3 Europarådets konvensjon mot ulovlig handel med menneskeorganer

3.1 Formål, virkeområde og begrepsbruk

Formålet med Europarådets konvensjon mot ulovlig handel med menneskeorganer (organhandelskonvensjonen)1 er å forebygge og bekjempe handel med menneskelige organer. Organhandel skal kriminaliseres og ofre for organhandel skal beskyttes. Det skal legges til rette for samarbeid mot organhandel på nasjonalt og internasjonalt nivå. Det skal dessuten opprettes en egen oppfølgingsmekanisme for å sikre at partene gjennomfører konvensjonens bestemmelser på en effektiv måte. Dette går fram av konvensjonens artikkel 1.

Virkeområdet for konvensjonen er handel med organer til transplantasjon eller andre formål samt andre former for ulovlig uttak og ulovlig innsetting, jf. artikkel 2. Det går fram av den utfyllende rapporten2 til organhandelskonvensjonen at «andre former for ulovlig uttak og ulovlig innsetting» er ment å dekke handlinger som omfattes av artikkel 4 (4) og artikkel 6, dvs. uttak og innsetting av organer som skjer utenfor det nasjonale transplantasjonssystemet eller i strid med vesentlige prinsipper i den nasjonale transplantasjonslovgivningen.

Organ er definert som en differensiert del av menneskekroppen som består av forskjellige vev som opprettholder dets struktur, blodforsyning og evne til å utvikle fysiologiske funksjoner med en betydelig grad av autonomi. En del av et organ anses også som et organ dersom den skal benyttes til samme formål som det hele organet og opprettholder kravene til struktur og blodforsyning, jf. artikkel 2.

Organhandel er definert som ulovlig uttak av organer, bruk av organer uttatt på ulovlig vis, ulovlig forsøk på verving, ulovlig rekruttering og tilbud og anmodning om utilbørlige fordeler, jf. artikkel 2. Definisjonen omfatter også klargjøring, preservering, lagring, transport, overføring, mottak, innførsel og utførsel av organer på ulovlig vis til innsetting eller andre formål og forsettlig medvirkning til og forsøk på handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen.

Forpliktelsene etter konvensjonen skal gjennomføres uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, hudfarge, språk, alder, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, formue, fødsel, seksuell legning, helsetilstand eller funksjonshemming. Dette gjelder særlig for tiltak for å verne og fremme ofrenes rettigheter. Dette går fram av artikkel 3. Ifølge den utfyllende rapporten skal bestemmelsen anvendes med de samme begrensningene som reglene om diskriminering i EMK art. 14. Dermed vil ikke alle former for forskjellsbehandling være ulovlige. Organhandelskonvensjonen vil ramme forskjellsbehandling som ikke har et legitimt mål. Det samme gjelder forskjellsbehandling som ikke står i et rimelig forhold til målet en ønsker å nå.

3.2 Handlinger som skal være straffbare

Konvensjonen pålegger statene å straffe uttak av organer uten tilstrekkelig samtykke fra donor, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav a. Det skal alltid være straffbart å ta organ fra en levende donor uten et frivillig, informert og uttrykkelig samtykke. Videre skal uttak fra en avdød som skjer uten at det er tillatt etter nasjonal lovgivning, være straffbart.

Ifølge den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen valgte forhandlingspartene å ikke inkludere formålet med handlingen i gjerningsbeskrivelsen. Hensikten var å unngå bevisførsel om formålet med organuttaket. Konvensjonen omfatter dermed alle uttak uten samtykke, uavhengig av formålet med uttaket.

Ifølge den utfyllende rapporten, er kravene til samtykket identisk med tilsvarende krav etter Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin (biomedisinkonvensjonen)3 og tilleggsprotokollen om transplantasjon av menneskelige organer og vev4.

Etter biomedisinkonvensjonen artikkel 5 er hovedregelen at inngrep på helseområdet bare kan finne sted når den berørte personen har gitt et fritt samtykke, etter å ha fått hensiktsmessig informasjon om formålet, omfanget, konsekvenser og risiko ved inngrepet. Samtykket skal når som helst kunne trekkes tilbake.

For levende donorer slår biomedisinkonvensjonen artikkel 19 fast at samtykket må være uttrykkelig og spesifikt og gis skriftlig eller overfor en offentlig myndighet. Etter biomedisinkonvensjonen artikkel 20 kan organer bare fjernes fra en levende donor som er i stand til å samtykke. Det er opp til lovgivningen i det enkelte landet å avgjøre hvem som er i stand til å samtykke.

