3 Gjeldende rett

3.1 EØS retten

3.1.1 EU- og EFTA-domstolens praksis

EU- domstolen har slått fast at reglene om fri bevegelighet for tjenester også gjelder for helsetjenester og at pasienter på visse vilkår har rett til å få refundert utgifter til helsehjelp i annet EU-land. Pasienter har rett til refusjon fra trygdemedlemsstaten for helsetjenester som ytes i andre EU-land (og EØS-land) på samme vilkår som gjelder for helsetjenester som ytes i trygdemedlemsstaten.

EU-traktaten og EØS-avtalen griper i utgangspunktet ikke inn i medlemslandenes kompetanse til å organisere sitt helsevesen og utforme lovgivning knyttet til dette, jf. traktaten om den europeiske unions virkemåte (TEUV) artikkel 168. Medlemslandene kan selv bestemme hvem som skal motta helsetjenester, hvilke ytelser som skal gis og på hvilke vilkår de skal ytes. Denne kompetansen må imidlertid utøves i overensstemmelse med EU-traktatens/EØS-avtalens regler. Dette innebærer blant annet at det i norsk rett ikke må etableres eller opprettholdes restriksjoner i tjenestefriheten (fri bevegelighet for tjenester) uten at restriksjonen er begrunnet i tvingende allmenne hensyn.

Det følger av rettspraksis i EU – og EFTA-domstolen at det er en forutsetning for å ha rett til å få dekket utgiftene til helsetjeneste i et annet EØS-land at pasienten har rett til å få dekket utgiftene til den aktuelle helsetjenesten i trygdemedlemsstaten. I sak C-268/13 Petru understreket EU-domstolen at det er to vilkår som må være oppfylt for å ha rett til å få dekket utgifter til helsetjeneste mottatt i et annet EØS-land. For det første må den aktuelle helsetjenesten være blant de helsetjenestene som pasienten etter det nasjonale regelverket har krav på. For det andre kan ikke samme eller like virkningsfull helsetjeneste tilbys innen medisinsk forsvarlig tid i bostedslandet. Når det er avklart at pasienten har rett til å få dekket helsetjenesten etter nasjonalt regelverk og det er dokumentert at helsetjenesten pasienten vil motta i utlandet er mer virkningsfull, følger det således av EØS-retten at trygdemedlemsstaten ikke kan forsvare å prioritere sitt eget tilbud av helsetjenester.

Dersom helsehjelpen som pasienten ønsker å motta i utlandet ikke omfattes av de ytelsene som dekkes etter det nasjonale regelverket, vil pasienten etter EØS-retten heller ikke ha rett til å få dekket helsehjelpen dersom den er mottatt i et annet EØS-land. Dette gjelder etter departementets vurdering selv om den aktuelle helsehjelpen anses å være mer virkningsfull. Dette spørsmålet har imidlertid ikke vært satt på spissen i rettspraksis.

Se også sakene C-157/99, Smits og Peerbooms, forente saker E-11/07 og E-1/08, Rindal og Slining og C-173/09 Elchinov.

3.1.2 Forordning (EF) nr. 883/2004

Hovedformålet med Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering av trygdeordninger er å gjøre det enklere for personer å bevege seg over landegrensene i EU ved å sikre trygderettighetene. Forordningen inneholder også rettigheter til medisinsk behandling i andre medlemsland.

For det første gir forordningen medlemmene rett til helsetjenester som blir nødvendig under midlertidig opphold i et annet EØS-land enn trygdelandet, jf. artikkel 19 nr. 1. Retten til nødvendige helsetjenester omfatter de ytelser som fra et medisinsk synspunkt måtte bli nødvendige under oppholdet, sett i forhold til ytelsens art og oppholdets varighet. Dette gjelder således også helsetjenester utover øyeblikkelig hjelp. Pasienter kan også få dekket utgifter til legemidler kjøpt under midlertidig opphold i andre EØS-land, i samme grad som man ville ha fått dekket slike utgifter i trygdelandet.

