6 Forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten
6.1 Gjeldende rett
6.1.1 Grunnloven § 100
De grunnleggende rammene for ytrings- og informasjonsfriheten i norsk rett er nedfelt i Grunnloven § 100. Grunnloven § 100 tar som utgangspunkt at ytringsfriheten skal verne tre grunnleggende prosesser: Sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.
Første ledd i bestemmelsen fastslår det prinsipielle utgangspunktet om at det skal være ytringsfrihet. Bestemmelsen er en prinsipperklæring som understreker ytringsfriheten som hovedregel og utgangspunkt. Bestemmelsen dekker samtlige aspekter som er mer detaljert regulert i de følgende leddene i bestemmelsen, nemlig den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten, retten til taushet, informasjonskravet og infrastrukturkravet.
Andre ledd regulerer konkret muligheten til å holde noen «rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap». I henhold til andre ledd kan man bare holdes rettslig ansvarlig for ytringer dersom dette «lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». Dermed er det nødvendig å vurdere hvordan en begrensning i ytringsfriheten konkret vil påvirke de prosessene som ytringsfriheten skal verne om. Hvorvidt ytringsfriheten kan begrenses, beror på en avveining mot andre beskyttede interesser, for eksempel personvernet.
Kommersielle ytringer vil normalt ha liten påvirkning på disse prosessene, og derfor ha et svakere vern. I Stortingsmeldingen «Om endring av Grunnloven § 100», uttales det: «Kommersielle ytringer vil i utgangspunktet befinne seg utenfor ytringsfrihetens kjerneområde. Institusjonelle og reguleringsmessige inngrep fra myndighetene kan derfor lettere forsvares overfor denne typen ytringer. I visse tilfeller vil det dessuten være nødvendig at det offentlige regulerer slike ytringer, for eksempel for å motvirke eventuelle skadevirkninger. Den eksisterende lovgivning inneholder forbud mot kommersiell reklame for tobakk og alkohol og mot kjønnsdiskriminerende reklame. Dette har ikke vært ansett for å komme i strid med Grunnloven», se St.meld. nr. 26 (2003–2004), s. 22.
Bestemmelsens tredje ledd gir et særlig sterkt vern for «[f]rimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand». Her er terskelen for inngrep høyere – det kan bare settes «klart definerte grenser» for slike ytringer og det må foreligge «særlig tungtveiende hensyn» holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser. «Frimodige ytringer» er ytringer som faller inn under kjerneområdet av hva ytringsfriheten beskytter, som ytringer om politikk og andre saker av offentlig interesse, jf. NOU 2022: 9 En åpen og opplyst offentlig samtale, s. 50.
Mens den materielle ytringsfriheten gir et vern mot ansvar i etterkant, skal den formelle ytringsfriheten sikre at ytringer får framsettes. I § 100 beskyttes dette i fjerde ledd, som forbyr forhåndssensur eller andre forebyggende forholdsregler.
I femte ledd beskytter Grunnloven også informasjonskravet som en del av ytringsfriheten. Det gjelder retten til innsyn i statens og kommunens dokumenter (offentlighetsprinsippet) og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer (møteoffentlighetsprinsippet).
Sjette ledd gjelder det såkalte «infrastrukturkravet». Infrastrukturkravet er statens ansvar for å legge til rette for kanaler og institusjoner for en åpen og opplyst offentlig samtale, kort sagt et overordnet statlig ansvar for oppbyggingen av et offentlig rom, jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004), pkt. 9.3.7.
En sentral del av ytringsfriheten er frihet til å motta ytringer, såkalt informasjonsfrihet. Informasjonsfrihet er friheten til å motta eller gjøre seg kjent med opplysninger, ideer og budskap fra tilgjengelige kilder, jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004), pkt. 2.3.1. Det innebærer blant annet at det må være offentlighet omkring viktige samfunnsprosesser, slik at den demokratiske maktutøvelse foregår i åpenhet, jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004), pkt. 2.1.1.
6.1.2 EMK artikkel 10
EMK artikkel 10 nr. 1 slår fast at enhver har rett til ytringsfrihet. Retten omfatter frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. I bestemmelsen ligger det både en negativ forpliktelse til ikke å gripe inn i ytrings- og informasjonsfriheten, og en positiv forpliktelse til å tilrettelegge og sikre borgernes ytrings- og informasjonsfrihet, jf. også infrastrukturkravet i Grunnloven § 100 som er nevnt ovenfor.