Tilleggsprotokollen til biomedisinkonvensjonen om transplantasjon av menneskelige organer og vev artikkel 13 gjentar at samtykke til organdonasjon fra en levende donor krever et fritt, informert og uttrykkelig samtykke.

Se også omtalen av muligheten til å ta forbehold ved ratifikasjon av konvensjonen i punkt 3.10.

Uttak skal også være straffbart når donor eller en tredjemann er blitt tilbudt, eller har mottatt, økonomisk vinning eller tilsvarende fordel, jf. artikkel 4 nr.1 bokstavene b og c. Forbudet mot økonomisk vinning eller tilsvarende fordel omfatter likevel ikke erstatning for inntektstap og dekning av utgifter i forbindelse med donasjonen, jf. artikkel 4 nr. 3.

Statene skal i tillegg vurdere å sette i verk nødvendige tiltak for å gjøre straffbart forsettlig uttak av organer utenfor rammen av det nasjonale transplantasjonssystemet eller i strid med vesentlige prinsipper i nasjonale lover eller forskrifter om transplantasjon. Det går fram av den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen at det i utenfor rammen av det nasjonale transplantasjonssystemet ligger at uttak av organer skjer utenfor det nasjonale godkjenningssystemet for anskaffelse og transplantasjon av organer. Det går også fram av rapporten at statene var uenige om hvorvidt forsettlig uttak av organer som skjer utenfor det nasjonale transplantasjonssystemet eller i strid med vesentlige prinsipper i nasjonal transplantasjonslovgivning alltid ville være omfattet av artikkel 4 nr. 1. Det ble vist til at statene har svært forskjellige transplantasjonssystemer og at formålet med konvensjonen ikke er å harmonisere systemene.

Dersom forsettlig uttak av organer utenfor den organisatoriske rammen av det nasjonale transplantasjonssystemet eller i strid med vesentlige prinsipper i nasjonale lover eller forskrifter om transplantasjon, gjøres straffbare, skal statene bestrebeseg på å også gjøre følgende artikler gjeldende for handlingene:

• 9 (medvirkning og forsøk),

• 10 (jurisdiksjon),

• 11 (juridiske personers ansvar),

• 12 (straffereaksjoner og tiltak),

• 13 (skjerpende omstendigheter),

• 14 (tidligere domfellelser),

• 15 (innledning og videreføring av rettergang),

• 16 (strafferettslig etterforskning),

• 17 (internasjonalt samarbeid),

• 18 (beskyttelse av ofre),

• 19 (ofres stilling ved straffeforfølgning),

• 20 (beskyttelse av vitner,

• 21 (beskyttelsestiltak på nasjonalt plan) og

• 22 (beskyttelsestiltak på internasjonalt plan).

Dette går fram av artikkel 4 nr. 4.

Det følger av artikkel 5 at statene skalgjøre forsettlig bruk av organer som er tatt ut på ulovlig vis straffbart.

Statene skal vurdere å treffe nødvendige tiltak for å straffe forsettlig innsetting av organer som skjer utenfor det nasjonale transplantasjonssystemet eller i strid med vesentlige prinsipper i nasjonal transplantasjonslovgivning. Dette følger av artikkel 6, jf. artikkel 4 nr. 4. Se nærmere omtale av artikkel 4 nr. 4 ovenfor. Dersom slike handlinger gjøres straffbare skal statene bestrebe seg på å også gjøre artiklene 9 til 22 gjeldende for handlingene. Se oversikt over hva artiklene regulerer ovenfor.

Det skal være straffbart å forsettlig forsøke ulovlig verving og rekruttering av organdonorer og -mottakere med sikte på økonomisk vinning eller tilsvarende fordel for den som forsøker å verve eller rekruttere, eller for tredjemann, jf. artikkel 7 nr. 1. Det går fram av den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen at det er opp til statene å avgjøre om organdonorer skal kunne straffeforfølges etter denne bestemmelsen.

Det skal være straffbart å forsettlig tilby, gi løfte om eller gi en utilbørlig fordel til helsepersonell, offentlige tjenestemenn eller personer som arbeider for enheter i privat sektor for at disse ulovlig skal ta ut eller sette inn et organ eller legge til rette for det. Dette følger av artikkel 7 nr. 2.

Det skal være straffbart for helsepersonell, offentlig tjenestemann og personer som leder eller arbeider for enheter i privat sektor, å fortsettlig anmode om eller motta utilbørlig fordel for å ta ut eller sette inn et organ på en måte som skal være straffbar etter konvensjonen eller å legge til rette for en slik handling, jf. artikkel 7 nr. 3.

Det går fram av den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen at ordlyden i artikkel 7 nr. 2 og 3 er inspirert av Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon5.