Retten omfatter som hovedregel ikke planlagt behandling. Visse typer løpende behandling, som for eksempel dialyse- og oksygenbehandling, anses som nødvendige ytelser og kan mottas på de vilkår som gjelder i oppholdslandet, dersom oppholdets varighet og pasientens tilstand tilsier det. Det er et krav at behandlingen gis som ledd i en allerede regelmessig fortløpende behandling og at hensikten med reisen ikke er å oppnå slik behandling i oppholdslandet. Slik behandling nødvendiggjør en forhåndsavtale mellom den berørte personen og behandlingsinstitusjonen, jf. artikkel 19 nr. 2.

Retten til helsetjenester under midlertidig opphold dokumenteres ved Europeisk helsetrygdkort (EHIC). Utgiftene til naturalytelser dekkes etter de regler og satser som gjelder i det land der vedkommende oppholder seg og mottar helsehjelpen. Pasienten betaler egenandel på lik linje med oppholdslandets egne innbyggere. Behandling hos privat lege eller i privat sykehus dekkes bare i den utstrekning myndighetene i oppholdslandet betaler for slik behandling. Det foretas som hovedregel oppgjør for helsetjenester mellom landene basert på de faktiske utgiftene. Landene kan inngå avtale om andre oppgjørsformer, for eksempel helt eller delvis avkall på refusjon.

Det følger av forordningen at i andre tilfeller enn beskrevet over, kreves det forhåndsgodkjenning fra trygdelandet for å ha rett til å motta helsehjelp i andre EØS-land. Pasient som ønsker å reise til et annet EØS-land i den hensikt å motta (planlagt) behandling der, kan søke myndighetene i trygdelandet om slik forhåndsgodkjenning, jf. artikkel 20 nr. 1. I følge artikkel 20 nr. 2 kan forhåndsgodkjenning ikke nektes dersom den aktuelle behandlingen er blant de tjenester som vanligvis ytes i bostedslandet, og behandlingen ikke kan gis innen den tid som vanligvis er nødvendig for å få slik behandling i bostedslandet. Det skal tas hensyn til vedkommendes aktuelle helsetilstand og sykdommens mulige utvikling. Det er i slike tilfeller en forutsetning at pasienten har krav på den aktuelle helsetjenesten etter lovgivningen i trygdmedlemsstaten.

Dersom pasienten får innvilget en forhåndsgodkjenning, kan behandlingen mottas i et annet EØS-land på de vilkår som gjelder etter behandlingslandets lovgivning. Pasienten betaler en eventuell egenandel, dersom dette følger av lovgivningen i behandlingslandet. Oppgjøret for øvrig finner sted mellom behandlingslandet og trygdemedlemsstaten. Det fremgår av i forordning (EF) nr. 987/2009 om fastsettelse av nærmere regler for gjennomføring av forordning (EF) nr. 883/2004 («gjennomføringsforordning») artikkel 26 nr. 7 at den som har fått en forhåndsgodkjenning på planlagt behandling i et annet EØS-land, skal kompenseres for egenandeler som overstiger egenandeler for tilsvarende behandling i trygdemedlemsstaten, dersom pasienten krever dette. Videre fremgår det av artikkel 26 nr. 8 i gjennomføringsforordningen at dersom det i trygdemedlemsstaten er bestemmelser om dekning av reise og opphold for pasienter som får behandling i en annen del av landet på grunn av lange ventetider, skal tilsvarende utgifter erstattes i samme grad dersom pasienten har fått forhåndsgodkjent planlagt behandling etter forordning (EF) nr. 883/2004.

I Norge behandles søknad om slik forhåndsgodkjenning av HELFO.