Ytringsfriheten er ikke absolutt. Det følger av artikkel 10 nr. 2 at staten kan begrense ytringsfriheten dersom det skjer for å oppfylle et bestemt formål, inngrepet har hjemmel i «lov» og er nødvendig i et demokratisk samfunn. De hensyn som kan begrunne inngrep er knyttet til «den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet».
Begrepet «lov» dekker både skrevne og uskrevne rettsregler. I kravet om at inngrepet må ha hjemmel i lov ligger to ulike aspekter; for det første stilles det krav til rettsreglenes tilgjengelighet, for det andre stilles det krav til forutsigbarhet og presisjon. Tilgjengelighet innebærer at borgeren kan finne ut om han er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep i hans ytringsfrihet. Forutsigbarhet innebærer at regelen må være noenlunde presist formulert for å sikre mot misbruk.
I nødvendighetskriteriet ligger at inngrepet i ytringsfriheten må svare til et tvingende samfunnsmessig behov, og det må stå i forhold til det målet man søker å oppnå veid opp imot inngrepets konsekvenser for ytringsfriheten. Det må dessuten kunne gis en relevant og tilstrekkelig begrunnelse for inngrepet. Statene er her innrømmet en viss skjønnsmargin, avhengig av hvilken type ytringer det er snakk om. Ytringer som gjelder spørsmål av offentlig interesse eller politiske spørsmål nyter generelt en høy grad av beskyttelse under artikkel 10, og skjønnsmarginen for statene er derfor liten. Når det gjelder ytringer som omhandler moral eller kommersielle ytringer, er beskyttelsesnivået derimot lavere, og statenes skjønnsmargin større.
6.2 Høringen
Departementet vurderte i høringsnotatet at forslaget ikke utgjorde et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten. Det ble vist til at det foreslåtte tiltaket oppfylte grunnvilkårene om at inngrepet må ha lovhjemmel, forfølge et legitimt formål og at det må være nødvendig og proporsjonalt, vurdert opp mot ytringsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn.
Nærmere bestemt ble det vist til at forslaget forfulgte et legitimt formål om å motvirke spilleavhengighet og forebygge økonomiske problemer hos spillere, av hensyn til folkehelsen.
Videre vurderte departementet at kravet til lovhjemmel ville være oppfylt ved å innta et uttrykkelig krav om at Lotteritilsynet skal foreta en vurdering av forholdet til ytringsfriheten i hvert enkelt tilfelle, slik det kreves etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Kravene til rettssikkerhetsgarantier ble vurdert ivaretatt gjennom forvaltningslovens saksbehandlingsregler, at det vil være klageadgang til egen klagenemd og at det vil være mulighet til å prøve saken for domstolene.
Når det gjelder nødvendighets- og proporsjonalitetskravet, mente departementet at i de tilfellene der det er snakk om å blokkere et nettsted som kun inneholder pengespill som ikke er tillatt etter norsk rett, vil det i seg selv ikke forstyrre kjernen i ytringsfriheten; sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det ble vist til at pengespilltjenester er kommersielle ytringer, som i sin alminnelighet er mindre beskyttelsesverdige enn ytringer innenfor ytringsfrihetens kjerneområde og at staten dermed har en vid skjønnsmargin.
Departementet vurderte videre at det forelå begrenset risiko for overblokkering, fordi nettsted som tilbyr pengespill rettet mot det norske markedet i all hovedsak er rendyrkede pengespilltilbud. Samtidig ble det vist til at det ikke kan utelukkes at aktører som opererer ulovlig på det norske markedet vil forsøke å omgå regelverket ved å innta større mengder lovlig innhold på nettsidene som i dag inneholder mer eller mindre rendyrkede pengespilltilbud, med den hensikt at en blokkering av nettsiden skal framstå som uforholdsmessig. Her måtte det etter departementets syn være rom for at Lotteritilsynet anvender et bredt skjønn i vurderingen av hvorvidt en slik nettside bevisst er utformet på en spesiell måte for å omgå regelverket. Departementet utelukket likevel ikke at det kan finnes tjenester som hovedsakelig inneholder lovlig innhold, uten at hensikten med det er å omgå regelverket. Departementet anerkjente at dette kan åpne for vanskelige grensevurderinger, og ba spesielt om høringsinstansenes innspill til dette.
Om det skulle oppstå tilfeller der man risikerer å blokkere betydelige deler lovlig innhold, vurderte departementet at dette ville kunne avhjelpes av ulike rettssikkerhetsgarantier, herunder klagemuligheter og mulighet for å bringe saken inn for domstolene.
