Del 3
Sakkyndighet

11 Oversikt over utredningens del III

Utvalget er bedt om å foreta en «bred vurdering av rettspsykiatriens rolle i straffesaker der det er tvil om gjerningsmannens tilregnelighet».1

«Rettspsykiatri» er en betegnelse på psykiateres og psykologers sakkyndigvirksomhet for domstolene i form av foreløpige og fullstendige undersøkelser og beslektede granskninger og vurderinger. I vid forstand omfattes også produksjon av sakkyndige tjenester, som forskning og undervisning. I den utstrekning ordet benyttes i det følgende, siktes det til psykiatrisk virksomhet for domstolene, herunder også psykologers sakkyndigvirksomhet.

Bruken av rettsmedisinere har lang tradisjon i norsk rett.2 Straffbarhetsvilkåret om tilregnelighet har lenge vært forstått slik at domstolene bør benytte seg av psykiatrisk sakkyndighet.3 Kjerneområdet til den psykiatriske virksomhet i straffesaker har vært undersøkelser for å avklare den siktedes sinnstilstand, kaste lys over tilregnelighetsspørsmålet, og om det eventuelt er behov for bruk av en strafferettslig særreaksjon.

I det følgende gis det først, i kapittel 12, en generell fremstilling av sakkyndigbeviset, med særlig vekt på psykiatrisk sakkyndighet. Deretter redegjøres det generelt for bruken av psykiatrisk sakkyndige i Sverige og Danmark. I kapittel 13 gjøres det rede for kritikk som er blitt rettet mot psykiatrisk sakkyndighet i norske straffesaker. Deretter, i kapittel 14, gjøres det rede for behovet for sakkyndighet under utvalgets forslag til utilregnelighetsregel, mens det i kapitlene 15–19 drøftes visse sider ved psykiatriens rolle i straffesaker hvor det er tvil om siktedes tilregnelighet. Utvalget gir her sitt syn på behovet for regelendringer for å bedre og klargjøre fagets rolle i denne sammenhengen. Dette er først og fremst problemstillinger som er nevnt eksplisitt i utvalgets mandat, men også enkelte problemstillinger som utvalget selv har funnet grunn til å belyse som følge av den overordnende oppgaven i mandatet om å vurdere «rettspsykiatriens rolle».

12 Sakkyndighet

12.1 Generelt

For å få opplyst straffesaker, må bevis innhentes og bedømmes. Savner påtalemyndigheten eller retten relevant kunnskap for å bedømme bevisene på egen hånd, må slik kunnskap tilføres utenfra. Dette kan skje ved at retten settes med fagkyndige meddommere, jf. straffeprosessloven § 277, jf. domstolloven § 94, eller ved at sakkyndige blir engasjert av politiet/påtalemyndigheten under etterforskningen, oppnevnes av retten eller føres som vitner med særskilt fagkyndighet.

Ordningen med sakkyndigbevis ble formelt innført i straffesaker ved straffeprosessloven av 1887. Sakkyndig kunnskap avgrenses mot alminnelig eller allmenn kunnskap, som dommerne forutsettes selv å ha, og mot vitner som har særskilt kunnskap om forholdene i den enkelte sak. Sakkyndig bistand kan være nødvendig på alle trinn i prosessen – på etterforskningsstadiet, domsstadiet, under en ankeforhandling og ved en eventuell gjenåpning.

I tidligere tider, for eksempel i perioden med såkalt formell bevisbedømmelse, søkte man til Gud for å få avklart straffeskyld. I de første århundrene etter reformasjonen var forbindelsene mellom stat og kirke meget tette i en rekke nord-europeiske land. I Danmark-Norge og Sverige ble det regelmessig lest høyt fra Moseloven i rettssalene, og presteskapet, særlig prostene, hadde i mange tilfeller rettslige funksjoner i tillegg til sine geistlige plikter. De kunne blant annet være med på å avgjøre om personer som hadde begått lovbrudd, var sinnssyke og uten ansvar. Denne koblingen mellom kirke og rettsvesen endret seg i og med opplysningstiden, og fra begynnelsen av 1800-tallet tok legene etter hvert over prestenes sakkyndigoppdrag.

Straffeprosessloven kapittel 11 inneholder generelle bestemmelser om sakkyndige. I kapittelets første paragraf kommer sakkyndiges betydning for domstolenes virksomhet klart til uttrykk. Bestemmelsen fastslår at enhver som oppnevnes til å gjøre tjeneste som sakkyndig, plikter å påta seg vervet, jf. straffeprosessloven § 138.

Det vil normalt være påtalemyndigheten som først vurderer behovet for sakkyndighet i en straffesak. Påtalemyndigheten kan, uavhengig av retten, under etterforskningen søke bistand av en sakkyndig i medhold av straffeprosessloven § 148. Den sakkyndiges erklæringer og vurderinger blir da en del av det samlede materialet som ligger til grunn for avgjørelsen av påtalespørsmålet.

Loven oppstiller ikke noe særskilt vilkår for sakkyndig bistand utover at det må være grunnlag for å iverksette etterforskning, jf. § 224 første ledd, og at den sakkyndige bistanden blir vurdert som hensiktsmessig for at etterforskningen skal kunne fylle sine formål etter § 226 første ledd. Formålet med etterforskningen er blant annet å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre om vilkårene for straff, herunder vilkåret om tilregnelighet, er oppfylt.

Påtalemyndigheten kan, om den ønsker det, be om at retten oppnevner sakkyndige til bruk for etterforskningen, jf. § 237 første ledd. Den siktede og hans forsvarer kan på selvstendig grunnlag vurdere om det er behov for sakkyndighet, og eventuelt om det er ønskelig med ytterligere sakkyndige.

Selv om partene ofte har ivaretatt sakens opplysning, herunder ved å hente inn eventuelle sakkyndiguttalelser, så har retten en selvstendig plikt under hovedforhandlingen til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294. Dette kan også innebære en plikt til å oppnevne sakkyndige, se 16.4.2.2 hvor det også drøftes om denne bestemmelsen pålegger domstolene en slik plikt på etterforskningsstadiet. Unnlatelse av å oppnevne psykiatrisk sakkyndige kan være en saksbehandlingsfeil som kan lede til at dommen oppheves i medhold av straffeprosessloven § 343 første ledd.

I tillegg til denne generelle plikten så følger det av loven at påtalemyndigheten og retten må oppnevne sakkyndige i enkelte særskilte tilfeller. Et eksempel er straffeprosessloven § 165 andre ledd som pålegger oppnevnelse av sakkyndige i saker om tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg etter straffeloven §§ 39 og 39 a.

12.2 Psykiatrisk sakkyndighet

12.2.1 Generelt om gjeldende rett

Straffeprosessloven kapittel 12 om granskning gir generelle regler om undersøkelse av såkalte reelle bevismidler, for eksempel fysiske gjenstander som fingeravtrykk, lydbåndopptak og lignende. Bestemmelsene der gjelder også når påtalemyndigheten har henvendt seg til sakkyndige, jf. straffeprosessloven § 155. Oppnevnes sakkyndige til å utføre granskning, skal rettens beslutning angi hva som skal granskes, formålet med granskningen og fristen for gjennomføringen, jf. straffeprosessloven § 152 andre ledd.

Personundersøkelser og psykiatriske undersøkelser er reelt sett en form for granskning, men er gjort til gjenstand for særskilt regulering i straffeprosesslovens kapittel 13. Personundersøkelser skal gi retten et godt grunnlag for å avgjøre reaksjonsspørsmålet. Det dreier seg om redegjørelser for siktedes bakgrunn og livsforhold, og de gir påtalemyndigheten og domstolen et ekstra godt grunnlag for å vurdere siktedes personlighet, funksjon i hverdagslivet og vedkommendes fremtidsutsikter.

Straffeprosessloven § 165 regulerer den såkalte «rettspsykiatriske undersøkelse», og fastslår i første ledd at siktede kan underkastes slik undersøkelse dersom det er nødvendig for avgjørelsen av «saken».

Undersøkelsene benyttes for å fastslå om lovbryteren var tilregnelig, om det er grunnlag for en særreaksjon etter straffeloven §§ 39 og 39 a, og om det er forhold ved ham eller henne som tilsier nedsettelse av straff etter straffeloven § 56. Hvis det gjennomføres en slik undersøkelse, kan den dessuten gi grunnlag for å vurdere om gjerningspersonen er i en tilstand som tilsier at vedkommende ikke bør innkalles til hovedforhandling, jf. straffeprosessloven § 251, jf. § 84.

Selve undersøkelsen gjennomføres av sakkyndige som oppnevnes etter lovens alminnelige bestemmelser om sakkyndige, jf. straffeprosessloven §§ 138–142. Loven oppstiller ingen formelle krav til den sakkyndiges kvalifikasjoner, men bygger på en forutsetning om at de som oppnevnes, er kompetente innen sine fagfelt, se nærmere i kapittel 15.

Normalt vil siktede bli undersøkt på etterforskningsstadiet. Den formelle beslutningen om undersøkelse treffes av retten, men er foranlediget av partenes initiativ, jf. straffeprosessloven §§ 237 første ledd, 241 og 265 første ledd.

Er det tvil om det er nødvendig med psykiatrisk undersøkelse, kan påtalemyndigheten eller retten beslutte å hente inn en foreløpig erklæring fra en sakkyndig til veiledning om dette, jf. straffeprosessloven § 165 fjerde ledd. Bruken av slike undersøkelser varierer mellom landsdelene, noe som blant annet har vært forklart med ulik tilgjengelighet av ekspertise.4

En beslutning om oppnevning kan ankes når beslutningen ikke er truffet under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 377, jf. § 53. Treffes beslutningen under hovedforhandlingen, kan den eventuelt gi grunnlag for anke over rettens saksbehandling, jf. § 343.

Hvorvidt det er nødvendig med psykiatrisk undersøkelse, beror i utgangspunktet på om saken aktualiserer noen av de rettslige problemstillingene som er nevnt ovenfor. Hvorvidt påtalemyndigheten eller retten bør sørge for slik utredning, er dessuten antatt å bero på sakens karakter, og om det er særlige forhold ved gjerningspersonen som tilsier undersøkelse, og i noen grad også sakens alvor.5

I tråd med anklageprinsippet vil mindre alvorlige forhold kunne henlegges på påtalestadiet uten at det gjennomføres undersøkelse. Det store apparatet med full psykiatrisk observasjon vil som regel bare bli satt i verk ved kriminalitet av mer alvorlig slag. Ved den enklere og raskere etterforskning som finner sted ved mindre alvorlige lovbrudd, vil det normalt ikke oppdages at lovbryteren var psykisk avvikende, eller hvis det oppstår mistanke om dette, typisk under den prejudisielle observasjon, vil saken ofte henlegges.

På domsstadiet og under forberedelsene til hovedforhandling vil det imidlertid følge av domstolens plikt til å sikre sakens opplysning etter straffeprosessloven § 294 og § 267 andre ledd andre punktum, at det må bringes på det rene om betingelsene for å idømme straff foreligger. Unnlatelse av å oppnevne sakkyndige kan etter omstendighetene være en feil i saksbehandlingen som kan ha virket inn på resultatet og derfor, som nevnt, føre til opphevelse av dommen, jf. straffeprosessloven § 343 første ledd, jf. § 342 andre ledd nr. 3.6

Illustrerende er saken inntatt i Rt. 1994 s. 772, som gjaldt mangelfull utredning av tiltaltes tilregnelighet. Problemstillingen var om saken var tilstrekkelig opplyst til at Høyesterett kunne prøve om feilen hadde virket inn på resultatet, noe som ble besvart benektende da det heller ikke for Høyesterett forelå sakkyndiguttalelser om domfeltes tilstand.7 I den saken anså Høyesterett, gjennom innvirkningsbedømmelsen, seg kompetent til å avgjøre om tiltalte var tilregnelig. I en senere sak har domstolen imidlertid uttalt at den ikke selv vil prøve dette.8 Det er fordi Høyesterett ikke skal prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, jf. straffeprosessloven § 306 andre ledd.

Som nevnt i 12.1, er det i noen tilfeller obligatorisk med psykiatrisk undersøkelse. Det gjelder saker hvor det er aktuelt med tvungent psykisk helsevern, tvungen omsorg eller overføring fra psykiatrisk institusjon til fengsel etter lov om psykisk helsevern § 5-6, jf. straffeprosessloven § 165 andre ledd. I praksis gjennomføres slik undersøkelse også i saker hvor dette ikke er obligatorisk, selv om det i forarbeidene er forutsatt at det i de fleste tilfeller skal være tilstrekkelig med en personundersøkelse.9 Dette gjelder særlig for spørsmålet om det bør idømmes forvaring, jf. straffeloven § 39 c.

12.2.2 Ulik fagkyndighet

Den sakkyndiges rolle er altså å bistå når det skal tas stilling til påstander om faktiske forhold som har rettslig betydning. Den sakkyndige bidrar da på to måter. Dels gjennom konkret stillingtaken til påliteligheten av bevis, og dels ved formidling av metoder eller teorier for å bedømme bevis.

Behov for sakkyndighet kan melde seg på mange områder.10 Enkelte former for sakkyndighet er fagspesifikk, som for eksempel medisinsk diagnosefastsettelse etter ICD-10. Andre typer sakkyndighet benyttes på tvers av fagfelt, som for eksempel statistikk- og sannsynlighetsregning.

Psykiatrisk og psykologisk sakkyndighet er av særlig betydning når spørsmålet om gjerningspersonens tilregnelighet skal besvares. Det henger sammen med at de strafferettslige reguleringene av skyldevne og nedsatt skyldevne beror på forhold ved gjerningspersonens sinn. Både psykiatri og psykologi er fag som omhandler og består av systematisert kunnskap om menneskesinnet, og det er denne kunnskapen som er relevant for domstolenes klarlegging av faktum i slike saker.

Hvilken type sakkyndighet det er behov for, beror på hva som skal bevises. For spørsmålet om gjerningspersonen var i en utilregnelighetstilstand og for spørsmålet om det er grunnlag for en strafferettslig særreaksjon, vil det kunne være behov for ulike typer av fagkunnskap.

