Del 4
Høyesterettsdommene i Selbusaken og Svartskogensaken
19 Høyesterettsdommene i Selbusaken og Svartskogensaken
Det har i løpet av det siste året blitt avsagt to dommer av Høyesterett som begge er av betydning for samiske rettsforhold. Den første dommen gjaldt en konflikt om beiterettigheter for rein hjemmehørende i Essand og i Riast/Hyllingen reinbeitedistrikter i deler av Selbu kommune i Sør-Trøndelag. Den andre dommen gjaldt en tvist mellom beboerne i Manndalen i Kåfjord kommune og staten om eiendomsrett til et utmarksområde på ca. 120 km2 ; benevnt som Svartskogen.
Regjeringen vil vurdere begge dommene grundig i forbindelse med den kommende lovproposisjonen om rettsforhold og grunnforvaltning i Finnmark. Hvorvidt dommene vil ha noen betydning for samerettsutvalgets arbeid med områdene sør for Finnmark, vil utvalget selv måtte ta stilling til, sammen med øvrig relevant rettspraksis.
I det følgende gis det en redegjørelse for hovedpunktene i de to sakene, og for regjeringens vurderinger av dommene.
19.1 Selbusaken
19.1.1 Innledning
Høyesterett avsa 21. juni 2001 dom i den såkalte Selbusaken. Dommen ble avsagt i plenum etter først å ha vært behandlet på vanlig måte i avdeling med fem dommere. Lov av 25. juni 1926 nr. 2 gir adgang til plenumsbehandling når særlige grunner gjør det ønskelig , jf. § 4 første ledd, jf. § 3.
Saken gjaldt utstrekning av reinbeiterett på privat grunn i Selbu kommune i Sør-Trøndelag fylke, innenfor reinbeitedistriktene Essand og Riast/Hylling. Grunneierinteresser hadde gått til sak mot reindriften i området med påstand om at det ikke forelå rett til reindrift på deres eiendommer. Tvisteområdet utgjorde ca. 320 kvadratkilometer i Essand og ca. 92 kvadratkilometer i Riast/Hylling, i alt ca. 412 kvadratkilometer. Distriktenes totalareal er henholdsvis 2300 og 1900 kvadratkilometer. (I tillegg kommer vinterbeite i Femund reinbeitedistrikt lenger sør.) Distriktene har hver 10 driftsenheter og om lag 4500 rein i vårflokk (før kalving).
Etter å ha tapt saken i herredsretten og lagmannsretten (dissenser) vant grunneierne heller ikke fram med sine anførsler i Høyesterett. Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall (9–6), men også mindretallet ga reindriften for en vesentlig del medhold.
Reindriftsrettens geografiske utstrekning er et tema som har stått sentralt i de senere år.
Oppmerksomheten omkring disse spørsmål har mye sin bakgrunn i Høyesteretts avgjørelse i Korssjøfjellsaken, Rt. 1988 side 1217. Fram til da hadde det gjennom flere tiår vært lagt til grunn både fra reindriftens og reindriftsforvaltningens side at innenfor grensene for de samiske reinbeiteområdene, jf. reindriftsloven § 2, var det klare utgangspunktet at rett til å utøve reindrift forelå. Høyesterett kom imidlertid i Korssjøfjelldommen til, etter en konkret bevisvurdering basert på alminnelige tingsrettslige prinsipper, at det på et nærmere angitt område innenfor forvaltningsgrensene ikke var etablert reindriftsrett gjennom alders tids bruk.
Høyesterett tok også avstand fra oppfatningen om at det foreligger en presumsjon for reindriftsrett på utmark innenfor forvaltningsgrensene.
I stortingsmelding nr. 28 (1991–92) En bærekraftig reindrift ble dette forhold viet betydelig oppmerksomhet, og det ble foreslått endringer i reindriftsloven § 2 som skulle gi reindriftssamene et bedre rettighetsmessig vern. Dette ble fulgt opp gjennom Ot.prp. nr. 28 (1994–95) med et forslag til et nytt tredje punktum i § 2 første ledd som ble vedtatt av Stortinget i 1996 (lov 23. februar 1996 nr. 7).
Høyesterett avsa dom i Aursundensaken i 1997, Rt. 1997 side 1608. Problemstillingen var her den samme, og Høyesterett kom også her til, etter en tilsvarende bevisvurdering som i Korssjøfjellsaken, at det på et område innenfor forvaltningsgrensene for det samiske reinbeiteområdet ikke var etablert reindriftsrett. Endringen i reindriftsloven § 2 ble ikke tillagt særlig vekt.