6.3 Høringsinstansenes syn
Finans Norge antar at det skal mye til før et pålegg om å blokkere en nettside som tilbyr pengespill uten tillatelse i Norge vil måtte anses som et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten. Høringsinstansen slutter seg til departementets syn om at det må være rom for Lotteritilsynet å anvende et bredt skjønn i vurderingen av hvorvidt en nettside bevisst er utformet på en måte for å omgå regelverket.
Stiftelsen Dam mener vurderingene gjort i høringsnotatet demonstrerer at DNS-blokkering er forenlig med ytringsfriheten.
Norsk Økrimforening mener det er viktig for et åpent demokrati som Norge at innhold som blokkeres er innenfor lovens virkeområde, og at det ikke blokkeres for innhold som ikke inneholder pengespill. Disse tersklene må klart etableres.
Lotteritilsynet støtter departementets tolkning av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, og mener den foreslåtte bestemmelsen ikke bryter med informasjons- og ytringsfriheten. Forslaget om DNS-blokkering er en oppfølging av forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse som allerede finnes. Nettsidene som kan blokkeres etter lovforslaget, er spillsider som tilbyr ulovlige pengespill i Norge, og risikoen for at inngrepet vil ramme beskyttelsesverdige ytringer er liten.
Medietilsynet har i sitt høringsinnspill uttalt at DNS-blokkering kan tjene som informasjon til publikum om at det aktuelle spillselskapet ikke har tillatelse til å tilby pengespill til norske spillere, og kan således være viktig i et kritisk medieforståelsesperspektiv. Fra et ytrings- og informasjonsfrihetsperspektiv må styresmakter være svært varsomme med å gi hjemmel til å pålegge blokkering av nettsider. Slik Medietilsynet ser det, bør det bare kunne gjøres i helt spesielle tilfeller etter en grundig vurdering basert på Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Medietilsynet er enig i den vurderingen departement har gjort i høringsnotatet. Det er òg viktig at Lotteritilsynet i hver enkelt sak tar en selvstendig vurdering av hensynet til informasjons- og ytringsfrihet, slik forslaget legger opp til.
Spillavhengighet Norge mener at spilltilbyderne har et eget ansvar for å etablere separate nettsteder for innhold som ikke omfattes av DNS-blokkeringen, så lenge de ønsker å spre innholdet til Norge. Inneholder nettstedet allerede pengespill, vil det være naturlig å tro at disse tilbyderne er klar over blokkeringen og lovgivningen. Å kun blokkere nettsteder delvis eller blokkere kun deler av innholdet, åpner opp for nye rekrutteringsmetoder fra disse selskapene. Nettsidene må sees i sammenheng med pengespillene som tilbys og fungerer som en forlengelse av pengespillet.
NBO mener forslaget vil få som konsekvens at norske journalister sin adgang til å søke seg frem til oddsinformasjon knyttet til ulike evenement vil bli klart begrenset. For å sikre en balansert og faktabasert debatt, må ikke adgangen til å oppsøke ulike kilder for informasjon begrenses. Videre mener høringsinstansen at lovkravet i EMK artikkel 10 ikke er oppfylt, fordi det ikke er tilstrekkelig klart hva som ligger i at et pengespilltilbud er «rettet mot det norske markedet». Ifølge høringsinstansen reiser denne vurderingen en rekke kompliserte og prinsipielle spørsmål som i begrenset grad er klargjort i forarbeidene til pengespilloven. Videre er rettssikkerhetsgarantiene som følger av forvaltningslovens saksbehandlingsregler og klageadgangen til Lotterinemnda og domstolene ikke tilstrekkelige for å oppfylle EMKs krav til prosessuelle og materielle rettssikkerhetsgarantier. Det vises til at slik forslaget nå er utformet, vil verken den næringsdrivende eller befolkningen for øvrig ha noen særlig mulighet for å bli hørt. Når vi står overfor en så inngripende sanksjon som sensur av innhold nordmenn lovlig kan oppsøke og sensur av ytringene til rettssubjekter, må det være klart at det kreves større rettssikkerhetsgarantier enn det som følger av alminnelig forvaltningsrett.
Kindred Group mener deres hjemmesider er helt avgjørende for å kunne presentere informasjon om hva selskapene står for, hvordan selskapet arbeider med ansvarlighet og hva man gir av midler til frivillige aktører. En DNS-blokkering vil i praksis gjøre det umulig for politikere, journalister eller andre å besøke selskapets sider og selv innhente informasjon om hva de gjør.
