4 Gjeldende rett på området som reguleres i konvensjonen

4.1 Grunnloven og menneskerettsloven

Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven og i traktater om menneskerettigheter som en bindende for Norge, jf. Grunnloven § 92. Etter Grunnloven § 98 er alle like for loven og ingen må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet, jf. Grunnloven § 102.

Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK) er gjort til norsk lov ved menneskerettsloven § 2 nr. 1. Etter EMK artikkel 14 skal utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i konvensjon sikres uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status. Det omfatter bl.a. retten til liv, retten til respekt for privatliv og ytringsfrihet, jf. artiklene 2, 8 og 10.

4.2 Helselovgivningen

Donasjon og transplantasjon av menneskelige organer er regulert i lov 7. mai 2015 nr. 25 om donasjon og transplantasjon av organ, celler og vev (transplantasjonslova). Formålet med loven er å sikre best mulig tilgang på organer, celler og vev til behandling av andre mennesker, sikre respekt for viljen og integriteten til donor og sikre at hensynet til de pårørende blir ivaretatt, jf. § 1.

Virkeområdet for loven er donasjon, testing, karakterisering, uttak, preservering, transport og transplantasjon av levende humane organer fra en levende eller død donor med sikte på behandling av sykdom eller skade hos et annet menneske, jf. § 2 første ledd første punktum. Kongen kan gi forskrift om at transplantasjonslova og forskrifter med hjemmel i loven helt eller delvis skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen og fastsette særlige regler under hensyn til forholdene på stedet. Forskriftshjemmelen er så langt ikke brukt.

Humane organer er definert som en differensiert og vital del av menneskekroppen, bestående av forskjellige vev som opprettholder dets struktur, blodforsyning og evne til å utvikle fysiologiske funksjoner med en betydelig grad av autonomi. Dette framgår av forskrift 7. desember 2015 nr. 1401 om kvalitet og sikkerhet for humane organer beregnet for transplantasjon (forskrift om humane organer til transplantasjon). En del av et organ betraktes også som et organ hvis dets funksjon skal benyttes til samme formål som det hele organet i menneskekroppen og opprettholder kravene til struktur og blodforsyning

Uttak av organ fra en levende giver kan bare finne sted dersom inngrepet ikke fører til en nærliggende fare for den fysiske eller psykiske helsen til donoren. Hovedregelen er at donor må være fylt 18 år. Uttak av organer fra personer mellom 12 og 18 år kan bare finne sted når det foreligger særlige grunner. I vurderingen av om det foreligger særlige grunner skal det bl.a. legges vekt på om:

• transplantasjon er nødvendig for å redde livet til mottakeren,

• det finnes noen annen aktuell donor,

• uttaket innebærer et stort inngrep,

• donoren har sterk tilknytning til mottaker,

• donoren er moden nok til å skjønne hva inngrepet innebærer.

Organuttak kan ikke skje fra barn under 12 år eller fra voksne som ikke har samtykkekompetanse.

Dette følger av transplantasjonslova § 5.

Det går fram av forarbeidene til loven1 at det så langt ikke finnes eksempler på at det i Norge er blitt donert organer fra mindreårige. Departementet sluttet seg likevel til Aarseth-utvalgets2 vurdering av at loven burde være robust med tanke på framtidige situasjoner. Departementet understreket at unntaket fra kravet om at donor må være fylt 18 år skal være snevert.

Departementet la til grunn at donasjon av organer (i praksis nyrer) alltid vil kreve samtykke fra levende donor, uansett alder. Dette krever at donor fullt ut forstår konsekvensene av inngrepet. Dermed vil uttak av organer fra levende donor bare være aktuelt når vedkommende nærmer seg 18 år. Donor skal ha grundig informasjon og psykologisk utredning før samtykke blir gitt.

