5 Grensen mellom innleie og entreprise

5.1 Hvorfor er skillet mellom innleie og entreprise viktig?

Innleie må avgrenses mot entreprise. Begge deler er oppdragskontrakter hvor det utføres arbeid, og kontraktstypene kan derfor ligne på hverandre.

Et entrepriseforhold kjennetegnes typisk ved at en oppdragstaker/entreprenør benytter egne arbeidstakere for å utføre arbeid på oppdrag for en oppdragsgiver. Et eksempel kan være hvis et skipsverft setter ut produksjon av skipsskrog til en underleverandør lokalisert et annet sted, og underleverandøren benytter egne arbeidstakere og utstyr for å utføre oppdraget på egen lokasjon. Ved entreprise er entreprenøren forpliktet til å levere et bestemt resultat, og arbeidstakerne er underlagt entreprenørens ledelse og kontroll. Ved innleie leier en virksomhet typisk inn arbeidstakere fra en annen virksomhet for en tidsbegrenset periode. Arbeidet utføres under innleiers ledelse og kontroll, og det er innleier som bærer risikoen for arbeidsresultatet. Et eksempel kan være der oppdragstaker leverer lagerarbeidere som skal jobbe side om side med oppdragsgivers egne lagerarbeidere, og hvor oppdragsgiver styrer arbeidet på samme måte som med sine egne arbeidstakere.

Tradisjonelt har entreprisekontrakter vært forbundet med tidsbegrensede avtaler om levering av et produkt, vare eller gjenstand, slik som i eksemplet ovenfor, men det kan også oppstå spørsmål om entreprise hvis det som skal leveres ikke er en ting, men en tjeneste. Eksempler kan være kontrakter om levering av konsulenttjeneste eller renholdstjeneste. Det må vurderes konkret om et oppdrag innebærer innleie eller entreprise, og det er realitetene som avgjør og ikke hva kontrakten kalles. Entrepriser reguleres gjennom avtale mellom oppdragsgiver og oppdragstaker, og er ikke omfattet av arbeidsmiljølovens regler om innleie. Skillet mellom innleie og entreprise har derfor avgjørende betydning for rettighetene og pliktene til den som skal ha arbeid utført og den som utfører arbeidet.

Dersom en innleiekontrakt feilaktig er definert som entreprise, må man være oppmerksom på at innleiereglene vil gjelde. Dersom utleier/oppdragstaker er å anse som et bemanningsforetak, vil blant annet kravene til likebehandling gjelde. Dersom vilkårene for innleie i slike tilfeller ikke er oppfylt, vil det være tale om brudd på reglene, noe som kan gi innleid arbeidstaker rett på fast ansettelse hos innleier og erstatning. Innleid arbeidstaker vil også kunne kreve fast ansettelse etter tre år. Begge virksomhetene risikerer også sanksjoner fra Arbeidstilsynet.

5.2 Er det innleie eller entreprise?

5.2.1 Innledning

Når man skal vurdere om en oppdragskontrakt er innleie eller entreprise, er det viktig å være klar over at det må foretas en helhetsvurdering. Det har kommet en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven som inneholder hvilke forhold som taler for at kontrakten er en innleiekontrakt.

Det kreves ikke at alle momentene er oppfylt for at det foreligger en innleiekontrakt. Betydningen av momentene vil variere etter hvordan oppdragsforholdet er organisert. Bestemmelsen gir ikke en uttømmende oversikt over relevante momenter, det vil si at det også kan være andre forhold som kan få betydning i vurderingen.

Lovbestemmelsen opplister seks momenter. De to første momentene; om oppdragsgiver har 1) ledelsen av arbeidet, og 2) ansvar for resultatet, er helt sentrale momenter som særlig skal vektlegges.

De fire neste momentene; 3) om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, 4) om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, 5) om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og 6) om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet, må særlig vurderes når oppdragskontrakten innebærer levering av en tjeneste. Disse momentene er særlig gitt for å avklare om oppdragskontrakten «utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold på en slik måte at den omfattes av de strengere reglene om innleie», jf. omtale i forarbeidene. Bakgrunnen for momentene i andre punktum er blant annet å unngå at virksomheter setter ut sentrale funksjoner på permanent basis i entrepriser, fordi dette kan undergrave lovens formål om trygge og direkte ansettelser i topartsforhold.

Se nærmere punkt 5.2.8 nedenfor om helhetsvurdering og vekting av momentene.

