4 Konstitusjonelle forhold

4.1 Innledning

Tobakksdirektivet inneholder elementer av myndighetsoverføring. Når departementet nå foreslår at Stortinget skal gi sitt samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning om innlemmelse av direktivet, foreslås Grunnloven § 26 annet ledd benyttet. Dette fordi bestemmelsene i tobakksdirektivet med tilpasninger nedfelt i EØS-komitébeslutningen innebærer en myndighetsoverføring til EFTAs overvåkingsorgan (heretter ESA), og i forlengelsen av dette til EFTA-domstolen, som vurderes som lite inngripende.

4.2 Generelt om Grunnloven og myndighetsoverføring

Kongen har etter Grunnloven § 26 første ledd kompetansen til å inngå traktater. Grunnlovens forutsetning om at lovgivende, utøvende og dømmende myndighet i Norge i utgangspunktet skal utøves av norske statsorganer, gjelder imidlertid også når det blir spørsmål om staten ved traktat kan binde seg til å overføre myndighet til å utøve lovgivende, forvaltningsmessig eller dømmende myndighet med direkte internrettslig virkning overfor private i Norge.

Samtykke til «lite inngripende» myndighetsoverføring kan gis med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Grunnloven gir selv ingen veiledning om når myndighetsoverføring er å anse som «lite inngripende». Vurderingen må prinsipielt ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i, for eksempel Grunnloven § 3 om at «[d]en utøvende makt er hos kongen».

Praksis, i første rekke slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, bygger på at det skal skje en skjønnsmessig helhetsvurdering, jf. St.prp. nr. 100 (1991–92) side 342. En rekke momenter er relevante i vurderingen. Disse er oppsummert slik i en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling 30. mai 2017, gjentatt i brev 25. august 2020 til Samferdselsdepartementet om fjerde jernbanepakke, og gjengitt i Høyesteretts betenkning HR-2021-655-P punkt 4:

«Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interesser som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.»

4.3 Myndighetsoverføring

4.3.1 Innledning

Tobakksdirektivet med EØS-tilpasninger inneholder tre bestemmelser som reiser spørsmål om myndighetsoverføring. Dette gjelder artikkel 6 nr. 4 og artikkel 7 nr. 13, som begge åpner for at ESA skal kunne kreve inn avgifter pålagt av Kommisjonen, og artikkel 15 nr. 8, som inneholder krav om godkjenning fra ESA for avtaler om datalagring med tredjeparter og avtaler med eksterne revisorer.

4.3.2 Overføring av myndighet – avgifter

Tobakksdirektivet artikkel 6, som gir regler om utvidede rapporteringsforpliktelser for tilsetningsstoffer på en prioritert liste, krever i nr. 2 at produsenter og importører av sigaretter og rulletobakk som inneholder slike tilsetningsstoffer, skal foreta omfattende undersøkelser av disse. Videre bestemmer artikkel 6 nr. 4 at produsenter eller importører av tobakksvarer skal utarbeide en rapport om resultatene av disse undersøkelsene. Det følger av nr. 4 tredje ledd at Kommisjonen og de berørte medlemsstatene kan kreve at et uavhengig vitenskapelig organ foretar en fagfellevurdering av disse rapportene. Videre åpner nr. 4 tredje ledd for at medlemsstatene og Kommisjonen kan pålegge produsenter og importører av tobakksvarer forholdsmessige avgifter for disse fagfellevurderingene.

Det følger av tilpasningsteksten til artikkel 6 nr. 4 at «[i] saker som gjelder produsenter og importører i EFTA-statene, skal EFTAs overvåkingsorgan kreve inn alle avgifter pålagt av Kommisjonen.» ESA skal altså kreve inn avgifter pålagt av Kommisjonen og deretter overføre disse til Kommisjonen. I praksis fatter både Kommisjonen og ESA et vedtak hver. Ettersom det er ESAs vedtak som rettes mot private i Norge, dreier det seg om en myndighetsoverføring til ESA. Det kan imidlertid tenkes at det også ligger et element av myndighetsoverføring til Kommisjonen i dette – som det organet som først fatter vedtak om ileggelse av avgiftene. Det er likevel bare ESAs vedtak som får rettsvirkninger overfor private i Norge. I alle tilfelle er det klart at spørsmålet om overføring av myndighet skjer til ESA alene eller til både ESA og Kommisjonen, ikke er av særlig betydning her, fordi det etter departementets vurdering uansett er tale om en «lite inngripende» myndighetsoverføring, som Stortinget kan samtykke til etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Artikkel 7, som inneholder krav til regulering av ingredienser, fastsetter i nr. 13 at medlemsstatene og Kommisjonen kan pålegge produsenter og importører av tobakksvarer forholdsmessige avgifter for å vurdere om en tobakksvare har en karakteristisk aroma, om det er brukt forbudte tilsetningsstoffer eller aromaer og om en tobakksvare inneholder tilsetningsstoffer i en mengde som øker den aktuelle tobakksvarens giftighet eller avhengighetsskapende virkning, eller dens kreftfremkallende, arvestoffskadelige og reproduksjonstoksiske egenskaper i betydelig eller målbar grad.

