5 Departementets vurdering

5.1 Erstatningsbestemmelsen

Vernebestemmelsen i markaloven § 11 retter seg i all hovedsak mot skogarealer, jf. Ot.prp. nr. 23 (2008–2009) kapittel 3.8: «Vernebestemmelsen er særlig nødvendig for å sikre begrensede arealer med spesielt viktige «eventyrskoger». I slike «eventyrskoger» er det avgjørende at man kan oppleve et stabilt naturmiljø over tid. Opplevelsesverdien i denne type områder kan lett bli ødelagt av plutselige inngrep som for eksempel hogst.»

Med andre ord er det samme type arealer (skog) som båndlegges ved vern etter markaloven som ved vern av skog som naturreservat etter naturmangfoldloven.

Vern som friluftslivsområde etter markaloven innebærer ikke nødvendigvis at enhver økonomisk utnyttelse av området er utelukket. Hva som tillates vil reguleres av vernebestemmelsene som fastsettes for det enkelte område. I praksis er det likevel grunn til å tro at restriksjonsnivået for grunneier for et område som vernes som friluftslivsområde ofte vil bli sammenfallende med det som gjelder for eksempel for nasjonalparker eller naturreservater. Både i friluftslivsområder og i naturreservater er det drivverdige tømmeret normalt den klart viktigste økonomiske ressursen som båndlegges. Disse forholdene gjør det vanskelig å forklare en forskjell i erstatningsnivå mellom disse vernebestemmelsene, og taler for at erstatningsreglene bør være like.

Likebehandling av sammenlignbare tilfeller var et sentralt hensyn ved utformingen av erstatningsregelen i naturmangfoldloven. I lovproposisjonen heter det blant annet:

«For noen grunneiere vil båndleggelse gjennom områdevern uavhengig av vernekategori medføre så vidt store restriksjoner på næringsvirksomhet at det er rimelig at økonomisk tap blir erstattet. Departementet foreslår derfor felles erstatningsregler som tar utgangspunkt i restriksjoner på igangværende bruk og skiller ikke mellom vernekategorier. En særskilt erstatningsordning på dette rettsområdet vil også være positivt for samarbeidet med berørte grunneiere og rettighetshavere i prosessen frem mot vernevedtak og i forvaltningen av etablerte verneområder.» (Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) Om lov om naturens mangfold (naturmangfoldloven) kapittel 12.7.2 side 256).

Med gjeldende erstatningsregler er vern av privateid skog etter markaloven § 11 svært konfliktfylt fordi grunneierne da i hovedsak ikke vil få erstatning. Til sammenligning gir skogvern etter naturmangfoldloven § 37 jf. § 50 erstatninger som i gjennomsnitt ligger på ca. 2–2,5 mill. kr. pr. kvadratkilometer produktiv skog, men variasjonen er stor og avhenger blant annet av tømmermengde, tømmerkvalitet og driftskostnader. Grunneierne oppfatter denne forskjellen som urimelig når restriksjonene er tilnærmet like i begge tilfeller. Dette har gjort det vanskelig å anvende denne verneformen i Oslomarka. Praksis er at skogvern på privat grunn i Norge i dag i all hovedsak skjer som frivillig skogvern gjennom avtale mellom skogeier og Staten.

I Marka har utfordringene med å få skogeierne til å akseptere vern uten erstatning etter § 11 medført at få områder har blitt vernet etter denne bestemmelsen. Fire områder ble vernet høsten 2013 (Skjennungsåsen, Godbekken, Hauktjern og Spinneren, alle i Oslo kommune). Samtidig har mange av områdene som i sin tid ble kartlagt som aktuelle for vern både som viktig friluftslivsområde og som naturreservat, blitt overført til en verneprosess etter naturmangfoldloven, for eventuelt vern som naturreservat (se nærmere om dette i kapittel 2 foran). Åtte av de 28 områdene som ble valgt ut til å inngå i kartleggingene av aktuelle områder for vern etter § 11, ble vernet 20. mars 2015 som naturreservater etter naturmangfoldloven § 37.