Betsson Group mener det er problematisk at Lotteritilsynet tilkjennes et bredt skjønn til både å avgjøre om innholdet på en nettside er lovlig eller ikke, for deretter å ha et tilsvarende bredt skjønn i vurderingen av om en nettside med både lovlig og ulovlig innhold er konstruert slik for å omgå regelverket. Ettersom det er tale om viktige og vanskelige grensedragninger, bør ikke slike vurderinger overlates til Lotteritilsynets brede skjønn. Dersom ikke lovgiver fastsetter konkrete retningslinjer for disse vurderingene, vil det ikke være mulig å forutberegne når det kan gjøres inngrep i en aktørs ytringsfrihet etter den foreslåtte bestemmelsen.
Elektronisk Forpost Norge har vist til at det ikke er sikkert at alle deler av et nettsted inneholder ulovlig informasjon, og en blokkering må derfor vekte de lovlige opp mot de ulovlige delene av nettstedet. Overblokkering vil ifølge høringsinstansen være særlig problematisk i Norge, fordi det i den norske Grunnloven gjelder et særlig vern mot forhåndssensur som går utover de forpliktelser vi har etter EMK. Høringsinstansen har videre påpekt at der den næringsdrivendes ytringsmulighet problematiseres, blir det ikke gjort tilsvarende forsøk på å problematisere publikums tilgang til informasjon.
Norsk Pokerforbund har trukket fram at forslaget vil hindre tilgang til vesentlig informasjon utover spill, herunder relevante nyheter, strategiske artikler hvor man kan lære mer om poker, og informasjon om lovlige arrangementer. Lovforslaget vil slik hindre en stor gruppe tilgang på viktig og relevant informasjon.
6.4 Departementets vurdering
6.4.1 Innledning
DNS-blokkering av nettsted begrenser en næringsdrivendes mulighet til å ytre seg på internett, og utgjør dermed et inngrep i den næringsdrivendes ytringsfrihet. Samtidig innebærer blokkeringen en begrensning av informasjonsfriheten til publikum, fordi tilgangen til innholdet blir hindret eller vanskeliggjort.
Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 er ulikt formulert, men inneholder de samme tre grunnvilkårene for at inngrep i ytringsfriheten skal være lovlig. De kan oppsummeres slik:
Inngrepet må ha lovhjemmel,
det må forfølge et legitimt formål og
det må være nødvendig og proporsjonalt, vurdert opp mot ytringsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn.
6.4.2 Kravet til legitimt formål
Formålet med den norske reguleringen av pengespill er å sikre at pengespill avholdes i betryggende former under offentlig kontroll, med sikte på å forebygge negative konsekvenser av spill. Hensynet til folkehelsen, nærmere bestemt å motvirke spilleavhengighet og forebygge økonomiske problemer hos spillere, er altså et sentralt hensyn bak reguleringen. Dette er i seg selv et legitimt formål, og tiltak som søker å effektivisere reguleringen, forfølger samme formål.
6.4.3 Kravet til lovhjemmel
Lovkravet i både Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 innebærer at det kreves en uttrykkelig lovhjemmel dersom pålegg om blokkering av nettsteder skal være i samsvar med ytringsfriheten. Etter EMDs praksis vil dette innebære at det i det minste må finnes lovbestemmelser som tydelig hjemler i hvilke tilfeller det er adgang til å pålegge internettleverandøren å gjennomføre blokkering, og som tydelig regulerer prosessen for at et slikt pålegg kan gis. I lovkravet ligger ikke bare et snevert krav til lovhjemmel, men også krav til prosessuelle og materielle rettssikkerhetsgarantier.
Departementet foreslår at det av bestemmelsen fremgår at Lotteritilsynet kan pålegge en internettilbyder å gjennomføre DNS-blokkering av et nettsted dersom nettstedet tilbyr pengespill uten tillatelse etter pengespilloven. Videre foreslås det at det inntas et uttrykkelig krav om at Lotteritilsynet skal foreta en vurdering av forholdet til ytringsfriheten i hvert enkelt tilfelle, slik det kreves etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Selv om det følger av trinnhøydeprinsippet at denne forholdsmessighetsvurderingen uansett skal foretas før det kan fattes et pålegg om inngrep, finner departementet at dette vilkåret av klarhetshensyn bør fremgå direkte av lovbestemmelsen. Dette vil etter departementets vurdering sikre at de materielle vilkårene fremgår tilstrekkelig klart i loven.
Når det gjelder kravene til rettssikkerhetsgarantier, vurderer departementet at dette ivaretas gjennom forvaltningslovens saksbehandlingsregler, klageadgangen til egen klagenemd (Lotterinemnda) og muligheten til å prøve saken for domstolene. Partenes rettssikkerhet ivaretas gjennom forvaltningslovens krav til utredning, kontradiksjon og øvrig saksbehandling.
