilitetsvurderinger kan foretas av departementet.

Nemndas vedtak burde offentliggjøres i den grad de ikke inneholder opplysninger som er unntatt offentlighet, for eksempel på nemndas egen hjemmeside. Dersom en part skulle velge å prøve nemndas avgjørelse for domstolene, la departementet til grunn at det var staten ved klagenemnda som skulle regnes som part i saken.

3.3.3 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser, herunder Agder Energi, BKK Nett, Defo, Energi Norge, KS Bedrift, Mørenett, og Nordlandsnett på vegne av nettselskap i Nordland er positive til opprettelsen av en uavhengig klagenemnd. Samtidig påpekes det av mange høringsinstanser, herunder BKK Nett, Defo, Energi Norge, Mørenett, SFE, Samarbeidende Kraftfylke, Nordlandsnett på vegne av nettselskap i Nordland og Norsk Industri, at nemnda må sikres tilstrekkelige ressurser og kapasitet for å sikre en effektiv og forsvarlig saksbehandlingstid. Øvre Eiker Energi, Midtnett Buskerud, Lier Everk, Flesberg Elektrisitetsverk, Ringeriks-Kraft, Hallingdal Kraftnett og Energi Norge mener at en bemanning på tre personer i klagenemnda synes for lavt med hensyn til kompetanse og kapasitet.

Agder Energi, Nordlandsnett på vegne av nettselskap i Nordland og Samarbeidende Kraftfylke mener nemndas oppgaver og ansvar må klargjøres. Norsk Industri mener nemndas ansvar og oppgaver må være klart og tydelig angitt i forskrifts form.

Norsk Industri mener det må klargjøres om klagenemnda kun skal dekke klager på enkeltvedtak, eller om nemnda også skal kunne vurdere mer generelle tolkningsspørsmål. KS Bedrift mener det er viktig at klagenemnda kan gi raske faglige avklaringer på klager og spørsmål knyttet til lover og forskrifter.

NHO mener at klagenemnda som skal opprettes må legges utenfor det operative departementets kontroll og at det ikke må være et over-/underordningsforhold mellom førsteinstans og klageinstans.

For å unngå et nytt system med uforholdsmessig lang saksbehandlingstid mener Defo at departementet bør vurdere å oppstille en viss terskel for å få fremmet saken for nemnda, kombinert med at de prinsipielt viktige sakene får sin avgjørelse i klagenemnda.

Justis- og beredskapsdepartementet mener at det i lovforslaget § 2-3 bør presiseres at vedtak kan påklages til nemnda, og ikke kun at nemnda kan omgjøre vedtak fattet av reguleringsmyndigheten.

3.3.4 Departementets vurdering

I tråd med høringsforslaget tar departementet sikte på å opprette en egen klagenemnd for enkeltvedtak som fattes av den uavhengige reguleringsmyndigheten for energisaker. Departementet er enig med høringsinstansene i at det er viktig å sikre at nemnda kan gjennomføre en effektiv saksbehandling basert på god kompetanse og tilstrekkelige ressurser. Det er samtidig krevende å anslå det fremtidige saksomfanget og hvor ressurskrevende arbeidet med disse sakene vil være. Erfaringsmessig varierer omfanget av klagesakene betydelig fra år til år.

I etterkant av høringen har departementet vurdert det som hensiktsmessig å slå sammen sekretariatsfunksjonen for Energiklagenemnda med det nyopprettede klagenemndssekretariatet (KNS) i Bergen. KNS betjener seks ulike klagenemnder: Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Konkurranseklagenemnda, Medieklagenemnda, Stiftelsesklagenemnda, Lotterinemnda og Frivillighetsklagenemnda. Organet er administrativt underlagt Nærings- og fiskeridepartementet. Samordningen av sekretariatsfunksjonen endrer noe på organiseringen av Energiklagenemnda som foreslått i høringsnotatet. Med et effektivt sekretariat som forbereder sakene, vil nemnda kunne tre sammen på jevnlig basis for å fatte vedtak.

Noen høringsinstanser ber om en klargjøring av klagenemndas oppgaver og ansvar, om kompetansen begrenser seg til enkeltvedtak eller om nemnda også skal kunne vurdere mer generelle tolkningsspørsmål. Departementet la i høringsforslaget til grunn at klageretten etter direktivet gjelder individuelle vedtak (enkeltvedtak) og ikke generelle vedtak (forskrifter). Når et organ skal behandle enkeltsaker innenfor sitt kompetanseområde, vil organet på vanlig måte måtte tolke reglene som kommer til anvendelse i den konkrete saken og utøve det skjønnet som regelverket åpner for. Klagenemnda skal ikke utarbeide regelverk. Departementet mener at generelle tolkningsspørsmål bør vurderes av organet som har utarbeidet reglene, slik at departementet eksempelvis kan gi generell veiledning om sin rettsoppfatning.

I tråd med høringsforslaget mener departementet at klagenemnda bør behandle alle typer klager over enkeltvedtak som er fattet av NVE i egenskap av å være uavhengig reguleringsmyndighet. For enkeltvedtak om omsetningskonsesjon, utpeking av avregningsansvarlig og markedsplasskonsesjon, vil NVE være reguleringsmyndighet som fatter vedtak i første instans. Eventuelle klager behandles av den uavhengige klagenemnda. I øvrige saker der NVE ikke opptrer som reguleringsmyndighet, vil departementet være klageinstans slik som i dag. Dette gjelder blant annet vedtak om anleggskonsesjoner og områdekonsesjoner.

NHO mener at klagenemnda må ligge utenfor departementets operative kontroll. Departementet mener at dette forholdet er ivaretatt siden klagenemnda vil være funksjonelt uavhengig av departementet. Departementet skal ikke instruere nemnda i enkeltsaker. Samtidig mener departementet at verken bestemmelsene i direktivet eller hensynet til uavhengighet er til hinder for at klagenemnda kan være administrativt underlagt departementet. Dette innebærer at departementet vil ha ansvaret for nemndas organisatoriske utforming, nemndas kompetanse og generelle saksbehandlingsregler. Departementet foreslår at regjeringen utnevner nemndas leder og medlemmer. Nemnda foreslås finansiert over statsbudsjettet, og vil måtte rapportere årlig til departementet som en del av budsjettarbeidet.

NHO uttaler at det ikke kan være et over-/underordningsforhold mellom førsteinstans og klageinstans. Etter departementets vurdering bør forholdet mellom reguleringsmyndigheten og klagenemnda følge av den vanlige norske forvaltningsmodellen. Sentralt i forvaltningsretten er toinstans-prinsippet som innebærer at et vedtak kan påklages til et høyere forvaltningsorgan. For å sikre en reell toinstans-behandling og reguleringsmyndighetens uavhengighet, skal ikke nemnda kunne instruere reguleringsmyndigheten i enkeltvedtak. Derimot vil klagenemndas avgjørelser indirekte få betydning for innholdet i senere vedtak fra reguleringsmyndigheten i liknende saker.

Klagenemnda vil ha myndighet til å omgjøre reguleringsmyndighetens vedtak uten klage jf. forvaltningsloven § 35. Denne omgjøringsadgangen er imidlertid snevrere enn adgangen til å endre vedtak etter klage jf. forvaltningsloven § 34. Vedtak som reguleringsmyndigheten fatter når det gjelder innsynsbegjæringer vil kunne påklages til klagenemnda.

Når det gjelder forslaget om å sette en terskel for å få behandlet saker i klageinstansen, mener departementet at dette ikke er ønskelig. En slik terskel vil bryte med gjeldende langvarig praksis for klagebehandling på energiområdet. En av grunnene til at departementet foreslår å opprette en egen klageinstans er hensynet til rettsikkerhet for aktørene i kraftmarkedet, samtidig som de ikke skal måtte ta den økonomiske belastningen ved å bruke det alminnelige domstolsapparatet. Reguleringsmyndighetens vedtak kan påvirke en rekke ulike aktører, og det ville i praksis bli svært utfordrende å fastsette en egnet terskel. Departementet mener at utgangspunktet bør være som i dag, hvor alle enkeltvedtak kan påklages av parter eller andre med rettslig klageinteresse.

Justis- og beredskapsdepartementet mener at det bør framkomme av ny § 2-3 at avgjørelser fattet av reguleringsmyndigheten kan påklages til klagenemnda, og ikke kun at klagenemnda har omgjøringsadgang. Departementet er enig i denne merknaden og har derfor endret ordlyden i samsvar med dette, uten at dette innebærer noen materielle endringer sammenholdt med høringsforslaget.

Departementet foreslår at sekretariatet til nemnda samordnes med Klagenemndssekretariatet i Bergen. Nemnda trer jevnlig sammen for å fatte vedtak i klagesakene. Klagenemndssekretariatet ble opprettet i 2017 under Nærings- og fiskeridepartementet. Samordningen av sekretariatsfunksjonen med Klagenemndssekretariatet forventes å gi en bedre ressursutnyttelse og et jevnere sakstilfang.

3.4 Transmisjon av elektrisk energi

3.4.1 Gjeldende rett og bakgrunn for forslaget

Definisjonen av transmisjonsnett er inntatt i energiloven § 1-5 og trådte i kraft 1. juli 2016, jf. Prop. 35 L (2015–2016). Hva som omfattes av transmisjonsnettet er gjennomgått i nevnte lovproposisjon punkt 5.2 og spesialmerknadene til § 1-5 i proposisjonen. Statnett SF eier mesteparten av transmisjonsnettet i Norge i dag. Om lag 2 prosent av transmisjonsnettet eies av regionale nettselskap.

En sentral del av tredje elmarkedsdirektiv dreier seg om nye krav til eiere og operatører av transmisjonssystem (TSOer). Det er krav om eiermessig skille, sertifisering av TSO og visse justeringer i de gjeldende direktivbestemmelsene om TSOens oppgaver. De nye kravene innebærer at direktivets skille mellom TSO og distribusjonssystemoperatører (DSO) har større rettslig betydning enn i annet elmarkedsdirektiv. En TSO er ifølge direktivet ansvarlig for å utvikle, drive og vedlikeholde et system med høyspentanlegg innenfor et gitt område.

I Norge har man et system med anleggskonsesjoner på høyere spenningsnivå i kombinasjon med at systemansvaret i hele kraftsystemet er tildelt nettselskapet som eier hoveddelen av transmisjonssystemet, Statnett SF, jf. energiloven § 6-1. I Innst. S. nr. 83 (2001–2002) er følgende beskrivelse av Statnett gitt:

«Statnett er tillagt oppgaven som systemansvarlig i det norske kraftsystemet, oppgaven som sentralnettsoperatør, ansvaret for kraftsystemplanleggingen i sentralnettet, samt ansvaret for regulerkraftmarkedet og tilhørende avregning. Statnett er i tillegg en betydelig netteier. Videre er Statnett ilagt oppgaver i forbindelse med beredskaps- og rasjoneringssituasjoner.»

Etter annet elmarkedsdirektiv artikkel 8 har landene vært forpliktet til å utpeke en TSO. Annet elmarkedsdirektiv artikkel 10 har krav om selskapsmessig og funksjonelt (ikke eiermessig) skille for TSO. Ved gjennomføringen av annet elmarkedsdirektiv i Norge, la departementet til grunn at det kun var én systemansvarlig i det norske kraftsystemet som var å anse som TSO. Anlegg definert som distribusjons- og regionalnett i Norge ble ansett som distribusjon i direktivets forstand, jf. Ot. Prp. nr. 61 (2005–2006) side 31. Etter departementets syn harmonerte en slik tilnærming best med direktivets definisjoner og forholdene i det norske kraftsystemet. Departementet har bygget videre på dette skillet ved gjennomføringen av tredje energimarkedspakke.

Det tredje elmarkedsdirektivet synes å forutsette at systemansvaret følger eierskap til transmisjonsanlegg i et gitt område. Hovedregelen i artikkel 9 er krav om eiermessig skille mellom nettvirksomhet og produksjon eller omsetning. Dette omtales som «ownership unbundling». Etter direktivet skal den som eier transmisjonssystem opptre som en TSO. Etter direktivet artikkel 10 og 11 skal nasjonal reguleringsmyndighet og Kommisjonen, for Norges del ESA, kontrollere at kravene til TSO er oppfylt i tråd med prosedyrene for utpeking og sertifisering av transmisjonssystemoperatør.

Dersom transmisjonssystemet tilhørte et vertikalt integrert foretak på tidspunktet for ikrafttredelse av direktivet, som var 3. september 2009, kan medlemsland i stedet for eiermessig skille åpne for at foretakene følger andre regler for TSO, jf. artikkel 9 nr. 8. Ett alternativ fremgår av artikkel 13 og 14 om organisering etter ISO-modellen. Et annet alternativ følger av kapittel V om ITO-modellen. For det tredje har artikkel 9 nr. 9 og nr. 10 regler om videreføring av ordninger etablert før 3. september 2009 som sikrer mer effektiv uavhengighet for TSO enn bestemmelsene om ITO. Det fremgår samtidig av artikkel 9 nr. 11 at vertikalt integrerte foretak ikke skal være forhindret fra å etterkomme hovedregelen om eiermessig skille.

Det tredje elmarkedsdirektivet viderefører eksisterende krav til TSOen og dens oppgaver i henhold til den andre energimarkedspakken. Artikkel 15 regulerer system- og balansetjenester. Artikkel 16 har bestemmelser om konfidensialitet for TSOer og DSOer. Reglene om TSO i direktivet kapittel IV suppleres av bestemmelser om tredjepartsadgang, markedsåpning og direkte forbindelser i direktivet kapittel VIII (artikkel 32 til 34).

Det fremgår av fortalen punkt 11 at intensjonen med strengere regler om uavhengighet for TSO fra produksjon og omsetning er å fjerne tiltak som stimulerer vertikalt integrerte foretak til å forskjellsbehandle konkurrenter med hensyn til nettilgang og investeringer.

3.4.2 Departementets høringsforslag

Departementet påpekte i høringsforslaget av 2013 at de nye kravene om eiermessig skille i tredje elmarkedsdirektiv gjør sondringen mellom transmisjon og distribusjon mer fremtredende enn i andre energimarkedspakke. I høringsforslaget ble det redegjort for departementets vurderinger av virkeområdet for direktivets regler om eiermessig skille. Det ble vist til at dette ville bero på definisjonen av transmisjon (sentralnettet) slik direktivet krever.

