4 Forskjellen mellom bemanningsforetak og produksjonsbedrift

4.1 Innledning

I arbeidsmiljøloven skilles det mellom innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak) og virksomhet som ikke har til formål å drive utleie (produksjonsbedrift). Det gjelder ulike regler for innleie fra henholdsvis bemanningsforetak og produksjonsbedrift (se kapittel 2 og 3). Det er også ulike regler og konsekvenser ved eventuelle brudd på reglene. Det er derfor viktig å avklare om utleier er å anse som et bemanningsforetak eller en produksjonsbedrift.

Det er de reelle forholdene som avgjør, så hva utleievirksomheten kaller seg eller omtaler seg som, er ikke avgjørende. Lovens systematikk er at dersom en utleievirksomhet ikke oppfyller vilkårene for å være en produksjonsbedrift, så blir virksomheten å anse som et bemanningsforetak. Feil klassifisering kan få konsekvenser for både innleier og utleier. Dersom en utleier i realiteten er et bemanningsforetak, vil reglene om innleie fra bemanningsforetak gjelde. Dette gjelder både vilkårene for når innleie er tillatt og konsekvenser ved brudd. Innleier løper for eksempel risiko for at arbeidstaker har krav på fast ansettelse dersom vilkårene for innleie fra bemanningsforetak ikke er oppfylt. Utleier som i realiteten er et bemanningsforetak, vil blant annet ha plikter knyttet til likebehandlingsreglene, og forpliktelser knyttet til registrering (og fra 1. januar 2024 godkjenning).

Arbeidsmiljøloven § 14-13 angir vilkår for å være en produksjonsbedrift:

For at en utleier kan sies å være en produksjonsbedrift, må altså to minstekrav være oppfylt:

• 1) at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse, og
• 2) at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier.

Dersom ikke begge vilkårene er til stede, anses utleier som bemanningsforetak i relasjon til arbeidsmiljølovens innleieregler.

Det er også viktig å være oppmerksom på at selv om minimumskravene er oppfylt, vil en skjønnsmessig helhetsvurdering likevel kunne resultere i at virksomheten anses å ha utleie til formål. Dette omtales nærmere nedenfor.

4.2 Nærmere om minstekravene for å anses som produksjonsbedrift

4.2.1 Utleie må skje innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse

For å kunne anses som produksjonsbedrift, er det et minstekrav at utleien skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleiers hovedbeskjeftigelse. Dersom utleien skjer utenfor fagområder som utgjør hovedbeskjeftigelsen, vil utleier bli å anse som bemanningsforetak.

Utleien må skje innenfor de samme fagområder som virksomheten ellers driver med. Dette vil typisk være produksjon og/eller salg av tjenester og/eller varer. Vilkåret kan også ses i sammenheng med at utleieaktiviteten ikke kan omfatte mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier.

Det er som et utgangspunkt et krav om at arbeidet den utleide arbeidstakeren skal utføre hos innleier, må være et arbeid som også utføres hos utleier, og/eller at stillingsinnholdet for arbeidstakeren er noenlunde likt.

Også utleid arbeidstakers kompetanse kan ha betydning. I rettspraksis har det blant annet vært uttalt:

Hva som ligger i lovens krav til «samme fagområde» som virksomhetens hovedbeskjeftigelse, er ikke helt klart. Flertallet mener at hensynet til de ansatte og deres muligheter for å få alternativ sysselsetting i perioder hvor bedriften deres mangler oppdrag, tilsier at det aktuelle fagområde ikke defineres for snevert. I alle fall for en konsulentvirksomhet hvor oppdragenes art kan variere og i stor grad styres av kundenes etterspørsel, bør det legges betydelig vekt på den ansattes kompetanse når det spørres om hva som er «samme fagområde» som hovedbeskjeftigelsen. A har både militær og sivil utdannelse og arbeidserfaring, slik som beskrevet ovenfor. Denne samlede kompetansen ga ham grunnlag for å tilby tjenester til Aeger Group AS’ kunder i næringslivet, og den samme kompetansen gjorde ham også godt egnet som generalsekretær i IFO. Flertallet viser også til at det uansett er en tematisk sammenheng mellom arbeidet med å styrke Norges forsvarsevne og å rådgi norske virksomheter i beredskap- og sikkerhetsspørsmål. Det kan da ikke være avgjørende for anvendelsen av arbeidsmiljøloven § 14-13 at Aeger Group AS’ øvrige kunder hovedsakelig var fra næringslivet.11