Det følger av tilpasningsteksten til artikkel 7 nr. 13 at «[i] saker som gjelder produsenter og importører i EFTA-statene, skal EFTAs overvåkingsorgan kreve inn alle avgifter pålagt av Kommisjonen.» Dette er samme formulering som i tilpasningen til artikkel 6 nr. 4, og på tilsvarende vis krever ESA inn avgifter pålagt av Kommisjonen og overfører deretter disse til Kommisjonen. Også her fatter Kommisjonen og ESA et vedtak hver, og ESAs vedtak er det vedtaket som er rettet mot private i Norge. At produsenter og importører av tobakksvarer i disse tilfellene kan pålegges forholdsmessige avgifter for å vurdere om en tobakksvare har de ovennevnte karakteristikaene, innebærer en myndighetsoverføring fra norske statsorganer til ESA. Også her kan det i likhet med hva som gjelder for art. 6 nr. 4, tenkes at det foreligger et element av myndighetsoverføring til Kommisjonen. Departementet viser til hva som står over om betydningen av dette.

Departementet viser til det som står skrevet over i kapittel 4.2 om myndighetsoverføring og samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Den aktuelle kompetanseoverføringen dreier seg om myndighetsoverføring på et svært begrenset saklig område – utelukkende kompetanse til å kunne pålegge produsenter og importører av tobakksvarer forholdsmessige avgifter for fagfellevurdering av nevnte rapporter og for arbeid knyttet til vurderinger av om en tobakksvare inneholder bestemte aromaer eller innholdsstoffer. Avgiftens størrelse vil således være relativt begrenset og måten den fastsettes på, er lite skjønnsmessig. Videre vil avgiften kun påløpe fra ESA i de tilfellene det er Kommisjonen som initierer fagfellevurdering eller vurdering av aroma eller tilsetningsstoff i et produkt. Det må antas at i de fleste tilfeller vil slike prosedyrer derimot innledes av medlemsstatene og tilhørende avgifter pålegges av dem. I enkelte tilfeller kan det likevel være en stor fordel at prosessene gjøres samlet for flere land, også for tobakksindustrien. Dette taler etter departementets syn for at kompetanseoverføringen er «lite inngripende».

Videre tilsier også arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen, at myndighetsoverføringen er «lite inngripende». Det dreier seg om et lite politisk omstridt område – nemlig fagfellevurdering av rapporter utarbeidet av tobakksindustrien, som et ledd i å undersøke potensielt skadelige tilsetningsstoffer i tobakksvarer, og vurderinger av forbudte aromaer og tilsetningsstoffer.

På denne bakgrunn anser departementet at overføringen av myndighet til å pålegge produsenter og importører av tobakksvarer forholdsmessige avgifter i medhold av tobakksdirektivet artikkel 6 nr. 4 og artikkel 7 nr. 13, er «lite inngripende». Samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen av tobakksdirektivet med de tilpasningene som fremgår av EØS-komitébeslutningen, kan etter departementets syn derfor skje i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd.

4.3.3 Overføring av myndighet – datalagring

Artikkel 15 nr. 8 med EØS-tilpasning inneholder krav om at ESA skal godkjenne både tobakksindustriens avtaler om datalagring med uavhengige tredjeparter og avtaler med eksterne revisorer satt til å overvåke tredjepartens virksomhet. I klartekst betyr dette at ESA skal utøve forvaltningsmyndighet ved å treffe avgjørelser om godkjenning av både datalagringsansvarlig og revisor, noe som innebærer at overvåkingsorganet vil treffe vedtak med direkte virkning overfor private rettssubjekter i Norge.

I Prop. 75 L (2017–2018) Endringer i tobakksskadeloven (ulovlig handel med tobakksvarer mv.) kapittel 5.5 redegjorde Helse- og omsorgsdepartementet for de konstitusjonelle sidene ved overføringen av forvaltningsmyndighet til ESA til å treffe avgjørelser om godkjenning av datalagringsansvarlig og revisor. Helse- og omsorgsdepartementet la i vurderingen til grunn at myndighetsoverføringen griper inn i forvaltningens kompetanse etter Grunnloven § 3 og – som en følge av dette – indirekte i domstolenes kompetanse etter Grunnloven §§ 88 og 90.