Tradisjonelt er det psykiatere som har vært sakkyndige i spørsmål om strafferettslig utilregnelighet, og de har kontaktet andre i den grad det har vært behov for annen ekspertise. I den senere tid er det blitt vanligere med direkte oppnevning av spesialister i klinisk psykologi eller nevropsykologi, noe som også er anbefalt av Den rettsmedisinske kommisjon i saker hvor det er relevant å utrede siktedes IQ.11

Psykologspesialister vil ved anvendelse av psykologiske tester blant annet medvirke til å avklare om gjerningspersonen har utviklingsforstyrrelser.12 Spesialister i nevrologi bidrar til avklaring av spørsmål knyttet til epilepsi og organiske hjernelidelser.13 Også spørsmålet om gjerningspersonen var bevisstløs, kan reise behov for medisinsk sakkyndighet utover psykiatrien, for eksempel toksikologisk ekspertise.

Enkelte saker vil kunne by på grenspørsmål som fra et bevisperspektiv kan være vanskelig å håndtere i praksis, både for psykiatrien og for domstolene. Avhengig av sakens karakter, kan det være nyttig å trekke veksler på kunnskap fra andre vitenskaper og fagtradisjoner for å belyse uklarheter i tilregnelighetens grenseland. For eksempel vil fagpersoner som har kunnskap om ulike kulturer, ekstreme miljøer og ideologier, kunne kaste lys over gjerningspersonens normative univers og dettes betydning for forbrytelsen, og psykiateren kan igjen, i den utstrekning det er relevant, ta hensyn til dette ved vurderingen av gjerningspersonens symptomer.

At andre former for sakkyndighet enn den rene medisinsk- eller psykologfaglige bistand kan være av interesse for domstolene, så man et eksempel på i 22. juli-saken. Under og etter terrorsaken har det blitt diskutert om gjerningspersonens handlinger burde forstås i lys av hans forskrudde politiske tankesystemer eller som utslag av psykisk sykdom. Blant beveggrunnene til vold og terror er det klart at det finnes et felt som kan kalles fanatisme og ideologi, og at personer som gjør forferdelige ting som fremstår som «sinnssyke», ikke trenger å være det innenfor en slik forståelsesramme. Men det er viktig å ikke miste av syne at også svært psykisk syke mennesker kan begå forferdelige handlinger, selv om de måtte være aldri så motivert av politisk eller religiøs ekstremisme.

Et annet eksempel er at det i noen sammenhenger, for eksempel overfor enkelte utenlandske psykisk syke lovovertredere, kan være vanskelig for psykiateren å vurdere om observandens utsagn og forestillinger er kulturelt sett adekvate, eller om de bør forstås som symptomer på sykdom.

12.2.3 Fagkyndighetens rekkevidde

Hvor langt sakkyndigheten rekker, beror på hvilke særlige erfaringer og hvilken særlig kunnskap den sakkyndige har. Den sakkyndiges rolle er og skal være begrenset til spørsmål som den sakkyndige har særlige forutsetninger for å svare på, se nærmere i kapittel 14.

Rekkevidden av den sakkyndiges kompetanse er på flere områder under stadig debatt. Det kan skilles mellom to spørsmål i denne sammenheng. Det første er hvorvidt den sakkyndige på et bestemt område har særlige forutsetninger for å ta konkret stilling til påliteligheten av bevis og formidle metoder eller teorier for bedømmelse av bevis.

For eksempel har det lenge vært et omstridt spørsmål om psykiatere eller psykologer har særlige forutsetninger for å si noe om tilbakefallsfaren til kriminalitet hos lovbrytere, utilregnelige og tilregnelige.14 Dette var blant annet temaet i avgjørelsen inntatt i Rt. 2004 s. 209, hvor førstvoterende uttalte at «Jeg vil – på generelt grunnlag – reservere meg mot å legge stor vekt på rettspsykiateres farlighetsbedømmelser i saker hvor det ikke har vært tvil om domfeltes tilregnelighet på handlingstiden […]».15

Det andre spørsmålet om kompetansens rekkevidde, gjelder hvilke elementer i en sakkyndiguttalelse som forutsetter fagkyndighet. Domstolen vil i mange tilfeller kunne ha like gode forutsetninger som de sakkyndige til å ta stilling til sider ved premissene for en psykiatrisk konklusjon, for eksempel alminnelige troverdighetsspørsmål som om gjerningspersonen lyver.16

Behovet for klargjøring av sakkyndighetens rekkevidde på dette området, har vært fremhevet som et viktig tiltak for å motvirke uriktige domfellelser. I utredningen av Liland-saken, hvor utvalget særlig så på de sakkyndiges rolle, heter det:

«[D]et er av stor betydning at det blir poengtert i hvilken grad en sakkyndig uttalelse er basert på en rent faglig vurdering som retten i praksis vanskelig kan overprøve, eller om den i alle fall delvis bygger på en bevisbedømmelse som det egentlig er opp til retten selv å foreta.»17

Også Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, har gjentatte ganger understreket at sakkyndige ikke skal bevege seg inn på domstolens område – de sakkyndige skal ikke foreta «bevisvurderinger som tilligger retten».18 Eksempler på forhold kommisjonen mener sakkyndige ikke skal uttale seg om er hva siktede har tenkt eller hatt forsett om på et bestemt tidspunkt, om vedkommende er troverdig og om rus er selvforskyldt (straffeloven § 45).19

Et springende punkt når det skal tas stilling til symptomer og medisinske diagnoser, kan være om gjerningspersonen blir funnet skyldig i å ha begått de påståtte lovbrudd. Det kan for eksempel være sentralt om siktede har foretatt antisosiale og straffbare handlinger når det skal avgjøres om vedkommende har en personlighetsforstyrrelse.20 Om slike situasjoner har Den rettsmedisinske kommisjon uttalt at de vitnene som har avgitt en uttalelse som ligger til grunn for den sakkyndige erklæringen, også bør kalles inn under domstolsbehandlingen, så domstolen får tatt selvstendig stilling til holdbarheten av det som er lagt til grunn av de sakkyndige.21

Et særlig forhold som tilsier varsomhet med å bygge på de sakkyndiges informasjonsgrunnlag, er at dette er brakt til veie uten straffeprosessuelle mekanismer for saksopplysning. I domstolsbehandlingen er det derimot krav om muntlighet, at bevis føres umiddelbart, og at siktede gis anledning til å imøtegå det som fremlegges. Denne vesentlige forskjellen gjør det også viktig at erklæringene ikke gjengir mer av vitneforklaringer enn det som har betydning for å besvare de spørsmålene som de sakkyndige er stilt i mandatet.

12.2.4 Spørsmål og svar – medisinske eller rettslige?

Forholdet mellom juss og psykiatri er komplekst, og har blant annet vært karakterisert som «intrikate antropologiske problemstillinger vevd inn i en ansvars- og kompetansediskusjon mellom profesjonene».22

Et særlig spørsmål for utvalget er hva slags type spørsmål de sakkyndige skal besvare, og hvordan det skal konkluderes. I praksis vil dette bero på hvordan mandatet utformes, og hvordan de sakkyndige forholder seg til mandatet. Det kan tenkes to hovedalternativer. Enten kan spørsmålet og konklusjonen utformes medisinfaglig, eller så kan spørsmålet og konklusjonen utformes rettslig.

Med det første alternativet siktes det til at domstolen etterspør symptomer og diagnoser i henhold til medisinske kriterier. For eksempel kan retten be den sakkyndige diagnostisere siktede i henhold til diagnosesystemet ICD-10 og den sakkyndige kan besvare spørsmålet med å oppgi ingen, én eller flere diagnoser, og så begrunne diagnosen. Retten kan også be den sakkyndige om nærmere redegjørelse for siktedes tilstand på gjerningstidspunktet, som karakteren av tankeforstyrrelser, graden av funksjonssvikt mv. Deretter vil det være opp til retten å foreta den rettslige utilregnelighetsvurderingen og konkludere om det er grunnlag for å frita for straffansvar.

Med det andre alternativet siktes det til at domstolen, utover å be om en diagnostisk vurdering, også spør den sakkyndige om de rettslige vilkår er oppfylt. For eksempel kan domstolen be den sakkyndige uttale seg om vilkårene for straffrihet etter straffeloven § 44 er oppfylt, og den sakkyndige vil da, i forlengelsen av en medisinsk vurdering, også foreta en rettslig vurdering og trekke en konklusjon om vedkommende var «psykotisk på handlingstiden» og dermed utilregnelig. Det er like fullt domstolen som vil ha det siste ord. I praksis skal det imidlertid mye til før retten kommer til en annen konklusjon, med mindre de sakkyndige er uenige eller det kan reises spørsmål om holdbarheten av de faktiske premisser for den sakkyndige vurderingen.

I praksis har det variert om spørsmål og konklusjoner har vært medisinsk eller rettslig utformet, men det vanlige har vært at den mer rettslige tilnærmingen er valgt.23 Den rettsmedisinske kommisjon har forutsatt at det skal konkluderes med om lovens vilkår er oppfylt når det gjelder spørsmål om psykose, bevisstløshet og høygradig psykisk utviklingshemning, og også for om forhold vil falle inn under straffeloven § 56 bokstav c.24 Standardmandat utarbeidet av kommisjonen og påtalemyndigheten forutsetter også dette, se 17.5.2.25 Utvalgets egen undersøkelse av psykiatriske erklæringer viser også at det konkluderes opp mot lovens vilkår for utilregnelighet.

Det har også vært en oppfatning blant jurister at de sakkyndige, og det fagfellesskap de utgjør gjennom sin praksis, skal anvende og definere innholdet i utilregnelighetsregelen.26 Også i Danmark er det fast praksis at de sakkyndige og Retslægerådets konklusjoner går ut på om lovens vilkår er oppfylt eller ikke, se nærmere 19.7.6.1.

Det synes videre å være en oppfatning blant en del sakkyndige om at deres konklusjoner burde legges til grunn av retten, med mindre de hviler på mangelfullt grunnlag. Et eksempel er en sak hvor de sakkyndige hadde konkludert med at siktedes intellektuelle evner tilsa at vedkommende var tilregnelig etter straffeloven § 44 andre ledd, men hvor tingretten likevel la til grunn at vedkommende var utilregnelig og idømte tvungen omsorg. Den rettsmedisinske kommisjons holdning til dette kan kort oppsummeres som og var interessant nok at «tingretten lot hensiktsmessighet gå foran lov»:

«Dommen har, slik vi ser det, ikke overprøvd de sakkyndiges vurdering, men ut fra en hensiktsmessighetsvurdering funnet å ville dømme lovbryteren til tvungen omsorg. Vi ser det som bekymringsfullt dersom en slik uthuling av utilregnelighetsregelen finner sted.»27

Kommisjonen, som kun består av medlemmer med medisinsk og psykologisk ekspertise, anså seg selv kompetent til å fremme en juridisk basert kritikk av rettens avgjørelse. Om kommisjonens observasjon er treffende eller ikke, er ikke av interesse i denne sammenheng. Siktemålet er bare å illustrere rolleforståelsen til de sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon.

Det kan her nevnes at det i forbindelse med etableringen av Den rettsmedisinske kommisjon var et særlig spørsmål hva som skulle være kommisjonens forhold til domstolene. Paul Winge (1857–1920), som var initiativtaker til opprettelse av kommisjonen, mente at dersom kommisjonen forkastet en sakkyndig erklæring burde kommisjonen selv oppnevnes som sakkyndig i saken og avgjøre de rettsmedisinske spørsmålene med endelig virkning for domstolene. Standpunktet ble begrunnet med at det var behov for autoritative og faglige begrunnede avgjørelser:

«Hvad Staten kan og bør gjøre, er efter vor Mening at tilveiebringe en Autoritet, der har Myndighed til at sige: «Her sætter den norske Statsmyndighed den i Norge for Tiden gjældende retslige Grænse mellem de Aandssvaghedstilstande, som skal betinge Utilregnelighed, og de, som ikke skal have denne Virkning.

Denne Autoritet maa selvfølgelig have Magt til at sørge for, at dens Afgjørelser respekteres som en Art retspsykiatriske Høiesterets præjudikater. Selvfølgelig kan disse Præjudikater ikke være bindende for bestandig; thi den fremadskridende videnskabelige Erkjendelse maa staa over dem; men at indrømme dette er ikke at erkjende mere, end at Retsudviklingen maa staa over hvilketsomhelst Høiesteretspræjudikat. Hvad der maa forlanges er kun dette, at den øverste Myndighed ikke forandrer sit Standpunkt, med mindre den kan begrunde dette ved en Henvisning til, at de videnskabelige Fremskridt har muliggjort en klarere Erkjendelse af det paagjældende Spørgsmaal end den, som forelaa, da den tidligere Afgjørelse blev truffen.»28

Synspunktet ble ikke fulgt opp, og kommisjonen fikk isteden en kontrollerende rolle. Det er nok likevel slik at uttalelser fra de sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon i praksis har hatt avgjørende betydning for hva domstolene har lagt til grunn i sin praksis.

12.2.5 Psykiatriske undersøkelser til bruk i straffesaker

12.2.5.1 Generelt

Psykiatriske undersøkelser gjennomføres som regel ved samtaler med observanden, innhenting av helseinformasjon dersom vedkommende samtykker i dette, relevante komparentopplysninger og opplysninger fra påtalemyndigheten og eventuelt fra den siktedes forsvarer. Ytterligere undersøkelser, for eksempel med psykometri (kvantitative målemetoder for å kartlegge symptomer), eller nevropsykologiske eller nevrologiske undersøkelser, kan også være aktuelle.

For å kunne besvare mandatet fullgodt, er den sakkyndige avhengig av tilgang til omfattende informasjon om den siktede. Straffeprosessloven § 168 gir plikt for offentlige myndigheter og tjenestemenn til å bistå personundersøkere og sakkyndige med opplysninger som de ber om til bruk for saken, med mindre det strider mot taushetsplikt, se nærmere om dette nedenfor i 18.1.