Disse dommene etterlot et inntrykk av at det for reindriften var svært vanskelig å vinne fram med sine anførsler om rettsstiftende bruk, noe som igjen skapte en grunnleggende usikkerhet i de sørsamiske områdene om hvor reindriftsretten gjelder.
Med Selbusaken er bildet blitt mer nyansert, og vilkårene for rettsstiftende bruk ved samisk reindrift mer klarlagt.
19.1.2 Nærmere om dommen
Med utgangspunkt i førstvoterendes gjennomgang skal en del av de prinsipielle sidene ved flertallets avgjørelse vies oppmerksomhet i det følgende.
Folkerettslige spørsmål
Som ny anførsel for Høyesterett påberopte reinbeitedistriktene seg Norges folkerettslige forpliktelser. Det ble anført at dersom ikke alders tids bruk etter tradisjonell tolking beskytter samenes reindrift, som er grunnlaget for opprettholdelse av samisk kultur, i områder hvor reindriften tradisjonelt har vært utøvd, kan de påberope seg disse konvensjonene også i en tvist med private grunneiere. De konvensjoner det her dreier seg om er FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 artikkel 27, jf. lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Det ble videre vist til Grunnloven § 110 a.
Førstvoterende sier følgende i tilknytning til spørsmålet om ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 1 annet pkt. kommer til anvendelse:
«Historikerne er uenige om samene kom til de indre delene av Sør-Trøndelag før eller etter at bøndene hadde ryddet sine gardsbruk der. Denne diskusjonen har ingen betydning for spørsmålet om samene kan påberope seg den aktuelle bestemmelsen i Selbu.»
Førstvoterende viser så til definisjonen av hvem konvensjonen gjelder for i artikkel 1 nr. 1 bokstav b i ILO-konvensjonen, og slår fast:
«Det er ikke tvilsomt at samene etter denne definisjonen har status som urfolk i Norge, og at våre folkerettslige forpliktelser overfor dem etter konvensjonens artikkel 14 også gjelder i Sør-Trøndelag.»
Avslutningsvis sier førstvoterende:
«Jeg finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på de konvensjonene, forholdet mellom dem og anvendelsen i tvister mellom private parter. Slik jeg ser det, er de norske rettsreglene om alders tids bruk, basert på tradisjonelle norske rettskilder og med den tilpasningen som må gjøres for reindriften, tilstrekkelige til å begrunne beiterett i tvisteområdene.»
Reindriftsloven § 2 første ledd tredje punktum
Bestemmelsen har etter endringen i 1996 slik ordlyd:
«De utmarksstrekninger (jf. § 11) som inngår i reinbeiteområdene er å anse som lovlig reindriftsareal med slike særlige rettigheter og plikter som nevnt første punktum, med mindre annet følger av særlige rettsforhold.»
Som lovforslag var bestemmelsen svært omstridt i Stortinget, og foranlediget blant annet to gangers behandling i odelsting og lagting. Det springende punkt var om en bestemmelse som denne kom i konflikt med Grunnloven § 105. Det ble fra noen hold hevdet at en slik bestemmelse etter sin ordlyd kunne innebære et inngrep i grunneierens eierrådighet ved at det etter omstendighetene kunne tenkes at det ble etablert reindriftsrett der slik rett ikke tidligere forelå. I forbindelse med Stortingets behandling ble spørsmålet forelagt Justisdepartementets lovavdeling som la til grunn at bestemmelsen måtte anses som en ren presumsjonsregel (bevisbyrderegel) som fikk anvendelse der hvor domstolen etter bevisføringen anser det like sannsynlig at beiterett eksisterer som ikke eksisterer. I så fall skulle avgjørelsen gå i favør av den som hevder at beiterett foreligger. Med en slik tolking fant lovavdelingen at forslaget ikke var i strid med Grunnloven § 105.
Saksordfører ga under annen gangs behandling i Odelstinget uttrykk for at bestemmelsen, i tråd med Lovavdelingens uttalelse, måtte anses som en svak presumsjonsregel .
Om dette spørsmålet sier førstvoterende:
«Dersom lovens ordlyd leses isolert, tilsier den at det må påvises et særlig rettsgrunnlag som fører til at det ikke består noen rett til reindrift i utmarksstrekninger innenfor reinbeiteområdene. Men på bakgrunn av de uttalelsene om tolkingen som forelå ved vedtakelsen, og som må antas å ha vært motiverende, må bestemmelsen gis en mer begrenset rekkevidde. Det er uheldig at ordlyden ikke gir uttrykk for bestemmelsens reelle innhold, men den må forstås slik at den pålegger grunneierne en bevisbyrde i reinbeiteområdene. Beviskravet er imidlertid ikke strengere enn at det kreves sannsynlighetsovervekt for at bruken ikke har hatt et tilstrekkelig omfang til at arealet er lovlig reindriftsareal.