3.1.3 Pasientrettighetsdirektivet

Ulik oppfølging av EU-domstolens rettspraksis i medlemslandene skapte et behov for å klargjøre og regelfeste pasienters rett til refusjon av utgifter til helsehjelp i andre EU/EØS-land. Se nærmere om rettspraksis under punkt 3.1.1

Direktiv 2011/24/EU av 9. mars 2011 om anvendelse av pasientrettigheter ved helsetjenester over landegrensene (pasientrettighetsdirektivet) har som formål å avklare rettstilstanden og gi regler som forenkler tilgangen til trygge helsetjenester i andre EØS-land. Samtidig respekterer direktivet fullt ut medlemsstatenes kompetanse til å organisere sin helsetjeneste og utforme lovgivning knyttet til dette.

Etter pasientrettighetsdirektivet artikkel 7 nr. 1 skal trygdemedlemstaten sikre at medlem i landets trygdeordning får refundert utgiftene til helsehjelp mottatt i andre medlemsland dersom den aktuelle helsehjelpen er blant de ytelsene medlemmet har krav på i trygdemedlemsstaten. Refusjonen er begrenset til det beløpet tilsvarende helsehjelpen ville belastet det offentlige med dersom den var mottatt i trygdemedlemsstaten. Det skal ikke ytes refusjon utover det beløpet helsehjelpen rent faktisk kostet. Trygdemedlemsstaten kan selv bestemme om den vil refundere andre utgifter som oppholds- og reiseutgifter.

Det følger av pasientrettighetsdirektivets artikkel 7 nr. 3 at det er trygdemedlemsstaten som fastsetter på lokalt, regionalt eller nasjonalt plan hvilken helsehjelp et medlem i trygdeordningen har rett til å få refundert utgiftene til samt dekningsgraden av disse utgiftene, uavhengig av hvor helsehjelpen ytes.

Etter pasientrettighetsdirektivets artikkel 7 nr. 6 skal medlemsstatene ha en åpen ordning for beregning av de utgiftene til helsehjelp i andre EØS-land som skal refunderes. Denne ordningen skal bygge på objektive kriterier som ikke innebærer forskjellsbehandling og som er kjent på forhånd. Det fremgår videre artikkel 7 nr. 9 at trygdemedlemsstaten kan begrense anvendelsen av refusjonsreglene ut fra tvingende allmenne hensyn. Beslutninger om slike begrensninger skal begrenses til det som er nødvendig og rimelig, og må ikke føre til vilkårlig forskjellsbehandling eller utgjøre en uberettiget hindring for fritt varebytte eller fri bevegelighet for personer og tjenester, jf. artikkel 7 nr. 11.

Etter pasientrettighetsdirektivets artikkel 8 nr. 2 kan trygdemedlemsstaten innføre eller opprettholde krav om forhåndsgodkjenning for helsetjenester som innebærer overnatting, eller krever bruk av høyt spesialisert eller kostnadskrevende medisinsk infrastruktur eller medisinsk utstyr. Slik forhåndsgodkjenning anses som en restriksjon i den frie flyten av tjenester og kan kun begrunnes for helsetjenester som krever planlegging for å sikre en tilstrekkelig og vedvarende adgang til et balansert tilbud av helsehjelp av høy kvalitet, eller ut i fra et ønske om å styre omkostningene og unngå sløsing av økonomiske, tekniske eller menneskelige ressurser. Godkjenningsordningen må være begrenset til det som anses nødvendig og rimelig for å unngå de uheldige konsekvensene, og må ikke føre til vilkårlig forskjellsbehandling. Dersom det kreves forhåndsgodkjenning skal trygdemedlemsstaten offentliggjøre hvilke helsetjenester det stilles et slikt krav til, jf. pasientrettighetsdirektivet artikkel 8 nr. 7.

Dersom trygdemedlemsstaten har innført eller opprettholder en slik forhåndsgodkjenning, er den forpliktet til å gi pasienten slik godkjenning dersom pasienten har rett til å få den aktuelle helsehjelpen dekket i trygdelandet og slik helsehjelp ikke kan ytes innen en tidsfrist som er medisinsk forsvarlig basert på en objektiv medisinsk vurdering. Vurderingen skal skje på søknadstidspunktet og baseres på en vurdering av pasientens helsetilstand, sykdommens historikk og den forventede utviklingen av sykdommen, omfanget av smerter og/eller pasientens nedsatte funksjonsevne.