Straffeprosessloven § 143 fastslår at sakkyndige som ønsker bistand til å få opplysninger, kan henvende seg til retten. Har de hentet inn opplysninger på egen hånd, skal dette gå frem av erklæringen. Ny informasjon om siktede vil kunne fremgå av personundersøkelsen, jf. straffeprosessloven § 161. I praksis vil mye informasjon hentes inn fra familie og andre private aktører, og det er da viktig at det er klargjort hva formålet med innhentingen er, se nærmere 18.1 og 18.2.3.

Det er ikke nærmere regulert hvordan undersøkelsene skal gjennomføres, eller hvordan informasjonen skal innhentes. I alminnelighet oversendes de sakkyndige sakens dokumenter og gjennomfører samtaler med siktede. Opplysningene som er tilgjengelige for de sakkyndige, kan være utilstrekkelige til å trekke sikre eller presise diagnostiske konklusjoner.29 Det vil være tilfellet hvis observanden ikke ønsker å samtale med eller er reservert overfor de sakkyndige. Det kan være ulike grunner til at noen ikke ønsker å samarbeide. For eksempel kan det være et trekk ved observandens psykiske tilstand eller at vedkommende ser seg tjent med å benytte sin straffeprosessuelle rett til å forholde seg taus. Observanden kan også ha dårlig erfaring med psykiatrien og frykte hva slike samtaler kan føre til.

Undersøkelsene av siktede gjennomføres på ulike måter. I noen tilfeller vil den psykiatriske undersøkelsen skje utenfor straffeprosesslovens rammer i tråd med reglene i lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern. Dette er særlig praktisk hvis siktede forut for eller etter det påståtte lovbruddet har vært knyttet til en institusjon i det psykiske helsevern. Når vilkårene er oppfylt, avhenger innleggelse etter denne loven, av om vedkommende bør tas under tvungent psykisk helsevern, og kan ikke begrunnes med at det er behov for å innhente informasjon til bruk i en straffesak.

Er siktede allerede i fengsel gir straffeprosessloven § 166 første ledd hjemmel for å undersøke den siktede der. Vanligvis vil siktede da være i varetekt, men vedkommende kan også sitte på dom. Den som sitter på dom vil av helsemessige grunner kunne gjennomføre idømt fengselsstraff som heldøgnsopphold i institusjon eller sykehus, se straffegjennomføringsloven §§ 12 og 13, og undersøkelsen vil da kunne gjennomføres der. Institusjonsopphold i det psykiske helsevern kan også være aktuelt for varetektsfanger, jf. straffegjennomføringsloven § 52, jf. § 13.

Straffeprosessloven § 188 andre ledd gir dessuten særskilt hjemmel for varetektsfengsling i form av plassering i institusjon eller kommunal boenhet, betinget av at institusjonen eller kommunen samtykker. Retten kan også beslutte at en siktet som er psykisk utviklingshemmet og antas å være utilregnelig, skal plasseres i en fagenhet for tvungen omsorg, jf. straffeloven § 39 a. Retten kan ved fengsling på begge disse grunnlag fastsette at den siktede skal kunne holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet. Psykiatrisk undersøkelse må også kunne foretas slike steder.

For siktede som ikke sitter fengslet eller er innlagt på institusjon, gjennomføres undersøkelse ved at siktede møter hos de rettsoppnevnte sakkyndige. En siktet på frifot som ikke møter etter innkalling til undersøkelse, kan fremstilles av politiet eller holdes fengslet inntil fremstilling kan skje, jf. straffeprosessloven § 166 andre ledd. Fengsling må i slike tilfelle ikke være et uforholdsmessig inngrep, da prinsippet uttrykt i straffeprosessloven § 170 a bør gis tilsvarende anvendelse her.

Siktede har ingen plikt til å medvirke til at undersøkelsen kan gjennomføres, og hvis siktede motsetter seg kroppslige undersøkelser, kreves det rettslig beslutning etter straffeprosessloven § 157, som stiller enkelte nærmere krav. Det må være skjellig grunn til mistanke om en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, undersøkelsen må antas å være av betydning for opplysningen av saken, og inngrepet må ikke fremstå som uforholdsmessig.

Straffeprosessloven hjemler ikke adgang til direkte bruk av tvang overfor en person som motsetter seg samarbeid med den som er oppnevnt som psykiatrisk sakkyndig. Med mindre det foreligger informasjon i form av journalnotater, vitneforklaringer eller annet, vil det da kunne bli vanskelig for den sakkyndige å avgi erklæring med en begrunnet konklusjon. De sakkyndige vil i slike tilfeller utarbeide utredningen på bakgrunn av den informasjonen som har latt seg fremskaffe om siktede, og eventuelt supplere utredningen etter å ha observert siktede i retten.

12.2.5.2 Særskilt innleggelse

Dersom det er «nødvendig for å bedømme siktedes sinnstilstand, kan retten ved kjennelse bestemme at han eller henne skal innlegges til undersøkelse på psykiatrisk sykehus eller annet egnet undersøkelsessted», jf. straffeprosessloven § 167 første ledd. Begrepet sinnstilstand er bevisst brukt i loven for at hjemmelen skal rekke ut over spørsmålet om tilregnelighet.

Hvorvidt innleggelse er «nødvendig», beror på en totalvurdering hvor det kan legges vekt på en rekke forhold. Det er forutsatt at grovheten av lovovertredelsen og sakens viktighet kan trekkes inn i vurderingen.30 Andre momenter er mistankens styrke, de skadelige følger som innleggelsen vil kunne få for den siktede, og de problemer som er knyttet til å få ham undersøkt på annen måte.31

Som det fremgår av ordlyden, er det sentrale hensynet sakens opplysning. Dersom undersøkelsen ikke lar seg gjennomføre på annen måte før hovedforhandling, vil det kunne være for sent å få kartlagt gjerningspersonens tilstand. Undersøkelsesbetingelsene kan være dårligere som følge av tiden som er gått siden gjerningstidspunktet, og gjennomføringen av hovedforhandlingen er ikke innrettet med tanke på at undersøkelsen skal kunne skje under denne. En slik undersøkelsesform kan dessuten føre til forsinkelser.

Straffeprosessloven § 167 forutsetter også at de oppnevnte sakkyndige har uttalt seg om nødvendigheten av innleggelse. Dessuten må forsvarer, i tråd med kontradiksjonsprinsippet, gis anledning til å uttale seg om spørsmålet. Retten skal fastsette en frist for varigheten av innleggelsen, og oppholdet kommer til fratrekk som varetektsfengsel uavhengig av om innleggelsen var frivillig eller ikke, jf. straffeprosessloven § 167 andre ledd sammenholdt med straffeloven § 60.

Bestemmelsen gir mulighet for observasjon av siktede også i tilfeller hvor denne ikke ønsker å medvirke til undersøkelse, men den kan også benyttes hvis dette av andre grunner finnes hensiktsmessig. Plasseringssted bestemmes etter en avklaring med den aktuelle helseinstitusjonen.

Anvendelsen av bestemmelsen kan by på utfordringer som følge av det begrensede antall sengeplasser i psykisk helsevern. Selv om institusjonen ikke kan overprøve rettens nødvendighetsvurdering, vil interne og medisinskfaglig sett helt korrekte vurderinger og tilhørende prioriteringer av sengekapasiteten i praksis kunne medføre at innleggelse ikke lar seg gjennomføre.32

Bestemmelsen er forutsatt brukt i begrenset grad.33 Det finnes per i dag ikke informasjon om antallet, men i en nyere artikkel oppgis følgende:

«Anslagsvis dreier dette seg om 4–5 per år de siste ti årene. Regionalsikkerhetsavdeling Brøset har gjennomført flest judisielle døgnobservasjoner. Regional sikkerhetsavdeling på Dikemark har også påtatt seg slike oppdrag, særlig de siste årene. Det er kjent kun ett tilfelle hvor judisiell døgnobservasjon er blitt gjennomført i annen type institusjon, altså fengsel, grunnet strenge sikkerhetskrav rundt observanden.»34

Anslaget på 4–5 per år er forenlig med tall utvalget har innhentet på selvstendig grunnlag. Tall fra institusjonen Brøset, som i artikkelen antas å ha gjennomført flest observasjoner, viser at det i perioden 1993–2013 har vært 46 innleggelser, hvilket vil si 2,3 per år. Tall utvalget har fått fra Domstoladministrasjonen underbygger også anslaget frem til 2009, men viser deretter en økende tendens. De fire siste årene er det registrert 9 innleggelser per år i snitt. Vanlig observasjonstid er tre uker for slike såkalte § 167-observasjoner.

Gjennomføringen av judisiell observasjon innebærer at den enkelte domstol betaler for en tidsbegrenset bruk av institusjonsplass i spesialisthelsetjenesten. Retten vil etter at oppholdet er avsluttet få en faktura fra helseinstitusjonen, som retten så dekker. Prisen for institusjonsplass ligger i intervallet fra lavest NOK 1.500 per døgn og opp til NOK 18.500 per døgn.35 Kostnadene dekkes av retten som en «regelstyrt utgift», dvs. at utgiften ikke belaster domstolens driftsbudsjett.

Utvalget mener at dagens bestemmelser er hensiktsmessig utformet når det gjelder vurderingskriterier for psykiatriske og psykologiske undersøkelser. Dette gjelder særlig grunnvilkåret om at det skal være «nødvendig for avgjørelsen av saken» som peker mot at det beror på en sammensatt vurdering hvor hensynet til sakens opplysning må være styrende. Det kan imidlertid være grunn til å spørre om ikke praksis med fordel kan justeres noe i retning av hyppigere bruk av § 167, slik Riksadvokaten har tatt til orde for i sine rundskriv om mål og prioriteringer for 2013 og 2014.

12.2.6 Foreløpige undersøkelser og erklæringer

Foreløpige undersøkelser (også kalt prejudisielle undersøkelser) kan besluttes av påtalemyndigheten, eventuelt retten, når det er tvil om tilregnelighet, jf. straffeprosessloven § 165 fjerde ledd.

Straffeprosessloven § 148 gir adgang for påtalemyndigheten til å søke bistand hos sakkyndige i etterforskningen. Straffeprosessloven § 237 fastslår dessuten at påtalemyndigheten kan begjære oppnevning av sakkyndige til bruk for etterforskningen. Etter sin ordlyd omfatter dette også foreløpige undersøkelser, men i praksis benyttes bestemmelsen sjelden til det.

Lovens forutsetning er at den sakkyndige som avgir en foreløpig erklæring, skal ha i mandat å vurdere om det er nødvendig med en fullstendig undersøkelse for å avgjøre spørsmålet om gjerningspersonens tilregnelighet, jf. straffeprosessloven § 165 fjerde ledd. Dette er også presisert av Den rettsmedisinske kommisjon.36

Det finnes ikke sikre tall på hvor mange slike undersøkelser som gjennomføres i hele landet pr. år, men tall fra politilegen i Oslo, som også bistår andre kommuner og nok står for brorparten av undersøkelsene, viser at det i perioden 2009–2012 ble gjennomført rundt 200 per år.

Slike erklæringer skal utformes relativt hurtig. I en undersøkelse som omhandler en sammenligning av psykiatriske erklæringer avgitt i drapssaker i Sverige, Danmark og Norge, fremgår at det tar vesentlig lengre tid i Norge enn i de andre landene fra lovbruddet begås til det foreligger en endelig erklæring.37

Den rettsmedisinske kommisjon har ved flere anledninger uttalt seg om utforming og bruk av foreløpige erklæringer. Den har fremholdt at slike undersøkelser bør bygge på innhentede helseopplysninger og klinisk undersøkelse, og at de bør gis en foreløpig utforming, i den forstand at de ikke skal være for omfattende, men utførlige nok til at påtalemyndigheten kan henlegge mindre alvorlige saker når siktede finnes klart å være utilregnelig.38 Utvalgets egne undersøkelser har vist at de langt fleste rapporter er mer omfattende enn det som behøves.

Kommisjonen har også understreket at informasjon som fremgår av foreløpige erklæringer, ikke må benyttes til å ta stilling til andre spørsmål enn det mandatet omfatter. Det skyldes at informasjonen, for eksempel utsagn fra siktede om egen helse, ofte ikke vil være kontrollert opp mot øvrige helseopplysninger.39

12.2.7 Utredningsomfang

Straffeprosessloven § 294 fastslår at retten på egne vegne skal våke over at saken blir «fullstendig opplyst». Bestemmelsen gjelder under hovedforhandlingen og da også de deler av saken som reiser spørsmål om psykiatrisk sakkyndighet.

Sakkyndige vil i mange tilfeller ha de beste forutsetninger for å ta stilling til om det er behov for ytterligere utredning, og av praksis ser man at Den rettsmedisinske kommisjon regelmessig har anbefalt supplerende utredninger, ytterligere avhør av siktede, vitner eller andre tiltak for å hente inn komparentopplysninger.40

Ettersom det kan være vanskelig å bedømme dette fra sak til sak, også for de sakkyndige, er det ansett hensiktsmessig med faglige utredningsstandarder. Lenge har hovedregelen vært at hver sakkyndig som et minimum skal ha to egne samtaler med observanden, se 16.3.2.4.

Kravet om to samtaler er begrunnet i at den psykiske tilstanden kan variere over tid, at observanden trenger å bli trygg på å bli undersøkt, og at det kan være behov for å komme tilbake til enkelte temaer. Færre enn to samtaler med siktede, eller fellessamtaler med andre sakkyndige, vil i alminnelighet ikke bli ansett som tilfredsstillende av Den rettsmedisinske kommisjon,41 som også krever særskilt begrunnelse for avvik.42

Noen ganger kan det være vanskelig eller umulig å etterleve denne standarden. For eksempel er det hensiktsmessig å avholde fellesmøte hvis observanden må innbringes av politiet. Det kan også tenkes unødvendig å avholde flere møter hvis man får pålitelig informasjon om siktede fra annet hold, for eksempel om at vedkommende har hatt en veldokumentert diagnostisert tilstand over mange år.