Spørsmålet i vår sak er dermed om grunneierne har sannsynliggjort at Essand og Riast/Hylling reinbeitedistrikter ikke har rett til beite for rein i tvisteområdene.»
Andre rettslige utgangspunkter
Førstvoterende fastslår at reindriftsretten er en selvstendig rett hvor rettsgrunnlaget er alders tids bruk. Det dreier seg ikke bare om en tålt bruk. Rettserverv ved alders tids bruk forutsetter en viss bruk, som må ha funnet sted i lang tid, og ha skjedd i god tro. Ved et slikt ervervsgrunnlag må det legges vekt på rettighetens art, og når saken gjelder beiterett for rein, må det tas hensyn til de særlige forholdene innen reindriften. Kravene må tilpasses samenes og reinens bruk av området. Det må tas hensyn til at samene har hatt en nomadisk livsform. Momenter som har vært framhevet for andre beitedyr, kan ikke uten videre overføres til reinbeite.
Av konkrete momenter framhever førstvoterende at reindriften er svært arealkrevende, og at arealbruken varier fra år til år avhengig av vær, vind og beitenes beskaffenhet. Det kan ikke kreves at reinen har beitet i et bestemt område hvert år. Både av denne grunn og på grunn av samenes nomadiske livsform, kan avbrudd ikke hindre rettserverv selv om det har atskillig lengde. Konsekvensen av at det tas hensyn til reinens natur, er at det må legges vekt på beitemønsteret. Reinen tar store områder i bruk, og omgivelsene, topografi, næringsforhold, vær og vind mv. avgjør områdebruken. Et typisk beitemønster er at den streifer. At reinen har visse kjerneområder for f.eks. kalving, betyr ikke at bruksområdet ikke er betydelig større. Rettserverv kan dermed ikke være avskåret utelukkende fordi det er såkalt «streifbeiting» som har funnet sted.
Særlige metodespørsmål
Førstvoterende konstaterer at man i saker av denne art står overfor et særlig metodespørsmål.
Ut fra sin økonomiske tilpasning og sosiale struktur hadde reindriftssamene ikke noe sterkt behov for å ta skriftspråket i bruk. På den annen side hadde selvsagt samene, i likhet med de fastboende, muntlige overleveringer. Slike overleveringer må vurderes nøye, men kan ikke generelt avvises. Og dersom de støttes av andre opplysninger, kan de få økt vekt.
Det vises til at da samene var nomader og stort sett brukte organiske materialer som går i forråtnelse, vil det også kunne være vanskelig å finne fysiske spor etter reindriften.
Videre sier førstvoterende:
«Disse forhold tilsier varsomhet med å trekke slutninger av at man mangler konkrete opplysninger om samenes tilstedeværelse i et område. Dette gjelder ikke minst i Selbu hvor undersøkelsene etter samiske kulturminner har hatt et svært beskjedent omfang.
Det må også tas hensyn til at det i kommunikasjon mellom nordmenn og samer kan oppstå misforståelser fordi språklige og kulturelle forskjeller kan medføre at man oppfatter hverandre på en uriktig måte.»
Lappekommisjonen
Sentralt i bevisvurderingen i de saker som Høyesterett har behandlet har Lappekommisjonens innstilling stått. Lappekommisjonen ble nedsatt i 1889 og ble gitt i mandat «… at undersøge Lappeforholdene i Hedemarkens, Søndre- og Nordre Trondhjems Amter og at afgive Forslag til Faststettelse af Grændserne for Lappernes Betesret samt til Ordning forøvrigt af Forholdet mellom disse fastboende i de nevnte Amter.» Innstillingen ble avgitt i 1892, og på bakgrunn av dens grundige arbeid og nærhet til de aktuelle problemstillinger har det vært lagt stor vekt på denne. Det har imidlertid også vært en oppfatning at den har vært farget av sin samtid, som ikke var spesielt samevennlig, og at det i dag ikke kan legges avgjørende vekt på dens konklusjoner.
Førstvoterende fastslår at det materialet Lappekommisjonen etterlot seg, sammenholdt med topografi, reinens natur mv., gir et godt grunnlag for å etterprøve Lappekommisjonens standpunkter.
Med hensyn til beiterettens utstrekning i Riast/Hylling reinbeitedistrikt uttaler førstvoterende:
«Når forklaringene sammenholdes med topografien i området, svekkes kommisjonens beskrivelse av samenes bruk av tvisteområdet ytterligere.»