Forsettlig klargjøring, preservering, lagring, transport, overføring, mottak, innførsel og utførsel av organer som er tatt ut på ulovlig vis skal straffes, jf. artikkel 8.

Forsettlig medvirkning til handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, skal kunne straffes, jf. artikkel 9 nr. 1. Det samme gjelder forsettlig forsøk på slike handlinger, jf. artikkel 9 nr. 2. Det går fram av den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen at det overlates til nasjonal lovgivning å avgjøre hva som kreves for at en handling skal anses som forsøk. Se også omtalen av adgangen til å ta forbehold i punkt 3.10.

3.3 Virkeområdet for statens straffelovgivning (jurisdiksjon)

Konvensjonens artikkel 10 om jurisdiksjon skal sikre at statene kan straffe ulovlig organhandel uansett hvor i verden handlingen har funnet sted. Handlingene skal også kunne straffes uavhengig av om de er begått av egne borger eller utenlandske borgere.

Statene skal etablere jurisdiksjon for handlinger som er begått på statens territorium, om bord i et skip som fører statens flagg, om bord på luftfartøy som er registrert etter statens lovgivning, av statens borgere eller av en person som vanligvis er bosatt på statens territorium. Dette følger av artikkel 10 nr.1. Se også omtalen av adgangen til å ta forbehold ved ratifikasjon av konvensjonen i punkt 3.10.

Statene skal videre bestrebe seg på å etablere jurisdiksjon for handlinger som er begått mot en av dens borgere eller mot en person som til vanlig er bosatt på dens territorium, jf. artikkel 10 nr. 2.

Statene skal sikre at det kan reises offentlig påtale overfor egne borgere og personer som vanligvis er bosatt på statens territorium, uavhengig av om det foreligger en anmeldelse fra offeret for handlingen eller en meddelelse om straffeforfølgning fra staten der handlingen ble begått. Dette følger av artikkel 10 nr. 4. Se også omtalen av adgangen til å ta forbehold ved ratifikasjon av konvensjonen i punkt 3.10.

Statene skal også sikre seg jurisdiksjon for tilfeller der den angivelige gjerningspersonen oppholder seg på statens territorium, men ikke kan utleveres, jf. artikkel 10 nr. 6.

Dersom flere enn én stat gjør krav på jurisdiksjon, skal de berørte statene, dersom det er hensiktsmessig, holde samråd med sikte på å avgjøre hvilken jurisdiksjon som er best egnet til å gjennomføre straffeforfølgningen. Dette følger av artikkel 10 nr. 7.

3.4 Virksomheters (juridiske personers) ansvar

Virksomheter (juridiske personer) skal i visse tilfeller kunne holdes ansvarlige for handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen når handlingen er begått til fordel for virksomheten av en fysisk person. Dette gjelder når den fysiske personen har en ledende stilling i virksomheten enten med fullmakt til å representere virksomheten, myndighet til å treffe beslutninger på vegne av virksomheten eller myndighet til å utøve kontroll i virksomheten. Dette går fram av artikkel 11 nr. 1.

Virksomheter (juridiske personer) skal også kunne holdes ansvarlige når manglende tilsyn eller kontroll har gjort det mulig for andre ansatte å utføre denne typen handlinger. Dette går fram av artikkel 11 nr. 2.

Virksomhetens ansvar kan være strafferettslig, sivilrettslig eller forvaltningsrettslig, jf. artikkel 11 nr. 3.

3.5 Straffereaksjoner og andre sanksjoner mot ulovlig organhandel

Statene skal sørge for effektive, forholdsmessige og preventive straffereaksjoner, jf. artikkel 12 nr. 1.

Forsettlig uttak av organer uten frivillig, informert og uttrykkelig samtykke eller uten at uttak fra avdød er tillatt etter nasjonal lovgivning, skal medføre frihetsstraff som kan gi grunnlag for utlevering. Dette samme gjelder dersom uttaket har gitt økonomisk vinning etter artikkel 4 nr. 1 bokstav b og c. Det gjelder videre for bruk av organer som er tatt ut på ulovlig vis, ulovlig forsøk på verving, ulovlig rekruttering samt tilbud og anmodning om utilbørlige fordeler. Det gjelder også for klargjøring, oppbevaring, lagring, transport, overføring, mottak, innførsel og utførsel av organer uttatt på ulovlig vis og forsettlig medvirkning til og forsøk på handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen.