5.2.2 Hvem leder arbeidet?

Hvem som leder arbeidet er et sentralt moment. Momentet er en lovfesting av gjeldende rett, og må fortolkes i tråd med rettspraksis mv. I forarbeidene (Prop. 131 L (2021–2022)) er særlig følgende forhold trukket fram:

• Man må se på hvem som reelt sett utøver arbeidelsen.
• For at oppdragstaker skal sies å ha ledelse av arbeidet, må det innenfor kontraktens rammer være oppdragstaker som bestemmer hvordan og når arbeidet skal utføres.
• Det vil også være relevant å se hen til hvem som utøver andre arbeidsgiverfunksjoner enn selve arbeidsledelsen. Det vil eksempelvis tale for at det foreligger innleie dersom det er oppdragsgiver som avgjør arbeidsstyrkens størrelse og sammensetning.
• Dersom oppdragsgiveren fastsetter og kontroller arbeidstiden, innvilger permisjoner mv., og dermed utøver visse arbeidsgiverfunksjoner, tyder det på at det foreligger innleie av arbeidskraft.

Dersom oppdragsgiver leder arbeidet, taler det for innleie. Motsatt taler det for entreprise dersom det er oppdragstaker som leder arbeidet.

5.2.3 Hvem har ansvar for arbeidsresultatet?

Hvem som har ansvar for arbeidsresultatet, er et sentralt moment. Momentet er en lovfesting av gjeldende rett, og må fortolkes i tråd med rettspraksis mv.

I Prop. 131 L (2021–2022) fremgår det at «Et kjennetegn på entreprise er at oppdragsgiver betaler entreprenøren for resultatet, og ikke for arbeidsinnsatsen.» I NOU 2021: 9 fremgår det at «En innleier betaler på sin side for leie av arbeidstakerne, og må selv stå til ansvar for det arbeidsresultatet de innleide arbeidstakerne utfører, tilsvarende som for egne arbeidstakere».

Dersom oppdragsgiver er ansvarlig for arbeidsresultatet, taler det for innleie. Dersom oppdragstaker er ansvarlig for arbeidsresultatet, taler det for entreprise.

5.2.4 Skal det i hovedsak leveres arbeidskraft?

Dersom det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, taler det klart i retning av at det foreligger innleie. Dette indikerer at det skal leveres bemanning, og ikke en resultatforpliktelse.

Kriteriet må vurderes konkret, og i Prop. 131 L (2021–2022) er følgende forhold trukket fram:

• Dersom avtalen i all hovedsak går ut på å levere arbeidskraft som en innsatsforpliktelse, og da slik at oppdragsgiver selv kontrollerer denne, vil dette normalt tale for at det er innleie.
• For at et oppdragsforhold der arbeidskraft utgjør hovedelementet i leveransen, likevel skal anses som en entreprise, bør oppdragsavtalen etter departementets syn inneholde tydelige elementer av at det foreligger en resultatforpliktelse, og at det skal leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen arbeidstakerne besitter.
• Uklarheter rundt arbeidsresultat, eller hyppige endringer av arbeidsoppgaver i løpet av avtaleperioden, taler for at det foreligger innleie.
• Det vil også være relevant å se hen til om det er oppdragsgiver eller oppdragstaker som stiller med utstyr, verktøy og materialer. Dersom oppdragsgiver selv stiller med slikt utstyr, kan det indikere at det er selve arbeidskraften som er det sentrale i leveransen, og at det dermed taler for innleie. Hvem som stiller med utstyr vil imidlertid ikke være avgjørende, men tjene som et støttemoment i grensetilfeller.

5.2.5 Skjer arbeidet i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet?

Dersom arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, taler det for innleie.

I Prop. 131 L (2021–2022) er følgende forhold trukket fram:

• Kriteriet om at arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, vil typisk være oppfylt dersom oppdraget utføres i oppdragsgivers lokaler, ved hjelp av oppdragsgivers utstyr, og/eller side om side med oppdragsgivers egne ansatte.
• Det må foretas en helhetsvurdering, hvor nærheten til oppdragsgiver og dennes virksomhet vil være det sentrale.
• Dersom arbeidet som utføres like gjerne kunne vært utført av oppdragsgivers egne ansatte, kan det være en indikasjon på at aktiviteten skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet.
• Hvor arbeidet utføres vil imidlertid ikke være avgjørende, men vil kunne ha betydning i tvilstilfeller dersom oppdragsforholdet utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold.

I forarbeidene fremgår det også:

Betydningen av nærhet til oppdragsgivers virksomhet må ses i sammenheng med forslagets øvrige momenter. Departementet viser til at mange legitime entrepriser utføres hos oppdragsgiver, for eksempel ved utsetting av støttefunksjoner som renhold, kantine og vakthold. Dersom oppdraget derimot omfatter oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet, og arbeidet utføres hos oppdragsgiver, vil det etter departementets syn trekke klart i retning av innleie.17

5.2.6 Dekker arbeidet et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver?

Dersom arbeidet som utføres i oppdraget dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver, taler dette for innleie.

I Prop. 131 L (2021–2022) er følgende forhold trukket fram:

• At arbeidskraftbehovet er vedvarende betyr etter departementets vurdering at oppdragsgiver har et permanent eller tidsubegrenset behov for at arbeidet utføres, i motsetning til et midlertidig eller tidsavgrenset behov.
• Det er oppdragsgivers arbeidskraftsbehov som må vurderes, og ikke om avtalen som sådan er tidsbegrenset.