Og videre:
«Min konklusjon er at de opplysningene Lappekommisjonen hadde, sammenholdt med topografi, reinens natur og beitemønster mv. viser at samene i alders tid mest sannsynlig har benyttet hele området til beite, og at det ikke var grunnlag for kommisjonens begrensning i beskrivelsen av beitingen.»
For så vidt gjaldt Essand reinbeitedistrikt har førstvoterende liknende betraktninger.
Annet
Vi skal ikke her gå inn på den konkrete bevisvurderingen for øvrig, men det kan være grunn til å framheve noen av uttalelsene vedrørende rettsstiftende bruk i ytterkant av tvisteområdet.
Førstvoterende sier om dette for så vidt gjelder beiterettens utstrekning i Essand reinbeitedistrikt:
«På bakgrunn av ovenstående legger jeg til grunn at reinen har beitet helt fram til Selbusjøen. Men beitingen i de vestligste områdene har ikke vært like intensiv som lenger øst i tvisteområdet.
Dette reiser spørsmålet om beitingen i de vestligste områdene har hatt et tilstrekkelig omfang til å danne grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk, eller om det må trekkes en grense i tvisteområdet i Essand. Ved denne vurderingen må man etter min mening akseptere rettserverv med noe lavere beiteintensitet i yttersonen – randsonen – av de områdene hvor beitingen er tilstrekkelig intensiv til å alene å kunne begrunne rettserverv ved alders tids bruk. I motsatt fall vil samene, om de skal unngå å gjøre seg skyldig i ulovlig beiting med de konsekvenser det har, bli presset tilbake fra de områdene hvor de tradisjonelt har beitet.
Etter min mening kan man derfor ikke avskjære rettserverv ved alders tids bruk i denne randsonen fordi bruken av den har vært i underkant av hva som kreves for beiterett om randsonen vurderes isolert.»
Førstvoterende understreker imidlertid at den mer begrensede bruken av de vestligste områdene til beite vil kunne ha betydning for de interesseavveiningene som etter reindriftsloven § 15, som regulerer nærmere forholdet mellom grunneierinteressene og reindriften, skal foretas mellom grunneiernes og samenes bruk av området.
Videre framheves at de rettighetene som etter reindriftsloven §§ 10–14 følger av reindriftsretten gjelder så langt noe annet ikke følger av særlige rettsforhold , jf. lovens § 9. Det utelukkes ikke at denne begrensing kan ha betydning for de vestligste delene av tvisteområdet.
Det bør også pekes på følgende uttalelse når det gjelder kravet til god tro:
«Jeg tilføyer at når det som i vår sak er tale om rettserverv for en næring, kan det ikke kreves at samtlige samer innenfor næringen – eller en sektor av den – har vært i aktsom god tro. Det samme gjelder for øvrig også i andre sammenhenger hvor det er tale om rettserverv for en større krets av personer, jf. Brækhus/Hærem: Norsk tingsrett side 612 og Falkanger: Tingsrett, 5. utgave side 319.
19.2 Svartskogensaken
19.2.1 Innledning
Denne saken omhandlet spørsmålet om statens eiendomsrett til et utmarksområde på 116 km2 i Manndalen i Kåfjord kommune, Troms fylke. Selve tvisteområdet omtales i det følgende som Svartskogen. Saken kom opp for Høyesterett etter anke fra grunneiere og rettighetshavere i Manndalen over Utmarkskommisjonens dom i saken av 5. mars 1999. Høyesteretts dom ble avsagt 5. oktober 2001. De private grunneiere og rettighetshaverne vant fram i Høyesterett med sin påstand om eiendomsrett til området, og det er således ikke lenger staten som er grunneier. Som en skal komme tilbake til er eiendomsspørsmålet avgjort ut i fra en vurdering av alders tids bruk som ervervsgrunnlag og under hensyn til at brukerne av området har vært og i det vesentlige fortsatt er samer. Dommen er enstemmig.
19.2.2 Tvistefeltet – forhistorien
Manndalen går inn fra Kåfjordens sørlige side, noen kilometer før fjorden munner ut i Lyngenfjorden. Manndalen er ca. 20 km lang og går rett sørover. Tvisteområdet i saken – Svartskogen – er den sørligste og høyest beliggende del av dalen, og omfatter både selve dalen og de tilliggende fjellområdene.
Når det gjelder eiendommens historie; viser Høyesterett til at området, som var en del av krongodset i Tromsø fogderi, i 1666 ble solgt fra kong Fredrik III til Joachim Irgens. Området hadde så skiftende private eiere fram til Ovida Lyng, som døde i 1848. På skiftet etter Lyng overtok Foreningen til Ophævelse av Leilendingsvæsenet i Skjervø det såkalte «Skjervø-godset», som også omfattet Manndalen. Foreningen satt som eier fram til staten kjøpte området i 1885.