En definisjon av transmisjonsnett er inntatt i energiloven § 1-5 og trådte i kraft 1. juli 2016. Departementets høringsforslag, høringsinstansenes syn og departementets vurderinger er gjennomgått i Prop. 35 L (2015–2016) punkt 5.2. For spørsmål knyttet til utenlandsforbindelser og forordning 714/2009 vises det til punkt 3.5 nedenfor.

I en tilleggshøring av 19. desember 2014 foreslo departementet en ren TSO-løsning basert på at Statnett eier anleggene i transmisjonsnettet, og ytterligere bestemmelser for overføring av slike anlegg til Statnett.

3.4.2.1 Krav om eiermessig skille

Statnett eier og driver anlegg i transmisjonsnettet (tidligere kalt sentralnettet) og har gjennom rollen som systemansvarlig nettselskap et landsomfattende ansvar for transmisjonsnettet. Departementet viste til at Statnetts systemansvar og eierskap til nett på høyeste spenningsnivå harmonerer godt med direktivets angivelse av TSOens oppgaver. Etter direktivet artikkel 9 nr. 8 er eiermessig skille det eneste alternativet for Statnetts organisering, siden Statnett SF ikke var et vertikalt integrert foretak i direktivets forstand den 3. september 2009.

Verken energiloven, energilovforskriften eller andre forskrifter i medhold av energiloven inneholder i dag bestemmelser som stiller krav til Statnetts eiermessige uavhengighet fra konkurranseutsatt virksomhet. Etter energiloven gjeldende § 4-6 første ledd må en vertikalt integrert virksomhet som er tillagt systemansvar etter § 6-1 skille nettvirksomheten fra virksomhet innen produksjon eller omsetning av elektrisk energi. Det stilles krav til at virksomhetene skal være organisert i selvstendige juridiske enheter, men ikke krav til eiermessig skille.

I høringsnotatet anså departementet ikke de gjeldende bestemmelsene i energiloven som tilstrekkelige for å gjennomføre kravene i tredje elmarkedsdirektiv. Ordlyden i energiloven § 4-7 passer heller ikke for gjennomføring av det tredje elmarkedsdirektivet, siden eiermessig skille er eneste alternativ for Statnett. Formuleringen «vertikalt integrert virksomhet som er tillagt systemansvar etter § 6-1» ble foreslått tatt ut av energiloven § 4-6 første ledd. Energiloven §§ 4-6 og 4-7 er senere endret på bakgrunn av behandlingen av Prop. 35 L (2015–2016). Disse endringene trer i kraft 1. januar 2021.

Etter departementets vurdering innfrir Statnett kravene til eiermessig skille som følger av tredje elmarkedsdirektiv. Det statlige eierskapet i Statnett SF er organisert med departementet som øverste beslutningsorgan. Det er krav om nøytral og ikke-diskriminerende opptreden for Statnett som systemansvarlig, avregningsansvarlig, omsetningskonsesjonær og anleggskonsesjonær som følger av forskrifter og konsesjoner gitt i medhold av energiloven.

Det må etter direktivet sikres at personer som utnevnes i Statnetts styrende organer i praksis ikke direkte eller indirekte kan utøve rettigheter eller kontroll over Statkraft eller andre foretak som driver produksjon eller omsetning av elektrisk energi, og vice versa. Disse forhold må ivaretas under utøvelsen av det statlige eierskapet. Så lenge Statnett er eneste systemansvarlig i Norge, og departementet gjennom foretaksmøtet direkte velger Statnetts styre, vil statsforetaksloven i kombinasjon med for eksempel vedtektsbestemmelser for foretaket, og arbeidsrettslig avtaleverk for Statnetts personell gi et juridisk rammeverk for gjennomføring av disse kravene.

Kravene om uavhengighet for TSO fra produksjon/omsetning skal kunne håndheves av nasjonal regulator gjennom en sertifiseringsordning, og etter saksbehandlingsregler som følger av direktivet artikkel 10. I høringsforslaget mente departementet at hensynet til en klar gjennomføring av direktivet talte for at kravene til eiermessig skille ble nedfelt i energiloven. Departementet mente det ville klargjøre rettstilstanden.

For øvrige eiere av anlegg i transmisjonsnett, som inngikk i vertikalt integrerte foretak 3. september 2009, begrenser direktivet mulighetene til videre eierskap. I høringsforslaget av 2013 foreslo departementet to hovedalternativer for gjennomføring av kravene til eiere/operatører. Alternativ 1 var en ren TSO-løsning, der modellen for eiermessig skille gjennomføres fullt ut. Alternativ 2 var å gi eiere av anlegg i transmisjonsnett (sentralnettsanlegg) som tilhørte et vertikalt integrert selskap 3. september 2009 mulighet til å velge mellom å selge til Statnett, eller å videreføre sitt eksisterende eierskap innenfor direktivets modell for uavhengig systemoperatør (ISO). Departementet ba om høringsinstansenes synspunkter på alternativene.

Departementet viste til at flere forhold talte for alternativ 1, særlig viktigheten av at systemansvaret utøves på en samfunnsmessig rasjonell måte og med klare ansvarsforhold. Den systemansvarliges ivaretakelse av et effektivt kraftmarked og tilfredsstillende leveringskvalitet burde ikke spres på flere aktører. Direktivet forutsetter blant annet at TSO skal ha oppgaver i forbindelse med kapasitetstildeling, flaskehalshåndtering, innkreving av flaskehalsinntekter, balansehåndtering, håndtering av kraftutveksling med tilgrensende transmisjonssystemer m.m. Det syntes krevende for andre å skulle utføre oppgaven for TSO innenfor de begrensede områdene hvor andre enn Statnett eier anlegg i transmisjonsnett. Det vil for eksempel være reduserte muligheter for å balansere produksjon og forbruk.

En ren TSO-løsning ble i høringsnotatet ansett å være i tråd med målsettingen om at hele transmisjonsnettet på sikt bør eies av Statnett. Andre eiere av anlegg i transmisjonsnett vil da måtte overdra sine eierandeler til Statnett SF som den eneste aktuelle kjøper. Departementet viste til at dette måtte skje innenfor en nærmere fastsatt tidsfrist og til betingelser fastsatt av reguleringsmyndigheten.

Forslaget til en ISO-modell (alternativ 2) ble ikke opprettholdt i tilleggshøringen i 2014 (omtalt nedenfor). Det ble i høringsnotatet av 2013 foreslått en lovbestemmelse om at andre transmisjonsnetteiere enn Statnett kunne beholde eierskapet, men måtte overføre ansvaret for drift, vedlikehold og investeringer til Statnett som uavhengig systemoperatør.

Departementet anså ikke noen av de øvrige alternativene for eierskap til transmisjonsnettet som aktuelle. Bestemmelsene om uavhengig transmisjonsoperatør (ITO) virket lite praktisk for norske forhold, da denne innebærer en ny form for organisering og struktur.

3.4.2.2 Verdsettelse av transmisjonsnettsanlegg

Både alternativ 1 og 2 i høringsnotatet fra 2013 forutsatte at transmisjonsnettsanlegg bare kan overdras til Statnett. Ved slik overdragelse må Statnett kompensere selger for verdien av anlegg som overdras. I høringsnotatet fra 2013 ble det lagt til grunn at det burde være en regulatoroppgave å utvikle en metode som kan benyttes til å beregne og fastsette en salgssum for anleggene som skal overdras.

Hovedtrekkene i forslaget om at NVE foretar beregning av salgssum ble nærmere beskrevet i høringsnotatet. Det fremkom flere kritiske høringsinnspill, som er omtalt i punkt 3.4.3.5. I tilleggshøringen av 2014 så departementet det ikke lenger som hensiktsmessig at regulator gis oppgaven med å utvikle en metode for å beregne og fastsette en salgssum for anlegg som skal overdras.

3.4.2.3 Lovteknisk endring

I direktivets krav til eiermessig skille står begrepet «kontroll» over virksomhet innenfor transmisjon, produksjon eller omsetning sentralt. Departementet foreslo i høringsutkastet at begrepet «kontroll» inntas i loven og defineres i samsvar med artikkel 2 nr. 34 i direktivet. Etter departementets vurdering ville dette ikke endre realiteten i kontrollbegrepet, som allerede inngår i definisjonen av vertikalt integrert virksomhet, jf. energiloven § 1-3 tredje ledd. Denne bestemmelsen ble vedtatt til gjennomføring av andre energimarkedspakke, jf. Ot.prp. nr. 61 (2005–2006) punkt 3.3.5.

Begrepet «rettigheter» ble også foreslått definert i energiloven § 1-3 i samsvar med direktivet artikkel 9 nr. 2. Departementet påpekte i høringsnotatet at definisjonen ville ha betydning for tolkningen av forslaget til ny § 4-8 om eiermessig atskillelse for sentralnett.

3.4.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansenes innspill til nye krav til eier og operatør av transmisjonssystem er nedenfor gruppert i forskjellige tema. Her i punkt 3.4.3 omtales innspill fra høringen i 2013. Innspill fra tilleggshøringen i 2014 er omtalt i punkt 3.4.4 nedenfor.

Høsten 2015 gjennomførte departementet også en høring av forslag om endringer i energiloven § 4-2 om hvem som kan gis konsesjon til å eie og drive utenlandsforbindelser. Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2017, jf. Prop. 98 L (2015–2016). Synspunktene i denne høringen, og endringen i energiloven § 4-2, omtales ikke nærmere her.

3.4.3.1 Konsesjonsmyndighet for utenlandsforbindelser

Energi Norge stilte spørsmål ved at ansvaret for den samfunnsøkonomiske analysen av utenlandsforbindelser er lagt til departementet og ikke til NVE. Kost-/nytteanalysen burde tas i forbindelse med anleggskonsesjonen. Det taler også for at konsesjonsmyndigheten burde legges til NVE.

NorthConnect foreslo at konsesjonsmyndigheten for utenlandsforbindelser legges til den uavhengige reguleringsmyndigheten. På den annen side støttet LO at departementet skal være konsesjonsmyndighet og fastsette generelle betingelser for handel over utenlandsforbindelsene.

3.4.3.2 Tariffering

Hydro, Mo Industripark og Norsk Industri ønsker en tariffordning med enhetlig tariffering av industrien, slik at industri tilknyttet sentral- og regionalnett tarifferes likt og etter de prinsipper som innføres i transmisjonsnettet (sentralnettet). En slik tariffordning vil tilsvare prinsippene for innmatingstariffen for kraftproduksjon og bør implementeres eksplisitt i forskrift. Hydro viser til at investeringshorisonten til industrien er svært lang og krever forutsigbarhet, og at det i dag er mange forhold som bidrar til usikkerhet for industrien med hensyn til framtidig tariffnivå, herunder investeringsbehovet i nettet. Mo Industripark og Norsk Industri viser til at kraftintensiv industri som er tilknyttet på regionalnettsnivå står overfor en varierende kontrakts- og tarifferingspraksis. Når mange regionalnett nå skal gjennomføre store investeringer vil dette kunne lede til enda større variasjoner. Dette kan gi industribedriftene insentiver til å bygge egen tilknytning eller erverve seg tilknytning til transmisjonsnettet.

Norsk Industri mener at en enhetlig fastsetting av fastledd for industrien kan gi behov for en regional utjevning av nettkostnader for alminnelig forsyning utover hva man eventuelt kan oppnå gjennom strukturendringer. Videre mener Norsk Industri at også andre vilkår som for eksempel brukerinnflytelse og risikodeling bør harmoniseres.

Mo Industripark og Norsk Industri antar at alle anlegg som klassifiseres som transmisjonsnett vil inngå i tarifferingsgrunnlaget for transmisjonsnettet, det vil si at samme praksis for sammenheng mellom dagens transmisjonsnett og tariff videreføres.

NHO viser til at samfunnet står overfor store investeringer i kraftnettet og påpeker viktigheten av at disse gjennomføres på en god og rasjonell måte. NHO mener det er avgjørende at begreper som anleggsbidrag, likebehandling, fleksibilitet og brukstid blir nedfelt i forskrifter. Kostnadene må henføres dem som har nytte av investeringene, og tariffering må i tilstrekkelig grad premiere fleksibilitet og brukstid og kombinasjoner av disse. Forbrukerfleksibilitet må stimuleres for en mer effektiv utvikling og utnyttelse av nettet. NHO er ikke tilfreds med Statnetts uklare modell for brukerinvolvering av næringslivet og mener modellen er lite transparent.

Samarbeidande kraftfylke mener det bør legges til rette for ytterligere utjevning av netttariffene. Kostnader i nettet som utløses av enkelte større forbruksaktører må dekkes av disse aktørene og ikke øvrige nettkunder. Også kostnader knyttet til etablering av ny større kraftproduksjon må i større grad dekkes av kraftprodusentene eller gjennom tilskuddsordninger. Videre mener Samarbeidande Kraftfylke at utenlandskabler bør være lønnsomme isolert sett slik at kostnadene dekkes av kraften som flyter gjennom kablene og ikke belastes den alminnelige forbruker. Myndighetene må sørge for at Norge har et driftssikkert og kostnadseffektivt transmisjonsnett.

3.4.3.3 Utpeking og sertifisering av TSO

Agder Energi og NorthConnect mener det bør åpnes opp for at flere enn Statnett kan sertifiseres som TSO for konkrete enkeltområder i nettet. Disse viser til at andre land har åpnet for løsninger hvor eiere av mellomlandsforbindelser klassifisert som transmisjon sertifiseres som TSO for den konkrete forbindelsen. NorthConnect mener dette er spesielt viktig for mellomlandsforbindelser fordi det åpner for at andre enn Statnett kan realisere infrastruktur som er viktig for Norge.

Advokatforeningen mener at direktivet i utgangspunktet åpner for at flere selskaper kan være TSO/ISO for ulike deler av nettet, såfremt oppgavene løses på en tilfredsstillende måte. Det er i tillegg uklart om alle som oppfyller kravene til TSO/ISO har rettskrav på å bli sertifisert i medhold av artikkel 10 og 13. Advokatforeningen mener det er behov for en nærmere drøftelse av hvorvidt det kun er Statnett som er aktuell som TSO/ISO.