Også for spørsmålet om reaksjonsfastsettelsen er informasjonstilfanget sentralt. Skal retten fastsette en forsvarlig og forholdsmessig reaksjon, må den domfeltes situasjon ha vært grundig utredet. Det underliggende temaet for dom på særreaksjon og eventuelt påfølgende opprettholdelse, er om reaksjonen er nødvendig for å verne samfunnet. For at domstolens vurdering skal kunne bli mest mulig grundig, er det avgjørende at den gjøres kjent med hvilken alternativ oppfølgning som vil kunne gis vedkommende.43

12.3 Fremmed rett44

12.3.1 Svensk rett

Rettsoppnevnt sakkyndighet er i svensk rett regulert i rättergångsbalken kapittel 40, 1–18 §§. Sakkyndige som har utarbeidet skriftlige erklæringer, skal høres muntlig dersom retten finner det nødvendig, eller en part begjærer det, jf. 8 §. Retten vil oppnevne psykiatrisk sakkyndige som følge av saksopplysningsplikten, men partene er også gitt adgang til å føre vitner med sakkyndig kompetanse, jf. 19 §.

I svensk rett er den nærmere bruken av psykiatrisk sakkyndige i stor utstrekning lov- og forskriftsregulert. Lag (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål m.m. regulerer det som tilsvarer vår personundersøkelse jf. 1 §. Dette er det vanligste grunnlaget for domstolens reaksjonsfastsettelse.

Lovens 7 § hjemler dessuten adgang til en timelang foreløpig psykiatrisk undersøkelse, dersom det er tatt ut tiltale, foreligger tilståelse eller det er skjellig grunn til mistanke om at vedkommende har begått handlingen. Hvert år utføres det ca. 1700 slike undersøkelser. De benyttes ofte som grunnlag for å vurdere om det bør gjennomføres en fullstendig psykiatrisk undersøkelse, og undersøkende lege skal også selv gi anbefaling om slik undersøkelse hvis vedkommende ser det som nødvendig.45

Lag (1991:1137) om rättspsykiatrisk undersökning regulerer innhenting og bruk av fullstendige psykiatriske undersøkelser, jf. 1 §.46 Det er et vilkår at det er gjennomført slik undersøkelse før domstolen kan treffe avgjørelse om «rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning».

Vilkårene for å gjennomføre undersøkelse er strengere enn i norsk rett. Siktede må for det første ha erkjent lovovertredelsen eller det må foreligge «övertygande bevisning» om denne, jf. 2 §. Dessuten stilles det krav til lovbruddets alvorlighet, det er ikke er adgang til å gjennomføre undersøkelse i tilknytning til lovbrudd som kun kan resultere i bøtestraff. Begrensningene er begrunnet i inngrepets alvorlighet.47 Forskjellen fra norsk rett kan nok også skyldes at det i svensk rett ikke er spørsmål om tilregnelighet i klassisk forstand, dvs. som en del av spørsmålet om «skyld». Den psykiatriske diagnostiseringen kommer inn ved reaksjonsspørsmålet og får kun betydning for reaksjonsvalget.

Den nærmere gjennomføringen av den psykiatriske undersøkelsen er særskilt regulert i förordningen (SFS 1991:1413) om rättspsykiatrisk undersökning og Rättsmedicinalverkets föreskrifter och allmänna råd om rättspsykiatrisk undersökning (SOSFS 1996:14). Rettspsykiatriske undersøkelser utføres av en gruppe bestående av en ansvarlig psykiater, psykolog, sosionom og institusjonsansatt. Den ansvarlige skal være spesialist i rettspsykiatri.

Undersøkelsene utføres på egne rettspsykiatriske institusjoner i Stockholm og Göteborg. Senest syv dager etter rettens beslutning om psykiatrisk undersøkelse skal den fengslede overføres til institusjonen. For dem som er på frifot, avtales undersøkelse nærmere med den ansvarlige lege. Det gjennomføres ca. 550 undersøkelser hvert år. Undersøkelsen tar omtrent en måned for den som er i institusjon eller fengsel, og en og en halv måned for den som er på frifot.

Etter endt undersøkelse oversendes umiddelbart en erklæring til retten. I erklæringen skal det inngå en kortfattet redegjørelse for den siktedes sosiale forhold, psykologisk utredning, allmennmedisinsk og psykiatrisk utredning og reaksjonsutredning.48 Domstolen kan i tillegg til den ordinære psykiatriske undersøkelsen innhente en supplerende uttalelse fra Socialstyrelsens råd för vissa rättsliga sociala och medicinska frågor, jf. lag (1991:1137) om rättspsykiatrisk undersökning 12 §.

12.3.2 Dansk rett

I Danmark er rettspsykiatri ikke en selvstendig spesialisering, men en del av allmennpsykiatrien.49 Personundersøkelser og fullstendige psykiatriske undersøkelser (mentalundersøkelser) er regulert i retsplejeloven kapittel 75.

Siktede skal undergis psykiatrisk undersøkelse når det er av betydning for å kunne avgjøre saken, jf. retsplejeloven § 809. Riksadvokaten har instruert påtalemyndigheten om at dette skal skje i alle saker som kan resultere i betinget eller ubetinget fengsel, og det foreligger forhold som tilsier at siktede har et mentalt avvik eller lovbruddet er en alvorlig voldsforbrytelse.50

Samtykker siktede, gjennomføres undersøkelsen uten rettslig kjennelse. Hvis det ikke gis samtykke, eller hvis vedkommende sitter i varetekt, er det nødvendig med en kjennelse fra retten. Bestemmelsens andre ledd gir hjemmel for innleggelse i «hospital for sindslidende, i institution for personer med vidtgående psykiske handicap eller i anden egnet institution» etter rettens kjennelse.

Hvis siktede ikke samtykker i at det innhentes informasjon om personlige forhold fra privatpersoner, kan retten ved kjennelse beslutte at informasjonen likevel skal innhentes, dersom det er «af væsentlig betydning for sagens afgørelse», jf. § 810.

Det finnes ikke særskilt lovgiving eller forskrifter om utøvelse av rettspsykiatrisk virksomhet i Danmark. Det er vanlig at oppdraget om fullstendige psykiatriske undersøkelser – i motsetning til i Norge – rettes til en rettspsykiatrisk institusjon, og ikke til den sakkyndige personlig. Dette henger sammen med at det i 2001 ble etablert såkalte «mentalobservationscentre» ved de rettspsykiatriske avdelinger i 3 av landets 5 psykiatriregioner, som driftes av Sundhedsvæsenet, og som kommer i tillegg til Rettspsykiatrisk Klinikk i København, som hører under Justitsministeriet.51

Etter oversendelse vil en psykiater få ansvaret for utredningen og den påfølgende konklusjon, og kan ved behov få bistand fra en psykolog og en sosionom. Det er ikke nærmere regulert hvordan undersøkelsene skal utføres, men i forbindelse med opprettelsen av «mentalobservationscentre» utformet Justisministeriet retningslinjer med 14 hovedpunkter, som er fulgt opp i praksis.52

I perioden 2004–2009 er det totale antallet anmodninger om fullstendig psykiatrisk undersøkelse steget fra ca. 1.000 til ca. 1300 per år. I 2010 ble det gjennomført 10 165 personundersøkelser, og det ble anbefalt fullstendig psykiatrisk undersøkelse i 792 av dem.53 At tallet gjennomførte fullstendige psykiatriske undersøkelser er vesentlig høyere enn antallet anbefalinger om slike, antas å skyldes at mange anmodninger om undersøkelse sendes direkte fra påtalemyndigheten i tråd med Rigsadvokatens anbefalinger, uten at det er gjennomført personundersøkelse.

Saksbehandlingstiden for utføring av undersøkelser i Danmark har vært kritisert, fordi den i mange tilfeller overskrider tidsfristen som er satt til seks uker. Den lange saksbehandlingstiden medfører forsinkelser i straffesaksbehandlingen, og forlenget varetektsfengsling.54

Ferdigstilt erklæring skal i følge Riksadvokatens skriv i særlige tilfeller sendes til Retslægerådet, som har til oppgave å «afgive lægevidenskabelige og farmaceutiske skøn til offentlige myndigheder i sager om enkeltpersoners retsforhold».55 Erklæringene er kun veiledende for retten, og kan fravikes i tråd med prinsippet om fri bevisbedømmelse. I praksis blir imidlertid rådets anbefalinger og utformingen av disse, bestemmende for utøvelsen av generell rettspsykiatrisk virksomhet.

Det er over 2600 psykiatriske pasienter med tilsyn i medhold av dansk straffelov §§ 68 og 69, i tillegg kommer en mindre gruppe som er uten tilsyn.56 Tilsynsordningen går ut på at den dømte regelmessig skal møte hos Kriminalforsorgen. Det er omtrent 300 rettspsykiatriske sengeplasser, resten behandles ved at pasientene møter opp hos de aktuelle institusjoner (ambulant).

Et trekk ved danske særreaksjoner sammenlignet med norske, er at de i større grad gir psykiatrien en «forvaringsrolle». Det forutsetter et samarbeid mellom psykiatrien og Kriminalforsorgen Dette samarbeidet har ikke vært fritt for utfordringer, særlig har Kriminalforsorgen kritisert psykiatrien for ikke i tilstrekkelig grad følge opp de som er satt under tilsyn. Dette er blant annet dokumentert i en rapport hvor det konkluderes slik:

«Behandlingen af mange §§ 68-69-klienter er mangelfuld og egentlige behandlingssvigt forekommer. Nogle behandlingsansvarlige overlæger er uvidende om – eller ser stort på – de krav og forpligtigelser, der er forbundet med at varetage behandlingen af §§ 68-69-klienter. Mange klienter, idømt behandlingsdomme, indlægges ikke på trods af, at indlæggelse er udgangspunktet for denne klientgruppe, hvoraf mange er svært psykisk syge, lever under dårlige sociale forhold og har et højt kriminelt recidiv, herunder til drab.

Endelig viser undersøgelsen, at der er så store forskelle mellem regionerne i diagnostik og behandling af psykisk syge og afvigende kriminelle, at dette er retssikkerhedsmæssigt betænkeligt.»57

Blant annet som følge av denne kritikken er oppgavene og forpliktene til psykiatrien og Kriminalforsorgen presisert i «Vejledning om behandlingsansvarlige og ledende overlægers ansvar for patienter, der er idømt en behandlingsdom eller en dom til ambulant psykiatrisk behandling».58

13 Kritikk av den psykiatri- og psykologfaglige sakkyndighet i dagens strafferettspleie

13.1 Tema og opplegg

I mange sammenhenger er det rettet kritikk mot sakkyndigbeviset, herunder mot psykiatri- og psykologfaglig sakkyndighet. Slik kritikk fremsettes ofte i offentlige debatter om ekstraordinære saker. 22. juli-saken er det mest slående eksempel på en slik ekstraordinær sak. Den var også foranledningen til at utvalget ble oppnevnt.

Kritisk søkelys mot sakkyndigbeviset i enkeltsaker har også tidligere ført til offentlige utredninger, ikke minst i saker om gjenåpning med påstand om justismord. Eksempler er Moen-sakene og Liland-saken.59 Generelt er spørsmålet om «riktig bruk av gode sakkyndigvurderinger» for å forhindre uriktige domfellelser, viet betydelig oppmerksomhet.60

Kritikken fremmes ofte i sterke ordelag. I kjølvannet av 22. juli-saken, skrev for eksempel journalisten Per Egil Hegge en bok med tittelen «De suverene – et oppgjør med eksperttyranniet». Her står det blant annet følgende:

«Norge [unngår ikke nå] en grundig debatt om bruken av sakkyndige, særlig psykiatrisk sakkyndige, i rettssaker. Ingen kan si noe sikkert om hva resultatet av denne debatten blir, eller når det måtte foreligge. Men jeg er noe nær sikker på at både det og debatten blir ubehagelig for rettspsykiaterne. Det venter dem en ny hverdag, og deres omstillingskompetanse kommer til å bli satt på en hard prøve.»61

I det følgende er siktemålet å redegjøre mer konkret for hva kritikken mot sakkyndighetsbeviset går ut på, og da særlig kritikken mot psykiatriske sakkyndige. I tilknytning til hvert enkelt tema vil det vises til de punkter i utredningen hvor problemstillingene drøftes nærmere og eventuelle tiltak foreslås.

13.2 Faglig svakhet

En tilbakevendende innvending mot bruken av psykiatrisk og psykologifaglig sakkyndighet er at den savner vitenskapelig fundament. Holdbarheten av slik kritikk beror naturlig nok på hva man mener med «vitenskap». Det kan det være delte oppfatninger om, herunder hvilke av fagenes ulike teorier som bør anses etterprøvbare eller holdbare på annet grunnlag.

Det kan imidlertid ikke herske tvil om at psykiatere og psykologer har særlige erfaringer og verdifull kunnskap om menneskelige sinnstilstander, se 8.4 og 14.1. Slik kunnskap har naturligvis relevans når man skal forstå menneskesinnet og kategorisere dets ulike sider, noe som er nødvendig blant annet fordi lovgivningen knytter rettsvirkninger opp mot enkelte diagnoser.

Om, og i hvilken grad, psykiatrien og psykologien som fag har betydning, beror naturlig nok på de spørsmål stilles. Sakkyndige er kritisert for å besvare spørsmål som de ikke har særlige faglige forutsetninger for å besvare. Kritikken mot det faglige nivået fremkommer gjerne fra to innfallsvinkler. Enten går den ut på at de rettsoppnevnte sakkyndige har uttrykt seg med større grad av sikkerhet enn det har vært faglig grunnlag for, eller at domstolen og de øvrige rettslige aktører i for liten grad har forholdt seg kritiske til de sakkyndiges vurderinger og det faktiske grunnlaget for disse vurderingene.

Et område hvor slik kritikk ofte har fremkommet, er farevurderinger som grunnlag for dom på strafferettslige særreaksjoner. I praksis har det variert i hvilken grad og på hvilken måte psykiatrisk sakkyndige har uttalt seg om gjentakelsesfare, nærmere bestemt risiko for fremtidige lovbrudd hos tilregnelige eller utilregnelige lovbrytere.62 Temaet faglige forutsetninger tematiseres blant annet i 14.2 og kapittel 15.