Om dalens beboere bemerker Høyesterett bl.a. at de første kjente oppsittere framgår av prøvematrikkelen av 1723, hvor det er registrert to oppsittere med lik matrikkelskyld. Høyesterett mener imidlertid det må ha vært fastboende i Manndalen en god tid før 1723. Framover mot vår tid har befolkningen økt til ca. 1000 personer i 1970. I 1996 hadde Manndalen ca. 800 innbyggere. Befolkningen har i det vesentlige vært samisk og samisktalende, og bevisstheten om den samiske tilhørighet har holdt seg på et relativt høyt nivå gjennom hele 1900-tallet.
Etter kjøpet av Skjervøygodset i 1850, startet Foreningen opp med salget av de enkelte leilendingsgårdene til leilendingene. I Manndalen ble den første eiendommen solgt i 1863, og de fleste eiendommene var solgt rundt århundreskiftet. På tiden for salgene var det et noe konfliktfylt forhold mellom deler av de fastboende i Troms og reindriften, noe som i følge Høyesterett synes å ha sammenheng med at grensen mot Finland i 1852 ble stengt for rein slik at mange Kautokeino-samer søkte til nye områder for sommerbeite. En komité ble nedsatt for å undersøke forholdene, og det framkom forslag om at staten skulle kjøpe inn enkelte eiendommer for reindriftsnæringen. Forslaget omfattet ikke Manndalen, men spørsmålet om kjøp av den indre del av dalen ble tatt opp fra lokalt hold i 1874. Salg til staten kom i stand i 1885, og det var også meningen på dette tidspunktet å oppføre et reingjerde nederst i Svartskogen. Noe gjerde ble imidlertid aldri oppført, og Høyesterett uttaler at det likevel ikke er opplyst om noen nevneverdig brukskonflikt mellom de fastboende og reindriften.
Høyesterett viser også til at etter statens erverv i 1885, har all bruk av Svartskogen, med unntak for reindriftens bruk, vært utøvet av befolkningen i Manndalen. Fra statens side ble det gjort enkelte framstøt for å regulere bruken. Det ble fastsatt forbud mot avvirkning og høsting av slåtter og det ble inngått forpaktningsavtaler, men dette ble ikke respektert. I 1921 og 1946 ble det også inngitt anmeldelser. Sakene ble imidlertid henlagt fordi rettighetsforholdene syntes uklare. Det ble den gang heller ikke tatt skritt i retning av en sivilrettslig avklaring av rettighetsforholdene. Høyesterett bemerker at bruken av Svartskogen fortsatte, uten noen regulering fra statens side, og fra begynnelsen av 1950-tallet ble det også iverksatt setring i den nedre delen av dalføret.
Fra statens side ble Svartskogen den første tiden forvaltet av Skogforvalteren i Troms, men fra 1936 av Lappevesenet, og fra 1980 av Statskog. Fra slutten av 1970-tallet, og særlig etter at Statskog overtok, ble statens forvaltning mer synlig og befolkningen forholdt seg i større grad til staten. I 1993 reiste så staten ved Landbruksdepartementet sak for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms for å få fastslått grensene mellom statens eiendom og privat grunn, og dessuten få fastslått om det forelå bruksretter, herunder allmenningsretter på statens grunn, jf. lov av 7.6.1985 nr. 51 § 2. Saken ble delt under Kommisjonens behandling og behandlingen av Kåfjord-delen av feltet ble utsatt på bakgrunn av behovet for nærmere undersøkelser, særlig vedrørende Svartskogen.
19.2.3 Utmarkskommisjonens dom i saken
Utmarkskommisjonen avsa dom i saken 5. mars 1999. Kommisjonen la til grunn at staten var eier av Svartskogen-området, og viste til at den alminnelige oppfatning blant oppsitterne i Manndalen var at de utøvde sin bruk i Svartskogen i kraft av bruksrett. Grensene for statens eiendom ble trukket i samsvar med statens påstand. I vurderingen av bruksrettene la kommisjonen til grunn at det ut i fra det bruksmønsteret som hadde utviklet seg, forelå en hogstrett basert på en lokal sedvane. Beitebruken ble ansett opprettholdt som en typisk allmenningsbruk. Om retten til hogst og beite uttaler kommisjonen:
«Disse rettighetene til hogst og beite – slik de er utøvet i Manndalen – er også i samsvar med bruksutøvelse som er gitt vern i ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger».