Hydro støtter at Statnett fortsatt skal være eneste TSO i Norge fordi dette bidrar til et klart og helhetlig ansvar for transmisjonsnettet, og også vil kunne bidra til størst mulig grad av likebehandling av sluttkunder tilknyttet transmisjonsnettet. Samtidig er det viktig at Statnett gis tilstrekkelige insentiver til å opptre kostnadseffektivt, noe som krever at både reguleringsmyndigheten og staten som eier har fokus på dette. En slik løsning er imidlertid ikke til hinder for at andre enn Statnett kan være finansielle eiere av transmisjonsnettsanlegg. Videre ser Hydro det som en fordel at det ved valg av modell og løsning for transmisjonsnettet legges til rette for muligheten for en fremtidig felles nordisk systemoperatør (systemansvarlig). Dette ville sikre likere spilleregler og en mer enhetlig håndtering av aktørene i Norden.

NHO mener det bør åpnes opp for at andre enn Statnett kan være uavhengig systemoperatør for ulike deler av nettet. Dette slik at Statnett ikke må ekspropriere nett som følge av at grenseoverskridende kraftledninger til Sverige får samme definisjon som utenlandskabler.

3.4.3.4 Eierskap til anlegg i transmisjonsnettet

Flere høringsinstanser, herunder BKK, Defo, KS Bedrift, Mørenett, NVE, SFE, Sira Kvina Kraftselskap, SKL og Statnett foretrekker alternativ 1 med Statnett som eneste eier av transmisjonsnettsanlegg. BKK Nett, SFE og Mørenett anser ikke ISO-løsningen som et framtidsrettet alternativ. BKK og Mørenett vil derfor primært prøve å komme fram til en god løsning om avhending av anleggene sine til Statnett framfor å sitte som rene finansielle eiere. SFE mener at dersom en ISO-løsning skal være et reelt alternativ må flere praktiske oppgaver rundt nettdriften ligge hos det lokale nettselskapet, men med et hovedansvar for eksempelvis vedlikeholdsfilosofi (standarder og krav) hos Statnett. Defo anbefaler alternativ 1 under forutsetning av at prisen settes slik at selgende part gis «full erstatning». KS Bedrift anser at det er fordeler med at Statnett, som utpekt og eiermessig adskilt TSO, har eierskap til alt transmisjonsnett. Sira Kvina Kraftselskap mener alternativ 1 er mest aktuelt for framtidens transmisjonsnett, og at spørsmålet er hvordan vederlaget skal fastsettes. SKL viser til at de allerede er i dialog med Statnett om overdragelse av anlegg.

NVE mener at en organisering etter høringsforslagets hovedmodell med fullt eiermessig skille vil legge best til rette for effektiv drift og utvikling av hele transmisjonsnettet. ISO-modellen reiser en rekke problemstillinger som krever nærmere avklaring, herunder kompetansen til reguleringsmyndigheten og forholdet mellom ISO og eier av anlegg i transmisjonsnettet. Reguleringsmyndigheten skal godkjenne ISOs planer hva angår investeringer og utvikling av nett. Det ville være behov for tilsyn med at eiere av anlegg i transmisjonsnett oppfyller oppstilte krav, med økt arbeidsbyrde for reguleringsmyndigheten.

Statnett foretrekker alternativ 1 og mener TSO-modellen vil gi tydelige ansvarsforhold, enhetlig forvaltning av infrastrukturen, samt gi et bedre grunnlag for en rasjonell utvikling og drift av transmisjonsnettet. En ren TSO-modell vil gi bedre forutsetninger for en fremtidsrettet organisering og struktur for dagens fragmenterte regionalnett. ISO-modellen innebærer mye av det samme ansvaret, men uten at eierskapet følger med. En ISO-løsning vil gi flere utfordrende grensesnitt, og reguleringsmyndigheten vil ha en større rolle i vurderingen av investeringsplaner. Flere prosesser og involverte aktører i en slik modell vil kunne gi forsinkelser i nødvendige investeringer.

Statnett anså det som naturlig å legge opp til minimum ett år for å gjennomføre transaksjonene etter at lovendringene som gjennomfører tredje pakke er vedtatt. Statnett viste også til at plikten til å kjøpe og selge fremkom i omtalen av forslagets økonomiske og administrative konsekvenser, og ikke klart nok i selve lovforslaget § 4-8. Departementet bes om å vurdere en presisering av lovforslaget.

Energi Norge mener det kan være gode grunner til å benytte en ISO-løsning. Flere av de aktuelle anleggene er enkeltkomponenter som effektbrytere, skillebrytere med mer, plassert i eller i nær tilknytning til produksjonsanlegg. Dette kan skape praktiske utfordringer ved investeringer og drift av anleggene. Energi Norge stiller spørsmål ved om det er hensiktsmessig å prioritere Statnetts ressurser til oppkjøp de neste årene når Statnett har mange mer presserende oppgaver knyttet til utviklingen i transmisjonsnettet.

Energi Norge mener en ISO-løsning hvor all innflytelse over anleggene fjernes og eier kun sitter igjen med finansiell risiko ikke er så interessant. Etter Energi Norges syn bør behovet for investeringer vurderes av konsesjonæren, i dette tilfellet Statnett. Reguleringsmyndighetens godkjenningsansvar åpner i prinsippet for en dobbelt behandling eller sammenblanding av reguleringsmyndighetens oppgaver og NVEs ordinære forvaltningsoppgaver som konsesjonsgivende myndighet.

Samarbeidande kraftfylke mener at transmisjonsnettet bør samles, men har ingen sterke synspunkter på fremgangsmåten.

LO mente det må vurderes en mellomløsning mellom de to alternativene. Statnett vil forvalte driften av anleggene i begge løsningene. LO vil støtte en modell der eieren av transmisjonsnett kan velge mellom å selge eller å fortsette som finansielle eiere. LO mener det må ligge en føring om at senere salg må skje til Statnett. Uavhengig av valgt modell, må myndighetene og selskapene legge til grunn at overføringen av drift og vedlikehold og mulig eierskap innebærer at det skjer en virksomhetsoverdragelse.

Norsk Industri har ingen prinsipielle innvendinger mot løsningen med at transmisjonsnettsanlegg kan eies av andre enn Statnett så lenge det er et rent finansielt eierskap hvor ingen produksjonsinteresser kan påvirke driften eller nettinvesteringer.

Advokatforeningen mener det burde vært presisert om, og i hvilken utstrekning, en operatør har anledning til å sette bort praktisk gjennomføring av oppgaver til andre aktører, og viser som eksempel til foreslåtte § 4-9 første ledd (uavhengig systemoperatør).

E-CO mener Statnett fyller rollen som TSO og oppfyller kravet om eiermessig skille. Med utgangspunkt i at installasjoner i transmisjonsnettet som eies av andre enn Statnett ikke utgjør et «system» innenfor et nærmere angitt område, mener E-CO videre at de to foreslåtte alternativene er unødvendige og beror på feil forståelse av direktivet. Anlegg som eies av andre enn Statnett kan holdes utenfor definisjonen av transmisjon. E-CO ber isteden departementet om å legge til grunn den svenske løsningen. Oversatt til norske forhold skulle dette tilsi at transmisjonsnettforetak forstås som det foretaket som har anleggskonsesjon for transmisjonsnettet eller den største delen av dette.

3.4.3.5 Verdsettelse og ekspropriasjon

Flere høringsinstanser var kritiske til departementets forslag i 2013 om at regulatoren skulle utvikle en metode for verdsettelse. BKK Nett og Mørenett krevde at det gis full økonomisk kompensasjon til netteier ved salg til Statnett. Disse mente at metoden skissert i høringsnotatet ikke ivaretok det faktiske tapet ved å selge transmisjonsnettsanlegg. Det ble vist til at metoden la for stor vekt på verdi og inntektsstrøm bakover i tid, mens det for selger er det framtidige inntektstapet som er av størst interesse. Det burde isteden legges opp til avtalefrihet og bilaterale forhandlinger. Dersom reguleringsmyndigheten likevel skulle involveres i verdifastsettelsen, må også de berørte partene involveres i arbeidet med å utvikle metoden.

Advokatforeningen anså det som hensiktsmessig at myndighetene regulerer vederlaget i en tvangsliknende situasjon med en kjøper, men var usikker på om forslaget gir selgerne et rimelig og balansert oppgjør slik de har krav på. Vederlaget bør baseres på alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper. Etter Advokatforeningens syn var det uklart hvordan prosessen er tenkt gjennomført, hvordan fastsettelsen av vederlaget skal skje, og om partene står fritt til å forhandle fram en løsning.

E-CO viste til prinsippene som ble lagt til grunn etter energiloven § 3-6 om ekspropriasjon av elektriske anlegg, hvor det ble forutsatt at vederlagsloven skulle anvendes. Utgangspunktet bør være forhandlinger mellom partene, og under enhver omstendighet må eier gis full kompensasjon i samsvar med ekspropriasjonsrettslige prinsipper. For øvrig slutter E-CO seg til Energi Norges høringsuttalelse.

Energi Norge mente at fastsettelsen av vederlaget må være et forhandlingsspørsmål mellom partene. Avtalefrihet er både nødvendig og hensiktsmessig for å oppnå en god prosess og ivareta behovet for fleksibilitet. Netteier må sikres en rimelig kompensasjon som i alle fall dekker økonomisk tap. Et slikt krav kan forankres i Grunnloven § 105 og ekspropriasjonsrettslige prinsipper. Bruk av ekspropriasjonsrettslige prinsipper understøttes av løsningen valgt i Danmark, og av forarbeidene til energiloven § 3-6 om ekspropriasjon av elektriske anlegg. Det var etter Energi Norges syn heller ikke klart i høringsnotatet om partene fritt kan avtale verdifastsettelsen, eller om myndighetene ville gripe inn. Energi Norge mente slik inngripen ikke er nødvendig, og eventuelt fordrer strenge krav til uavhengighet mellom departementet, Statnett og reguleringsmyndigheten.

Energi Norge var også kritisk til metoden skissert av departementet i høringsnotatet, som la avgjørende vekt på netteiers investeringskostnad og historiske inntektsramme. Netteiers faktiske økonomiske tap ville etter Energi Norges syn avhenge av en mer helhetlig og framoverskuende nåverdibetraktning. Den foreslåtte metoden var for generell og ville ikke avspeile den riktige verdien verken for selger eller kjøper. Nordlandsnett på vegne av nettselskap i Nordland mente at det ved eventuelle salg av nettanlegg er nødvendig med en grundig vurdering av verdifastsettelsen, slik at denne ikke blir til ugunst for selgende part. Gode beregningsmodeller må etableres. KS Bedrift mente det er viktig at myndighetene fastsetter en ryddig og transparent metode for kjøp av nettet.

Sira Kvina Kraftselskap var positiv til at problemstillingen rundt verdifastsettelse tas fram i og med at det kun er én aktuell kjøper av anleggene. Avtalefrihet er det alminnelige utgangspunkt. Departementet eller reguleringsmyndigheten bør ikke gripe inn i forhandlingene. Vederlaget må være rimelig og netteiers faktiske økonomiske tap må legges til grunn. Det ble innvendt at metoden i høringsnotatet var for tilbakeskuende, og at verdifastsettelsen måtte følge ekspropriasjonserstatningsrettslige prinsipper. Sira Kvina Kraftselskap mente at det bør settes en maksimal tillatt gjennomføringstid.

SKL viste til at selskapet har en relativt stor andel av sin nettvirksomhet i transmisjonsnettet. Selskapets utgangspunkt overfor Statnett er at det skal forhandles om en transaksjonspris som gir full kompensasjon for det økonomiske tapet som følger av avståelsen av anlegg. Samtidig måtte det kunne inngås en bilateral tjenesteleveranseavtale i en overgangsperiode. SKL viste til viktige reinvesteringer i transmisjonsnettet planlagt av hensyn til forsyningssikkerheten. Et tvangssalg ville i realiteten være en form for ekspropriasjon, der netteier har krav på full erstatning etter Grunnloven § 105. Myndighetene burde ikke utarbeide konkrete regler for verdifastsetting.

SFE mente at nettselskap som tvangsmessig må avhende sitt nett må få kompensert for dette etter ekspropriasjonsrettslige prinsipper med full avtalefrihet for partene, og viste til høringsinnspillet til Energi Norge.

Statnett tok opp en rekke forhold knyttet til overdragelse av anlegg i sin høringsuttalelse. Foretaket mente at det ved overtakelse av anlegg fra andre eiere er nødvendig med standardiserte vilkår for dokumentasjonsunderlag for anleggene, driftsbistand fra selger i en overgangsfase, rettigheter/eierskap til grunn/adkomst mv., konsesjoner og lignende, samt selgergarantier. Anlegg under utførelse bør ikke omfattes av kjøpsplikten før de er ferdigstilt, fordi de ikke er å anse som transmisjonsnett før de er klare for idriftsettelse.

Statnett viste til at manglende dokumentasjonsunderlag eller driftsbistand fra selger normalt vil medføre en ekstra kostnad for Statnett som kjøper. Eventuelle kostnader som påføres Statnett må dekkes gjennom inntektsrammereguleringen. Rettigheter til grunn/adkomst kan i mange tilfeller være utilstrekkelig dokumentert og vanskelig å håndtere. Selger vil på grunn av lokal tilknytning ha bedre forutsetninger for å sikre disse enn Statnett. Manglende rettigheter som avdekkes, kan avhjelpes ved at det gis en offentligrettslig ekspropriasjonsadgang. Det må i så fall lovfestes. Statnett mente at kostnadene må dekkes av selger, eller at Statnett får dekket kostnadene sine på annet vis. Statnett bør ikke stilles ansvarlig for bøter eller påføres erstatningsansvar for anleggs tilstand eller utførelse som skriver seg fra tidligere eier.

Statnett mente videre at det er behov for at offentlig myndighet sikrer overdragelsen av de nødvendige konsesjoner og offentligrettslige tillatelser, og at tillatelser utstedes ved behov. Dersom konsesjoner og tillatelser ikke kan utstedes av grunner som Statnett alene ikke med rimelighet kan påvirke, må det kunne gjøres unntak fra plikten til å kjøpe. Statnett mener at selger i tillegg kan gis insentiver til å oppfylle kravene ved at reguleringsmyndigheten fastsetter et avslag i overdragelsesprisen dersom kravene ikke er oppfylt. Statnett mente det er en rekke uklarheter og et stort innslag av skjønn i den beskrevne verdsettelsesmetoden.

Statnett mener at overdragelsene som et minimum må være økonomisk og risikomessig nøytrale for selskapet. Statnett har ikke hatt mulighet til å påvirke tilstanden til anleggene som skal overdras. Avbrudd som skyldes feil i overdratte anlegg bør holdes utenfor beregningen av KILE i en periode på fem år etter overdragelse. Etter fem år vil Statnett ha hatt muligheten til å gjennomføre nødvendige utbedringer, og Statnetts KILE-norm kan justeres for å også ta hensyn til de overdratte anleggene.