Donasjon fra en levende giver krever skriftlig samtykke, jf. transplantasjonslova § 6. Samtykket kan når som helst trekkes tilbake. Transplantasjonslova § 7 har regler om hvem som har rett til å samtykke til donasjon fra en levende giver. Personer som er fylt 18 år kan samtykke alene. Når donor er under 18 år, må foreldrene, eller andre med foreldreansvaret etter barnelova, samtykke sammen med barnet. Donasjon kan ikke finne sted dersom foreldrene er uenige. For at samtykket skal være gyldig, må donoren og den som har samtykkekompetansen ha fått tilpasset informasjon om helsetilstanden til donoren og om inngrepet.

Uttak av organer fra en avdød donor kan skje dersom den avdøde hadde gitt samtykke til donasjon eller dersom det ikke er forhold som tilsier at den avdøde ville ha motsatt seg donasjon. Personer som er fylt 16 år har rett til å samtykke til at donasjon blir gjennomført etter at de er døde. Når avdøde har gitt samtykke kan de pårørende ikke nekte donasjon. Dersom det ikke foreligger et samtykke fra den avdøde, kan avdødes nærmeste pårørende nekte donasjon. Dette går fram av transplantasjonslova § 13.

Transplantasjonsbehandling er svært ofte en behandling som oppfyller vilkårene for at en pasient skal ha rettskrav på helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b. Forsvarlig helsehjelp er i denne sammenhengen å finne den mottakeren som er best egnet for å få transplantert de organene som til enhver tid blir tilgjengelige.

Dersom det kan være aktuelt med donasjon fra levende donor, er praksis at en først utreder muligheten for å finne en levende donor. Dersom det viser seg at dette ikke er aktuelt, blir pasienten satt på venteliste for transplantasjon av organer fra avdød donor. Pasienter er sikret lik tilgang til transplantasjonsbehandling ved kravet om at tildeling av organer til transplantasjon skal bygge på medisinske kriterier, jf. transplantasjonslova § 16.

For organdonasjon fra avdød donor er det utarbeidet protokoller med nærmere retningslinjer for bruk av ulike organer til donasjon. Blodgruppe- og vevstypelikhet, hastegrad på ventelisten, hvor lenge pasienten har stått på venteliste, aldersmatching og størrelsestilpasning blir tillagt vekt. Vektingen varierer etter hvilket organ det er snakk om.

Alle handlinger som har til hensikt å oppnå økonomisk gevinst som følge av donasjon av organer, celler eller vev til transplantasjon er forbudt, jf. transplantasjonslova § 20. Det samme gjelder medvirkning til at noen mottar slik gevinst. Det går fram av forarbeidene til bestemmelsen3 at den var ment å videreføre forbudet mot kommersiell utnytting av organer, celler og vev i transplantasjonsloven av 1973. Bestemmelsen rammer også annonsering av behov for organer eller tilgang til organer når dette gjøres med sikte på å tilby eller søke å oppnå økonomisk vinning.

Hensikten med forbudet mot kommersiell utnyttelse har ikke vært å ramme tjenester eller faktiske omkostninger i forbindelse med lovlig formidling av biologisk materiale. Det vises blant annet til kommentarene til artikkel 21 i Biomedisinkonvensjonen4: «However, technical acts (sampling, testing, pasteurisation, fractionation, purification, storage, culture, transport, etc.) which are performed on the basis of these items may legitimately give rise to reasonable remuneration.» Rent administrative tjenester, for eksempel i form av søknad om godkjenning for virksomheter eller utarbeidelse av avtaledokumenter, vil være å anse som tjenester som det vil kunne tas betalt for uten å komme i konflikt med forbudet mot kommersiell utnyttelse.

Det går fram av forarbeidene til transplantasjonslova at departementet mente at det burde «haldast fast ved at forbodet ikkje skal ramme kjøp og sal av biologisk materiale som har gjennomgått ein tilverkingsprosess.»

Etter helsepersonelloven § 9 må helsepersonell verken på egne eller andres vegne motta gave, provisjon, tjeneste eller annen ytelse som er egnet til å påvirke helsepersonells tjenestlige handlinger på en utilbørlig måte.