Loven oppstiller ikke en spesifikk tidsgrense eller lignende for når et arbeidskraftbehov kan sies å være «vedvarende» i motsetning til midlertidig. Departementet mener at det at arbeidet har en estimert sluttdato, og at det ikke foreligger et tilsvarende arbeidskraftbehov etter dette tidspunktet, taler for at behovet er tidsbegrenset.

5.2.7 Skjer arbeidet innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet?

Dersom arbeidet som utføres i oppdraget ligger innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet, taler det for innleie.

Hva som vil være å anse som «kjerne- eller hovedaktivitet» må vurderes konkret. I Prop. 131 L (2021–2022) er følgende forhold trukket frem:

• For private virksomheter vil kjerne- eller hovedaktiviteten som regel være det virksomheten tjener penger på.
• For offentlige virksomheter vil det være relevant å se hen til hvilken aktivitet som oppfyller samfunnsoppdraget.
• Det kan i alle tilfeller være relevant å se hen til hvilken del av virksomheten det investeres mest tid og ressurser i, herunder andelen av den samlede arbeidsstokken som utfører den aktuelle aktiviteten.
• Administrative funksjoner og støttefunksjoner som regnskap, HR, økonomi, renhold og kantine vil typisk falle utenom, med mindre dette anses som en del av virksomhetens kjerne- eller hovedaktivitet.

5.2.8 Helhetsvurdering og vekting

Vurderingen av om en oppdragskontrakt er innleie eller entreprise, må skje ut fra en helhetsvurdering av de kriteriene som er oppstilt i bestemmelsen. Også andre momenter kan være relevante.

Departementet understreker at vurderingen må tas med utgangspunkt i lovtekst og forarbeider, men dette kan være et utgangspunkt og veiledning for hvordan man kan gå frem:

De to momentene som er oppstilt i første punktum (momentene omtalt i punkt 5.2.2 og 5.2.3), er de mest sentrale, og må alltid vurderes. Det fremgår av loven at det særlig skal legges vekt på disse momentene.

Dersom man kommer til at begge kriterier er oppfylt, det vil si at oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet, taler dette sterkt for at oppdragskontrakten innebærer innleie.

Dersom man kommer til at disse to kriteriene ikke er oppfylt, det vil si at det er oppdragstaker som har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet, så taler dette i utgangspunktet for entreprise. I særlig to situasjoner må man likevel vurdere kriteriene i andre punktum:

1. Ved uklarheter og grensetilfeller, for eksempel at de to momentene i første punktum peker i hver sin retning, eller der det foreligger tvil om hvem som faktisk har hhv. arbeidsledelse og ansvar for arbeidsresultatet. I slike situasjoner bør man se hen til kriteriene som er oppstilt i bestemmelsens andre punktum (kriteriene omtalt i punkt 5.2.4–5.2.7). Avgjørelsen må tas basert på en helhetsvurdering, hvor også lovens formål om trygge ansettelsesforhold må tas i betraktning.
2. Når kontrakten innebærer en (løpende) tjeneste. Det må vurderes konkret om oppdragskontrakten er en løpende tjeneste. Mange oppdragskontrakter kan innebære både et vareelement og et tjenesteelement. I forarbeidene fremgår det at man da må vurdere «hvorvidt tjenesteelementet utgjør den dominerende delen av leveransen». Det kan være naturlig å se på hvor stor andel av kontraktsprisen som henholdsvis vare og arbeidskraft utgjør, men også se på «arten» av kontraktsgjenstanden. Bygge- og anleggskontrakter, som omfatter både arbeidskraft, materialer og gjerne et tydelig definert og fysisk sluttprodukt, vil for eksempel antakeligvis ikke anses som en tjeneste. Dette kan likevel stille seg annerledes dersom arbeidskraften er den dominerende delen av leveransen. Det er for øvrig «løpende» tjenestekontrakter andre punktum særlig er relevant for, jf. forarbeidene. Dette vil naturlig være tjenesteleveranser av en viss varighet og med en viss kontinuitet. Det er særlig slike kontrakter som lovgiver har ment å regulere i andre punktum, fordi de kan utfordre lovens formål om trygge ansettelsesforhold. Helt enkeltstående og kortvarige tjenestekontrakter vil ikke være å anse som «løpende».

Det fremgår av forarbeidene at når det gjelder kontrakter om løpende tjenester, vil det trekke klart i retning av at kontrakten må anses som innleie dersom alle de fire kriteriene i andre punktum (omtalt i punkt 5.2.4–5.2.7) er oppfylt, også i de tilfeller oppdragstaker har arbeidsledelse og resultatansvar. Dette er nytt sammenlignet med tidligere rettstilstand, og kan innebære at noen flere tjenesteavtaler enn tidligere blir å anse som innleie.