13.3 Uklar funksjon

Psykiatrien og psykologien som virker i rettens tjeneste, er kritisert for at den rettslige medvirkningen reelt sett står i motsetning til den behandlingsideologien som disse ellers arbeider under, og som aktørene også trekker med seg i arbeidet som sakkyndige.63

Formålet med den alminnelige lege- og psykologrollen er å behandle, mens formålet når kunnskapen benyttes i en rettslig sammenheng, er å diagnostisere. Motsetningsforholdet består i, hevdes det, at lege- og psykologrollen går ut på å ivareta individets interesser, mens rettslige sakkyndige først og fremst sikrer samfunnets interesser.

Spenningen mellom disse ulike rollene innenfor fagprofesjonen kommer blant annet til uttrykk i undersøkelsessituasjonen. Psykiaternes og psykologenes behandlingsform er basert på et fortrolighetsforhold som er vernet gjennom taushetsplikt. De rettsoppnevnte sakkyndige er domstolens, og dermed også offentlighetens, informant. Det forekommer at de sakkyndige inntar dobbeltroller ved at de både yter helsehjelp og observerer, for eksempel ved tvangsinnleggelse i medhold av straffeprosessloven § 167.64

Dette motsetningsforholdet er særskilt tematisert i litteratur om sakkyndigrollen, som understreker betydningen av at det klargjøres for observanden hva som er formålet med undersøkelsen, og utfallet den kan få:

«Helsehjelp og observasjon for retten bør ikke blandes sammen, fordi dette kan forvirre både observand og observatører om de roller observatørene har overfor observand, rettsvesen og eventuelt andre».65

Problemstillinger knyttet til en slik dobbeltrolle drøftes i 18.1 om sakkyndiges tilgang til taushetsbelagt informasjon, i 18.3 om psykiatriske undersøkelser og i del IV om ivaretagelsen av samfunnsvernet ved strafferettslige særreaksjoner.

13.4 Mangelfull kontroll og etterprøving

Kritikken mot psykiatrisk- og psykologisk sakkyndighet i domstolene omhandler i hovedsak to forhold. For det første anføres det at de sakkyndige ikke er uten bindinger til ulike instanser eller personer i de spørsmål de uttaler seg om. I særlig grad retter kritikken seg mot at det er bindinger mellom de rettsoppnevnte sakkyndige innbyrdes som medfører at de ikke utøver den nødvendige kontrollen av hverandres arbeider. Problemstillinger knyttet til hyppig samarbeidende sakkyndige tematiseres nærmere i 16.2.

For det andre har enkelte påpekt at det ikke er tilstrekkelig kontroll av de erklæringer og uttalelser som inngis av sakkyndige. Spørsmålet om kontrollen er tilstrekkelig, omhandler rollen til Den rettsmedisinske kommisjon. Hvilken rolle kommisjonen har og bør ha er temaet i 19.7. Om kontrollen av psykiatriske erklæringer og uttalelser er tilstrekkelig, omhandler dessuten rettens kontroll med det bevismaterialet den får forelagt seg, se 19.5 og 19.6.

Det har lenge vært en oppfatning om at domstolene ubetinget legger til grunn det som den er blitt forelagt av psykiatriske- og psykologiske sakkyndige. Et eksempel er følgende situasjonsbeskrivelse fra 1962:

«De psykiatrisk sakkyndige er som andre sakkyndige domstolens veiledere og hjelpere. Deres uttalelser er ikke bindende for retten. Men hvis de sakkyndige er enige, skal det naturligvis overordentlig meget til før retten vil underkjenne deres sakkyndighet og sette sin egen i stedet. I særlig grad gjelder det når det dreier seg om psykiatriske diagnosespørsmål, slik som om det forelå sinnssykdom eller bevisstløshet.»66

Med denne oppfatningen som utgangspunkt hevdes det at sakkyndige har for stor betydning i enkeltavgjørelser. De sakkyndige bestemmer utfallet av saken ved sine svar på de spørsmål som blir stilt – den sakkyndiges erklæring blir en hvilepute for dommeren. Situasjonen kan også være at den sakkyndige stoler på at retten vurderer det som blir sagt, med den følge at ingen tar ordentlig stilling til de spørsmål som skal besvares.

I forlengelsen av denne kritikken er det argumentert for at dommerne ikke i tilstrekkelig grad har klargjort overfor de sakkyndige hva som etterspørres. Et uttrykk for betydningen av kommunikasjon mellom sakkyndige og retten, er at det i lang tid var etterlyst standardiserte retningslinjer for utforming av erklæringer.67 Dette førte til at de rettslige aktørene selv utarbeidet retningslinjer, og disse er senere benyttet tilnærmet unntaksfritt av domstolene.68

Forholdet mellom sakkyndige og domstoler behandles generelt i 14.2. I kapittel 17 er temaet behovet for retningslinjer og standardiserte mandat. Behovet for slike og utvalgets forslag til mandatutforming er tematisert nærmere i 17.5.

13.5 Kvaliteten på det psykiske helsevern

Kritikk er ikke bare blitt rettet mot psykiatrisk og psykologisk sakkyndighet og domstolenes håndtering av spørsmål om strafferettslig tilregnelighet, men også mot behandlingstilbudet til og oppfølgingen av den enkelte innenfor det psykiske helsevern.

En underliggende premiss for denne kritikken, om enn ikke så ofte uttalt, er at det ikke er rimelig å ha regler, uansett hvor gode intensjonene bak reglene er, dersom de får uholdbare faktiske konsekvenser for enkeltmennesker. Kjernen i denne kritikken er at tilbudet i det psykiske helsevern, herunder tvang eller dom til tvungent psykisk helsevern, ikke lar seg rettferdiggjøre. Dette er et spørsmål som er drøftet nærmere i tilknytning til reaksjonsvalget i kapittel 24.

14 Utvalgets utilregnelighetsregel og behovet for sakkyndighet

14.1 Behov for sakkyndighet

Utvalget går inn for å videreføre tradisjonen med utilregnelighetsregler som forutsetter bruk av fagene medisin og psykologi, se 8.3.4, 8.5 og 8.6. Blir disse utilregnelighetsreglene vedtatt, vil det derfor i fremtiden være nødvendig for påtalemyndigheten og domstolene å benytte psykiatrisk og psykologisk ekspertise. Det ville også vært tilfellet for de fleste tenkelige alternativer til regelen utvalget anbefaler.

Psykiatrien og psykologien har teoretisk og erfaringsbasert kunnskap om den gruppen lovbrytere som faller inn under den strafferettslige utilregnelighetsregelen. Herunder kunnskap om særtrekkene ved de relevante sinnstilstandene, hvordan de lar seg systematisere og hvordan de metodisk lar seg påvise. De har også kunnskap som gir grunnlag for å ta stilling til om det er hensiktsmessig å treffe tiltak overfor lovbrytere med psykiske avvikstilstander som medfører utilregnelighet.

Denne kunnskapen må tas i betraktning når rettsreglene på dette området skal anvendes på konkrete saksforhold. Etter lovforslaget vil de sakkyndige, som etter gjeldende rett, bistå domstolen når det gjelder spørsmål om siktede var psykotisk eller i en sterk bevissthetsforstyrrelse på gjerningstidspunktet eller var høygradig psykisk utviklingshemmet. Og de vil bistå domstolen med å klarlegge symptomene som utgjør grunnlaget for rettens vurdering av om siktede var i en tilstand som bør likestilles med «psykotisk».

Utvalget forutsetter at psykiatrisk sakkyndige og psykologer skal bistå domstolen også under reaksjonsfastsettelsen. Dels for å avklare om personer som anses tilregnelige, var i en psykisk avvikstilstand som tilsier nedsatt straff. Dels ved spørsmålet om det bør idømmes en strafferettslig særreaksjon.

Psykiatere og psykologer som på denne måten virker som rettens rådgivere, vil kunne bidra vesentlig til sakens opplysning. Det må derfor også kreves og ventes meget av disse hva gjelder fremstillingsevne, faglighet og integritet. Det må også kreves og forventes meget av domstolen og rettens øvrige aktører ved behandlingen av sakkyndige erklæringer og uttalelser. Ettersom lovforslaget forutsetter særskilt fagkunnskap som jurister og andre aktører i retten ikke besitter, må disse forventninger og krav fremstilles og formuleres så klart som mulig, se 19.6.

14.2 Den sakkyndiges oppgave

Det er holdepunkter for, og utvalgets generelle inntrykk er at håndhevelsen av straffeloven § 44 i stor grad har vært overlatt til rettsoppnevnte sakkyndige, i den forstand at klare konklusjoner fra de sakkyndige er lagt til grunn av domstolene.69 Dette gir grunnlag for en karakteristikk av sakkyndigbeviset som «autoritativt», se 19.2. Dette bevisets betydning har derfor også avstedkommet kritikk, se 13.4.

Den nevnte praksis er naturlig tatt i betraktning at § 44 har hentet sitt utgangspunkt i det medisinsk-faglige psykosebegrepet som omfatter en gruppe mer eller mindre definerte lidelser, og at det å diagnostisere en slik lidelse, i tillegg til påvising av symptomer etter diagnosekriteriene i ICD-10, forutsetter utøvelse av et klinisk medisinsk skjønn. Å utrede tilstandene med symptomene som utilregnelighetsreglene etterspør, forutsetter klinisk psykiatrisk eller psykologisk erfaring.

Kriteriene for diagnosefastsettelse er til dels vage og skjønnsmessige. Når utilregneligheten er definert ut fra medisinske kriterier, og det i praksis er sakkyndige som avgjør om gjerningspersonen var psykotisk eller bevisstløs på handlingstiden, vil det si at det også primært er de rettsoppnevnte sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon som har fylt det behov for avklaringer og rettsutvikling som følger av kriterienes vaghet. Dette innebærer at det i realiteten er de sakkyndige, ofte omtalt som «rettspsykiatrien», som har trukket opp de nærmere grensene for rettslig utilregnelighet.

Denne rollen er i praksis blitt ytterligere forsterket ved at mandatutformingen og de sakkyndiges konklusjoner i stor grad har vært utformet som et direkte spørsmål om vilkårene i straffeloven er oppfylt. Et eksempel på en slik spørsmålsutforming fra standardmandatet er: «Var siktede på handlingstiden psykotisk, bevisstløs eller psykisk utviklingshemmet i høy grad? (strl § 44).»70

Slike oppgaver vil bortfalle om utvalgets lovforslag og anbefalinger følges opp. Utvalget mener sakkyndigrollen kun skal omfatte psykiatrisk og psykologisk faglig bistand til domstolen: Psykiateren og psykologen vil være leverandører av fagkunnskap som domstolen må vurdere den rettslige betydningen av.

Utvalgets forslag og anbefalinger vil gjøre de sakkyndiges arbeidsoppgaver klarere, og motvirke den tendens de sakkyndige, tilskyndet av den juridiske tradisjon, har hatt til å bevege seg over i det rettslige felt. Dette er nødvendig fordi de sakkyndige per i dag har for stor makt over spørsmål som de verken bør eller har særlige forutsetninger til å løse.

Et hovedpoeng for utvalget er altså at det bør trekkes et klarere skille mellom medisinske og rettslige spørsmål enn det som det gjøres i dag. Dette utgangspunktet støtter opp under den alminnelige forutsetningen om at det er retten som kjenner lovene og som av eget tiltak skal undersøke og anvende disse.

Den sakkyndige skal etter utvalgets klare oppfatning ikke – slik det er kommet til uttrykk i en utredning om rettsmedisinsk virksomhet – ta stilling til rettslige begreper, som for eksempel begrepet «sinnsyk» i straffeloven § 44 slik den lød før endringen i 2002:

«Hvor det medisinske prinsipp praktiseres, blir det den sakkyndiges plikt å svare bekreftende eller benektende på om der f.eks. foreligger sinnssykdom hos observanden.»71

I den foreslåtte utilregnelighetsregelens «psykotisk»-alternativ, vil psykiaterens og psykologens vurderinger og undersøkelser fortsatt ha vesentlig interesse. Det skyldes at regelen etterspør medisinske tilstander – som er symptomtunge – etter ICD-10 som psykiatere og psykologer har kunnskap om. Ikke desto mindre er det retten som, basert på symptombeskrivelsen, til slutt skal avgjøre om gjerningspersonen på handlingstiden var tilstrekkelig symptomtynget til å omfattes av lovens uttrykk «psykotisk». Undertiden formuleres dette som et spørsmål om vedkommende var i en særlig symptomtung psykosetilstand. Dette er, i denne sammenheng, en rettslig, og ikke en medisinsk klassifikasjon, se 6.4.3 og 8.9.2.

For utilregnelighetsregelens alternativ om «likestilte tilstander» skal retten avgjøre hvilke lidelser og symptomer som omfattes, herunder må det også tas stilling til om grensetilfeller mot psykosetilstander skal omfattes av straffrihetsreglen. Ved å la «likestilte tilstander» omfattes av regelen, markeres det tydelig hva som er et medisinsk vurderingstema og hva som er rettslig vurderingstema. Er tilstandens karakter og symptomtyngde på det rene, men den ikke er å regne som en psykosetilstand etter medisinsk-faglige kategoriseringer og dermed faller utenfor lovens begrep «psykotisk», så beror det på en rettslig fortolkning å avgjøre om den konkrete tilstanden skal anses «likestilt» og eventuelt gi grunnlag for en konklusjon om utilregnelighet. Det sentrale spørsmålet her er også, som det fremgår av 8.9.3, hvor tyngende symptomene var for gjerningspersonen på handlingstidspunktet.

Ved usikkerhet om faktiske forhold ved selve tilstanden beror det på beviskravet og rettens vurdering av saksforholdet om det skal legges til grunn at siktede var tilregnelig på gjerningstidspunktet, se kapittel 10. Det er også retten som avgjør betydningen av at avvikstilstanden eventuelt var selvforskyldt, se kapittel 9.

14.3 «Rettspsykiatri»

«Rettspsykiatri» er et ord som betegner psykiateres og psykologers sakkyndigvirksomhet for domstolene. Da rettsreglene om utilregnelighet i en viss utstrekning har basert seg på psykiatriens begrepsdannelser, har «rettspsykiatriens» rolle og rolleforståelse blitt noe annerledes enn i andre grener av «rettsmedisinen».