I forskrift om humane organer til transplantasjon er det gitt regler som sikrer et sterkt vern av menneskers helse gjennom kvalitets- og sikkerhetsstandarder for humane organer beregnet for transplantasjon til mennesker. Forskriften gjelder donasjon, testing, karakterisering, uttak, preservering, transport og transplantasjon av humane organer beregnet for transplantasjon, jf. § 2. Forskriften har bl.a. bestemmelser om godkjenning av donasjons- og transplantasjonsvirksomheter, jf. § 4.

Etter transplantasjonslova § 23 første ledd gjelder spesialisthelsetjenesteloven §§ 7-1 og 7-2 tilsvarende ved brudd på transplantasjonslova og forskrifter gitt med hjemmel i loven.

Etter spesialisthelsetjenesteloven § 7-1 kan Statens helsetilsyn gi pålegg om retting når helsetjenester drives på en måte som er i strid med loven eller bestemmelser gitt i medhold av den, og driften antas å kunne ha skadelige følger for pasienter. Tilsynet kan, dersom det anses nødvendig, gi pålegg om stenging av helseinstitusjonen. Etter spesialisthelsetjenesteloven § 7-2 kan Statens helsetilsyn fastsette løpende tvangsmulkt for hver dag/uke/måned som går etter utløpet av fristen som er satt for oppfylling av pålegget. Tvangsmulkt kan også fastsettes som engangsmulkt.

Forsettlige og grovt uaktsomme brudd på transplantasjonslova med tilhørende forskrifter og medvirkning til slike brudd kan straffes med fengsel inntil tre måneder, jf. transplantasjonslova § 23 andre ledd. Bestemmelsen gjelder alle brudd på transplantasjonslova og tilhørende forskrifter, men det går fram av forarbeidene til transplantasjonslova at den først og fremst vil være aktuell for helsepersonell som foretar donasjon i strid med vilkårene. Straffebestemmelsen gjelder for både organer, celler og vev.

Forsøk på brudd på loven med tilhørende forskrifter er ikke straffbart. Det følger av at strafferammen bare er tre måneder, jf. straffeloven § 16.

Helsepersonell skal utføre arbeidet sitt i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig, jf. helsepersonelloven § 4. Helsepersonelloven kapittel 11 har regler om reaksjoner ved brudd på lovens bestemmelser. Det kan bl.a. gis advarsel, autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning kan suspenderes eller tilbakekalles og autorisasjoner kan begrenses.

4.3 Straffeloven

Den som ved vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd tvinger, utnytter eller forleder en person til å samtykke i fjerning av et av vedkommendes indre organer, straffes med fengsel inntil 6 år. Dette følger av straffeloven § 257.

På samme måte straffes den som legger forholdene til rette for slik tvang, utnyttelse eller forledelse ved å anskaffe, transportere eller motta personen. Det samme gjelder for den som på annen måte medvirker til tvangen, utnyttelsen eller forledelsen. Det samme gjelder også for den som gir eller mottar betaling eller annen fordel for samtykke på vegne av en som ikke har samtykkekompetanse. Den som begår handlinger som nevnt ovenfor mot en person som er under 18 år, straffes uavhengig av om vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd er anvendt. Den som var uvitende om at fornærmede var under 18 år, straffes hvis han eller hun på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet.

Bestemmelsen i § 257 rammer dermed bare en spesiell form for medvirkning til at et organ kan bli tatt ut uten et fritt og informert samtykke.

Etter straffeloven § 258 straffes grove brudd på § 257 med fengsel inntil 10 år. Ved avgjørelsen av om overtredelsen er grov skal det særlig legges vekt på om den som ble utsatt for handlingen var under 18 år, om det ble brukt grov vold eller tvang og om handlingen har medført betydelig utbytte. Den som var uvitende om at fornærmede var under 18 år, straffes hvis han eller hun på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet.