Departementet kan ikke se at forslaget frarøver de berørte partene retten til kontradiksjon, som anført i NBOs høringsinnspill. Kontradiksjon, som innebærer at partene har rett til å bli hørt før en beslutning tas, er en sentral rettssikkerhetsgaranti og en bærebjelke i prosessen for både domstolene og forvaltningen, og en del av det grunnleggende forvaltningsrettslige kravet om at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Hensynet til å få saken best mulig opplyst tilsier derfor at partene får anledning til å påpeke eventuelle feil eller uoverensstemmelser i angitt faktum. Kravet til kontradiksjon henger på denne måten nøye sammen med forvaltningslovens utredningskrav og partenes rett til å ivareta sine interesser, jf. bl.a. Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2011/564.
NBO har i sitt høringsinnspill videre pekt på at det ikke er tilstrekkelig klart hva som ligger i at et pengespilltilbud er «rettet mot det norske markedet», og at dette bidrar til at lovkravet i EMK artikkel 10 ikke kan anses oppfylt. Vurderingen av hvorvidt et tilbud er rettet mot det norske markedet reiser ifølge høringsinstansen en rekke kompliserte og prinsipielle spørsmål som i begrenset grad er klargjort i forarbeidene til pengespilloven.
Departementet kan ikke se at vurderingen av hvorvidt et pengespilltilbud er rettet mot det norske markedet er uklar eller reiser en rekke kompliserte spørsmål. Som det følger av Prop. 220 L (2020–2021) Lov om pengespill (pengespilloven) pkt. 7.1.4.2, må et pengespill anses å være rettet mot det norske markedet når det er tilrettelagt for spillere i Norge. I vurderingen kan følgende momenter inngå:
om spillsiden tilbyr norsk som språk
om spillsiden tilbyr bruk av norsk valuta
om selskapet bak aktiviteten er norsk eller har tilknytning til Norge, for eksempel med norsk adresse
om spillsiden markedsfører seg i norske kanaler
om spillsiden bruker norske personer i markedsføringen
om overskudd fra spillaktiviteten øremerkes norske organisasjoner
om spillsiden viser til norske hjelpetilbud
om spillselskapet aktivt forsøker å omgå betalingsformidlingsforbudet
Også under høringen av ny pengespillov mente enkelte representanter fra utenlandske pengespillselskaper at denne ikke-uttømmende listen over momenter gjorde at vurderingen av hvorvidt et pengespilltilbud kan sies å være rettet mot det norske markedet blir for vag, slik at man i for stor grad overlater vurderingen til Lotteritilsynets skjønn. I forarbeidene pkt. 7.1.4.2 svarte departementet ut disse innspillene i følgende uttalelse:
«Departementet er ikke enig i at de føringene som er gitt for vurderingen av hvorvidt et tilbud er rettet mot det norske markedet er for vage. Det åpnes riktignok for å overlate et visst skjønnsrom til tilsynsmyndigheten, men listen over vurderingsmomenter fungerer samtidig nettopp som en konkret føring som vil måtte bli styrende for Lotteritilsynets vurdering. At listen ikke er uttømmende skyldes at pengespillmarkedet er dynamisk, og at det vil kunne variere over tid hvordan pengespilltilbud som ikke har tillatelse i Norge innrettes. (…) For det andre vil det etter departementets syn uansett neppe by på stor tvil hvorvidt en tilbyder av pengespill kan sies å tilrettelegge et tilbud for deltagelse fra nordmenn. Dersom tilbyderen aktivt har innrettet tilbudet på en slik måte at det retter seg spesifikt mot spillere i Norge framfor spillere i andre land, vil tilbudet i utgangspunktet også være rettet mot det norske markedet. Her vil bruk av norsk språk i tilbud eller markedsføring være det mest åpenbare momentet, men også andre innretninger som gjør at tilbudet er skreddersydd for et norsk publikum vil naturligvis få betydning.»
Departementet mener på denne bakgrunn at det er gitt tilstrekkelig veiledning i forarbeidene til ny pengespillov vedrørende hvorvidt et pengespilltilbud må anses å være rettet mot det norske markedet. Departementet finner etter dette at den foreslåtte bestemmelsen oppfyller klarhetskravet i EMK art. 10.