Statnett forsto høringsnotatet dit hen at Statnetts drifts- og vedlikeholdskostnader de to første årene etter overdragelsen skal settes lik selgende selskaps drifts- og vedlikeholdskostnader. Statnett mener at drifts- og vedlikeholdskostnadene hos selgende selskap de to siste år før salg ikke nødvendigvis reflekterer Statnetts kostnader. Kostnadene bør settes lik Statnetts drifts- og vedlikeholdskostnader i inntektsrammeåret. Statnett mener videre at det ved eventuell benchmarking bør tas hensyn til at Statnett skal overta en rekke ukjente anlegg som selskapet ikke har hatt mulighet til å påvirke tilstanden til.

Sunnfjord Energi Nett mente at dersom transmisjonsnettsanlegg må overdras til Statnett, må partene stå fritt til å forhandle, og anleggene overdras i samsvar med ekspropriasjonsrettslige prinsipper.

3.4.3.6 Lovteknisk endring

NVE foreslår at definisjonen av «kontroll» i § 1-3 enten flyttes til bestemmelsen om eiermessig atskillelse for sentralnett i § 4-8, eller at det fremkommer av § 1-3 at definisjonen knytter seg til kontroll i relasjon til denne bestemmelsen. Begrepet «kontroll» brukes også i § 10-1, men da i en annen betydning, ikke som en del av krav til eiermessig skille.

3.4.4 Departementets tilleggshøring i 2014

Departementet ønsket ytterligere innspill til gjennomføring av direktivets krav til eiermessig skille i transmisjonsnettet, og gjennomførte derfor en tilleggshøring i 2014. Basert på alternativ 1 fra høringen i 2013 foreslo departementet en modell med Statnett som eneste eier av transmisjonsnettsanlegg (sentralnettsanlegg). Departementet foreslo hjemmel for ekspropriasjon og en alternativ mekanisme for overføring av anlegg. Det supplerende forslaget ble sendt på høring 19. desember 2014.

Et flertall av instansene som ga innspill til departementets opprinnelige høringsforslag hadde foretrukket alternativet med Statnett som eneste eier av transmisjonsnett (alternativ 1). Det ble særlig påpekt at ISO-modellen med finansielt eierskap ikke var interessant. Flere viste til at krav om salg til Statnett i realiteten måtte anses som ekspropriasjon, og at det da måtte gis «full erstatning» for det reelle økonomiske tapet i samsvar med ekspropriasjonsrettslige prinsipper og Grunnloven.

Departementet foreslo en ren TSO-modell med Statnett som eneste eier av transmisjonsnettsanlegg og TSO, slik at netteierne måtte overføre anlegg i transmisjonsnettet til den systemansvarlige virksomheten. Modellen ble foreslått nedfelt i en justert versjon av forslag til ny § 4-8 i energiloven. Dette ville innebære en ekspropriasjonslignende situasjon, særlig dersom ISO-modellen ikke ble innført ved siden av hovedmodellen med eiermessig skille. Muligheten for dagens eiere av transmisjonsnettsanlegg til å beholde finansielt eierskap ville bli lukket.

Departementet påpekte at det etter gjeldende rett vil være fullt mulig for partene å komme fram til frivillige løsninger ved salg av de aktuelle nettanleggene. Departementet pekte også på mulighetene som finnes til å avtale voldgift eller avtaleskjønn, dersom partene vil overlate til tredjepersoner å avgjøre erstatningsspørsmålet. Departementet viste til at frivillige overdragelser basert på avtale med Statnett burde være den foretrukne løsningen. Samtidig mente departementet at det burde være regler for myndighetenes inngripen dersom forhandlinger om vilkårene for overdragelse og verdsettelse av anleggene ikke førte fram.

Departementet påpekte at Statnett ved overdragelse av transmisjonsnettsanlegg må kompensere selger for verdien av anlegg som overdras. Samtidig er både kjøper og selger underlagt økonomisk regulering. I høringsnotatet av 17. september 2013 var det foreslått at reguleringsmyndigheten skulle utvikle en metode for verdifastsettelse. Flere av høringsinstansene hadde bemerket at utgangspunktet burde være forhandlinger, alternativt erstatning basert på ekspropriasjonsrettslige prinsipper. På bakgrunn av dette anså ikke departementet det som hensiktsmessig å gi reguleringsmyndigheten i oppgave å utvikle en metode for verdifastsettelse av anlegg som må overdras til Statnett.

For å sikre oppfyllelse av elmarkedsdirektivet i situasjoner der partene ikke kommer til enighet på frivillig grunnlag, foreslo departementet to nye mekanismer: En nemndløsning som innebærer voldgift og en løsning med ekspropriasjon. Det ble påpekt at mekanismene skulle være alternativer, som ikke kunne kombineres. Ekspropriasjon ville være en mulighet i de tilfellene hvor partene ikke kom fram til enighet, og eieren av anlegget ikke krevde voldgift.

Departementet la til grunn at en bruk av voldgift kunne sikre balanse mellom partene i en forhandlingssituasjon, og legge til rette for effektivisering og mer lik praksis, ved at ett organ vurderer spørsmålet om økonomisk kompensasjon. Departementet foreslo at lederen skulle være fast medlem. Representantene for vedkommende eier av anlegg i transmisjonsnett og Statnett kunne variere fra sak til sak. Det ble foreslått at avgjørelsene til nemnda ikke kunne bringes inn for de alminnelige domstoler eller være gjenstand for klage etter forvaltningsloven.

Høringsforslaget innebar at selgende selskap måtte dekke utgiftene til sin(e) representant(er) i voldgiftsnemnda, mens Statnett dekket utgiftene til lederen og sin(e) valgte representant(er), samt øvrige driftsutgifter. Departementet la til grunn at prosessutgiftene ville komme inn i selskapenes kostnadsgrunnlag i inntektsrammereguleringen på vanlig vis. Voldgiftsnemnda ble forutsatt opprettet for en tidsavgrenset periode. Kompetansen skulle være begrenset til å fastsette økonomisk kompensasjon for overføring av anlegg i transmisjonsnett. Departementet foreslo en ny bestemmelse i energiloven § 4-9 og ba særlig om høringsinstansenes syn på antall medlemmer i nemnda, tre eller fem.

Departementet la til grunn at den alternative mekanismen til voldgift ville være ordinær ekspropriasjon. Begge alternativer ble i tilfelle ansett å være aktuelle i en begrenset tidsperiode. Departementet mente at bestemmelsen burde inntas i energiloven, og ikke i lov 23. oktober 1959 om oreigning av fast eigedom (oreigningslova). Forslaget ville gi mulighet for vedtak om tvangsmessig avståelse til fordel for Statnett dersom frivillige løsninger ikke nådde fram. Samtidig ville Statnett pålegges plikter som ekspropriant og påføres utgifter til ekspropriasjonsprosessen. Departementet la til grunn at disse utgiftene ville komme inn i Statnetts kostnadsgrunnlag i inntektsrammereguleringen på vanlig vis.

Departementet la til grunn at Statnett på eget initiativ søker om ekspropriasjon dersom partene ikke blir enige på frivillig grunnlag. Dersom Statnett ikke søker om ekspropriasjon på eget initiativ, ble det i høringsforslaget vist til at departementet i foretaksmøtet kan pålegge foretaket å søke, jf. statsforetaksloven § 38.

Det ble foreslått at departementet kan gi samtykke til forhåndstiltredelse før det foreligger rettskraftig skjønn, jf. oreigningslova. Ekspropriasjonsadgangen ble foreslått avgrenset til anlegg i sentralnett. Departementet foreslo ny § 4-10 som ga departementet hjemmel til å fatte vedtak om ekspropriasjon av anlegg i sentralnettet (senere betegnet som transmisjonsnett) til fordel for Statnett.

3.4.5 Høringsinstansenes syn i tilleggshøringen

En rekke høringsinstanser støtter forslaget til gjennomføring av kravene til eiermessig skille med utgangspunkt i én eiermessig atskilt TSO (Statnett). Svært mange uttaler seg positivt til utgangspunktet om avtalefrihet ved forhandlinger om vederlag og andre vilkår for overdragelse av anlegg til Statnett.

Distriktenes energiforening (Defo), KS Bedrift Energi, Samarbeidande Kraftfylke (Kraftfylka), Sira-Kvina Kraftselskap og Statnett støtter departementets vurdering om at det bør innføres en ren TSO-modell med Statnett som eneste eier av anlegg i transmisjonsnettet og TSO.

På den annen side viser LO til den opprinnelige høringen, hvor LO tok til orde for at netteiere bør kunne velge mellom å selge til Statnett eller å fortsette som finansielle eiere. Denne høringsinstansen mener det må finnes pragmatiske løsninger og avklaringer når Statnett skal overta eierskapet til transmisjonsnettet. Det bør tydeliggjøres at de ansatte som eventuelt blir berørt kan kreve å følge med i et eierskifte, slik at Statnett overtar de fulle forpliktelsene for de ansatte.

Forbrukerrådet forutsetter at eiermessig overføring av anlegg til Statnett skjer på en slik måte at det ikke gir en økning i kostnadsgrunnlaget som legges til grunn for nettleien til vanlige forbrukere. Denne høringsinstansen understreker viktigheten av at infrastruktur på lavere nivå enn transmisjonsnett organiseres og gis en eiermessig forankring som ivaretar hensynet til nøytralitet mellom produsenter, kraftomsetning og forbrukere av kraft. Distribusjonsnettene må organiseres på en måte som sikrer en nøytral rolle tilsvarende som for transmisjonsnettet.

BKK, E-CO, Kraftfylka, Sunnhordland Kraftlag og Energi Norge er tilfredse med at departementet mener at frivillige overdragelser er den foretrukne løsningen. Sira-Kvina Kraftselskap viser også til at avtalefrihet mellom partene er utgangspunktet, og at det bør være et spørsmål om forhandlinger mellom partene hvilket vederlag man kommer fram til.

3.4.5.1 Transmisjonsbegrepet mv.

Flere høringsinstanser har uttalt seg om forståelsen av begrepet transmisjon. Dette begrepet har betydning for hvilke anlegg som vil føre med seg krav til eiermessig skille, og som etter høringsforslaget i 2014 må overdras til Statnett. Flere instanser peker på særlige spørsmål som kan oppstå i den sammenhengen.

Sira-Kvina Kraftselskap mener at også hjelpeanlegg, bygninger og areal som naturlig hører med det som defineres som anlegg i transmisjonsnett bør inngå i det som skal overdras til Statnett, og som det skal kompenseres for.

Agder Energi viser til at tilleggshøringen, i likhet med den første høringen, legger opp til at den norske delen av utenlandsforbindelser inngår i transmisjonsnettet. Agder Energi mener dette, sammen med at det legges opp til at det kun skal være én TSO, innebærer en innsnevring av norske myndigheters handlefrihet. Det vises til at forordning 714/2009 gir åpning for at den som eier eller driver mellomlandsforbindelser ikke nødvendigvis må sertifiseres som TSO. Agder Energi mener denne unntaksmuligheten må inkluderes i Norge.

Statnett viser til at forslagene til §§ 4-8 til 4-10 gjelder «anlegg i sentralnett». Statnett mener dette må bety at bestemmelsene ikke kommer til anvendelse før anleggene er satt i drift, og ikke gjelder anlegg under utførelse. Statnett legger samtidig til grunn at prosessen med voldgift eller ekspropriasjon kan innledes før idriftsettelse forutsatt at utbyggeren fullfører prosjektet.

BKK savner en avklaring av hvilke mekanismer som skal brukes for verdsettelse av anlegg under utførelse. BKK viste til prosjektene Mongstad – Kollsnes og Mongstad – Modalen. Disse anleggene vil være en naturlig del av transmisjonsnettet når de er ferdigstilt. Man må unngå unødige forsinkelser i gjennomføringen av prosjektene som følge av manglende enighet om verdsettelse, og BKK mener det bør presiseres at prinsippet om full erstatning av det økonomiske tapet også gjelder anlegg under utførelse som skal inngå i transmisjonsnettet ved ferdigstillelse.

Statnett viser til at selskapet ikke ønsker å eie spredte underliggende nettanlegg som regionalnett og produksjonsrelaterte nettanlegg, da dette er lite kostnadseffektivt. Statnett anbefaler derfor at de foreslåtte mekanismene med voldgift og ekspropriasjon også gjøres gjeldende for regionalnettanlegg som tilhører Statnett.

3.4.5.2 Verdsettelse av anlegg som overdras til Statnett

Advokatforeningen forstår forslaget fra departementet dit hen at den økonomiske kompensasjonen for anlegg som overføres skal fastsettes med utgangspunkt i ekspropriasjonserstatningsloven (vederlagsloven). Advokatforeningen mener dette er positivt, og at partene med dette får et felles utgangspunkt for forhandlingene som vil bidra til å øke sannsynligheten for at partene finner fram til løsninger i minnelighet.

E-CO viser til at verdsettelsen av anlegg er et forhandlingsspørsmål mellom partene. Verdsettelsen må uansett gi eier full kompensasjon for det økonomiske tapet. Krav om salg til Statnett er å anse som ekspropriasjon, og det må da gis «full erstatning» for det reelle økonomiske tapet i samsvar med ekspropriasjonsrettslige prinsipper. Sira-Kvina Kraftselskap, Sunnhordland Kraftlag og Energi Norge viser også til at det faktiske økonomiske tapet ved overdragelsen må legges til grunn, og at verdifastsettelsen må skje ut fra ekspropriasjonserstatningsloven og ekspropriasjonsrettslige prinsipper.

Sunnhordland Kraftlag viser, i likhet med Energi Norge, til at anlegg kan ha en bruksverdi for selger som overstiger en eventuell salgsverdi, og at dette vil være en realitet for Sunnhordland Kraftlag i og med at overdragelse av transmisjonsnett ikke bare vil være overdragelse av anlegg, men like mye overdragelse av virksomhet. Energi Norge og Sunnhordland Kraftlag forutsetter at ekspropriasjonserstatningsloven legges til grunn i de forestående forhandlinger med Statnett, og viser til at et slikt felles utgangspunkt vil være avgjørende for at man skal lykkes med å komme fram til frivillige avtaler. Det vises videre til at eventuelle konsekvenser for Statnetts inntektsramme eller andre økonomiske konsekvenser er uten betydning i denne sammenheng.