Videre skal statene sørge for at virksomheter (juridiske personer) som skal holdes ansvarlige etter konvensjonen, kan underlegges effektive, forholdsmessige og preventive reaksjoner, jf. artikkel 12 nr. 2. Dette kan blant annet være økonomiske sanksjoner, midlertidig eller varig forbud mot å drive næringsvirksomhet, rettslig tilsyn eller rettslig avgjørelse om tvungen avvikling.

Det skal være adgang til beslag og inndragning av utbytte fra handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, eller formuesgoder av en verdi som svarer til utbyttet, jf. artikkel 12 nr. 3.

Det skal videre være adgang til midlertidig eller varig stengning av en virksomhet som er benyttet til å utføre en handling som skal være straffbar etter konvensjonen. Det gjelder likevel ikke for rettighetene til godtroende tredjemenn. Det skal også være adgang til å ilegge gjerningspersonen midlertidig eller permanent forbud mot å utøve yrkesvirksomhet som er relevant for utøvelsen av en handling som skal være straffbar etter konvensjonen.

Etter artikkel 13 skal følgende forhold betraktes som skjerpende ved fastsettelsen av straffereaksjoner:

• at handlingen har voldt offerets død eller påført offeret vesentlig fysisk eller psykisk skade,

• at handlingen ble begått av noen som misbrukte sin stilling,

• at handlingen ble begått innenfor rammen av en kriminell organisasjon,

• at gjerningspersonen tidligere er domfelt for handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, og

• at handlingen ble begått mot et barn eller en særlig sårbar person.

Artikkel 14 pålegger statene å sørge for at det ved fastsettelsen av straffereaksjonen kan legges vekt på endelige dommer som er avsagt av en annen konvensjonspart.

3.6 Straffeprosesslovgivning mv.

Statene skal sørge for at etterforskning og straffeforfølgning ikke forutsetter at det foreligger en anmeldelse. Rettergangen skal kunne fortsette selv om en anmeldelse trekkes tilbake. Dette går fram av artikkel 15.

Statene skal sikre effektivitet i strafferettslig etterforskning og straffeforfølgning av handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, jf. artikkel 16.

Statene skal, så langt det er mulig, samarbeide om etterforskning og straffeforfølgning, jf. artikkel 17 nr. 1 og 2.

Konvensjonen kan benyttes som rettslig grunnlag for utlevering eller gjensidig rettslig hjelp i straffesaker, jf. artikkel 17 nr. 3.

3.7 Beskyttelse av ofre og vitner

Statene skal iverksette tiltak for å beskytte rettighetene og interessene til ofre for organhandel. Statene skal særlig:

• sikre at ofre har tilgang til opplysninger som er relevante for saken deres, og som er nødvendige for å beskytte deres helse og andre berørte rettigheter,

• bistå ofre med deres fysiske, psykologiske og sosiale restitusjon og

• sørge for at nasjonal lovgivning sikrer ofre rett til erstatning fra gjerningspersonene. Dette følger av konvensjonens artikkel 18.

Etter artikkel 19 skal statene sikre at ofrenes rettigheter og interesser beskyttes i alle stadier av utenrettslig etterforskning og straffeforfølgning. Statene skal særlig sikre at:

• ofre får informasjon om sine rettigheter, tilgjengelige tjenester, sin rolle i saken og om hvilket utfall saken får for dem. Ofre skal også, dersom de ber om det, få informasjon om oppfølging av anmeldelsen, siktelsen og status for straffeforfølgningen. Dette gjelder likevel ikke dersom dette kan ha negativ innvirkning på behandlingen av saken.

• det legges til rette for at ofre, i samsvar med nasjonale regler for rettergang, kan bli avhørt og legge fram bevismateriale. Det skal videre legges til rette for at ofre får lagt fram sine synspunkter, behov og bekymringer, enten direkte eller gjennom et mellomledd og at det blir tatt hensyn til dem.

• ofre får hensiktsmessige støttetjenester slik at deres rettigheter og interesser blir lagt fram på forsvarlig vis og tatt hensyn til.

• det treffes effektive tiltak for ofres og familiemedlemmers sikkerhet i forhold til trusler og represalier.

Statene skal sørge for at ofre fra den første gangen de har kontakt med kompetent myndighet, har tilgang til informasjon om relevante retts- og forvaltningsprosedyrer.

Statene skal påse at ofre, når de kan ha status som part i straffeforfølgningen, har tilgang til rettshjelp i samsvar med nasjonal lovgivning.

Statene skal sikre at ofre for en handling som skal være straffbar etter konvensjonen, som er begått på territoriet til en annen stat enn den de er bosatt i, kan anmelde forholdet til kompetent myndighet i bostedsstaten.