De nevnte straffebudene rammer også medvirkning, jf. straffeloven § 15.

Den som har forsett om å fullbyrde de ovenfor omtalte lovbruddene, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen, straffes for forsøk. Den som frivillig avstår fra å fullbyrde lovbruddet eller avverger at det blir fullbyrdet, straffes likevel ikke for forsøk. Dette følger av straffeloven § 16.

Straffeloven § 77 lister opp omstendigheter som særlig skal vektlegges i skjerpende retning ved straffutmålingen, blant annet at lovbruddet:

• har satt menneskers liv eller helse i fare eller voldt velferdstap,

• er ledd i en planlagt eller organisert virksomhet,

• er forøvet ved at lovbryteren har utnyttet eller forledet unge personer, personer i en meget vanskelig livssituasjon, som er psykisk utviklingshemmet eller står i et avhengighetsforhold til lovbryteren,

• er begått i offentlig tjeneste eller er forøvet ved brudd på en særlig tillit eller

• er begått av noen som tidligere er ilagt en strafferettslig reaksjon for liknende handlinger eller andre handlinger som er av betydning for saken.

Etter straffeloven § 79 bokstav b kan fengselsstraffen forhøyes når en domfelt person på ny begår en straffbar handling av samme art som han tidligere er dømt for i Norge eller i utlandet.

Når et straffebud i straffeloven eller særlovgivningen er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak, kan foretaket straffes selv om ingen enkeltperson har utvist skyld eller oppfylt vilkåret om tilregnelighet. Med foretak menes forskjellige typer virksomheter: selskap, samvirkeforetak, forening eller annen sammenslutning, enkeltpersonforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet. Foretaket kan straffes i form av bøter. Foretaket kan også fradømmes retten til å utøve virksomheten eller forbys å utøve virksomheten i visse former og ilegges inndragning. Dette følger av straffeloven § 27.

Straffeloven § 28 angir forhold det skal legges vekt på ved avgjørelsen av om et foretak skal ilegges straff. Et av forholdene er om overenskomst med fremmed stat forutsetter bruk av foretaksstraff, jf. bokstav h.

Straffeloven kapittel 13 gir regler om inndragning. Av § 67 følger at inndragning av utbytte av en straffbar handling i utgangspunktet er obligatorisk. Istedenfor utbyttet kan hele eller deler av utbyttets verdi inndras. Som utbytte regnes også formuesgode som trer istedenfor utbytte, avkastning og andre fordeler av utbytte. Gjenstandsinndragning kan sikres ved beslag, jf. straffeprosessloven § 203 flg. Verdiinndragning kan sikres ved heftelse, jf. straffeprosessloven § 217 flg.

Straffeloven kapittel 10 gir regler om rettighetstap. Etter § 56 kan den som har begått en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet, fratas stillingen eller fratas retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet.

Straffeloven §§ 4 til 7 regulerer straffelovgivningens stedlige virkeområde. Norsk straffelovgivning gjelder for handlinger foretatt i Norge, jf. straffeloven § 4 første ledd. Straffelovgivningen gjelder også for handlinger foretatt på norsk fartøy, herunder luftfartøy, jf. straffeloven § 4 andre ledd bokstav c.

Etter straffeloven § 5 første ledd nr. 9 kommer straffeloven §§ 257 og 258 om menneskehandel til anvendelse også for handlinger foretatt i utlandet av en norsk statsborger, en person med bosted i Norge eller på vegne av et foretak registrert i Norge. For samme personkrets vil overtredelser av straffelovgivningen, herunder straffebestemmelser i transplantasjonslova, foretatt i utlandet kunne straffes i Norge dersom handlingen også var straffbar i landet hvor handlingen ble utført, jf. § 5 første ledd nr. 1.