Sira-Kvina Kraftselskap mener avtalefrihet er nødvendig og hensiktsmessig for å oppnå en god prosess rundt overdragelser av anlegg i transmisjonsnett, og at dette vil ivareta behovet for fleksibilitet mellom partene. Det vises i denne forbindelse til eventuelle overgangsordninger, gjennomføring av og tidsperspektiv på overdragelsene, elementer i vederlagene, grensesnitt mellom transmisjonsnett og annet nett, samt interne grensesnitt på sammenhengende anlegg med transmisjonsnett og produksjonsnett. Sira-Kvina Kraftselskap mener også at det bør inntas en maksimal tillatt frist i energiloven for avslutning av forhandlinger og transaksjoner for å hindre trenering.

Statnett legger til grunn at reglene i ekspropriasjonserstatningsloven om salgsverdi og bruksverdi kommer til anvendelse ved ekspropriasjon. Statnett mener det bør presiseres i lovteksten eller forarbeidene at disse verdsettelsesreglene også skal gjelde ved voldgift for å sikre konsistens og likeverdighet mellom de to mekanismene. Statnett mener at bruksverdi er den relevante verdien, siden det neppe lar seg gjøre å påvise en markedsbasert salgsverdi. Vurdering av avkastningene tilsier etter Statnetts mening en nettokontantstrømanalyse, hvor man også tar hensyn til påregnelige reinvesteringer og fjerningskostnader. Tidsperspektivet for analysen bør være 20 år. Diskonteringsrenten bør samsvare med rimelig avkastning på investert kapital i nettvirksomhet, jf. kontrollforskriften § 7-2. Det bør gjøres fradrag for nødvendige kostnader som burde vært gjennomført av nåværende eier i forkant av overdragelsen til Statnett, men som er utsatt. Eksempler på slike kostnader er om anleggene ikke er tilpasset gjeldende standarder og myndighetskrav.

Statnett viser videre til at erstatning basert på bruksverdi vil avvike fra selgers bokførte verdi. Det forutsettes at det gis dispensasjon fra kontrollforskriften slik at Statnetts bokførte kapital justeres med det faktiske vederlaget, ikke selgers bokførte verdi. For å sikre konsistens mener Statnett at dette bør gjelde også ved frivillige transaksjoner, forutsatt at den avtalte salgssummen ikke avviker nevneverdig fra en verdsettelse som følge av voldgift eller ekspropriasjon. Også BKK legger til grunn at full erstatningsverdi kan bokføres i kapitalgrunnlaget, uavhengig av om transaksjonsverdien er fastsatt ved frivillige forhandlinger eller ved ekspropriasjon.

Defo mener at Statnett, uavhengig av hvilken mekanisme som brukes, bør dekke utgifter til advokat og andre omkostninger, og at utgiftene Statnett påføres som ekspropriant bør komme inn i kostnadsgrunnlaget i inntektsrammereguleringen for Statnett på vanlig vis.

Statnett viser til at dersom de to foreslåtte tvisteløsningsmekanismene skal være likeverdige, må de samme prinsippene for verdsettelse av anlegg samt dekning av kostnader ved gjennomføring være de samme. Det vises til at ved ekspropriasjon dekker Statnett alle sakskostnadene til den det eksproprieres fra, jf. skjønnsprosessloven § 54, forutsatt at kostnadene er nødvendige.

Statnett mener videre at prosessomkostninger bør holdes utenfor kostnadsnormdelen av inntektsrammereguleringen. Omkostningene vil ellers slå negativt ut for selgerne i de sammenlignende analysene i inntektsreguleringen. Statnett mener at kostnader som er utløst av omstrukturering som følge av den tredje energimarkedspakken bør holdes utenfor effektivitetssammenligning med andre europeiske TSOer, som kan ha helt forskjellig transaksjonsomfang. Statnett har forståelse for en løsning hvor omkostningene uansett faller på Statnett, innenfor det som trengs for å opplyse saken.

Statnett legger til grunn at forslaget fra departementet i tilleggshøringen ikke innebærer noen endring hva angår Statnetts tidligere høringsinnspill om behovet for oppdatering av KILE-normen. Defo mener at KILE-kostnader bør overtas av Statnett umiddelbart ved overdragelsen.

3.4.5.3 Mekanismer for tvisteløsning

BKK, E-CO og KS Bedrift Energi er enige med departementet i at det er behov for tvisteløsningsmekanismer for det tilfellet at partene ikke lykkes i å bli enige på frivilling grunnlag om verdsettelsen av anlegg som skal overdras. Advokatforeningen har i utgangspunktet heller ingen innvendinger til at det legges opp til to alternative tvisteløsningsmekanismer.

Statnett mener at avtaler basert på frivillighet er det beste alternativet, men støtter at det bør innføres mekanismer som kan brukes dersom partene ikke kommer fram til enighet. Statnett har ingen merknader til den foreslåtte utformingen av hjemmelen for ekspropriasjon, og er også positiv til en mekanisme med bruk av voldgift, men påpeker at denne mekanismen forutsetter en god del utfyllende bestemmelser for at den skal være tilgjengelig for brukerne. I følge Statnett er det særlig viktig at nemnden, på samme måte som en skjønnsrett, ikke bare får seg forelagt økonomiske analyser, men kan foreta befaring og motta bevis om anleggenes tilstand.

Energi Norge og Defo ser behovet for tvisteløsningsmekanismer dersom partene ikke kommer fram til enighet, og støtter i likhet med Statnett at det selgende selskapet bør kunne avgjøre hvilken mekanisme som skal brukes. Defo viser til at begge mekanismer bør innføres som alternativer, som ikke kan kombineres. En nemndløsning vil kunne sikre balanse mellom partene i en forhandlingssituasjon, og en slik løsning vil også kunne legge til rette for effektivisering og mer lik praksis ved at ett organ vurderer spørsmålet om økonomisk kompensasjon.

Kraftfylka er skeptisk til bruk av voldgift, og foretrekker en løsning med ekspropriasjon dersom partene ikke finner en løsning i minnelighet. Kraftfylka minner om at det er betydelige anleggsmasser som skal skifte eier, og i tillegg kommer en eventuell redefinering av deler av dagens regionalnett. Kraftfylka kan ikke se at departementets argument om at en voldgiftsløsning kan bidra til å sikre en effektiv gjennomføring og lik praksis bør vektes tyngre enn det forhold at ordinære ekspropriasjonsrettslige prosesser er velprøvde og dermed mer forutberegnelige.

Kraftfylka tror ikke at en voldgiftsløsning vil skape større balanse mellom partene, og mener dette snarere kan oppnås via ordinære prosedyrer som er like godt kjent for alle parter. Prosessene rundt en voldgiftsløsning er ikke beskrevet i høringsforslaget, og Kraftfylka mener at forslaget i liten grad beskriver prinsippene voldgiftsløsningen skal bygge verdsettelsen på. Kraftfylka mener det er velkjent fra alminnelige voldgiftsprosesser at disse er kostnadsdrivende fordi det ikke vil være anledning til å overprøve avgjørelsen ved en høyere instans. Kraftfylka mener det er uheldig at man kan risikere at noen saker løses ved en voldgiftsnemnd, mens andre løses ved de alminnelige domstoler, eventuelt med Høyesterett som siste instans.

Voldgiftsløsningen fremstår etter Kraftfylkas syn som lite begrunnet og med relativt mange åpne spørsmål. Kraftfylka foretrekker bruk av ekspropriasjon. Det er grunn til å anta at enkelte skjønn vil gå til overskjønn, og eventuelt behandling ved Høyesterett. Eventuelle uklarheter rundt verdsettelsesmetodene vil etter Kraftfylkas syn finne en avklaring gjennom rettspraksis. Alminnelig skjønn vil innebære at alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper legges til grunn for å vurdere hva som utgjør full erstatning i tråd med Grunnloven § 105. Statnett som ekspropriant vil bære omkostningene ved skjønnet i det minste i første instans, i tråd med skjønnsprosesslovens regler.

Også Sira-Kvina Kraftselskap foretrekker en mekanisme med bruk av ekspropriasjon framfor nemnd dersom partene ikke kommer fram til enighet på frivillig grunnlag.

Justis- og beredskapsdepartementet mener at det i forslaget til mekanisme for ekspropriasjon bør avklares hvem som skal ta initiativet til ekspropriasjon; Statnett eller departementet. Begge de foreslåtte mekanismene bør i tilfelle tas inn i loven som alternativer.

Energi Norge legger til grunn at partene står fritt til å bestemme at voldgiftsnemnda kun skal ta stilling til enkeltelementer man ikke har blitt enige om, og at spørsmålet om økonomisk kompensasjon i sin helhet ikke trenger å bringes inn for voldgiften.

Enkelte høringsinstanser gikk inn på antallet medlemmer i en eventuell voldgiftsnemd. Advokatforeningen og Energi Norge mener det er tilstrekkelig at voldgiftsnemnda består av tre medlemmer. Ytterligere medlemmer vil gjøre prosessen mer kostnadskrevende, uten at det nødvendigvis betyr bedre avgjørelser. Disse instansene ser ingen grunn til å fravike voldgiftslovens normalordning om sammensetningen av en voldgiftsrett. Det vises til at utgangspunktet er at partene står fritt til å bli enige om voldgiftsrettens oppnevning og sammensetning. I tilfeller der partene ikke kommer til enighet, oppnevner partene ett upartisk og uavhengig medlem hver, som i fellesskap oppnevner voldgiftsrettens leder, jf. voldgiftsloven § 13. På denne måten ivaretas det også at behovet for kompetanse blant voldgiftsrettens medlemmer kan variere fra sak til sak.

Statnett mente på den annen side at fem medlemmer må være hovedregelen i voldgiftsnemnda bl.a. tatt i betraktning at sakene er komplekse. Å gå ned til tre medlemmer forutsetter at alle medlemmene er uavhengige, og at det er ubetenkelig ut fra sakens omfang og kompleksitet. Til sammenligning vises det til at skjønnsretten som behandler ekspropriasjonssaker har fem medlemmer. Defo mener at voldgiftsnemnda bør ha fem medlemmer, hvorav tre er faste og uavhengige.

Justis- og beredskapsdepartementet tilrådde at sammensetningen av en voldgiftsrett løses i samsvar med lov om voldgift § 12, som sier at voldgiftsretten består av tre dommere dersom partene ikke har avtalt noe annet. Dvs. at partene i den enkelte sak eventuelt kan avtale at det skal være fem dommere.

Statnett mener at en sammensetning av voldgiftsnemnda hvor partene oppnevner hver sin representant og lederen utpekes av en nøytral part, innebærer en risiko for at avgjørelsene fattes av lederen alene, eller etter en forhandlingslignende prosess som kan føre til noe tilfeldige resultater. Dersom nemnda eller dens flertall har identisk sammensetning i alle saker, vil dette legge forholdene til rette for konsistens, som igjen kan lede til forenkling eller bortfall av senere saker. Statnett påpeker også at man kan tenke seg en sammensetning uten partsoppnevnte medlemmer, og viser til tidligere spesialkommisjoner som Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og Høyfjellskommisjonen. Statnett mener at partsoppnevnte medlemmer uansett må være nøytrale og ikke ha slike forbindelser til en part at de er inhabile.

3.4.6 Departementets vurdering

En rekke høringsinstanser tok opp spørsmål knyttet til definisjonen av transmisjon. Ved behandlingen av Prop. 35 L (2015–2016) ble definisjonen inntatt i energiloven § 1-5. Lovendringen trådte i kraft 1. juli 2016. I nevnte proposisjon har departementet lagt vekt på at sentralnettets utstrekning i all hovedsak videreføres ved den nye definisjonen av transmisjonsnett, samtidig som definisjonen samsvarer med elmarkedsdirektivet og gir en mer entydig forståelse. For en nærmere gjennomgang av begrepet «transmisjon» vises det til omtalen i Prop. 35 L (2015–2016) punkt 5.2.

Flere høringsinstanser har tatt opp spørsmål knyttet til tariffering. Industrien ønsker blant annet en tarifferingsordning med en helhetlig tariffering av industrien. Tariffering var i liten grad omtalt i høringsnotatet, og det er ikke foreslått endringer i tarifferingssystemet. Departementet ser ikke behov for å gjøre endringer i tarifferingsbestemmelsene som følge av tredje pakke, og dette omtales derfor ikke nærmere i denne lovproposisjonen.

3.4.6.1 Utenlandsforbindelser

Departementet opprettholder forslaget fra høringen om at konsesjonsmyndighet etter energiloven § 4-2 fortsatt ligger i departementet. Departementet viser til at det å tildele konsesjoner for bygging, eierskap og drift av elektriske anlegg ikke er en regulatoroppgave etter direktivet. Konsesjonsmyndighet for innenlandsk nett er ikke foreslått lagt til reguleringsmyndigheten. Departementet ser ikke grunn til å vurdere konsesjonsmyndigheten for grensekryssende nett annerledes. Direktivet krever likevel at reguleringsmyndigheten forhåndsregulerer visse forhold vedrørende grensekryssende infrastruktur. Dette er nærmere omtalt i punkt 3.2.

Når det gjelder Energi Norges forslag om at den samfunnsøkonomiske vurderingen av utenlandskabler gjennomføres av NVE i forbindelse med anleggskonsesjonen, viser departementet til vurderingen i Prop. 113 L (2012–2013). Her ble det lagt til grunn at ordningen hvor etablering av utenlandsforbindelser krever både anleggskonsesjon etter energiloven § 3-1 og utenlandskonsesjon etter energiloven § 4-2 skulle opprettholdes.

Departementet står fast ved følgende beskrivelse som fremgår på side 12 i nevnte lovproposisjon:

«Behandlingen av en utenlandskonsesjon vil fange opp særlige spørsmål som oppstår når to lands kraftsystemer, og reguleringen i to jurisdiksjonsområder, knyttes sammen. For å unngå unødig konsesjonsbehandling forutsetter departementet at det i anleggskonsesjonen etter § 3-1 ikke tas stilling til prosjektets samlede økonomiske lønnsomhet. I anleggskonsesjonen for utenlandsforbindelser vil blant annet virkninger på miljø og forsyningssikkerhet vurderes i tillegg til elektrotekniske forhold i bred forstand. Dette vil være viktige vurderinger som vil bli tatt med videre til den samlede samfunnsøkonomiske vurderingen etter § 4-2. Det må her gjøres en samlet vurdering av alle samfunnsøkonomiske konsekvenser (…)»

3.4.6.2 Utpeking og sertifisering av TSO

Noen høringsinstanser mener at flere enn Statnett bør kunne sertifiseres som TSO i det norske kraftsystemet. Advokatforeningen mener blant annet at det er uklart om alle som oppfyller kravene til TSO/ISO har rettskrav på å bli sertifisert i medhold av artikkel 10 og 13, og at det er behov for en nærmere drøftelse av hvorvidt kun Statnett er aktuell som TSO/ISO.