6.4.4 Nødvendighets- og proporsjonalitetskravet
Endelig er det et krav om at anvendelsen av den aktuelle lovgivningen til å gjøre et konkret inngrep i noens ytringsfrihet i den konkrete saken, er nødvendig og proporsjonal for å ivareta formålet som begrunner inngrepet. Dette skal vurderes opp mot hvordan inngrepet forstyrrer ytringsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn – både overfor den det gjelder og mer generelt for ytringsfriheten som prosess. I praksis kommer dette kravet først inn når man skal vurdere et konkret inngrep i noens ytrings- og informasjonsfrihet, og tilsvarer i prinsippet den testen som skal foretas etter Grunnloven § 100 annet ledd, og som er godt beskrevet i NOU 1999: 27 pkt. 10.3.3.
DNS-blokkering innebærer en blokkering av alt innhold på nettstedet som tilbyr pengespill. Departementet fastholder at dersom nettstedet kun inneholder pengespill som ikke er tillatt etter norsk rett, og blokkeringen derfor kun rammer dette, vil blokkering i liten grad forstyrre ytringsfrihetens funksjon. Pengespilltjenester er kommersielle ytringer, som i sin alminnelighet er mindre beskyttelsesverdige enn ytringer innenfor ytringsfrihetens kjerneområde. Videre finnes det av hensyn til sårbare spillere tungtveiende grunner for å intensivere håndhevingen av det eksisterende forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse. Staten har dermed en vid skjønnsmargin når det kommer til å regulere denne typen kommersielle ytringer som pengespilltjenester utgjør.
Elektronisk forpost Norge og NBO har påpekt at departementet ikke har problematisert begrensningen i publikums tilgang til informasjon på samme måte som inngrepet i den næringsdrivendes frihet. Departementet er enig i at DNS-blokkering av ulovlige pengespillnettsteder utgjør et inngrep i informasjonsfriheten som bør problematiseres. Ved å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til pengespillnettsteder som uten tillatelse tilbyr pengespill rettet mot det norske markedet, begrenser man publikums frihet til å motta informasjon om innholdet i og utformingen av slike pengespilltilbud.
På den andre siden gir landingssiden som forbrukerne omdirigeres til, viktig informasjon om at nettstedet de har forsøkt å kontakte mangler tillatelse og dermed ikke er underlagt de samme ansvarlighetstiltakene som de norske, lovlige pengespillene. Den manglende tillatelsen innebærer videre at forbrukeren risikerer ikke å få utbetalt eventuell gevinst fra slike pengespill, som følge av at norske banker er pålagt å stoppe transaksjonene som del av betalingsformidlingsforbudet. Dette utgjør etter departementets syn også informasjon som publikum har en vesentlig interesse av å motta som en del av informasjonsfriheten. Dette gjør seg i enda større grad gjeldende sett i lys av at fem av ti nordmenn ikke vet eller er usikre på hvem som har lov til å tilby pengespill i Norge. DNS-blokkering kan i denne sammenheng være viktig i et kritisk medieforståelsesperspektiv fordi det tjener som informasjon til publikum om at det aktuelle spillselskapet ikke har tillatelse til å tilby pengespill til norske spillere, noe Medietilsynet har framholdt i sitt høringsinnspill. Kritisk medieforståelse handler ifølge Medietilsynet om at befolkningen skal kunne orientere seg i det dynamiske medielandskapet og ta informerte valg om medieinnhold som blir produsert, konsumert og delt. Departementet er enig i at en del av denne kritiske medieforståelsen er å kunne skille mellom lovlig og ulovlig kommersielt innhold i audiovisuelle medietjenester.
Om det derimot er slik at et nettsted også inneholder mye lovlig innhold, kanskje til og med innhold som i seg selv utgjør viktige bidrag i samfunnsdebatten, vil et slikt inngrep bli mer tvilsomt. Dette følger av de generelle prinsippene i nødvendighets- og proporsjonalitetsvurderingen, og gjelder uavhengig av om tiltaket vurderes som et inngrep i den næringsdrivendes frihet til å ytre seg, eller som et inngrep i publikums frihet til å motta informasjon. Departementet fastholder imidlertid at risikoen for overblokkering, det vil si utilsiktet blokkering av annet innhold enn det ulovlige pengespilltilbudet, er relativt liten i dette tilfellet. Nettsteder som i dag tilbyr pengespill rettet mot det norske markedet, er i all hovedsak rendyrkede pengespilltilbud, og risikoen for overblokkering er følgelig begrenset. Når slike nettsted i tillegg inneholder lovlig innhold, er dette som regel annet kommersielt innhold som er opprettet for å øke trafikken til nettstedet og dermed øke inntjeningen fra pengespilltilbudet. For eksempel inneholder enkelte pengespillnettsteder annet lovlig innhold i form av sportsrelevant stoff og oddstips. I slike tilfeller er innholdet normalt opprettet av markedsføringshensyn for å øke bruken av pengespilltilbudet, slik at ytringen i realiteten har som formål å få i stand en økonomisk transaksjon. Slik innhold vil derfor i de fleste tilfeller måtte karakteriseres som kommersielle ytringer, som har et svakere vern etter ytringsfriheten.