Det følger av pasientrettighetsdirektivet artikkel 9 nr. 1 at trygdemedlemsstaten skal sikre at administrative fremgangsmåter ved refusjon av utgifter bygger på objektive kriterier som ikke innebærer forskjellsbehandling, som er nødvendige og står i forhold til målet som skal nås.

3.2 Rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

Pasienter har, i tillegg til rett til øyeblikkelig helsehjelp, rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd. Begrepet «nødvendig helsehjelp» tilsier at pasienter har krav på nødvendig helsehjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell vurdering av behov. Omfang og nivå må vurderes konkret. Det avgjørende må være pasientens behov ut fra en helsefaglig vurdering. Pasienten skal tildeles en rett til nødvendig helsehjelp dersom en helsefaglig vurdering tilsier at vedkommende pasient har behov for spesialisthelsetjenester og vilkårene i prioriteringsforskriften § 2 er oppfylt. Det er følgelig ikke pasientens egen oppfatning av behov som skal avgjøre om vedkommende har rett eller ikke, men en konkret individuell helsefaglig vurdering av behov.

Selv om en pasient har et rettskrav på nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste eller helsehjelp på et bestemt nivå. Dersom en pasient har krav på nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten er det sykehuset som må vurdere og beslutte hva slags helsehjelp som skal tilbys, ut fra det tilbudet og de ressursene som er tilgjengelige.

Det ligger i kravet til «nødvendig helsehjelp» at det også må foreligge et rimelig forhold mellom kostnadene ved utredning eller behandling og den forbedringen av pasientens helsetilstand den eventuelle helsehjelpen kan forventes å gi. Det innebærer at helsehjelpen skal være dokumentert effektiv, og at det skal foreligge vitenskapelig dokumentasjon for at pasientens tilstand kan forbedres som følge av behandling i spesialisthelsetjenesten.

Det ligger med andre ord innebygd en vurdering av kostnad og nytte i vurderingen av hva som er å anse som «nødvendig helsehjelp» fra spesialisthelsetjenesten.

Det er to vilkår som må være oppfylt for at en pasient skal få rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten: Vilkåret om forventet nytte av helsehjelp og vilkåret om at kostnadene skal stå i et rimelig forhold til effekten av tiltaket.

Pasienter som har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd skal få en frist for når pasienten senest skal motta helsehjelpen. Fristen skal fastsettes i samsvar med faglig forsvarlighet.

3.3 Systemet for nye metoder

Systemet for nye metoder i spesialisthelsetjenesten er et organisatorisk virkemiddel innenfor dagens ansvars- og beslutningsstrukturer i spesialisthelsetjenesten. Det er opp til spesialisthelsetjenesten gjennom systemet for nye metoder å bestemme hvilke metoder som skal tilbys som ennå ikke er definert som etablert behandling. Transparente beslutnings- og saksbehandlingsprosesser er et av formålene med systemet for nye metoder. Samtidig er ikke systemet for nye metoder rettslig regulert.

I Prop. 55 L (2018–2019) Endringer i spesialisthelsetjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven (lovfesting av systemet for nye metoder m.m.) foreslås det å lovfeste at de regionale helseforetakene skal sørge for et felles system som tar stilling til hvilke metoder som skal tilbys i spesialisthelsetjenesten. En rettslig forankring av systemet for nye metoder skal bidra til en tydeliggjøring av de regionale helseforetakenes ansvar og styrke legitimiteten til selve systemet og beslutningene. Hensikten med forslaget er å tydeliggjøre i regelverket sammenhengen mellom systemet for nye metoder og individuelle pasient- og brukerrettigheter, og dermed få frem at det er spesialisthelsetjenesten som definerer hva som skal være tilgjengelig av tilbud. Dette sikrer at helsepersonell, pasienter og andre gis forutsigbarhet og forståelse for hvordan systemet henger sammen, og hva som kan forventes av helsehjelp i den offentlige spesialisthelsetjenesten.