Her indikeres det at selv om arbeidet som den utleide arbeidstakeren utførte hos innleier, ikke var helt det samme som det utleier drev med, kunne arbeidstakerens kompetanse benyttes hos både utleier og innleier. En ikke alt for snever fortolkning av «samme fagområde» tilsa etter flertallets syn at vilkåret var oppfylt i denne saken.

4.2.2 Utleieaktiviteten kan ikke omfatte mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier

Kravet innebærer at utleier til enhver tid ikke kan leie ut mer enn halvparten av sine fast ansatte for å kunne anses som produksjonsbedrift. I beregningen omfattes også administrativt ansatte. Dersom utleieaktiviteten overstiger 50 prosent av de ansatte, vil utleier bli å anse som bemanningsforetak.

Det er likevel viktig å være oppmerksom på at selv om utleieaktiviteten er mindre enn 50 prosent av de fast ansatte, kan utleier bli å anse som bemanningsforetak. Dette ut fra en betraktning om at utleier likevel må sies å ha til formål å drive utleie, jf. nærmere nedenfor. Som illustrasjon står det i forarbeidene:

Selv om minimumskravene er oppfylt vil en skjønnsmessig helhetsvurdering av virksomheten likevel kunne resultere i at den ikke oppfyller det generelle kritierium om at den ikke skal ha til formål å drive utleie. For eksempel vil en databedrift som permanent leier ut 30 % av sine edb-tilsatte, kunne anses for å drive ordinær utleie, til tross for at utleie skjer innenfor det som utgjør virksomhetens hovedbeskjeftigelse og utleie har et begrenset omfang.12

4.2.3 Minstekravene for å anses som produksjonsbedrift oppsummert:

• Utleier må drive annen næringsvirksomhet enn utleieaktivitet
• Utleiers øvrige næringsvirksomhet må være større enn utleieaktiviteten
• Det arbeidet som utleid arbeidstaker utfører hos innleier må være noenlunde samme type arbeid som også utføres hos utleier
• Andelen som til enhver tid leies ut må være færre enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier

4.3 Helhetsvurdering av de reelle forhold – foreligger utleieformål?

Selv om begge vilkårene for å anses som produksjonsbedrift er oppfylt, kan det likevel være at utleier må anses som bemanningsforetak, basert på formålsbetraktninger. Den sentrale vurderingen er om det foreligger utleieformål (eller ikke) hos utleievirksomheten.

Et poeng her kan være å huske på hvorfor det er gitt en nokså vid adgang til innleie fra produksjonsbedrift. Intensjonen har vært å regulere de situasjoner der en virksomhet har behov for å låne ut arbeidskraft som alternativ til oppsigelse eller permittering, eller der utleie kun skjer sporadisk, noe som fremgår av forarbeidene.13 En utleiesituasjon som passer til denne beskrivelsen, indikerer at utleier ikke har som formål å drive utleie, og at utleier dermed kan sies å være en produksjonsbedrift.