Utvalget går som nevnt inn for at skillet mellom medisin og juss skal tydeliggjøres i større grad enn i dag. Et hovedpoeng for utvalget er nettopp at rettsreglene etterspør og knytter rettsvirkninger til psykiske avvikstilstander som de sakkyndige skal bedømme på bakgrunn av sin alminnelige medisinske, psykiatriske og psykologiske fagkunnskap. Reglene etterspør ikke særskilte «rettspsykiatriske» størrelser.

Den sakkyndiges rolle ved avgjørelsen av disse spørsmål er ingen annen enn det som gjelder ellers – han eller hun skal kun benytte sin faglige kunnskap til å kaste lys over det faktum som domstolen får seg forelagt. Dette er rene psykiatri- og psykologifaglige vurderinger. Etter utvalgets forslag skal den sakkyndige verken foreta rettslige subsumsjoner under utilregnelighetsregelen eller begi seg inn på vurderinger av regelens rettslige innhold. Dette er utelukkende rettens domene.

Blant de i det faglige miljø som typisk opptrer som sakkyndige i slike saker, benyttes ofte uttrykk som en «rettspsykiatrisk psykosediagnose» eller lignende. Slike uttrykk eksisterer også på visse områder i lovgivningen.72 Streng tatt er det her tale om et begrep som verken finnes i jussen eller i medisinen. Det eksisterer et medisinsk psykosebegrep, og det finnes en utilregnelighetsregel i straffeloven § 44 som benytter seg av termen «psykotisk». Innholdet i lovens psykosebegrep, som knytter an til gjerningspersonens symptomtyngde på handlingstidspunktet, er derimot utelukkende rettslig, selv om den rettslige subsumsjonen vil forutsette at det er foretatt en medisinskfaglig bedømmelse. Derfor er det verken behov eller rom for å operere med en hybrid i form av en særskilt kategori «rettspsykiatriske psykosediagnoser».

I ordet «rettspsykiatri» er det «rett» som er markøren som angir hvilket formål psykiatrien har i sammenhengen – det dreier seg om alminnelig psykiatri som skal anvendes i rettens tjeneste. Det miljø blant psykiatere og psykologer som har som sin faglige arbeidsoppgave å veilede rettslige aktører, vil også gjøre seg erfaringer innenfor medisin og juss som det kan være hensiktsmessig å systematisere og formidle. I en slik sammenheng kan det være hensiktsmessig og treffende å benytte ordet «rettspsykiatri», som et navn på psykiateres og psykologers virksomhet. Dertil kommer at inndelingen i ICD-10-systemet i stor grad er basert på ytre adferd, se 8.4.2. Derfor vil det også på noen områder være stor grad av samsvar mellom medisinske klassifikasjoner og lovbruddskategorier. Et eksempel på dette er pyromani.

Men den som bruker ordet «rettspsykiatri», må imidlertid være seg bevisst at ordet nettopp er sammensatt, og at det skal skilles skarpt mellom psykiatriske og rettslige spørsmål.

15 Sakkyndige – krav til kompetanse

15.1 Tema og opplegg

Utvalget er bedt om å ta stilling til om det bør innføres spesielle kompetansekrav til hvem som kan opptre som sakkyndige psykiatere og psykologspesialister, og om det eventuelt bør utarbeides en egen sertifiseringsordning. Med kompetanse siktes det her til både formelle og reelle kvalifikasjoner, dvs. helsefaglig utdannelse, tilleggsutdannelse og erfaring.73

I utvalgets mandat er det presisert at drøftelsen skal avgrenses mot «rettspsykiatriens organisering, samt rettspsykiatrisk forskning og utdanning». Det er imidlertid en nær sammenheng mellom på den ene siden hvilke krav man stiller til kompetanse, hvordan en undersøkelse bør gjennomføres, de krav som stilles til standardiserte utrednings- og testmetoder, og på den andre siden organiseringen, forskningen og utdannelsen blant de som skal opptre som sakkyndige i saker som reiser spørsmål om utilregnelighet og tilhørende problematikk.74

I det følgende gjøres det først rede for dagens situasjon, se 15.2. Videre redegjøres det for lovgivningen i Sverige og Danmark, se 15.3. Deretter redegjøres det for utdannelser og gjeldende offentlige godkjennelsesordninger, se 15.4 og 15.5. Utvalgets vurderinger og forslag følger i 15.6.

15.2 Situasjonen i dag

15.2.1 Kompetansekrav

Straffeprosessloven § 165 regulerer rettens oppnevning av sakkyndige til «rettspsykiatrisk undersøkelse», se nærmere i 12.2.1. Bestemmelsen regulerer ikke nærmere hvem som har faglig kompetanse til å gjennomføre en slik undersøkelse. Det er likevel klart at det forutsettes relevant bakgrunn som utdannelse innen medisin, typisk med spesialisering innen psykiatri, og i noen tilfeller psykologutdannelse.

I praksis innebærer dette at minimumskravet etter loven er at vedkommende er utdannet lege eller psykolog. Det er ikke krav om at oppnevnte sakkyndige leger skal være godkjente spesialister i psykiatri, eller at psykologer skal oppfylle Psykologforeningens krav til kliniske spesialister.75 Det stilles heller ingen krav til autorisasjon eller lignende.

I en nå opphevet forskrift var det tidligere regulert hvem som kunne tjenestegjøre som faste sakkyndige i rettsmedisinske spørsmål.76 Det fremgikk der at man måtte være lege eller psykolog, og at psykologene kun kunne tjenestegjøre sammen med minst én spesialist i psykiatri. Legen måtte i praksis være psykiater da det ble stilt krav om overlegestilling ved offentlig psykiatrisk institusjon, «utdanning svarende til det som kreves for å bli godkjent som spesialist i psykiatri» eller oppnevning av Justisdepartementet etter innstilling fra Den rettsmedisinske kommisjon. For psykologer gjaldt ingen slike kompetansekrav.

Den rettsmedisinske kommisjon er et veiledende organ, og har blant annet sendt ut og tilgjengeliggjort flere nyhetsbrev hvor det fremgår hvilken kompetanse sakkyndige etter kommisjonens oppfatning bør ha.77 Kommisjonen har dessuten ansvar for B-kursene i den felles sakkyndigutdannelsen etter den såkalte ABC-modellen, se 15.4.2.

Riksadvokaten har i brev av 1. mars 2007 til statsadvokatene og politimestrene uttalt at minst én av de sakkyndige bør være spesialist i psykiatri. Samme sted fremgår at dersom en siktet kan være psykisk utviklingshemmet, bør én av de sakkyndige være psykologekspert, og ved mulige bevissthetsforstyrrelser bør det vurderes å oppnevne en nevropsykolog, nevrolog, indremedisiner eller toksikolog som sakkyndig. I enkelte saker har det blitt anbefalt oppnevnt to psykologer som sakkyndige.

Den rettsmedisinske kommisjon og Riksadvokaten nedsatte i 2004 en arbeidsgruppe for å utarbeide anbefalinger for behandlingen av saker hvor det kan være spørsmål om siktede var bevisstløs på gjerningstidspunktet.78 Gruppen understreket behovet for samarbeid på tvers av kompetanseområder, blant annet at klinisk arbeidende psykiatere kunne ha behov for å konferere andre medisinske eksperter, for eksempel en nevrolog eller en indremedisiner.79

Sommeren 2013 fremmet en arbeidsgruppe nedsatt av regjeringen (under ledelse av Helse- og omsorgsdepartementet og med deltagelse fra Justis- og beredskapsdepartementet og Helsedirektoratet), forslag om å innføre formalkrav til sakkyndige, herunder krav til autorisasjon og spesialistkompetanse i psykiatri/psykologi, krav til gjennomført spisskompetansekurs, krav til hovedstilling i klinisk miljø og forpliktelse til faglig oppdatering.80

15.2.2 Praksis og tilgang

Det er retten som etter partenes innspill finner frem til sakkyndige med relevant kompetanse for saken. Vanligvis oppnevnes sakkyndige med spesialisering i psykiatri, men retten kan også oppnevne andre typer spesialister, f.eks. nevrologer for å belyse spørsmål om epilepsi eller en annen organisk hjernelidelse hos siktede. I omtrent en tredjedel av sakene er én av de sakkyndige som oppnevnes psykologspesialist.81 Det har også hendt at erklæringer med to psykologer er godkjent av Den rettsmedisinske kommisjon, men som regel skal minst én av de sakkyndige være psykiater, jf. også det nevnte krav av 1. mars 2007 fra Riksadvokaten.

Et tilbakevendende tema er at det er krevende å rekruttere sakkyndige, og at det for straffesaksaktørene har vært vanskelig å finne frem til aktuelle kandidater.82 Den rettsmedisinske kommisjon er i forskrift pålagt å etablere en oversikt over aktuelle sakkyndige i straffesaker.83 Per 3. september 2014 var det 136 personer som stod på kommisjonens liste over sakkyndige med psykiatrisk eller psykologisk kompetanse.84 Kommisjonen foretar ikke selv oppnevningen og oversikten er basert på opplysninger som er avgitt frivillig.

I registreringsskjemaet er den enkelte oppfordret til å gi følgende informasjon:

• Eksamen grunnutdannelse (år og sted),

• godkjent spesialist (fag og år),

• doktorgrad (tema og år),

• hvilke fagområder den registrerte arbeider spesielt med,

• fra når den registrerte påtok seg oppdrag som rettsoppnevnt sakkyndig (år),

• annen spisskompetanse,

• gjennomgått B-kurs (år) og gjennomgått C-kurs (år og tema).85

Ufullstendigheter, manglende oppdateringer eller andre typer feil og mangler forekommer. Enkelte har valgt å reservere seg mot at kontaktinformasjon er tilgjengelig via kommisjonens nettside, slik at kontaktinformasjon først fås etter henvendelse til kommisjonens sekretariat.

15.3 Lovgivning i andre land86

15.3.1 Sverige

Etter svensk rett skal rettspsykiatriske uttalelser som hovedregel bare avgis av «läkare som har specialistkompetens i rättspsykiatri» og «läkare med erfarenhet från rättspsykiatrisk undersökningsverksamhet som har specialistkompetens i allmän psykiatri eller barn- och ungdomspsykiatri och som av Rättsmedicinalverket förordnas att avge rättspsykiatriska utlåtanden».87 Etter søknad kan Socialstyrelsen gi dispensasjon fra hovedregelen.

Rättsmedicinalverkets föreskrifter och allmänna råd om rättspsykiatrisk undersökning angir hvilken kompetanse som er «önskvärd» for «kurator, psykolog och vårdpersonal som deltar i det rättspsykiatriska undersökningsarbetet».88

Det nærmere innholdet av grenspesialiteten «rättspsykiatri» fremgår av gjeldende formålsangivelse.89 Det følger bl.a. av «Målbeskrivningen i Rättspsykiatri» at spesialisten skal «behärska gennomförandet av rättspsykiatriska undersökningar på uppdrag av domstol». En nærmere redegjørelse for spesialistutdannelsen i Sverige er tatt inn i 15.4.3.2 nedenfor.

15.3.2 Danmark

Retsplejelovens § 809, stk. 1 fastslår at siktede underkastes mentalundersøkelse «når dette findes at være af betydning for sagens afgørelse». Retslægerådet har uttalt at den skriftlige behandling i Retslægerådet «forudsætter grundige og fagligt kompetente speciallægeerklæringer».90 I praksis er det spesialister i psykiatri som avgir erklæringer, men selve undersøkelsen er ofte flerfaglig. En nærmere redegjørelse for spesialistutdannelsen i Danmark er tatt inn i 15.4.3.1 nedenfor.

15.4 Utdannelse

15.4.1 Grunn- og spesialistutdannelse for leger og psykologer

Profesjonsstudiet i medisin tilbys ved universitetene i Oslo, Bergen, Trondheim og Tromsø. Ved alle læresteder inngår psykiatri i profesjonsstudiet. Rettsmedisin og sakkyndighet inngår i studiet på flere læresteder, se for eksempel 10. semester på medisinstudiet ved Universitetet i Oslo.

Ansvaret for behandlingen av søknader om spesialistgodkjennelse av leger ligger hos Helsedirektoratet.91 Dagens spesialiststruktur omfatter 31 hovedspesialiteter og 14 grenspesialiteter.92 Psykiatri er en hovedspesialitet. Sommeren 2012 ble det også vedtatt innføring av en egen hovedspesialitet i rus- og avhengighetsmedisin. Praksisen, som gir grunnlag for spesialisttittel, skal være variert og dekke alle sentrale psykiatriske arbeidssituasjoner, diagnostisk og behandlingsmessig. Antall yrkesaktive spesialister i psykiatri under 70 år i 2000 var 862 og i 2011 var det 1250.93

Det er to typer psykologiutdannelse i Norge. Den ene er et 6-årig profesjonsstudium i psykologi med inkludert praksis. Den andre er et 5-årig bachelor- og masterstudium i psykologi. Profesjonsutdannelsen i psykologi omhandler hvordan hjernen fungerer og mekanismene bak menneskelig samhandling og kommunikasjon. Utdannelsen skal gi en forståelse av så vel normal utvikling og fungering som utvikling av psykiske lidelser og avvikende atferd. En psykolog skal kunne gjennomføre undersøkelser og tester som gir grunnlag for behandling, og studiet skal gi forståelse for og trening i klinisk virksomhet. Rettspsykologi og sakkyndighet inngår i grunnutdanningen ved for eksempel NTNU i Trondheim.

Psykologer omfattes ikke av offentlig spesialistgodkjennelse. Norsk Psykologforening har imidlertid etablert en forbundsbasert spesialistgodkjennelsesordning.94 Denne har to hovedspesialiseringer: Klinisk psykologi og organisasjonspsykologi. Den kliniske spesialiteten har 10 fordypningsområder, herunder bl.a. klinisk voksenpsykologi, klinisk barne- og ungdomspsykologi og klinisk nevropsykologi.