3.4 Rett til helsehjelp i utlandet

Norge oppfyller kravene i EU-regelverket til sykehusbehandling innen EØS først og fremst gjennom forskriftsfesting av reglene i pasientrettighetsdirektivet og trygdeforordningen.

Etter forskrift om stønad til helsetjenester mottatt i et annet EØS-land, har pasienter rett til å få refundert utgifter til helsehjelp mottatt i andre EØS-land. Denne forskriften gjennomfører pasientrettighetsdirektivet i norsk rett. Pasienten kan fritt velge tjenesteyter, men refusjon ytes bare for helsehjelp som tilsvarer helsetjenester pasienten ville fått dekket av det offentlige i Norge.

Som nevnt under punkt 3.1.3 gir pasientrettighetsdirektivet adgang til å stille krav om forhåndsgodkjenning for enkelte ressurs- eller kompetansekrevende helsetjenester («sykehusbehandling»). I forskriften om stønad til helsetjenester i EØS er det ikke stilt krav om forhåndsgodkjenning slik at pasienter kan fritt motta sykehusbehandling i andre EØS-land og få behandlingsutgiftene refundert. Forutsetningen er som nevnt at helsehjelpen som mottas er tilsvarende helsehjelpen pasienten ville ha fått dekket av det offentlige i Norge.

Vilkårene som stilles for å få dekket helsehjelpen av det offentlige i Norge gjelder som hovedregel tilsvarende for refusjon av utgifter etter forskriften. Refusjonen er begrenset oppad til det beløpet som tilsvarende helsetjeneste ville kostet det offentlige dersom helsetjenesten var mottatt i Norge.

Dersom pasienten er vurdert å ha rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven, kan pasienten kreve å få et forhåndstilsagn fra HELFO. Forhåndstilsagnet avklarer om pasienten har krav på stønad til slik helsehjelp som pasienten ønsker å motta i et annet EØS-land og det høyeste beløpet pasienten vil kunne få refundert.

I tillegg gir forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering av trygdeordninger pasienter rett til å få dekket utgifter til helsehjelp mottatt i andre EØS-land, se punkt 3.1.2. Forordningen er innlemmet i norsk rett ved forskrift 22. juni 2012 nr. 585 om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen.

Pasient- og brukerrettighetsloven regulerer situasjoner der pasienter som har rett til nødvendig helsehjelp av ulike grunner ikke får nødvendig helsehjelp av det ansvarlige regionale helseforetaket.

Mottar ikke pasienten helsehjelpen innen den fastsatte fristen, vil pasienten ha rett til helsehjelp uten opphold, om nødvendig fra privat tjenesteyter eller tjenesteyter i utlandet. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b fjerde ledd.

Dersom en pasient med rett til nødvendig helsehjelp ikke kan få helsehjelpen i Norge fordi det ikke finnes et adekvat medisinsk tilbud i Norge, har pasienten rett til å få helsehjelpen fra tjenesteyter i utlandet, jf. § 2-1 b femte ledd. Det er en forutsetning at helsehjelpen kan utføres forsvarlig av tjenesteyter i utlandet etter akseptert metode, jf. prioriteringsforskriften § 3 første ledd andre punktum. I tillegg må pasientens tilstand og den aktuelle helsehjelpen tilfredsstille kravene til nytte og ressursbruk i prioriteringsforskriften § 2. Eksperimentell og utprøvende behandling faller som hovedregel utenfor ordningen. Personer med sjeldne sykdomstilstander kan imidlertid i spesielle tilfeller få eksperimentell eller utprøvende behandling i utlandet selv om vilkårene i prioriteringsforskriften § 2 ikke er oppfylt.