Det er ingen tvil om at områdene innehar naturkvaliteter som gjør at de tilfredsstiller kravene som gjelder for å kvalifisere for naturreservat etter naturmangfoldloven. Verneforskriftene for naturreservatene i Marka som ble vernet 20. mars 2015 viser også at naturmangfoldloven gir godt handlingsrom for å ivareta hensynet til idrett og friluftsliv, som i all hovedsak kan videreføres i de vernede naturreservatene som før og uten søknad. De vedtatte bestemmelsene var i stor grad i tråd med innspill til verneprosessen fra Oslo og omland Friluftsråd og som Markarådet stilte seg bak.

Formålet med vernet er likevel i utgangspunktet et annet enn formålet etter markaloven § 11. Under verneprosessen som endte med vernevedtaket 20. mars 2015 var idrettsorganisasjonene og til dels friluftslivsorganisasjonene kritiske til bruk av naturreservat som verneform for disse områdene. Departementet har etter vernevedtaket 20. mars 2015 ikke registrert vesentlige innvendinger fra disse organisasjonene til hvordan hensynet til idrett og friluftsliv er ivaretatt i de aktuelle verneforskriftene.

Departementet noterer seg at de aller fleste høringsinstansene støtter departementets forslag om å likestille bestemmelsen i markaloven § 11 om erstatning ved vern som friluftslivsområde med erstatningsbestemmelsen ved områdevern i naturmangfoldloven § 50.

En utvidelse av adgangen til erstatning for rådighetsinnskrenkninger på ett samfunnsområde vil kunne innebære en viss risiko for krav om tilsvarende gunstige erstatningsregler på andre samfunnsområder, jf. den bekymring Fylkesmannen i Oslo og Akershus gir uttrykk for. En endring vil også kunne medføre en rettslig smitteeffekt ved at det blir mindre tydelig hva som egentlig er den alminnelige regel («alminnelige rettsgrunnsetninger») ved rådighetsreguleringer. Dette kan få betydning for fremtidige rettssaker om erstatning, eksempelvis etter plan- og bygningsloven, samt saker om bygging av veier, kraftledninger mv. Desto flere unntak fra hovedregelen om at offentlige rådighetsreguleringer ikke medfører erstatningsplikt, jo mer usikkert blir det hvor grensen går for erstatning. Vurderinger av når det er urimelig at en rådighetsregel må tåles erstatningsfritt vil også kunne påvirkes av om reguleringer med tilsvarende virkning på andre områder vil kunne gi rett til erstatning. Det er viktig at Regjering og Storting kan styre samfunnsutviklingen og begrense hvordan fast eiendom kan utnyttes og fastlegge rammene for ulike former for næringsutøvelse, uten at dette annet enn unntaksvis medfører erstatningsplikt for det offentlige. Hvis ikke blir lovgivers og andre offentlige myndigheters handlingsfrihet i praksis sterkt begrenset.

Siden vernebestemmelsen i markaloven § 11 er svært lik vernebestemmelsene i naturmangfoldloven i restriksjonsnivå og konsekvens, og fordi drivverdig tømmer i begge tilfeller normalt er den klart viktigste økonomiske verdien som båndlegges, mener Klima- og miljødepartementet at det må legges til grunn at departementets lovforslag ikke vil ha rettslig smitteeffekt.

Norges Skogeierforbund mener at vern som friluftslivsområde etter markaloven i praksis bare er ment brukt på skog som også oppfyller kriteriene for vern som naturreservat etter naturmangfoldloven. Departementet viser til at kartleggingen som ble gjennomført i 2011 (se kapittel 2 foran) viste at mange av områdene som skåret høyt på friluftslivsverdier også skåret høyt på naturmangfoldverdier, men det gjaldt ikke alle. For eksempel vurderes Godbekken, som er ett av de fire områdene som er vernet som friluftslivsområde etter markaloven § 11, å ha begrensede verdier for naturmangfold slik at området ut fra de dokumenterte kvalitetene ikke ville vært aktuelt å verne som naturreservat. Departementet støtter derfor ikke Skogeierforbundets forslag om å oppheve markaloven § 11 og i stedet endre naturmangfoldloven slik at et områdes verdi for friluftsliv kan vektlegges ved opprettelse av naturreservater og ved utforming av vernebestemmelser.