Oppsummert inneholder de nettstedene som det vil være snakk om å blokkere etter dette forslaget i all hovedsak rendyrkede pengespilltilbud og kommersielle ytringer med tilknytning til dette tilbudet. Dette skiller seg for eksempel fra pålegg om å hindre eller begrense tilgangen til nettsted etter åndsverkloven, hvor hele fildelingstjenester som gir tilgang til svært store mengder innhold, herunder både lovlig og ulovlig innhold, kan blokkeres på nærmere strenge vilkår, jf. Prop. 65 L (2012–2013) Endringer i åndsverkloven (tiltak mot krenkelser av opphavsrett m.m. på Internett punkt 4. Dersom et nettsted hovedsakelig inneholder pengespilltilbud uten tillatelse i Norge, vil pålegget etter departementets syn ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep i informasjons- eller ytringsfriheten.
Samtidig kan det ikke utelukkes at aktører som opererer ulovlig på det norske markedet i dag, vil forsøke å omgå regelverket ved å innta større mengder lovlig innhold på nettstedene som i dag inneholder mer eller mindre rendyrkede pengespilltilbud, med den hensikt at en blokkering av nettstedet skal framstå som uforholdsmessig. Det kan også tenkes at det etableres nye tilbud som er skreddersydd for å omgå regelverket, ved at man blander inn større mengder lovlig innhold blant det ulovlige pengespilltilbudet, der det å tilby pengespill uten tillatelse er den egentlige og underliggende hensikten med nettstedet. Departementet fastholder at det i slike tilfeller bør være rom for at Lotteritilsynet anvender et bredt skjønn i vurderingen av hvorvidt et slik nettsted bevisst er utformet på en spesiell måte for å omgå regelverket. Samtidig vil dette kunne åpne for vanskelige grensevurderinger, og det kan ikke ses bort ifra at det kan finnes eller oppstår tjenester som hovedsakelig inneholder lovlig innhold, uten at tjenesten har til hensikt å omgå regelverket. Avgjørende for skjønnsutøvelsen bør være mengden lovlig innhold sett i forhold til det ulovlige pengespilltilbudet og hva som framstår å være den underliggende hensikten med nettstedet, sett i lys av bl.a. hvilken dialog som har funnet sted mellom tilbyderen og norske myndigheter.
Norsk bransjeforening for Onlinespill (NBO) har i sin høringsuttalelse pekt på at en DNS-blokkering av utenlandske pengespillnettsteder vil medføre at norske journalister sin adgang til å søke seg frem til oddsinformasjon knyttet til ulike arrangementer blir klart begrenset. Ifølge høringsinstansen vil en blokkering i tillegg begrense publikums tilgang til å oppsøke informasjon og fakta om NBOs medlemsselskaper. Også Kindred Group har vist til at deres hjemmesider er helt avgjørende for å kunne presentere informasjon om hva selskapene står for, hvordan de arbeider med ansvarlighet og hva de gir av midler til frivillige aktører. En DNS-blokkering vil ifølge høringsinstansen i praksis gjøre det umulig for politikere, journalister eller andre å innhente informasjon om hva de gjør. Også Norsk Pokerforbund har trukket fram at forslaget vil hindre tilgang til vesentlig informasjon utover spill, herunder relevante nyheter, strategiske artikler hvor man kan lære mer om poker, og informasjon om lovlige arrangementer.