Hvert femte år må psykologspesialisten søke om godkjennelse av vedlikeholdsaktiviteter tilsvarende 96 timer for å beholde spesialistgodkjennelsen. Ifølge Norsk Psykologforening var det i 2011 om lag 3500 godkjente spesialister i psykologi. For fordypningsområdene klinisk voksenpsykologi og klinisk nevropsykologi var det i 2011 henholdsvis 927 og 225 godkjente spesialister.95

15.4.2 Etterutdannelse av leger, psykologer og spesialister for sakkyndigvirksomhet

Dagens etterutdannelse for sakkyndige i psykiatri- eller psykologfaglig kompetanse følger den såkalte ABC-modellen.96 Den etablerte modellen innebærer en gradert kvalifisering av sakkyndige der kvalifiseringen skjer etter endt grunnutdannelse. A-nivået utgjøres av selve spesialistgodkjennelsen, i psykiatri eller klinisk psykologi.

B-nivået omfatter kurs i strafferett, straffeprosess og juridiske og etiske utfordringer i utøvelsen av sakkyndighet.97 Bakgrunnen for kursets opprettelse var Rognumutvalgets anbefalinger.98 Utvalget mente det var behov for bedre opplæring i sakkyndighet og viste i den forbindelse til at riksadvokaten hadde pekt på som en generell svakhet, at mange av de fagpersoner som benyttes som sakkyndige ikke har tilstrekkelig kunnskap om de særskilte krav som ligger i sakkyndigrollen.99

B-kursene er felles for de ulike rettsmedisinske fagområdene. Den rettsmedisinske kommisjon arrangerer jevnlig 6-dagers kurs for alle som påtar seg oppdrag som sakkyndig i straffesaker. Både Legeforeningen og Psykologforeningen har godkjent B-kurset som etterutdannelse/videreutdannelse. Kurset er todelt.

Del 1 avholdes med forelesninger om juridiske tema (jus som normativ vitenskap, prinsipper i strafferett og straffeprosess, habilitetsregler, mm) og rettsmedisinske tema (om utføring av sakkyndighetsoppdraget). Del 2 inneholder bl.a. et todagers rollespill i rettssal hvor deltageren muntlig legger frem sin skriftlige «erklæring». Dette basert på en forhånd utdelt og forberedt hjemmeoppgave.

Modellens C-nivå omfatter kurs i å opptre som sakkyndig i psykiatriske spørsmål alene. Formålet med kurset er at interesserte fagpersoner skal få «et godt faglig grunnlag for å kunne påta seg sakkyndighetsoppdrag i straffesaker», klargjøre «de formelle rammene som gjelder for sakkyndige» og å gå grundigere inn på enkelte vanlige problemstillinger i sakkyndighetsarbeidet.

Også dette kurset ble etablert etter tilrådning fra Rognumutvalget. Utvalget mente at i en del saker vil de medisinske problemstillingene være faglig sett så spesielle at en vanlig spesialist, selv med en sakkyndigutdannelse, vil ha vanskeligheter med å gi en tilstrekkelig god sakkyndigerklæring.100 Utvalget viste blant annet til at alle spesialister i psykiatri vil kunne diagnostisere psykose, men at farlighetsvurderinger vil være noe som ikke alle behersker.101

Ansvaret for C-kursene er lagt til de tre kompetansesentrene i sikkerhets-, fengsels- og rettspsykiatri ved henholdsvis Helse Sør-Øst RHF (Oslo universitetssykehus HF), Helse Vest RHF (Helse Bergen HF) og Helse Midt-Norge RHF (St. Olavs Hospital HF, dekker også helseregion Nord). Alle de tre kompetansesentrene har ansvar for å planlegge og å gjennomføre C-kursene.

Innhold, omfang og kriterier for C-kursene har endret seg gjennom årene. Fra starten ble kursene arrangert som enkeltstående kurs i forskjellige tema, for eksempel risikovurderinger, vurderinger av seksualovergripere, diagnostisering av psykopati og utredning av utviklingshemmede. Av siste invitasjon til C-kurset, sendt ut i 2009, fremgår at kurset hadde 77 timers varighet. Kurset var delt opp i fem delkurs med avvikling i perioden fra november 2009 til januar 2011:

• Del 1: «Introduksjonskurs» (3 dager)

• Del 2: «Rettspsykiatrisk diagnostikk og psykometri, risikovurderinger» (3 dager)

• Del 3: «Utilregnelige lovbrytere» (3 dager)

• Del 4: «Sakkyndighetsvurdering av fornærmede» (1 dag)

• Del 5: «Tilregnelige lovbrytere» (3 dager)

Ifølge oversikt fra Den rettsmedisinske kommisjon har i alt 225 personer gjennomført B-kurset i perioden 2004–2014.102 En oversikt over hvor mange og hvem som gjennom årene har gjennomført C-kursene, finnes ikke.103

Kompetansesentrene har besluttet at det inntil videre ikke er grunn til å avvikle flere C-kurs i sin nåværende form.104 Deres vurdering er at det er blitt utdannet flere sakkyndige på dette kurset enn det er oppdrag til, og at nye kurs bør utsettes i påvente av det pilotprosjektet som gjennomføres ved St. Olavs Hospital HF, og som omhandler organisering, forskning og utdannelse av sakkyndige innenfor psykiatri og psykologi.

På grunnlag av rapporten «Rettspsykiatri – organisering, forskning og utdanning» og med bevilgninger over statsbudsjettet er det igangsatt et toårig pilotprosjekt om organisering av rettspsykiatri.105 Helse Midt-Norge RHF ble i oppdragsdokumentet 2014 tildelt 3 mill. kroner til pilotprosjektet.106 Det er anslått at driftingen av prosjektet totalt vil være 6 mill. kroner for perioden 01.01.2014–31.12.2015. Det overordnede målet er å bedre domstolenes og politi/påtalemyndighetens tilgang til sakkyndighet av høy kvalitet. I løpet av perioden vil prosjektet bl.a. utrede: Et rekvisisjonssystem som skal være til hjelp i påtalemyndigheten og domstolens utvelgelse av sakkyndige, formalkrav for sakkyndige, den praktiske gjennomføringen av den sakkyndiges samtaler mellom observanden, tilknytning til universitet og relevante forskningsområder og -prioriteringer.107

15.4.3 Spesialisering i Sverige og Danmark

15.4.3.1 Danmark

Det danske Helsedepartementet, Ministeriet for sundhed og forebyggelse, beslutter hvilke helsegrupper som skal ha offentlig spesialistgodkjennelse.108 Det er opprettet et nasjonalt råd for videreutdannelse av leger, som rådgir myndighetene på dette området. Sundhedsstyrelsen (det danske helsedirektoratet) styrer virksomheten til det nasjonale rådet.

Spesialistutdannelse i Danmark består av et medisinstudium på seks år, deretter en videreutdannelse på sykehus eller i praksis på ett år (klinisk basisutdannelse), og til slutt en fem- eller seksårig spesialistutdannelse innen et område.109

Det finnes per i dag 38 spesialiteter («specialer»).110 For å påbegynne spesialistutdannelse i psykiatri kreves «selvstændigt virke som læge». Den psykiatriske «speciallægeuddannelse» er berammet til 5 år og består av «introduktionsuddannelsen» (12 måneder) og «hoveduddannelsen» (48 måneder).

Lege under spesialistutdannelse skal gjennomføre et «fokuseret klinisk ophold». Et slikt opphold vil være av få ukers varighet (maksimalt 4 ukers varighet). Formålet er å gi muligheter for kortvarige opphold på kliniske avdelinger med tett veiledning, og som dekker arbeidsområder vedkommende ellers ikke oppnår erfaring med. Rettspsykiatri er et av flere fagområder som kan være omfattet av ordningen.

Videre holdes det kurs i psykiatri, begrenset til 210 timer. Kursrekken består av 13 moduler. Én av modulene er rettspsykiatri, som går over 3 kursdager. Formålet er å gi innsikt i rettspsykiatriens ulike sider:

«At give kursisterne indgående kendskab til hele psykiatrilovsområdet og herunder selvstændigt at være i stand til at vurdere, hvorvidt f.eks. tvangstilbageholdelse skal finde sted, vurdere indikation for tvangsbehandling, herunder om der er opsættende virkning og lignende. At gøre kursisterne i stand til i almindelige tilfælde at kunne møde i retten/patientklagenævnet og argumentere for afdelingens afgørelser. At gennemgå den særlige erklæring – mentalobservation – og juridiske og kliniske aspekter vedrørende retslige patienter, herunder Kriminalforsorgens rolle. At give kursisterne kendskab til principperne for straffelovens bestemmelser om psykisk afvigende kriminelle, herunder at kunne udarbejde forslag til en mentalobservationserklæring, idet dog endegyldig konklusion formuleres af/tiltrædes af en overlæge med funktion om muligt indenfor ekspertområdet. Kendskab til Retslægerådets rolle.»111

Hvem som har tilladelse til å betegne seg som «speciallæge», skal fremgå av Sundhedsstyrelsens offentlige autorisationsregister.112

15.4.3.2 Sverige

Socialstyrelsen oppretter spesialiteter og bestemmer vilkår for å bli spesialist,113 Styrelsen får bistand av Det nationelle rådet för specialiseringstjänstgöring. Legenes spesialistutdannelse reguleres i tillegg av Patientsäkerhetsförordningen, som bestemmer at leger som vil oppnå spesialistkompetanse, skal gjennomgå videreutdannelse i minst fem år for å tilegne seg de nødvendige kunnskaper og ferdigheter som kreves. Spesialisttjenestegjøringen skal utføres i arbeid som lege under veiledning og deretter i ordinær tjenestegjøring.114

I Sverige er det per i dag 57 medisinske spesialiteter. Disse er fordelt på hovedspesialiteter («basspecialitet») og grenspesialiteter, samt tilleggsspesialiteter («akutsjukvård» og «smärtlindring»). Psykiatri regnes som en «basspecialitet» og rettspsykiatri som en «grenspecialitet». Spesialkompetanse i en «grenspecialitet» forutsetter i utgangspunktet spesialistkompetanse i en «basspecialitet».115

Det nærmere innholdet av grenspesialiteten «rättspsykiatri» fremgår av spesialitetens aktuelle målsangivelse.116 Det følger bl.a. av «Målbeskrivningen i Rättspsykiatri» at spesialisten skal «behärska gennomförandet av rättspsykiatriska undersökningar på uppdrag av domstol». Sommeren 2012 leverte Socialstyrelsen en utredning om den svenske spesialistordningen.117 I rapporten foreslås flere forandringer. Høsten 2012 startet arbeidet med å revidere forskriftene. De nye forskriftene er antatt å tre i kraft den 1. januar 2015.

Rättsmedicinalverkets föreskrifter och allmänna råd om rättspsykiatrisk undersökning angir hvilken kompetanse som er «önskvärd» for «kurator, psykolog och vårdpersonal som deltar i det rättspsykiatriska undersökningsarbetet».118

15.5 Offentlig godkjennelse – autorisasjon og lisens

Offentlig godkjennelse skal sikre at helsepersonell har de nødvendige kvalifikasjoner for selvstendig utøvelse av yrket. Søknad om godkjennelse (autorisasjon og lisens) behandles av Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAK). De lovbestemte kravene for å ha rett til autorisasjon og lisens fremgår av helsepersonelloven kapittel 9 og tilhørende forskrifter. Leger og psykologer som utøver yrket i Norge må ha norsk autorisasjon eller lisens.

Autorisasjon gir fulle rettigheter til å utøve yrket og skal være er en bekreftelse på at helsepersonellet oppfyller de kravene som gjelder for yrkestittelen både faglig og formelt. Lisens gir en begrenset rettighet til å utøve yrket og kan være begrenset i tid, til sted, til bestemte oppgaver mv. Typisk vil ordningen med lisens bli brukt overfor søkere som har gjennomført utdannelse i utlandet og som må gjennomføre en periode med klinisk praksis for å ha rett til norsk autorisasjon som lege eller psykolog.

15.6 Utvalgets vurderinger

15.6.1 Utgangspunkt, problemstilling og opplegg

De sakkyndige skal formidle til domstolene erfaringer og kunnskap fra sitt fagfelt. Formålet med særskilte kompetansekrav for psykiatere og psykologer som opptrer som sakkyndige, er å sikre at domstolene kan bygge på et solid faglig grunnlag når det skal tas stilling til spørsmål om tilregnelighet og eventuelt bruk av særreaksjoner.

Den psykiatri- eller psykologifaglige sakkyndige har et selvstendig ansvar for å innrette seg etter egne faglige kvalifikasjoner, jf. helsepersonelloven § 4, og således bevege seg på et trygt faglig grunnlag.

Et spørsmål for utvalget har vært om dagens kompetansekrav til de sakkyndige er tilfredsstillende, eller om det bør det innføres spesielle kompetansekrav til psykiatere og psykologer som gjør tjeneste i straffesaker. I forlengelsen av dette er det grunn til å spørre om det er andre tiltak enn utdannelse som kan bidra til kvalitet i sakkyndighetsarbeidet, og herunder om det er behov for en egen sertifiseringsordning.

15.6.2 Krav til utdannelse og fagspesifikke kurs

Utvalget foreslår ingen endringer i innhold eller organisering av grunnutdannelsene eller videreutdannelsen (spesialiseringen) til leger og psykologer. Riktignok kan disse tjene som rekrutteringsarenaer for arbeid innen sakkyndigfeltet, noe som muligens kunne forsterkes om det ble gitt ytterligere undervisning i relevante tema.119 Avgjørende er imidlertid at sakkyndiges tjenestegjøring for retten er forsvinnende liten sammenlignet med den totale tjenesteproduksjonen som utføres av landets leger og psykologer. Utvalget mener grunnutdannelsen og videreutdannelsen i tilstrekkelig grad sørger for ferdigheter i sakkyndighetsarbeid.

Etter utvalgets oppfatning er etterutdannelse det mest treffsikre tiltaket for å sikre god kvalitet i arbeidet som sakkyndig. Etterutdannelsen bør omfatte både B- og C-kursene, som derfor bør videreføres og sikres tilstrekkelige ressurser. Men da slik at innholdet samsvarer med den endrede rolle som følger av utvalgets endringsforslag.