Statene skal sikre at grupper, stiftelser, sammenslutninger eller statlige eller ikke-statlige organisasjoner kan bistå og støtte ofre som samtykker til det, under straffeforfølgningen.

Statene skal sørge for effektiv beskyttelse mot mulige represalier eller trusler når vitner avgir forklaring om forhold som skal være straffbare etter konvensjonen, og ved behov også for deres slektninger eller andre personer som står dem nær. Beskyttelsen skal gis innenfor rammen av de midlene staten har til rådighet, og i samsvar med vilkår fastsatt i nasjonal lovgivning. Dette følger av artikkel 20.

3.8 Tiltak for å forebygge organhandel

Etter artikkel 21 skal statene sikre:

• at det finnes et åpent og oversiktlig nasjonalt system for transplantasjon av organer.

• pasienter rettferdig tilgang til transplantasjonstjenester.

• at alle relevante myndigheter samarbeider om tilstrekkelig innsamling, analyse og utveksling av opplysninger om handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen.

Statene skal, ved behov, sette i verk tiltak for å gi helsepersonell og berørte tjenestemenn informasjon om forebygging og bekjempelse av organhandel eller styrke deres opplæring.

Statene skal, ved behov, fremme kampanjer for å bevisstgjøre allmennheten om farene ved organhandel og om at slik handel er ulovlig.

Statene skal forby annonsering av behov for organer eller tilgang til organer når dette gjøres med sikte på å tilby eller søke å oppnå økonomisk vinning eller tilsvarende fordel. Det går fram av den utfyllende rapporten til konvensjonen at det må tas hensyn til EMK artikkel 10 om ytringsfrihet og den europeiske menneskerettighetsdomstolens praksis knyttet til denne artikkelen.

Statene skal, så langt det er mulig, samarbeide internasjonalt for å forebygge organhandel. Statene skal på anmodning avgi rapport til Partskomitéen (se punkt 3.9) om antallet tilfeller av organhandel på sine territorier og utpeke et nasjonalt kontaktpunkt for utveksling av opplysninger om organhandel. Dette går fram av artikkel 22.

3.9 Forholdet til andre konvensjoner, endring og sluttbestemmelser

Det skal opprettes en partskomité med bl.a. representanter for konvensjonsstatene, som skal overvåke gjennomføringen av konvensjonen, jf. artiklene 23-25.

Konvensjonen berører ikke rettigheter og forpliktelser som følger av andre internasjonale avtaler. Konvensjonspartene kan inngå avtaler som utfyller eller styrker bestemmelsene i konvensjonen eller letter gjennomføringen av konvensjonens prinsipper. Dette går fram av artikkel 26.

Artikkel 27 omhandler prosedyrer for å endre konvensjonen.

Konvensjonen er åpen for undertegning for Europarådets medlemsstater, EU og ikke-medlemsstater som har observatørstatus i Europarådet og enhver annen ikke-medlemsstat etter invitasjon fra Ministerkomitéen. Konvensjonen trer i kraft tre måneder etter at fem stater (minst tre av dem må være medlemmer av Europarådet), har gitt sitt samtykke til å være bundet av konvensjonen (ratifisert). Dette går fram av artikkel 28. Så langt har ett land (Albania) ratifisert den. 16 andre land har erklært at de har som intensjon å slutte seg til konvensjonen ved å undertegne den.

Statene kan oppgi om konvensjonen skal få anvendelse på territorier som har en spesiell status, jf. artikkel 29 og den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen.

Konvensjonen har bestemmelser om tvisteløsning og om underretning om hvem som undertegner konvensjonen i artikkel 31 og 33.

Statene kan når som helst si opp konvensjonen. Oppsigelsen får virkning den første dagen i måneden etter en oppsigelsesperiode på tre måneder, jf. artikkel 32.

3.10 Adgang til å ta forbehold

Statene kan ta forbehold om at de, i unntakstilfeller og i samsvar med hensiktsmessige garantier eller nasjonale samtykkebestemmelser, ikke vil straffe uttak av organ fra levende donor selv om dette skjer uten et frivillig, uttrykkelig og informert samtykke, jf. artikkel 4 nr. 2. Det går fram av den utfyllende rapporten til organhandelskonvensjonen at flere av forhandlingspartene ønsket at det i helt spesielle tilfeller skulle være mulig å ta ut organer fra personer som ikke er samtykkekompetente.

Statene kan videre ta forbehold om at de ikke vil straffe forsettlige forsøk på nærmere angitte handlinger, jf. artikkel 9 nr. 3.

Statene kan også ta forbehold om å ikke etablere jurisdiksjon i nærmere angitte situasjoner, jf. artikkel 10 nr. 3 og 5.