Videre uttalte Helse- og omsorgsdepartementet at overføringen av myndighet til ESA angitt i artikkel 15 nr. 8 med tilpasninger, innebærer en myndighetsoverføring som vurderes som «lite inngripende», og at Grunnloven § 26 annet ledd derfor kan benyttes. Helse- og omsorgsdepartementet la i Prop. 75 L (2017–2018) til grunn at:

«[d]en forvaltningsmyndigheten departementet i denne proposisjonen forslår overført til ESA, skal sikre at aktører i sporingssystemet ikke har bindinger til tobakksindustrien, og at den tekniske kapasiteten blir ivaretatt. Dette innebærer at alle avtalene som produsenter og importører inngår med dataleverandører og eksterne revisorer skal godkjennes av ESA. Det fremgår av gjennomføringsrettsaktene hvilke krav som stilles til uavhengighet og teknisk kapasitet. Det vil således være mulig for produsenter og importører av tobakksvarer å innrette seg etter disse kravene og inngå en avtale som ESA kan godkjenne. Kravene er tekniske og lite skjønnspregede. En godkjenningsmyndighet av en slik art kan i utgangspunktet anses som mindre inngripende enn pålegg om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr.»

Helse- og omsorgsdepartementet erkjente likevel at godkjenningsmyndigheten knytter seg til avtaler av stor økonomisk verdi for dataleverandørene, og at det er fastsatt i gjennomføringsrettsaktene at Kommisjonen skal ha mulighet til å tilbakekalle godkjenninger dersom en revurdering viser at kravene til uavhengighet og teknisk kapasitet ikke lenger er oppfylt. Dette innebærer tilsvarende at ESA vil ha myndighet til å avslutte kontrakter av stor økonomisk verdi for nasjonale rettssubjekter.

Helse- og omsorgsdepartementet viste deretter til grunnlovsvurderingen av regelverket som gir EU-byrået for flysikkerhet (EASA) mulighet til å trekke visse sertifikater tilbake, jf. St.prp. nr. 44 (2004–2005). Der ble det konkludert med at det var tale om overføring av myndighet på et saklig avgrenset område, som i sum måtte anses som «lite inngripende».

Videre begrunnet Helse- og omsorgsdepartementet sin vurdering med at:

«[s]elv om et vedtak om omgjøring av tidligere godkjenning kan få stor betydning for private aktører i enkelttilfeller, vurderer departementet at myndighetsoverføringen i liten grad griper inn i forvaltningsmyndigheten etter Grunnloven § 3. Godkjenningsmyndigheten gjelder dessuten på et svært begrenset saksområde. Myndigheten vil også gjelde et fåtall aktører innenfor dette saksområdet. Det er ingen tobakksprodusenter og få tobakksimportører til Norge. Det er nærliggende å forutsette at samme dataleverandør og leverandør av revisortjenester vil betjene flere av aktørene i det norske og internasjonale markedet, og at ESAs godkjenningsmyndighet i høyden vil gjelde et fåtall dataleverandører og revisorer.

Demokratihensyn kan tilsi at overføring av myndighet til å fatte politisk omstridte vedtak bør skje etter en grundig saksbehandling og bred politisk deltakelse, med hjemmel i Grunnloven § 93. I dette aktuelle tilfellet kan ikke departementet se at en myndighetsoverføring til ESA vil være politisk omstridt. Kompetansen som overføres er en del av et system skal ivareta et allment anerkjent folkehelseformål og bekjempe grenseoverskridende organisert kriminalitet og avgiftsunndragelser. Som nevnt innledningsvis vil imidlertid Stortingets syn på grunnlovsvurderingen ha betydning i tvilstilfeller. På bakgrunn av drøftelsen ovenfor, mener departementet at det bør være uproblematisk å overføre den aktuelle myndighet til ESA i dette tilfelle, og forslaget til § 16 e første ledd annet punktum og tredje ledd annet punktum opprettholdes. Det understrekes at lovbestemmelsen ikke vil settes i kraft før Stortinget har samtykket til innlemmelse av tobakksdirektiv 2014/40/EU i EØS-avtalen.»

På denne bakgrunn anser departementet nå at overføringen av myndighet til ESA til å godkjenne tobakksindustriens avtaler om datalagring med uavhengige tredjeparter og avtaler med eksterne revisorer satt til å overvåke tredjepartens virksomhet i medhold av tobakksdirektivet artikkel 15 nr. 8, er «lite inngripende». Samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen av tobakksdirektivet med de tilpasningene som fremgår av EØS-komitébeslutningen, vil derfor etter departementets syn kunne skje i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd.

4.3.4 Konklusjon

På denne bakgrunn mener departementet at myndighetsoverføringen

• til å pålegge produsenter og importører av tobakksvarer forholdsmessige avgifter for fagfellevurderinger i medhold av artikkel 6 nr. 4,

• til å pålegge produsenter og importører av tobakksvarer forholdsmessige avgifter for å vurdere om en tobakksvare har forbudte tilsetningsstoffer eller egenskaper i medhold av artikkel 7 nr. 13, og

• til å godkjenne tobakksindustriens avtaler om datalagring med uavhengige tredjeparter og avtaler med eksterne revisorer satt til å overvåke tredjepartens virksomhet i medhold av artikkel 15 nr. 8

hver for seg og samlet må anses som «lite inngripende». Etter departementets syn kan Stortinget derfor samtykke til innlemmelse i EØS-avtalen av tobakksdirektivet med de tilpasningene som fremgår av EØS-komitébeslutningen, etter Grunnloven § 26 annet ledd.