Etter departementets vurdering bør den som sertifiseres og utpekes som TSO også være i stand til å utøve de oppgavene for TSO som følger av direktivet. Direktivet forutsetter blant annet at TSO skal ha oppgaver i forbindelse med kapasitetstildeling, flaskehalshåndtering, innkreving av flaskehalsinntekter, håndtering av kraftutveksling med tilgrensende transmisjonssystemer m.m. Dette er ansvar og oppgaver som ligger hos Statnett i dag, gjennom systemansvaret og det øvrige konsesjonsrettslige rammeverket.

Etter departementets syn tilfredsstiller ikke de regionale netteierne som eier anlegg i transmisjonsnettet (innleieordningen) i dag direktivets krav til eiermessig skille. Disse netteierne har heller ikke oppgaver knyttet til driften av kraftsystemet på transmisjonsnivå slik en TSO forutsettes å ha etter direktivet.

I praksis ville det være krevende om andre enn Statnett skulle utføre oppgavene som tilligger en systemansvarlig, eksempelvis innenfor de relativt små områdene hvor andre enn Statnett eier anlegg i transmisjonsnett. Det ville for eksempel være begrensede muligheter for å balansere produksjon og forbruk. Direktivets krav om eiermessig skille innebærer dessuten at eieren ikke kan ha direkte eller indirekte kontroll eller rettigheter i kraftproduksjon eller omsetning. De vertikalt integrerte selskapene som i dag eier anlegg i transmisjonsnettet ville derfor ikke kunne oppfylle kravene om eiermessig skille, med mindre de selger ut interesser i produksjon eller omsetning.

Departementet anså det i høringsnotatet av 2013 ikke som aktuelt å sertifisere andre aktører enn Statnett som TSO. Dette ble gjentatt i tilleggshøringen i 2014. Departementet mener det er viktig at systemansvaret utøves på en samfunnsmessig rasjonell måte med klare ansvarsforhold, og at dette ansvaret ikke bør spres på flere aktører.

Agder Energi og North Connect peker på at andre land har åpnet for løsninger hvor eiere av mellomlandsforbindelser som er klassifisert som transmisjon sertifiseres som TSO for den konkrete forbindelsen. En tilsvarende løsning i Norge vil etter disses syn gjøre at andre enn Statnett kan realisere slik infrastruktur. Agder Energi har også vist til at forordningen om grensekryssende krafthandel gir åpning for at den som eier eller driver mellomlandforbindelser ikke nødvendigvis må sertifiseres som TSO.

Departementet mener at utenlandsforbindelser ut fra direktivets definisjon og i henhold til energiloven § 1-5 anses som transmisjonsnett i den grad vilkårene om spenningsnivå mv. er oppfylt. For mellomlandsforbindelser som skal bygges, eies og drives av andre enn TSOene i de relevante områdene, er det bestemmelser om unntak i forordningen om grensekryssende krafthandel, jf. artikkel 17. Bestemmelsen åpner blant annet for å gjøre unntak fra krav i elmarkedsdirektivet artikkel 9 om at den som eier et transmisjonssystem skal opptre som TSO. Se nærmere omtale av forordningen i punkt 3.5 nedenfor.

Eieren av en slik forbindelse vil etter departementets forståelse ikke overta systemansvaret for det norske kraftsystemet. Det kan likevel være tilfeller hvor en slik eier utfører visse TSO-oppgaver for selve forbindelsen. I disse tilfellene kan det bli aktuelt med TSO-sertifisering. Departementet presiserer at Statnett uavhengig av dette vil være eneste systemansvarlig for det norske kraftsystemet.

3.4.6.3 Eierskap til anlegg i transmisjonsnettet

I høringsnotatet av 2013 foreslo departementet et alternativ med eiermessig skille for hele transmisjonsnettet, med Statnett som eier og TSO, og et annet alternativ der andre eiere av transmisjonsnett kan videreføre sitt eierskap innenfor ISO-modellen i elmarkedsdirektivet. I sistnevnte modell anså departementet kun Statnett for å være aktuell som eventuell ISO (uavhengig systemoperatør). Et flertall av instansene som har gitt høringsinnspill, både i den opprinnelige høringen i 2013 og tilleggshøringen i 2014, foretrekker alternativet med Statnett som eneste eier av anlegg i transmisjonsnett. Disse har påpekt at ISO-modellen med finansielt eierskap ikke er interessant, og for øvrig ville reise en rekke problemstillinger.

I tråd med forslaget i tilleggshøringen fra 2014, mener departementet at det bør innføres en ren TSO-modell i Norge med utgangspunkt i at Statnett eier det meste av transmisjonsnettanleggene, og opptrer som TSO. Dette innebærer noen justeringer i bestemmelsene sammenholdt med forslaget som ble sendt på høring i 2013. Den endelige teksten fremgår av vedlagte lovforslag.

I høringene har det kommet innspill om hva som konkret er omfattet av direktivets definisjon av transmisjon, og som etter departementets forslag dermed blir gjenstand for tvungen overdragelse til Statnett.

LO har foreslått at Statnett bør overta forpliktelsene for ansatte som berøres av overdragelsene. Departementet vil påpeke at definisjonen av transmisjonsnett er knyttet til de aktuelle anleggene, og at kravet om eiermessig atskillelse er knyttet til anleggene som sådan. Dersom partene ikke kommer til enighet om vilkårene for overdragelse av aktuelle anlegg, foreslås det en hjemmel for ekspropriasjon av disse. Departementet kan ikke se at det med de løsninger som tilrås er hensiktsmessig å gå nærmere inn på spørsmål om endringer i arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse.

Sira-Kvina Kraftselskap mener at også hjelpeanlegg, bygninger og areal som naturlig hører med det som defineres som anlegg i transmisjonsnett bør inngå i overdragelsen som det skal kompenseres for. Departementet vil påpeke at anlegg osv. som faller utenfor definisjonen av transmisjonsnett ikke vil bli omfattet av kravet om eiermessig skille i energiloven. Det er samtidig ikke noe i veien for at partene på frivillig grunnlag avtaler at også anlegg osv. utenfor definisjonen skal inngå i overdragelsen.

Flere høringsinstanser har stilt spørsmål ved håndteringen av anlegg som er under utførelse. Anlegg under utførelse kan være helt nye anlegg og eksisterende anlegg som er under ombygging eller oppgradering. Etter departementets vurdering er nye anlegg som skal inngå i transmisjonsnettet ikke å anse om transmisjonsnettsanlegg før de settes i drift. Statnett må overta slike anlegg senest ved tidspunktet for anleggets idriftsettelse, og tidligst innen den frist for eiermessig skille som vil settes i medhold av energiloven. Anlegg under ombygging eller oppgradering, og som allerede er definert som transmisjon, må overdras Statnett innen fristen etter loven.

Det fremgår av EØS-komiteens beslutning 5. mai 2017 at fristen for å gjennomføre krav om eiermessig skille inntrer ett år etter at beslutningen er trådt i kraft. EØS-komiteens beslutning vil tre i kraft etter at Norge har meddelt EU-siden at forfatningsrettslige krav er oppfylt. Siden eksakt dato ikke er kjent på tidspunktet for fremleggelse av lovproposisjonen her, foreslås det en hjemmel for at departementet kan gi nærmere bestemmelse om frist for gjennomføring av kravene til eiermessig skille.

3.4.6.4 Verdsettelse av anlegg som overdras til Statnett

Departementet foreslår at transmisjonsnettsanlegg som eies av andre enn Statnett må overdras til Statnett innen en tidsfrist. Departementet legger til grunn at utgangspunktet er avtalefrihet, og at partene selv må forhandle om vilkårene for overdragelse av anlegg i transmisjonsnett, herunder også hvilke prinsipper som skal legges til grunn for hvordan anleggene skal verdsettes. Salgssummen og øvrige avtalte forhold knyttet til overdragelsen vil gjenspeile anleggenes tilstand og forventet utvikling i partenes inntekter, herunder risikoen for faktiske KILE-kostnader ved fremtidige avbrudd. Departementet legger til grunn at NVE, ved behov, kan bistå partene med anslag på den økonomiske virkningen på framtidige regulerte inntekter som følge av anleggsoverdragelsene.

Statnetts overtakelse av transmisjonsnettsanlegg påvirker de fremtidige inntektene til både Statnett og de selgende selskapene. Mens partene må forhandle om salgssum og vilkår for overdragelsen, vil NVE som reguleringsmyndighet ha en rolle når det gjelder de regulerte inntektene for partene. Kontrollforskriften regulerer forhold knyttet til inntektsregulering i forbindelse med anleggsoverdragelser.

Departementet forutsetter at partene følger gjeldende praksis og blir enige om en omfordeling av årlig inntektsramme de to første årene etter anleggsoverdragelsen.1 Den samlede inntektsrammen for selger og kjøper skal i henhold til forskriften ikke endres som følge av overdragelsen. Selskapene må bli enige om omfordeling av inntektsramme, fordi rammen baseres på regnskapstall to år tilbake i tid. I henhold til gjeldende praksis omfatter den delen av inntektsrammen som omfordeles på denne måten drifts- og vedlikeholdskostnader og normerte avbruddskostnader (KILE). Det vil bli fastsatt nye inntektsrammer med bakgrunn i enigheten mellom partene. Etter to år fastsettes inntektsrammene på vanlig måte, basert på de enkelte anleggseiernes regnskaper.

Når det gjelder avskrivnings- og avkastningselementet i inntektsrammen, overføres disse til Statnett ved overdragelsen. I henhold til gjeldende regler i kontrollforskriften skal avskrivninger og balanseverdier til de overdratte anleggene overføres til samme verdi fra selger til kjøper, uavhengig av salgssum.2 Forskjeller i reguleringen av Statnett og de øvrige anleggseierne som i perioden 2007–2015 innebar ulik tidsprofil på inntektsstrømmen knyttet til avskrivninger og avkastning, medfører imidlertid at en salgssum lik bokført verdi ikke nødvendigvis vil være rimelig for selger i alle tilfeller. I enkelte tilfeller kan det derfor være rimelig at Statnett betaler mer enn bokført verdi slik at selger kan få en rimelig avkastning. Da vil det kunne være aktuelt å øke inngangsverdiene for Statnett ved overdragelsen slik at også Statnett kan få en rimelig avkastning på sine investeringer. Det kan søkes om dispensasjon fra bestemmelsene i kontrollforskriften, og slik søknad kan innvilges i særlige tilfeller.3 Departementet legger til grunn at Statnett kan søke om å få fastsatt inntektene på annet grunnlag enn det som er vanlig praksis. Statnett må da redegjøre for hvorfor prisen avviker fra bokført verdi. På bakgrunn av dette vil det bli vurdert om inngangsverdiene for Statnett skal justeres sammenlignet med bokført verdi.

Den som eier anleggene og har inntektsramme for disse kan få justert ned sin tillatte inntekt som følge av de faktiske avbrudd som måtte inntreffe (KILE) etter nærmere bestemte regler, jf. kontrollforskriften §§ 9-1 og 9-2. KILE-ordningen skal gi selskapene insentiver til å vedlikeholde og fornye anleggene slik at leveringspåliteligheten blir tilfredsstillende. Risikoen for KILE ved anleggene endrer seg ikke som følge av anleggsoverdragelsene i seg selv.

Statnett har i sitt høringsinnspill argumentert for at det i en overgangsperiode er behov for en dispensasjon fra KILE-ordningen for de overdratte anleggene. Etter departementets syn vil det være opp til partene å forhandle om en omfordeling av inntektsramme fra det selgende selskap til Statnett de to første årene etter anleggsoverdragelsen. Omfordelingen skal inkludere forventede økonomiske virkninger av at KILE-ansvaret overføres fra selger til kjøper når anleggene overdras. Departementet legger til grunn at NVE to år etter overdragelsene fastsetter en ny KILE-norm for Statnett som også omfatter de overdratte anleggene. Den nye KILE-normen skal da gjenspeile at KILE-ansvaret er overtatt av Statnett. Inntektsrammen til Statnett vil derfor reflektere KILE-kostnader knyttet til de overdratte anleggene helt fra overtakelsestidspunktet. Departementet kan ikke se at det er behov for en generell dispensasjon fra KILE-ordningen.

3.4.6.5 Mekanismer for tvisteløsning

Flere av høringsinstansene som ga uttalelse i tilleggshøringen i 2014 var positive til forslaget om tvisteløsningsmekanisme, dersom partene på frivillig grunnlag ikke lykkes å finne fram til minnelige løsninger. Flere støtter forslaget om at mekanismene skal være alternativer, som ikke skal kunne kombineres, og at det selgende selskapet skal bestemme hvilken mekanisme som skal brukes. Departementet har samtidig merket seg at Kraftfylka og Sira-KvinaKraftselskap er skeptiske til bruk av voldgift, og foretrekker en mekanisme med bruk av ekspropriasjon dersom man ikke oppnår minnelige løsninger.

I forkant av tilleggshøringen i 2014 vurderte departementet også muligheten for andre tvisteløsningsmekanismer, som for eksempel en kommisjon som Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen. Departementet fant det ikke hensiktsmessig å foreslå noen slik kommisjonsløsning. De aktuelle overføringene av anlegg i transmisjonsnettet forventes gjennomført i en avgrenset tidsperiode, og har ikke et slikt omfang at det kan forsvare opprettelsen av en egen kommisjon.

Departementet merker seg at det er fremkommet en rekke spørsmål og flere kritiske innspill til forslaget om en voldgiftsløsning. Det ville være behov for en mer omfattende regulering av en lovfestet voldgiftsnemd, dersom dette skulle foreslås som alternativ til ordinær erstatningsfastsettelse gjennom ekspropriasjon. Det kunne blant annet stilles spørsmål ved legitimiteten til voldgiftsnemndens vurderinger og avgjørelser dersom departementet, som også eier Statnett, skulle utpeke medlemmene. En partssammensatt nemnd kunne føre til en mer forhandlingslignende prosess, med forskjellige medlemmer i ulike saker. Det ville være behov for å regulere hvilke av bestemmelsene i eksempelvis lov om voldgift som skulle gjelde, og hva som kunne fravikes ved avtale. Departementet ville med dette gripe inn i forhold som partene ved avtalt voldgift normalt har herredømme over selv.