Departementet vurderer at dersom en pengespilltilbyder som ikke har tillatelse til å tilby sine pengespill på det norske markedet ønsker å spre lovlig informasjon om f.eks. idrettsarrangementer eller ren faktabasert informasjon om sin virksomhet, er det rimelig å forvente at den næringsdrivende selv tar ansvar for å skille ut eventuelt lovlig innhold og tilgjengeliggjør dette på et eget nettsted som ikke samtidig inneholder ulovlige pengespill, og som dermed ikke rammes av et pålegg om DNS-blokkering. Slik vil publikum fortsatt kunne ha tilgang til lovlig informasjon om for eksempel selskapets organisasjon og virksomhet i andre land, samt annet lovlig innhold som selskapet måtte ønske å formidle. Dersom det samme nettstedet derimot fortsetter å tilby ulovlige pengespill rettet mot det norske markedet etter at Lotteritilsynet har informert om det norske regelverket og muligheten til å skille ut eventuelt lovlig innhold på et eget nettsted, vil det være nærliggende å anse det lovlige innholdet som et forsøk på å omgå forbudet. Dette vil måtte bero på en vurdering av de konkrete omstendighetene i hver enkelt sak, der en avgjørende faktor som nevnt vil være hvilken dialog som har funnet sted mellom selskapet og myndighetene i forkant.
Utfordringene knyttet til det å skille lovlig fra ulovlig innhold, har paralleller til det norske betalingsformidlingsforbudet, som gir Lotteritilsynet hjemmel til å pålegge norske banker å stanse betalingstransaksjoner knyttet til pengespill som ikke har tillatelse i Norge. I forlengelse av slike pålegg har det oppstått tilfeller der betalingsformidlere som opplyser å formidle betaling knyttet til både lovlig og ulovlig virksomhet, har fått stanset alle sine transaksjoner av norske banker etter pålegg fra Lotteritilsynet. I sak TOSLO-2018-78344-1, som dreide seg om et slikt tilfelle, anførte betalingsformidleren Entercash at Lotteritilsynets pålegg innebar et virksomhetsforbud for selskapet i Norge, fordi pålegget også rammet selskapets transaksjoner knyttet til eventuell lovlig virksomhet. Retten kom til at det var mulig for Entercash å fortsette virksomhet i Norge til tross for pålegget, fordi det var mulig for selskapet å skille ut lovlige betalingstransaksjoner fra transaksjonene knyttet til pengespill. Det ble i den forbindelse vist til at andre betalingsformidlere etter å ha fått sine transaksjoner stanset av norske banker, hadde gjennomført slike tiltak:
«Dette viser at betalingsformidlingsvirksomheten kan innrettes slik at ikke-pengespillrelatert virksomhet ikke rammes. Korrespondansen med andre betalingsformidlere viser for øvrig at det er mulig både for bankene og Entercash å skille ut slike transaksjoner. Vedtakene innebærer følgelig ikke et virksomhetsforbud for Entercash i Norge, slik selskapet har fremholdt.»
Departementet mener det kan trekkes linjer fra Entercash-saken til eventuelle saker om pålegg om DNS-blokkering der det er snakk om å blokkere nettsteder som inneholder pengespill som ulovlig retter seg mot det norske markedet i kombinasjon med annet, lovlig innhold som f.eks. sportsjournalistikk knyttet til odds. På samme måte som retten i Entercash-saken kom til at selskapet som var rammet av pålegget kunne skille ut transaksjoner som knytter seg til lovlige tjenester fra de ulovlige pengespilltransaksjonene og dermed fortsette med eventuell lovlig virksomhet, vil nettsteder som inneholder lovlig innhold i kombinasjon med et ulovlig pengespilltilbud, kunne skille ut det lovlige innholdet på egne internettdomener som ikke rammes av pålegget.
Om det skulle oppstå tilfeller der man risikerer å blokkere betydelige deler lovlig innhold, vurderer departementet at dette vil kunne avhjelpes av ulike rettssikkerhetsgarantier, herunder klagemuligheter for internettilbydere og selskaper som opplever å ha blitt urettmessig blokkert, se pkt. 8. Saken vil dessuten kunne bringes inn for domstolene, som vil kunne prøve den skjønnsmessige forholdsmessighetsvurderingen i forslaget til § 32 a annet ledd.
Departementet vurderer på bakgrunn av det ovennevnte at forslagets inngrep i ytrings- og informasjonsfriheten er nødvendig og proporsjonalt, vurdert opp mot ytringsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn.
6.4.5 Oppsummering og konklusjon
Departementet vurderer på bakgrunn av det ovennevnte at en ny bestemmelse om DNS-blokkering vil oppfylle lovkravet, forfølge et legitimt formål og være nødvendig og proporsjonal vurdert opp mot ytringsfrihetens funksjon i et demokratisk samfunn. Departementet vurderer derfor at den foreslåtte bestemmelsen i seg selv ikke er i strid med ytrings- og informasjonsfriheten etter Grunnloven og EMK. Det må imidlertid i tillegg foretas en konkret vurdering i den enkelte sak av hvorvidt et pålegg er forenlig med Grunnloven § 100 og EMK art. 10, se pkt. 6.