For øvrig ble det ikke tilkjent bruksretter i Svartskogen. Dette ble for slåttingens vedkommende begrunnet med at denne bruksformen var bortfalt som urasjonell etter «tida og tilhøva». For andre bruksformer, som setring, forelå det ikke noe rettslig grunnlag. Heller ikke særskilt rett til jakt og fiske ble tilkjent.
I utgangspunktet var de reinbeiteberettigede, ved reinbeitedistrikt nr. 36 og 37, parter i saken. Staten og de reinbeitedistriktene inngikk imidlertid forlik under kommisjonens behandling, slik at saken ble hevet for de reinbeiteberettigedes vedkommende. Forliket går ut på at statens søksmål ikke gjelder i forhold til reindriften, og at dommen ikke får rettskraftsvirkninger for reindriften. Dersom reindriften ønsker å få sin rettsstilling prøvet for domstolene, har den i behold sin prosessuelle adgang til dette.
19.2.4 Høyesteretts behandling av anken
Fra de ankende private parters side ble det for Høyesterett, som for Utmarkskommisjonen, anført at de fastboende i Manndalen ved hevd eller alders tids bruk hadde ervervet eiendomsrett. Etter de ankende parters oppfatning måtte en eksklusiv og altomfattende bruk gjennom mer enn hundre år være nok til at vilkårene for begge disse ervervsformer var oppfylt. Subsidiært ble anført at FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 artikkel 27, sammenholdt med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 1 første punktum, måtte medføre at en eventuell eiendomsrett for staten til Svartskogen ikke er forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser overfor urfolk. Dersom det ikke kunne bygges direkte på konvensjonsforpliktelsene, måtte de i alle tilfelle tillegges vekt ved vurderingen av om vilkårene for rettserverv ved hevd eller alders tidsbruk er oppfylt.
For Høyesterett var statens påstand at Utmarkskommisjonens dom måtte stadfestes så langt den var påanket. Det ble anført at eiendomsrett måtte anses avskåret fordi bruken av området hadde vært utøvet med den oppfatning at det var tale om bruksrett, ikke eiendomsrett. Statens kjøp av Svartskogen i 1885 skjedde for å beskytte de fastboendes interesser mot reinen. Ervervet burde derfor være kjent for oppsitterne, og noen samstemmig oppfatning om kollektiv eiendomsrett forelå ikke. Kravet til brukstid i god tro kunne ikke anses oppfylt i forhold til verken hevd eller alders tids bruk. De ble også bestridt at de påberopte konvensjonene kunne gi grunnlag for å frakjenne staten eiendomsretten til tvisteområdet.
Ettersom de ankende parter påberopte bruk i mer enn 100 år, vurderte Høyesterett først om den påståtte bruken ga grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk. Dette ervervsgrunnlaget forutsetter at det har foregått en viss bruk, at bruken har foregått i lang tid, og at den har skjedd i god tro. Høyesterett kom til at denne anførselen førte fram.
Den bruk som har foregått i Svartskogen har variert noe over tid. Bruken bestod i den første tiden av hogst og slått. Slåttebruken opphørte etter hvert og ble på 1950-tallet avløst av setring. Også beitebruk har vært utøvet. Førstvoterendes oppsummering med henhold til bruken er slik:
«Konklusjonen blir etter dette at nesten helt siden utskiftningen i 1879 har befolkningen i Manndalen, med unntak for reindriften, utnyttet alle de bruksmåtene Svartskogen gir adgang til. Personer fra alle gårdsnumre har deltatt, selv om ikke alle har utnyttet området like intensivt. Og oppfatningen har vært at ingen enkeltbruk har større rett enn andre. Internt mellom befolkningen i dalen har det dessuten vært få konflikter om bruken, og ved uenighet har man lokalt funnet løsninger. Jeg understreker også at utnyttingen har skiftet karakter i samsvar med hva som har vært naturlig utnyttelse i de ulike periodene. I stikkords form preges bruken av kontinuitet, at den har vært altomfattende og intensiv, og av fleksibilitet. Kravet både til brukens omfang og varighet for erverv av eiendomsrett er etter dette oppfylt.»
Også vilkåret om god tro anses oppfylt. Vilkåret drøftes i forhold til ulike begivenheter, bl.a. statens kjøp i 1885, politianmeldelsene i 1921 og 1946, inngåtte slåtte- og hogstavtaler, samt en del andre hendelser. Førstvoterende oppsummerer slik:
«Fra slutten av 1970-tallet har derimot befolkningen i noen større utstrekning forholdt seg til staten – særlig etter at Statskog overtok forvaltningen i 1980. Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å drøfte om vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk nå ikke lenger er oppfylt. Siden salget i 1885 hadde det forut for denne perioden i nærmere 100 år vært utøvd en bruk som omfatter alt området har kunnet nyttes til. Og etter min mening er denne bruken utøvd i god tro. Rett nok forsøkte staten etter ca 35 og 60 år å stanse den blant annet ved politianmeldelser. Men i begge tilfeller ble sakene henlagt, og staten trakk seg tilbake. Når bruken med unntak for to korte perioder har skjedd uten statlig innblanding, må den kunne gi grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk».