Et formål bak departementets forslag var å legge til rette for effektivisering og lik praksis ved at saker om verdsettelse behandles av ett organ. Dersom partene oppnevner ulike medlemmer fra sak til sak, vil dette utgangspunktet fravikes. Å avskjære muligheten for å anke eller klage på avgjørelsene kunne gi effektivitet, men ville samtidig frata aktørene en viktig rettssikkerhetsgaranti. Det kunne heller ikke utelukkes at en avgjørelse om voldgift bringes inn for domstolene, selv om avgjørelsen ikke kan påankes, for eksempel ved påstand om inhabilitet hos medlemmer av voldgiftsretten. Dersom noen saker skulle avgjøres ved voldgift, mens andre behandles som rettslig skjønn i det ordinære domstolsapparatet, risikerer man å ikke få den ønskede ensartethet.

Som påpekt av flere høringsinstanser er ekspropriasjon en velkjent mekanisme, hvor den økonomiske kompensasjonen fastsettes med grunnlag i reglene i lov om vederlag ved oreigning av fast eigedom av 6. april 1984. Flere høringsinstanser argumenterer for at bruksverdi, og ikke salgsverdi, må legges til grunn ved ekspropriasjon av anlegg i transmisjonsnett. Departementet mener dette er spørsmål som hører hjemme i domstolsapparatet. Det samme gjelder spørsmålene Statnett har tatt opp hva angår avkastning, renter og manglende nødvendige investeringer.

Departementet har kommet til at det ikke foreslås egne lovbestemmelser om rett til å kreve voldgift dersom partene ikke frivillig kommer til enighet om betingelsene for overdragelse av anlegg. Departementet viser til at partene selv kan avtale voldgift eller avtaleskjønn, for eksempel som vilkår i en avtale om tiltredelse av anleggene, ved uenighet om pris. Partene vil også selv kunne fastsette rammene for tvisteløsning som svarer til det konkrete behovet de har ut fra forhandlingssituasjonen.

I fravær av frivillige løsninger eller avtalt tvisteløsning, foreslår departementet en ordinær ekspropriasjonsprosess basert på vederlagslovens regler om erstatningsutmåling. Justis- og beredskapsdepartementet har i denne sammenhengen påpekt at det bør avklares om det er Statnett eller departementet som skal ta initiativ til ekspropriasjon. Departementet mener det bør være opp til Statnett å søke om ekspropriasjon, og at departementet på bakgrunn av en slik søknad kan fatte vedtak om samtykke til ekspropriasjon.

Departementet foreslår å justere ordlyden i lovteksten § 4-9 første punktum sammenholdt med tilleggshøringen fra 2014, ved å presisere at departementet gir samtykke til ekspropriasjon etter søknad fra systemansvarlig virksomhet (Statnett). Videre er det gjort en språklig justering ved at «sentralnett» er byttet ut med den nye betegnelsen «transmisjonsnett».

3.4.6.6 Lovteknisk endring

Begrepet «kontroll» er brukt i flere bestemmelser i energiloven, og har ulik betydning i ulike sammenhenger. Som NVE påpekte i høringen var begrepet «kontroll» knyttet til kravet om eiermessig skille for transmisjonsnett. Departementet er enig med NVE i at terminologien bør klargjøres.

En definisjon av kontrollbegrepet er innført i energiloven § 1-3 sjette ledd, jf. Prop. 35 L (2015–2016). Begrepet knytter seg til kravene om selskapsmessig og funksjonelt skille i energiloven §§ 4-6 og 4-7, og trer i kraft med virkning fra 1. januar 2021. I det tredje elmarkedsdirektivet er begrepet kontroll også knyttet til kravet om eiermessig atskillelse for transmisjonsnett. Dette gjennomføres i forslag til ny § 4-8 i energiloven.

Definisjonen av «sentralnett» er omtalt i Prop. 35 L (2015–2016). Begrepet er erstattet med transmisjonsnett i ny § 1-5 med virkning fra 1. juli 2016.

3.5 Gjennomføring av forordning om grensekryssende krafthandel

3.5.1 Gjeldende rett og bakgrunn for forslaget

Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 714/2009 om betingelser for adgang til nettverket for grensekryssende elektrisitet erstatter forordning nr. 1228/2003, som er gjennomført i norsk rett i medhold av energiloven § 10-6. Begge forordningene supplerer de respektive elmarkedsdirektivene i andre og tredje pakke, og regulerer forhold av særlig betydning for grensekryssende handel med elektrisitet. Forordning 1228/2003 med vedlegg er gjennomført i forskrift av 20. desember 2006 nr. 1563.

Forordning 714/2009 er nærmere beskrevet i Prop. 4 S (2017–2018). Den inneholder nye bestemmelser om sertifisering av TSOer, samarbeid mellom europeiske TSOer gjennom organisasjonen for systemansvarlige selskaper (ENTSO-E), prosedyrer for utarbeidelse og endring av nettkoder og bindende retningslinjer, ACERs oppgaver med å overvåke ENTSO-E, og regionalt samarbeid mellom TSOer.

Forordningen viderefører flere av bestemmelsene i forordning 1228/2003. Dette omfatter reglene om en kompensasjonsmekanisme mellom TSOer («Inter Transmission System Operator Compensation Mechanism»), hovedprinsipper for betaling for nettilgang, TSOens ansvar for å gi informasjon, prinsipper for å håndtere flaskehalser i nettet og unntaksbestemmelser for visse tilfeller ved bygging av nye overføringsforbindelser. Det er gjort noen justeringer i kravene til TSOens utveksling og offentliggjøring av informasjon, og om hvilke formål inntektene fra flaskehalser i nettet kan benyttes til. Forordningen viderefører også bestemmelser om medlemsstatenes rett til å fastsette ytterligere tiltak, sanksjonsbestemmelser og komitologiprosedyre.

Forordning 714/2009 har i likhet med forordning 1228/2003 utfyllende regler som er inntatt i et vedlegg. Forordningen suppleres av Kommisjonsforordning (EU) nr. 774/2010 av 2. september 2010 om fastsettelse av retningslinjer for kompensasjon mellom systemansvarlige nettselskaper og en felles framgangsmåte for regulering av overføringstariffer. Sammenlignet med gjeldende forordning 1228/2003 er forordning 714/2009 mer omfattende. De nye prosedyrene for sertifisering av TSO innebærer forpliktelser for medlemslandene, som også følger av tilsvarende bestemmelser i elmarkedsdirektivet.

Nytt i forordning 714/2009 er også bestemmelsene om etablering av ENTSO-E og fastsettelse av dennes oppgaver, samt bestemmelser om ACERs rolle knyttet til overvåking av kraftmarkedet i EU. Forordningen etablerer nye prosedyrer for utvikling av regelverk, såkalte nettkoder og retningslinjer. Det er vedtatt flere slike regelverk i EU til utfylling av hovedprinsippene i forordning 714/2009. ENTSO-E og ACER har sentrale roller i prosessene for å utvikle nettkoder og retningslinjer som vedtas av Kommisjonen. De ulike aktørene involveres på ulike stadier. Se nærmere omtale av nettkoder og retningslinjer i Prop. 4 S (2017–2018).

Departementet er opptatt av å sikre norsk innflytelse i utarbeidelsen av nettkoder og retningslinjer. Disse vedtas i medhold av forordningen og vil etter departementets vurdering måtte behandles på vanlig måte under EØS-avtalen, herunder bli gjenstand for egne beslutninger i EØS-komiteen.

Forordning 714/2009 viderefører bestemmelsene i gjeldende forordning 1228/2003 om at nye grensekryssende likestrømforbindelser etter søknad kan få unntak fra noen av prinsippene som gjelder i den ordinære reguleringen. Nytt i forordningen er at det kan gis unntak fra kravet i elmarkedsdirektivet om eiermessig skille. Sammenlignet med gjeldende forordning er også prosedyrereglene for behandling av søknader om unntak endret.

Kommisjonsforordning (EU) nr. 543/2015 om rapportering og offentliggjøring av data i elektrisitetsmarkedene (transparensforordningen) ble vedtatt i EU 14. juni 2013 og endrer bestemmelser i vedlegg til forordning 714/2009. Transparensforordningen setter minimumskrav til datarapportering knyttet til produksjon, overføring og forbruk av elektrisitet. Planlagt og faktisk bruk av kapasitet mellom budområder skal også rapporteres. Dataene skal publiseres på en offentlig webportal i regi av ENTSO-E, og de skal gjøres fritt tilgjengelige for alle som måtte ønske det. Rapportering av data til ENTSO-E etter transparensforordningen, vil samtidig oppfylle deler av kravene til rapportering etter europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 1227/2011 om integritet og gjennomsiktighet i energimarkedene (REMIT). Denne forordningen er ikke innlemmet i EØS-avtalen når proposisjonen fremmes.

3.5.2 Departementets høringsforslag

Som forordning er rettsakten bindende i sin helhet og skal etter EØS-avtalen artikkel 7 gjennomføres «som sådan» i norsk rett. Departementet foreslo i høringen å innlemme forordningen i norsk rett gjennom en forskrift som viser til forordningen og fastsetter at den gis anvendelse i Norge slik den lyder, og med det innhold som fremgår av EØS-komiteens beslutning om innlemmelse i EØS-avtalen.

Departementet viste til at artikkel 21 i forordningen ikke hindrer statene i å ha mer detaljerte regler enn det som følger av rettsakten. Departementet la derfor til grunn at gjeldende regulering i og i medhold av energiloven kan videreføres med mindre det foreligger motstrid.

Departementet foreslo at ordlyden i hjemmelsbestemmelsen i energiloven § 10-6 annet ledd skulle endres til å vise til bestemmelser om vilkår for adgang til nett for overføring av elektrisk energi over landegrensene mer generelt. Man vil da unngå å måtte endre lovens hjemmelsbestemmelse dersom det vedas en ny forordning til erstatning for den eksisterende.

Når det gjelder unntaksbestemmelsen for nye utenlandsforbindelser, er forordningens utgangspunkt at de to landenes reguleringsmyndigheter skal behandle unntakssøknader. Artikkelen åpner for at medlemslandene kan velge å gi kompetansen til et annet organ. I høringen foreslo departementet at kompetansen til å gi unntak etter artikkel 17 i forordningen legges til departementet.

Transparensforordningen ble sendt på egen høring 19. mars 2015 med høringsfrist 15. juni 2015. Høringen omfattet forordningen slik den er vedtatt i EU.

3.5.3 Høringsinstansenes syn

Agder Energi, Advokatforeningen, E-CO, NHO og NorthConnect viste til at forordningen om grensekryssende krafthandel hjemler adgang for å unnta utenlandskabler som også er transmisjonsnett fra kravet om eiermessig skille. Agder Energi mener at muligheten til å gi unntak i henhold til forordningen må inkluderes ved gjennomføringen i norsk rett.

Agder Energi, E-CO og NorthConnect stiller spørsmål ved hvorfor det er departementet som skal gi unntak etter artikkel 17 og mener at dette er en oppgave som skal ligge hos reguleringsmyndigheten. Agder Energi mener at reguleringsmyndigheten i alle tilfeller må avgi en innstilling i slike saker. E-CO og NorthConnect viser til systemet i forordningen der søknaden skal vurderes av ACER med endelig godkjennelse fra Kommisjonen dersom regulatorene ikke blir enige. Forslaget om at departementet skal være den såkalte «relevant body» og behandle søknader om unntak går derfor på tvers av forordningens system. Disse instansene mener at det også må reguleres at reguleringsmyndigheten, samt ACER, leverer innstillingene sine til den aktuelle myndigheten i forkant av avgjørelsen. En løsning der departementet har myndigheten må eventuelt være en fast ordning med klare prosedyrer. Forholdet til ACER og dets rolle må også klargjøres.

Til høringen av transparensforordningen mottok departementet i alt 16 høringsuttalelser. NVE, Utenriksdepartementet, Justis- og beredskapsdepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet, Klima- og miljødepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Kunnskapsdepartementet, Arbeids- og sosialdepartementet, Sametinget, Statistisk sentralbyrå, Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap og Statoil hadde ingen merknader.

Statnett mener at transparensforordningen bidrar til økt effektivitet i det europeiske kraftmarkedet. ENTSO-Es rapporteringsplattform er allerede i drift og Statnett, Nord Pool og de øvrige nordiske TSOer rapporterer på frivillig grunnlag norske data generert gjennom egen virksomhet. Spesifikke aktørdata rapporteres ikke før forordningen blir en del av EØS-avtalen.

Energi Norge påpeker at transparensforordningen allerede er delvis implementert gjennom rapporteringsregelverket hos Nord Pool og Nasdaq, og at endringene for norske aktører derfor blir små. Energi Norge vektlegger at eksisterende rapporteringskanaler benyttes og at markedsaktører informeres om kravendringer i god tid.

Advokatforeningen påpeker at forordningen må gjennomføres ord for ord i norsk rett og at nasjonalt regelverk må gjennomgås for å avklare hvilke nasjonale lover og forskrifter som kan og må endres.

LO har ikke merknader knyttet forordningen, men til Norges posisjon i ACER. LO er skeptisk til at den nasjonale kontrollen med energiforsyningen reduseres gjennom overføring av strategi- og beslutningsmyndighet til EU og ACER.

3.5.4 Departementets vurdering

Flere høringsinstanser stilte spørsmål ved om de dagjeldende begrensningene for hvem som kan gis konsesjon til å bygge og drive utenlandsforbindelser, var i strid med forordningen om grensekryssende krafthandel, jf. energiloven § 4-2 (utenlandsforbindelser). Departementet fremmet i Prop. 98 L (2015–2016) forslag om å oppheve kravet om at konsesjon bare kan gis til den systemansvarlige eller foretak hvor denne har bestemmende innflytelse. Endringen av lovbestemmelsen trådte i kraft 1. januar 2017, og det vises til omtalen i nevnte proposisjon.