Også for personer som oppholder seg i Norge, vil overtredelser av straffelovgivningen foretatt i utlandet kunne straffes i Norge dersom handlingen også var straffbar i landet hvor handlingen ble utført, men med det tilleggsvilkår at strafferammen må være fengsel i mer enn 1 år, jf. § 5 tredje ledd, jf. § 5 første ledd nr. 1.

Videre kan overtredelser av straffelovgivningen begått i utlandet av utlending uten tilknytning til Norge straffes i Norge dersom handlingen er rettet mot en norsk statsborger eller person bosatt i Norge og har en strafferamme på fengsel i 6 år eller mer, jf. straffeloven § 5 femte ledd.

I tillegg gir straffeloven § 6 en generell hjemmel til å straffeforfølge handlinger begått i utlandet der en rett eller plikt til å straffeforfølge følger av en folkerettslig forpliktelse. Handlingen må være omfattet av en norsk straffebestemmelse. Ettersom § 6 kun omfatter krav som følger av den folkerettslige forpliktelsen, vil ikke straffebud som går lenger enn det som kreves av konvensjonen kunne anvendes fullt ut på handlinger begått i utlandet etter § 6.

4.4 Straffeprosessloven

Det følger av straffeprosessloven § 62 a første ledd at straffbare handlinger er undergitt ubetinget offentlig påtale med mindre annet er bestemt i lov. Det er således ikke noe krav om anmeldelse eller påtalebegjæring fra fornærmede.

Etter andre ledd gjelder det unntak for overtredelse av straffebud med en strafferamme på 2 år eller lavere. For slike overtredelser kan påtale unnlates hvis ikke allmenne hensyn tilsier påtale.

Påtale for straffbare forhold begått i utlandet skal bare reises når allmenne hensyn tilsier det, jf. straffeloven § 5 syvende ledd og § 6 annet ledd. Mens hovedregelen altså er at påtalemyndigheten skal påtale alle straffbare handlinger, jf. straffeprosessloven § 62 a første ledd, er det dermed et krav om særskilt vurdering for å forfølge straffbare handlinger begått i utlandet. I utgangspunktet skal det utvises en viss tilbakeholdenhet med å påtale lovbrudd begått i utlandet, men for øvrig skal påtalemyndigheten foreta en bred skjønnsmessig, objektiv vurdering av saken.

Straffeprosessloven kapittel 18 gir regler om etterforskning. Det følger av straffeprosessloven § 226 fjerde ledd at etterforskningen skal gjennomføres så raskt som mulig og slik at ingen unødig utsettes for mistanke.

4.5 Voldsoffererstatningsloven

Den som har lidd personskade som følge av en straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten, eller dennes etterlatte, har rett til voldsoffererstatning fra staten etter reglene i voldsoffererstatningsloven.

4.6 Utleveringsloven mv.

Behandlingen av en utleveringsbegjæring fra fremmed stat utenfor Norden reguleres av lov 13. juni 1975 nr. 39 om utlevering av lovbrytere mv. Hovedregelen etter utleveringsloven § 3 nr. 1 er at utlevering bare kan skje når handlingen etter norsk lov kan medføre fengsel i mer enn 1 år.

Mellom de nordiske landene gjelder lov 20. januar 2012 nr. 4 om pågriping og overlevering til og frå Noreg for straffbare forhold på grunnlag av ein arrestordre. Etter § 17 kan en person overleveres til et annet nordisk land på grunnlag av en nordisk arrestordre som gjelder strafforfølgning for forhold som kan medføre frihetsstraff eller annen frihetsberøvende reaksjon i den utferdigende stat. Det er ikke noe krav til straffens eller reaksjonens lengde.

4.7 Forholdet mellom straffeloven og transplantasjonslova

Straffeloven rammer de mest alvorlige handlingene, dvs. bruk av vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd for å tvinge, utnytte eller forlede en person til å samtykke i fjerning av et organ eller å medvirke til dette. Transplantasjonslovas straffebestemmelser rammer alle former for ulovlig uttak og innsetting av organer.