Førstvoterende viser så til at påstanden fra de ankende parter er at staten ikke eier Svartskogen. Påstanden innebærer implisitt at området tilligger Manndalens befolkning i fellesskap som en form for bygdesameie. Dette reiser da spørsmålet om det kan erverves eiendomsrett når befolkningen i stor grad bare har gitt uttrykk for de har bruksrett. Det finnes imidlertid eksempler på andre formuleringer, som «gemensam egendom» og «bygdeallmenning». Førstvoterende mener det ikke kan være avgjørende at det har vært bruk noe ulike formuleringer, og at «bruksrett» synes å ha vært den mest brukte formuleringen. Førstvoterende oppsummerer sitt syn på saken slik:
«Utmarkskommisjonen som også kom til at anmeldelsene på 1920- og 1940-tallet ikke berøvet befolkningen deres gode tro, fant som nevnt ikke rettslig grunnlag for å tilkjenne mer enn hogst- og beiterett. Etter min mening må den altomfattende bruken som er beskrevet foran, få større rettslige konsekvenser: Hadde en tilsvarende bruk vært utøvd av personer med en annen bakgrunn, ville det avspeilt at de mente å eie området. Samene, som har utgjort den dominerende del av Manndalens befolkning, har derimot med sin kollektive ressursutnyttelse ikke samme tradisjon for å tenke på eiendomsrett. Likevel finnes det som påpekt en del eksempler på at de har anvendt formuleringer som gir en sterk indikasjon på en oppfatning om eiendomsrett. Skulle det hindre rettserverv ved alders tids bruk at det finnes flest eksempler på at de har talt om bruksrett, ville deres rådighetsutøvelse, som i innhold tilsvarer utøvelse av eiendomsrett, bli satt i en ugunstig særstilling i forhold til befolkningen for øvrig.
Av samme grunn kan det heller ikke være avgjørende at den retten Manndalens befolkning har ervervet ikke helt tilsvarer det som gjelder for bygdeallmenninger. Kretsen av berettigede er videre i Manndalen, og forvaltningen forskjellig. I lov om bygdeallmenninger av 19. juni 1992 nr. 59 § 1–1 er bygdeallmenning definert som «allmenning hvor eiendomsretten tilligger minst halvparten av de jordbrukseiendommer som fra gammel tid har bruksrett i allmenningen». Bygdeallmenninger tilligger således jordbrukseiendommer, mens bruken av Svartskogen avspeiler en dominerende lokal oppfatning om at alle oppsitterne i dalen er berettiget. Hvordan disse spørsmål skal løses internt, og hvordan området skal forvaltes i fremtiden, skal ikke avgjøres i denne saken.»
Om forholdet til folkeretten uttales:
«Uavhengig av Norges folkerettslige forpliktelser tilsier dette at bruken gir grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk, og at statens eiendomsrett til Svartskogen ikke er forenlig med de rettigheter som Manndalens befolkning har ervervet. Det støtter imidlertid det standpunkt jeg har kommet til, at det er i godt samsvar med reglene i ILO-konvensjon nr. 169 fra 1989 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater artikkel 14 nr. 1 første punktum og de hensyn denne regelen skal ivareta.»
19.3 Regjeringens merknader
19.3.1 Selbusaken
Høyesterett finner interne norske regler tilstrekkelige for å begrunne reindriftsrett i området. Det var altså ikke nødvendig å trekke inn folkerettslige regler. Høyesterett slår likevel fast at det ikke er tvilsomt at samene har status som urfolk i Norge, og at våre folkerettslige forpliktelser etter artikkel 14 i ILO-konvensjon nr. 169 kommer til anvendelse også for samer i Sør-Trøndelag.
I vurderingen av om kravene til alders tids bruk er oppfylt, legger Høyesterett til grunn at det skal tas hensyn til de særlige forholdene som gjør seg gjeldende i reindriften. Kravene må derfor tilpasses samenes og reinens bruk av området, og det må tas hensyn til at samene har hatt en nomadisk livsform. Momenter som har vært framhevet for andre beitedyr kan ikke uten videre overføres til reinbeite.