Departementet deler heller ikke Naturvernforbundet i Oslo og Akershus’ (NOAs) syn om at områder i Marka som tilfredsstiller kravene for vern som naturreservat etter naturmangfoldloven, uansett skal vernes etter dette lovverket og ikke etter markaloven § 11. Oslomarka er svært mye brukt og er svært verdifullt som arena for idrett og rekreasjon for befolkningen i Oslo og omland. Å fremme idrett, friluftsliv og naturopplevelse – altså brukerinteresser – er hovedformålet med markaloven, samtidig som loven også skal bevare et rikt og variert landskap og Markas naturmiljø. De sterke brukerinteressene i Marka tilsier etter departementets syn at områder som på grunn av naturopplevelsesverdier har særskilte kvaliteter for friluftsliv, etter en konkret avveiing skal kunne vernes som friluftslivsområde selv om de også har viktige naturmangfoldverdier. Departementet er heller ikke ubetinget enig i uttalelsene til de høringsinstansene som mener vern innenfor markalovens virkeområde primært bør skje etter markaloven. Departementet mener det for hvert enkelt område må skje en konkret vurdering av behov og interesser slik at verneform og verneformål tilpasses hvert enkelt område på best mulig måte. Departementet viser også til at for de ni områdene som ble vernet som naturreservater 20. mars 2015 var det foretatt betydelige tilpasninger av vernebestemmelsene av hensyn til idrett og friluftsliv.

Departementet legger til grunn at vern av privateid skog etter markaloven § 11 i all hovedsak vil skje ved frivillig vern, med tilsvarende prosesser overfor grunneiere som ved vern at naturreservater etter naturmangfoldloven på privateid grunn.

Når det gjelder NOAs syn om at erstatning etter markaloven bare bør utbetales ved reservatliknende restriksjoner i områder der verneverdiene er konsentrert på mindre eiendommer (og naturmangfoldloven ikke gir hjemmel for vern), vil departementet påpeke at dette i praksis innebærer at større skogeiere ikke vil få erstatning. Det vil for slike områder innebære at løsningen forblir slik den er i dag, med de ulemper det medfører.

Når det gjelder NOAs forslag om å betale tilskudd til vanskeliggjort drift («rimelig kompensasjon for dette i form av tilskudd fra staten») i stedet for erstatning for områder der skogtilstanden ikke fordrer reservatliknende restriksjoner, men hvor det er aktuelt med en viss skjøtsel, er det uklart for departementet om dette er ment å gjelde uansett størrelse på eiendommen. Forslaget kunne uansett innebære en forbedring for grunneier fremfor løsningen som gjelder i dag. Departementet mener likevel en slik løsning ikke vil være tilstrekkelig for å få til den fleksibiliteten som departementet mener er nødvendig for å kunne velge den verneformen som passer best for et område. Departementet vil i denne sammenheng også bemerke at reglene om erstatningsutmåling i naturmangfoldloven § 50 hensyntar eventuell fortsatt drift som følge av vernet – det vil si at i den grad skogeier fortsatt kan drifte noe av eiendommen, tas dette hensyn til i erstatningsutmålingen.

I denne sammenheng vil departementet igjen også vise til at dagens praksis ved skogvern på privat grunn er at dette skjer som frivillig vern der skogeier får erstatning for økonomisk tap som følge av vanskeliggjøring av den igangværende bruken av eiendommen. En av grunnene til å likestille erstatningsregelen i markaloven med erstatningsregelen i naturmangfoldloven er nettopp at den manglende erstatningsmuligheten etter markaloven har gjort det vanskelig å anvende vernebestemmelsen i markaloven § 11. Det er derfor liten grunn til å tro at en likestilling av erstatningsreglene vil føre til at det blir vernet færre viktige natur- og friluftsområder enn hva man ellers ville ha mulighet til, slik Oslo og Omland friluftsråds uttrykker bekymring for.