I høringen fra 2013 tok høringsinstansene opp spørsmål knyttet til hvem som skal gi unntak etter artikkel 17 i forordningen om grensekryssende krafthandel og hvordan søknads-, behandlings-, og notifiseringsprosedyrene skal være. Bestemmelsen åpner for at nye utenlandsforbindelser etter søknad kan gis et tidsbegrenset unntak fra kravene om eiermessig skille i transmisjonsnettet (elmarkedsdirektivet artikkel 9), tredjepartsadgang (elmarkedsdirektivet artikkel 32), regulatormyndighetens kontroll med blant annet nettilknytning, balansetjenester, tariffer og tilgang til forbindelsen (elmarkedsdirektivet artikkel 37 nr. 6 og nr. 10), samt bruken av flaskehalsinntekter (forordningen om grensekryssende krafthandel artikkel 16 nr. 6). Unntak kan gis helt eller delvis og for ett eller flere av de nevnte kravene.

Forordningens hovedregel er at kompetansen til å gi unntak ligger hos reguleringsmyndigheten. Artikkel 17 nr. 6 åpner imidlertid for at medlemsstatene kan velge at kompetansen gis til et annet organ. Departementets syn er at vurderingen av en søknad om unntak bør gjøres i sammenheng med konsesjonsbehandlingen etter energiloven § 4-2, og at departementet bør ha kompetansen til å gi unntak. Land som Italia og Nederland har også valgt å beholde kompetansen hos departementet. Departementets kompetanse vil bli formalisert i forskrift som gjennomfører forordningen om grensekryssende krafthandel med hjemmel i energiloven § 10-6.

Når kompetansen legges til departementet, krever forordningen at reguleringsmyndigheten gir en uttalelse som skal publiseres sammen med vedtaket. Departementet legger derfor til grunn at søknader om unntak skal rettes til reguleringsmyndigheten, som avgir en uttalelse til departementet. Etter forordningen artikkel 17 nr. 7 skal en kopi av enhver søknad om unntak som mottas oversendes EU-kommisjonen og ACER. For Norges del vil ESA fylle funksjonen til EU-kommisjonen, og departementet legger til grunn at reguleringsmyndigheten oversender en kopi av eventuelle søknader til ESA. Etter forordningen artikkel 17 nr. 7 skal også vedtak om å innvilge eller avslå en søknad om unntak notifiseres til EU-kommisjonen, for Norges del ESA.

I de nasjonale myndighetenes behandling av en søknad om unntak vil det være behov for koordinering av prosedyrene i de respektive landene, noe forordningen også legger opp til.

Unntak kan gis dersom prosjektet oppfyller vilkårene som er oppstilt i forordningen artikkel 17 nr. 1. Et av vilkårene er at investeringen i en ny forbindelse fremmer konkurransen i kraftmarkedet. Videre må risikoen ved investeringen være av en slik art at forbindelsen ikke ville blitt realisert uten et unntak. Eieren av forbindelsen må være en egen fysisk eller juridisk person atskilt fra systemoperatørene i området hvor forbindelsen bygges. Videre krever forordningen at brukerne må betale for å bruke forbindelsen. I tillegg krever forordningen at verken kapitalkostnader eller driftskostnader ved forbindelsen skal ha blitt belastet transmisjons- eller distribusjonstariffen fra tidspunktet for markedsåpningen som det første elmarkedsdirektivet artikkel 19 refererer til. Dette betyr i praksis at unntak ikke kan gis til allerede eksisterende forbindelser.4 Endelig kan ikke det at forbindelsen gis et unntak være til skade for konkurransen eller for et velfungerende kraftmarked og kraftsystem.

Kommisjonens arbeidsdokument om unntaksbestemmelsene for ny el- og gassinfrastruktur fra 20095 gir utfyllende informasjon om vilkårene for unntak etter andre energimarkedspakke. Disse vilkårene er uendret i tredje pakke, og dokumentet er derfor fortsatt relevant. Dokumentet forklarer det generelle rammeverket og analyserer kriteriene for å gi unntak, informasjonen som må framlegges og vilkår som kan fastsettes. Kommisjonens arbeidsdokument vil være nyttig for søker i utformingen av en søknad om unntak.

Dersom departementet innvilger et unntak, kan Kommisjonen (ESA for Norges del) i løpet av to måneder be departementet om å endre beslutningen eller å trekke den tilbake, jf. artikkel 17 nr. 8. Departementet må følge ESAs anmodning i løpet av en måned, og informere ESA om dette. ESAs godkjenning vil utløpe to år etter at den er gitt dersom byggingen ikke er påbegynt, og fem år etter at den er gitt dersom forbindelsen ikke er satt i drift innen dette tidspunktet.

Den som søker unntak skal redegjøre for at prosjektet oppfyller vilkårene i forordningen, hvilke konkrete unntak det søkes om, og begrunne og dokumentere behovet for unntakene. Departementet legger til grunn at et vedtak som innvilger eller avslår søknad om unntak vil være et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Enkeltvedtak som er fattet av departementet kan påklages til Kongen i statsråd.

Den som eier eller driver en utenlandsforbindelse må også ha en konsesjon etter energiloven § 4-2. Departementet ønsker at de to prosessene samordnes fordi enkelte deler av informasjonen som kreves vil være overlappende. For å sikre en effektiv saksbehandling ønsker departementet at de to søknadene oversendes henholdsvis reguleringsmyndigheten og departementet i samme tidsrom.

For at en forbindelse skal kunne få konsesjon etter energiloven § 4-2 må den være samfunnsøkonomisk lønnsom. Vilkårene for et eventuelt unntak, for eksempel om kapasitetsfastsettelse og flaskehalshåndtering, vil kunne påvirke den samfunnsøkonomiske lønnsomheten i prosjektet. Departementet mener at vedtak om konsesjon etter energiloven § 4-2 først bør gis etter at vilkårene for et eventuelt unntak foreligger, det vil si etter at notifiseringsprosessen er ferdig. En slik prosess er i tråd med hensynet til en kontrollert utvikling av infrastruktur mellom Norge og utlandet, jf. Meld. St. 25 (2015–2016) og Prp. 98 L (2015–2016).

Eventuelle unntak fra krav til eiermessig skille vil bli gitt etter bestemmelsene i forordningen om grensekryssende krafthandel. I høringsnotatet ble det i § 4-8 siste ledd foreslått at departementet kunne fastsette nærmere bestemmelser om eiermessig skille. For å unngå eventuell motstrid mellom forordningens bestemmelser og krav i energiloven til gjennomføring av elmarkedsdirektivet, foreslår departementet at det klargjøres i § 4-8 siste ledd at det kan gjøres unntak fra bestemmelsen om eiermessig skille etter de regler som følger av forordningen.

Når det gjelder transparensforordningen mener departementet at det ikke er behov for særskilte EØS-tilpasninger i vedtaket om innlemmelse EØS-avtalen. Det har vært en aktiv norsk innsats for å påvirke utformingen av forordningen gjennom komitologiprosess. Blant annet har flere av departementets forslag knyttet til å justere rapporteringskrav og tidsfrister blitt tatt hensyn til i den endelige rettsakten. Transparensforordningens formål om å fremme effektiv utnyttelse av det europeiske kraftsystemet vurderes å være i tråd med norske interesser og deler av rapporteringskravene finnes allerede i dag. Det kom heller ikke fram vesentlige innvendinger under høringen av transparensforordningen, og denne forordningen vil også gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon i forskrift i medhold av energiloven § 10-6.

3.6 Gjennomføring av forordning om opprettelse av ACER

3.6.1 Gjeldende rett og bakgrunn for forslaget

Mens de øvrige rettsaktene i tredje energimarkedspakke erstatter eksisterende rettsakter som fulgte av andre energimarkedspakke, er forordning nr. 713/2009 ny. Innholdet i forordningen er beskrevet i Prop. 4 S (2017–2018). Forordningen regulerer opprettelsen av regulatorbyrået ACER og dets organisering, oppgaver, kompetanse og finansiering.

ACER skal fremme samarbeid mellom nasjonale reguleringsmyndigheter på energiområdet, og står sentralt i arbeidet med å utvikle nytt regelverk for det indre energimarkedet som vedtas av blant annet Kommisjonen. Ved innlemmelse av den tredje energimarkedspakken i EØS-avtalen får NVE rett til full deltagelse og innflytelse i ACER, selv om NVE ikke får stemmerett. For å sikre et godt tilsyn med energimarkedet og deltakelse i utviklingen av felles europeisk regelverk, er det viktig for EØS/EFTA-statenes reguleringsmyndigheter å kunne delta i ACER sammen med reguleringsmyndighetene i EUs medlemsstater. Departementet mener at velfungerende og effektive markeder og bedre samarbeid mellom relevante organisasjoner og myndigheter vil være til nytte både for virksomheter og forbrukere i Norge og EU.

3.6.2 Departementets høringsforslag

Departementet viste i høringen til at rettsakten som forordning er bindende i sin helhet og skal gjennomføres ordrett i norsk rett, med de tilpasninger som følger av EØS-komiteens beslutning om innlemmelse i EØS-avtalen. Departementet foreslo i høringsnotatet at forordningen gjennomføres ved inkorporasjon. Etter energiloven § 10-6 kan departementet gi forskrifter som er nødvendig til ivaretakelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. For å sikre et godt hjemmelsgrunnlag for innlemmelse av forordningen, foreslås det en endring i bestemmelsens ordlyd som viser til opprettelsen av et byrå for samarbeid mellom energiregulatorer.

3.6.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen stiller spørsmål ved om ACER kan fatte vedtak som er rettslig bindende i Norge. I så fall vil dette være overføring av myndighet til et internasjonalt organ hvor Norge antakelig vil delta uten stemmerett. Advokatforeningen mener denne tematikken bør utredes nærmere og ses i lys av Grunnloven §§ 26 og 93 (nå § 115).

LO er skeptisk til å overføre myndighet til EU og ACER, og mener det er avgjørende at NVE i rollen som regulator får innflytelse og stemmerett i ACER.

Nei til EU mener at avståelse av suverenitet til ACER må avvises. ACER har håndhevings- og vedtaksmyndighet på flere områder, og dette betyr ifølge Nei til EU et vesentlig inngrep i nasjonal styring og kontroll. Et forslag om tilslutning til ACER uten unntak må avvises, eller i det minste behandles av Stortinget etter Grunnloven § 93 (nå § 115), med krav om tre fjerdedels flertall. Dette er forhold som burde vært tatt opp i høringsnotatet.

NorthConnect påpeker at ACER er tildelt kompetanse og vedtaksmyndighet som vil kunne påvirke norske rettssubjekter direkte. Fordi departementet ikke har omtalt Norges forhold til ACER, fremstår det som uklart hvordan Norge vil forholde seg til ACERs vedtak og innstillinger.

3.6.4 Departementets vurdering

Etter EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a skal forordninger «som sådan» gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden. Departementet tar utgangspunkt i at ACER-forordningen gjennomføres på tilsvarende måte som øvrige forordninger, gjennom inkorporasjon i forskrift med hjemmel i energiloven § 10-6. For EFTA-landenes del må forordningen leses i sammenheng med EØS-tilpasningene som knytter seg til ACER.

I EØS-komiteens beslutning 5. mai 2017 er det inntatt EØS-tilpasninger om blant annet Norges deltagelse i ACER. Som nasjonal reguleringsmyndighet skal NVE delta fullt ut i samarbeidet i ACER, herunder i regulatorstyret, det administrative styret, samt forberedende organer som arbeidsgrupper, komiteer mv. Det er samtidig presisert at reguleringsmyndighetene fra EØS-EFTA-landene ikke har stemmerett. På tidspunktet da departementet sendte forslag om endringer til energiloven på høring i 2013, pågikk det forhandlinger med EU-siden om EØS-tilpasningene. Resultatet av forhandlingene og de vedtatte EØS-tilpasningene er beskrevet i Prop. 4 S (2017–2018).

Etter forordningen artikkel 7, 8 og 9 kan ACER i nærmere angitte tilfeller fatte vedtak. For at ACER skal ha kompetanse til å fatte vedtak er det vilkår om at medlemslandenes nasjonale reguleringsmyndigheter ikke kommer til enighet innen en frist på seks måneder, eller i fellesskap ber om det. ACERs vedtaksmyndighet omfatter tekniske spørsmål i den grad der er hjemlet i energimarkedspakken (artikkel 7), vilkår og forhold for tilgang til eller operasjonell sikkerhet ved grensekryssende infrastruktur (artikkel 8) eller uenighet om behandlingen av søknader om unntak for nye utenlandsforbindelser (artikkel 9). Det er gjort EØS-tilpasninger for EFTA-landene til disse bestemmelsene.

I saker som involverer en eller flere EFTA-stater, skal EFTAs overvåkingsorgan (ESA) uten ugrunnet opphold utarbeide et vedtak på grunnlag av et utkast fra ACER. ESAs vedtak skal rettes mot NVE som nasjonal reguleringsmyndighet, som vil ha myndigheten til å følge opp vedtaket internrettslig i Norge. I EØS-tilpasningene er det også bestemmelser om blant annet gjensidig deltagelse i det forberedende arbeidet hos ACER og ESA, norske myndigheters rett til å be ESA om å gjøre en ny vurdering av et vedtak, håndtering av uenighet mellom ACER og ESA, omgjøring av vedtak dersom saken behandles av ACERs appellstyre, økonomisk bidrag til ACER med videre.

Konstitusjonelle forhold ved norsk deltagelse i ACER er drøftet i Prop. 4 S (2017–2018). Som det fremgår av samtykkeproposisjonen innebærer løsningen for ACER ingen avståelse av myndighet i Grunnlovens forstand, siden vedtak fra ESA skal rette seg mot statlige myndigheter. Slike vedtak vil derfor ikke ha direkte internrettslig virkning i Norge.

EØS-tilpasningene innebærer at de nasjonale reguleringsmyndighetene i Norge, Island og Liechtenstein får delta fullt ut i arbeidet til ACER, herunder i regulatorstyret, men uten stemmerett. Ved behov vil det være opp til NVE som nasjonal reguleringsmyndighet å fatte påfølgende vedtak overfor norske rettssubjekter, i tråd med et eventuelt vedtak fra ESA.

Departementet legger til grunn at ACER-forordningen med EØS-tilpasninger gjennomføres ved inkorporasjon i norsk rett i medhold av energiloven § 10-6. Eventuelle vedtak fra ESA vil rette seg mot NVE som reguleringsmyndighet. Dersom gjennomføringen av et slikt vedtak krever enkeltvedtak overfor norske aktører, vil NVE ha hjemmel til å gi pålegg i medhold av energiloven.

Departementet legger opp til at forskrift om gjennomføring av forordningen sendes på høring på vanlig måte. Eventuelle særlige spørsmål ved gjennomføring av forordningen i forskrift vil da også gjennomgås nærmere.