Motsatt kan det være nyttig å se på hva som karakteriserer et bemanningsforetak, altså virksomhet som har som formål å drive utleie. I forarbeidene beskrives bemanningsforetak slik:

Om en virksomhet skal anses for å ha til formål å drive utleie vil da bero på en helhetsvurdering av virksomhetens art, herunder med hvilket omfang og hyppighet utleie skjer og hvor stor andel av virksomheten utleie utgjør. Vurderingen vil måtte ta utgangspunkt i de reelle underliggende forhold. Hvilket formål utleier selv legger til grunn for sin virksomhet vil således ikke uten videre være et avgjørende moment. Det er heller ikke uten videre avgjørende at virksomhetens hovedformål er et annet enn det å drive utleie. Virksomhet som regelmessig leier ut tilsatte og har innrettet sin virksomhet med det formål å tilby utleie, ikke bare sporadisk eller som resultat av overskudd på arbeidskraft, vil således være å betrakte som virksomhet som har til formål å drive utleie.14

Konkrete spørsmål om forholdet mellom bemanningsforetak og produksjonsbedrift har også vært vurdert i domstolene. I en sak i 2013 kom Høyesterett til at et innleieforhold måtte bedømmes som utleie fra bemanningsforetak, og uttalte om vurderingen:

Omgåelse vil kunne foreligge dersom en produksjonsbedrift utvikler arbeidsutleie som «et forretningsområde» eller permanent leier ut en andel av sine ansatte uavhengig av om bedriftens behov eller andre av de oppgitte formål tilsier slik utleie.

Og

Det må altså legges til grunn at både ansettelsen av A i YIT og utleien av ham til Statoil var initiert av og begrunnet i Statoils behov. A har etter det opplyste heller ingen passende arbeidsoppgaver i YIT å gå tilbake til. Hovedformålet med § 14-13 er å tilgodese utleiebedrifters behov for å kunne leie ut egne produksjonsansatte arbeidstakere når de ellers ville blitt midlertidig overflødige i egen bedrift. I As tilfelle ligger leieforholdet såpass fjernt fra det som var ment omfattet av § 14-13, at utleien ikke kan anses å ha hjemmel i bestemmelsen.15

Vikarbyrådirektivets definisjon av vikarbyrå vil også kunne gi veiledning. I artikkel 3 b fremgår at med «vikarbyrå» menes «enhver fysisk eller juridisk person som i samsvar med nasjonal lovgivning inngår arbeidsavtaler eller arbeidsforhold med arbeidstakere med sikte på å leie dem ut til brukerforetak for midlertidig arbeid under deres tilsyn og ledelse». Dersom hensikten med ansettelsen av en eller flere konkrete arbeidstakere er å leie dem ut, og ikke å benytte dem til arbeid i egenproduksjon (som ikke er utleieaktivitet), er det en tydelig indikasjon på at utleier har utleieformål når det gjelder denne eller disse arbeidstakerne.

Indikasjoner på at utleier likevel er å anse som bemanningsforetak (til tross for at de to vilkårene beskrevet ovenfor er oppfylt):

• Utleien skjer ikke på grunn av overskudd av egen arbeidskraft (som vanligvis benyttes eller er ment å benyttes til å utføre arbeid som inngår i utleiers øvrige næringsvirksomhet). Dette kan for eksempel være tilfelle dersom arbeidstaker er ansatt i den hensikt å leies ut.
• Utleieaktiviteten er jevn og stabil over tid.

Det kan få konsekvenser både for innleier og utleier dersom oppdragstaker i realiteten er et bemanningsforetak, og reglene for slik innleie ikke er fulgt. Det er derfor viktig at innleier skaffer seg tilstrekkelig med informasjon om utleievirksomheten og omstendighetene rundt utleien.

4.4 Dokumentasjonsplikt

Tillitsvalgte (hos innleier) som representerer den arbeidstakerkategori innleien gjelder, kan kreve at arbeidsgiver (innleier) dokumenterer at vilkårene for at utleier er en produksjonsbedrift er oppfylt. I forarbeidene beskrives plikten som at «arbeidsgiver på anmodning fra de tillitsvalgte plikter å dokumentere at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier».16 Av forarbeidene fremgår det at arbeidsgiver må innhente de nødvendige opplysninger fra utleier eller på annen forsvarlig måte.