Etter departementets syn medfører båndlegging av skogarealer som hhv. naturreservat etter naturmangfoldloven og friluftslivsområde etter markaloven så like restriksjoner for grunneier at det fremstår som rimelig at erstatningsbestemmelsene er like. Departementet kan ikke se at det er sterke hensyn som gjør seg gjeldende mot en slik løsning. Departementet mener videre at en endring av erstatningsbestemmelsen i markaloven vil gjøre bestemmelsen om vern som friluftslivsområde mer anvendelig, og slik gjøre det enklere å tilpasse verneform og verneformål, samt bestemmelser om aktiviteter og tiltak, til det som passer best for hvert enkelt område.

Departementet vil bemerke at det generelle utgangspunktet i norsk rett er at lover ikke gis tilbakevirkende kraft. Departementet ser ikke tungtveiende grunner til å gjøre unntak fra denne hovedregelen i dette tilfellet og støtter således ikke Oslo kommunes høringsuttalelse.

Når det gjelder de gjenværende områdene hvor det er meldt oppstart av vernearbeid etter markaloven § 11 og naturmangfoldloven § 37, jf. omtale av prosessen i kap. 2, avventer departementet en eventuell endring av erstatningshjemmelen knyttet til markaloven § 11. Når erstatningshjemmelen eventuelt er endret vil departementet vurdere hvilke av disse områdene som blant annet ut fra naturmangfoldverdier, friluftslivsverdier og brukerinteresser er egnet for vern etter henholdsvis markaloven § 11 og naturmangfoldloven § 37, før verneprosessen videreføres.

5.2 Saksbehandling og praksis

Departementet gikk i høringsforslaget ikke nærmere inn på reglene for fremgangsmåten ved fastsetting av erstatning. I naturmangfoldloven er fremgangsmåten ved fastsetting av erstatning særskilt regulert i § 51. Etter markaloven § 11 tredje ledd gjelder bestemmelsene om saksbehandling i naturmangfoldloven kapittel V for opprettelse av friluftslivsområder. Dette kapittelet omfatter også § 51. Departementet ser imidlertid at det er tvilsomt om markaloven tredje ledd etter sin ordlyd kan anses å omfatte naturmangfoldloven § 51.

For å tydeliggjøre at bestemmelsen i naturmangfoldloven § 51 skal gjelde for fremgangsmåten ved fastsetting av erstatning etter markaloven, foreslår departementet at dette presiseres i forslag til nytt fjerde ledd i § 11.

Enkelte høringsinstanser kommenterer den fremtidige praktiseringen av erstatningsbestemmelsen, og påpeker at denne må samsvare med praksis ved erstatning etter naturmangfoldloven. Departementet er enig i dette og legger til grunn at erstatningspraksis etter markaloven skal følge den praksis som er utviklet etter naturmangfoldloven § 51 når det gjelder skogvern. Eksempelvis vil det gis rentekompensasjon fra tidspunktet for inngått avtale om frivillig vern på privateid grunn, slik dette praktiseres ved frivillig skogvern etter naturmangfoldloven § 37.

Dette gjelder også vurderingen av hva som anses som igangværende bruk i kommunalt eller statlig eide områder som er administrativt fredet, jf. høringsuttalelsen fra Oslo og Omland friluftsråd (OOF). Når først erstatningsreglene gjøres likelydende med begrunnelse i likhet i restriksjonsnivå og verdier som båndlegges, kan ikke departementet se at det er gode grunner for å behandle spørsmålet om erstatning for administrativt fredete områder annerledes når de vernes etter markaloven enn etter naturmangfoldloven. Departementet vil derfor ikke foreslå en særbestemmelse i markaloven § 11 for administrativt fredete områder.

Når det gjelder NORSKOGs påpekning av at det må være feil når det i departementets forslag til ny lovtekst er vist til kunngjøring etter naturmangfoldloven § 42, vil departementet bemerke at idet markaloven § 11 ikke har noen egen kunngjøringsbestemmelse må henvisningen til naturmangfoldloven § 42 blir riktig, jf. henvisningen til naturmangfoldlovens saksbehandlingsregler i markaloven § 11 tredje ledd.