Gjennom plenumsdommen fastslås det også at reindriftsloven § 2 første ledd tredje punktum skal anses som en svak bevisbyrderegel. Dette innebærer at bestemmelsens praktiske betydning blir temmelig begrenset.
Det er videre grunn til å merke seg at Høyesterett stiller seg friere i forhold til Lappekommisjonens innstilling enn hva som tidligere har vært tilfellet, og tar til dels direkte avstand fra dens konklusjoner.
Når det gjelder eventuelle konsekvenser dommen vil kunne få framover, er det ikke her grunnlag for å ha bestemte oppfatninger om dette. Som plenumsavgjørelse framstår det imidlertid som klart at den vil være en sentral rettskilde i eventuelle senere tilsvarende saker.
19.3.2 Svartskogensaken
Høyesteretts dom i saken om Svartskogen er spesiell for så vidt som det er første gang et bygdelag som i det alt vesentlige består av samer, er tilkjent eiendomsretten til et større utmarksareal, som bygdelaget har utnyttet i alders tid.
Det kan reises spørsmål ved hva slags eierform som nå er etablert gjennom dommen. Høyesterett tar ikke direkte stilling til dette, men dommen må forstås slik at det ikke er oppstått en bygdeallmenning. Som det bemerkes i dommen er kretsen av berettigede videre i Manndalen enn i bygdeallmenningene, og forvaltningen er også forskjellig. Regjeringen legger derfor til grunn at bygdeallmenningsloven ikke vil komme til anvendelse på den framtidige forvaltningen av Svartskogen. Førstvoterende bemerker imidlertid som nevnt ovenfor at det ligger implisitt i påstanden fra de ankende parter at Svartskogen tilligger Manndalens befolkning i felleskap som en form for «bygdesameie». På bakgrunn av den kompetansebegrensning som følger av bestemmelsen i Utmarkskommisjonslovens § 2 (det skal avgjøres om staten er eier eller ikke ), har Høyesterett ikke tatt stilling til slike interne forhold, eller hvordan området skal forvaltes i framtiden. Slik regjeringen ser det blir det nå opp til innbyggerne i Manndalen å vurdere de interne rettslige forholdene knyttet til eierformen, og etablere en hensiktsmessig forvaltning av området for framtiden.
Reindriften i området er bare så vidt nevnt i dommen. Bakgrunnen for statens kjøp av området i 1885 var bl.a. oppfordringer fra lokalt hold om å forebygge konflikter mellom den fastboende samiske befolkningen og den samiske befolkningen som drev reindrift i området. Reindriftens bruk av området i den aktuelle tidsperioden er imidlertid ikke omtalt av Høyesterett i særlig grad. Det er imidlertid klart at retten til å utøve reindrift i området ikke påvirkes av at dette nå har private grunneiere. Regjeringen viser til at området fremdeles inngår i reindriftsområde som omhandlet i reindriftslovens § 2, og dessuten til reindriftslovens § 9 første ledd hvor det heter: «Retten til å utøve reindrift i reinbeiteområde er en bruksrett som uten hensyn til hvem som eier grunnen og så langt det ikke følger av særlige rettsforhold, omfatter: … osv». Regjeringen må derfor kunne forutsette at dommen ikke bør skape problemer for reindriften i tiden framover.
Regjeringen viser ellers til at staten er fradømt (og Manndalen-befolkningen derved i realiteten tilkjent) eiendomsretten til Svartskogen på et tingsrettslig grunnlag, nærmere bestemt befolkningens bruk og oppfatninger i alders tid. Høyesterett har på denne bakgrunn ikke funnet det nødvendig å vurdere de ankende parters subsidiære påstand om at statlig eiendomsrett ikke vil være forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser overfor urfolk. Høyesterett har imidlertid uttrykt det slik at avgjørelsen er i godt samsvar med reglene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 1 første punktum og hensynene bak denne bestemmelsen, uten at dette er utdypet i dommen.
I forhold til det tingsrettlige skal bemerkes at vilkårene for erverv gjennom alders tid i utgangspunktet er vurdert på vanlig måte. Vilkårene for erverv gjennom alders tids bruk er som nevnt ovenfor at det skal ha foregått en viss bruk av det aktuelle området, bruken skal ha foregått i lang tid og den skal ha skjedd i god tro. Det spesielle ved dommen er den vekt det i forhold til spørsmålet om god tro, er lagt på at oppfatningene om rettigheter skriver seg fra en samisk befolkningsgruppe. Det at man fra befolkningens side i mindre grad har brukt uttrykket eiendomsrett, men omtalt sine rettigheter som bruksrett, skal i følge Høyesterett ikke tale mot befolkningen i Manndalen.