Formålet med kursene må være å sikre at psykiatere og psykologer får tilstrekkelig kunnskap om de særskilte krav som følger med sakkyndigrollen.120 Nærmere bestemt bør det undervises i og dermed legges til rette for at psykiatrisk og psykologisk fagkunnskap på beste måte formidles til de rettslige aktører. Det innebærer blant annet en særlig klargjøring av og bevissthet om hva som er medisinske spørsmål, og hva som er rettslige spørsmål, se 12.2.4. Dermed vil det være nødvendig med en innholdsmessig endring av kursene, som frem til i dag i stor grad har tematisert «rettspsykiatriske begreper», se 15.4.2. Hvis utvalgets forslag gjennomføres, vil slike begreper nemlig ikke lenger eksistere i praksis.

Spørsmålet er så om det bør stilles formelle krav til kompetanse utover det absolutte krav om at den sakkyndige skal ha grunnutdannelse som lege eller psykolog. Utvalget har her sett hen til de vurderinger som er kommet til uttrykk i Mælandrapporten.121 Der er det foreslått at sakkyndige som står oppført i DRKs register, skal ha gjennomgått C-kurs, se 15.4.2, og at de sakkyndige skal forplikte seg til faglig oppdatering. Forutsatt at én av de sakkyndige er en erfaren psykologspesialist eller psykiater, mente arbeidsgruppen at også sakkyndige som er under spesialisering burde kunne oppnevnes, noe som også ble fremhevet som gunstig med sikte på rekruttering.122

Utvalget mener at sakkyndigoppdrag i hovedsak bør gis til spesialister i psykiatri og psykologi, men at det ikke bør stilles et absolutt krav om dette i alle sammenhenger. Er det oppnevnt én sakkyndig, så bør denne være spesialist. Der det er oppnevnt to eller flere sakkyndige, bør det være adgang til å oppnevne en lege eller psykolog som er under spesialisering, særlig av hensyn til sakkyndigtilgang og behovet for å rekruttere nye sakkyndige. Det vil være en fordel om den sakkyndige har gjennomført B- og C-kurs, men heller ikke dette bør stilles som et absolutt krav, da det er den alminnelige medisinske og psykologiske basiskompetansen som retten skal dra nytte av.

15.6.3 Krav til klinisk virksomhet

I dag stilles det ikke krav til klinisk praksis. Utvalget har vurdert om det bør gjelde et krav om at den som benyttes som sakkyndig, skal utøve eller nylig ha utøvet klinisk virksomhet. Formålet med et slikt krav vil være å sikre at domstolen benytter sakkyndige med oppdatert faglig kunnskap. Kravet til godkjent spesialitet innebærer i seg selv at vedkommende lege eller psykolog kan dokumentere klinisk erfaring innen spesialiteten. Spørsmålet er om det bør kreves klinisk erfaring utover dette.

Sentralt for vurderingen er hvilken virkning et slikt krav vil ha for tilfanget av sakkyndige. Som nevnt er det et tilbakevendende tema i orienteringsskrivene som er sendt ut av Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, at det er krevende å rekruttere sakkyndige, og at straffesaksaktører har hatt vanskelig med å finne frem til slike.123 Dette kan tilsi at det ikke må stilles så strenge krav til kompetanse at omfanget og bredden i den sakkyndige tjenesteproduksjonen blir for liten.

Stilles det for strenge krav, vil domstolene kunne bli skadelidende som følge av at antallet tilgjengelige leger og psykologer blir begrenset. Hvis bare en liten gruppe leger og psykologer får monopol på denne typen tjenestegjøring, vil det være uheldig for den faglige utvikling og rekrutering av sakkyndige. En mellomløsning kan være, når det oppnevnes flere sakkyndige, å kreve at én av de sakkyndige skal ha aktuell eller fersk erfaring fra klinisk virksomhet.

Etter utvalgets oppfatning er det ønskelig at leger og psykologer som benyttes i straffesaker, er i aktiv klinisk virksomhet. Dette vil i alminnelighet gi den beste innsikt i diagnostikk og behandling og oppdatert kunnskap om anerkjente kliniske retningslinjer og prosedyrer. Samtidig bør det være rom for å oppnevne sakkyndige uten klinisk erfaring, for eksempel universitetsansatte som forsker og underviser, og som har mer generell kunnskap om fagfeltet. Det samme synspunkt er uttrykt av nevnte arbeidsgruppe nedsatt av Helse- og omsorgsdepartementet, som mente at det burde stilles som krav at sakkyndige skulle «ha sin hovedstilling i et miljø der det drives klinisk pasientbehandling eller forskning».124 Et krav om pågående klinisk virksomhet vil dessuten være uheldig fordi det blant annet vil utelukke bruk av spesialister som nylig har gått av med pensjon.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at det i alminnelighet stilles krav om at minst én av de rettsoppnevnte sakkyndige skal ha klinisk erfaring fra sitt fagområde. Hvis det er behov for å supplere vedkommendes kunnskap med bruk av en sakkyndig som er uten klinisk erfaring, vil denne kunne oppnevnes i tillegg. Bestemmelsen bør inntas som første ledd i en ny § 165 a i straffeprosessloven:

«I alminnelighet skal det oppnevnes to sakkyndige, hvorav én skal være godkjent som spesialist.»

15.6.4 Krav til offentlig godkjennelse

Spørsmålet er så hvordan man best sikrer at den sakkyndige har nødvendig kompetanse. Utvalget mener at det bør stilles krav til at den som tar oppdrag som psykiatrisk sakkyndig, har «autorisasjon», jf. helsepersonelloven § 53.125 Dette gjør det enkelt for påtalemyndigheten og domstolen å forsikre seg om at de har kontaktet en kvalifisert person samtidig som man får en enhetlig tilsynsordning.

Også i Mælandrapporten ble krav om autorisasjon vurdert, og i rapporten uttrykte arbeidsgruppen at kravet til autorisasjon bør fastslås «som et formelt minimumskrav».126 Det ble anført at det i dag ikke er krav om gyldig autorisasjon for å kunne oppnevnes som sakkyndig, og at dette måtte anses å være et utilsiktet hull i regelverket. For øvrig mente arbeidsgruppen at mangel på autorisasjon «antas å gjelde ytterst få tilfeller».

En rettsoppnevnt psykiatrisk sakkyndig bør derfor være autorisert og registrert i det norske helsepersonellregisteret. Dokumentasjon på dette vil typisk være at vedkommende oppgir sitt identitetsnummer i registeret. Utvalget mener at helsepersonell som har begrenset lisens etter helsepersonelloven § 49, ikke skal kunne oppnevnes. Det synes mest hensiktsmessig at domstolen ved oppnevningen slipper å måtte vurdere hvorvidt grunnen til at helsepersonellet har en begrenset lisens, er forhold som gjør vedkommende mindre egnet som psykiatrisk sakkyndig.

I forlengelsen av spørsmålet om autorisasjon er det et spørsmål om det også bør stilles krav til sertifisering. Med «sertifisering» siktes det til en godkjennelsesordning som krever dokumentasjon av at personell har spesifikk kompetanse og/eller ferdigheter på angitte områder.127

I likhet med Helse- og omsorgsdepartementets arbeidsgruppe finner utvalget at det vil være tilstrekkelig med formalkrav til de som skal operere som sakkyndige, og at disse redegjør for at formalkravene er oppfylt.128 For utvalget er det, som nevnt i flere sammenhenger, sentralt å skille skarpt mellom rettslige spørsmål og spørsmål som fordrer fagkunnskap innen medisin og psykiatri. Det er derfor den alminnelige psykiatriske fagkunnskap som det vil være behov for, og ikke en spesifikk og snever faggruppe. Derfor anser utvalget det som unødvendig med en egen sertifiseringsordning for sakkyndige i straffesaker knyttet til spørsmål utilregnelighet eller tilgrensende problematikk.

15.6.5 Fordelingen av sakkyndigoppdrag – organisering

En hovedregel om særskilte krav til sakkyndige, bør også få konsekvenser for hvordan man organiserer fordelingen av sakkyndigoppdrag.

Et problem i dag er visstnok at flere som har gjennomført gjeldende etterutdannelse (B- og/eller C-kurs), opplever at de ikke får henvendelser om oppdrag, samtidig som påtalemyndigheten bruker mye tid på å ringe rundt for å finne sakkyndige som er villige til å påta seg oppdrag.129 Statistikk fra Den rettsmedisinske kommisjonen viser at det i 2011 ble levert erklæringer fra i alt 144 forskjellige sakkyndige.130

Sekretariatet til Den rettsmedisinske kommisjonen fører register over personer som er villige til å påta seg oppdrag som sakkyndig i straffesaker, se 15.2.2. Det er påpekt at det er uheldig at oppgaven er lagt dit.131 Dette kan gi det feilaktige inntrykk at de som står oppført i registeret, har en form for godkjennelse eller anbefaling fra DRK, og at det er det samme organet som forestår etterfølgende kontroll av de sakkyndige i den enkelte sak. I tillegg er det uheldig fordi DRK er tillagt oppgaver med undervisning og utdannelse av sakkyndige.132

På denne bakgrunn er det foreslått at kompetansesentrene skal være utgangspunktet for en ny landsdekkende struktur for psykiatriske tjenester, herunder at hvert senter får ansvar for å holde et oppdatert register over sakkyndige innenfor det respektive senters helseregion eller -regioner. Forslaget er begrunnet slik:

«En slik struktur skal sikre at rekvirentene kan henvende seg direkte til senteret og få bistand til å gjøre en faglig vurdering av hvilken type sakkyndighet som er mest egnet/nødvendig i den enkelte sak, eventuelt også bistå med råd ved utarbeidelsen av mandat. Det må forutsettes at senteret har et tydelig ansvar for bistå med å gi rekvirentene tilgang til sakkyndige, samtidig som det er rekvirentene som foretar selve valget av sakkyndige, i tråd med dagens praksis. Sentrene vil antakelig også kunne føre oversikt over hvilke sakkyndige retten har oppnevnt sammen i tidligere saker.»133

Det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til dette. Uavhengig av hvordan man velger å organisere de psykiatrisk sakkyndige tjenester, er det etter utvalgets syn avgjørende at det legges til rette for at påtalemyndigheten og retten raskt kan sikre seg oppdatert informasjon om de sakkyndige som kan være aktuelle i den enkelte sak. Dette rokker ikke ved det prinsipp at påtalemyndigheten og retten har valgfrihet innenfor den gruppen som fyller formalkravene.

15.6.6 Krav om egenerklæring

Et mulig tiltak for å sikre at den rettsoppnevnte psykiater eller psykolog har den nødvendige kompetanse, er å kreve at den som utfører oppdrag som sakkyndig, selv gir en erklæring med opplysninger om utdannelse, omfang og karakter av faglig praksis som er relevant for oppdraget mv. Den sakkyndige bør også gi opplysninger om antall sakkyndigoppdrag og andre typer oppdrag, veiledning og konsultasjonstjenester som vedkommende har hatt. I tillegg til alminnelige opplysninger om habilitet, bør det avklares hva slags arbeidsforhold vedkommende har til andre sakkyndige i den aktuelle sak. Dette kan oppgis på et eget skjema eller fremgå av erklæringen til retten.

Øvreeideutvalget, som vurderte kvalitetssikring av sakkyndige rapporter i barnevernssaker, gikk inn for en ordning hvor den sakkyndige sammen med sin rapport skulle levere en egenerklæring. Formålet var å styrke åpenheten om vedkommendes grunnlag for å utføre sakkyndigarbeidet.134

Dette utvalget anser det for sin del tilstrekkelig at den sakkyndige redegjør for sin utdannelse og kliniske erfaring. Retten og den sakkyndige må i alle tilfeller i forkant av oppnevningen, ha vurdert om den sakkyndiges utdannelse og erfaring er relevant for utføringen av oppdraget. Forslaget om egenerklæring vil kunne bidra til refleksjon og bevissthet om oppdraget både hos rekvirent og oppdragstaker, og samtidig gi et skriftlig grunnlag som kan etterprøves.

Utvalget foreslår en ny § 165 a i straffeprosessloven. Bestemmelsens tredje ledd anbefales å utformes slik:

«Den sakkyndige skal i forbindelse med oppnevningen redegjøre for sin utdannelse, kliniske erfaring […]».

Se nærmere om tredje ledd i 16.2.2.

16 Oppnevning av sakkyndige

16.1 Behov for sakkyndighet – oppnevning i de rette sakene

16.1.1 Situasjonen i dag

Av mandatet følger det at utvalget skal vurdere hvordan en kan sikre at påtalemyndigheten begjærer oppnevnelse av sakkyndige i saker der det er saklig grunnlag for det.

Påtalemyndigheten kan begjære oppnevning av sakkyndige til bruk for etterforskningen etter straffeprosessloven § 237, se nærmere 12.1. Det er retten som oppnevner sakkyndige i medhold av straffeprosessloven § 165. Er det tvil om det er nødvendig med psykiatrisk undersøkelse, kan påtalemyndigheten eller retten beslutte å innhente en foreløpig erklæring fra en sakkyndig til veiledning om dette, jf. bestemmelsens fjerde ledd.

I sin virksomhet støter påtalemyndigheten ofte på personer som på ulike måter fremstår som avvikende. For personer uten helsefaglig bakgrunn vil det i enkelte situasjoner kunne være vanskelig å identifisere de saker hvor gjerningspersonens mentale tilstand kan kvalifisere til utilregnelighet eller en særskilt reaksjonsfastsettelse.

Eksempelvis kan det være vanskelig å skille den dypt avvikende eller psykisk syke fra lovbrytere som først og fremst er sosialt avvikende. Det kan også være vanskelig å avdekke at personen har psykiske problemer, for eksempel fordi symptomene ikke er særlig uttalte, fordi vedkommendes tilstand veksler, eller fordi vedkommende skjuler symptomene sine.

I en artikkel som omhandler forholdet mellom foreløpige erklæringer og fullstendige undersøkelser, gjennomgås alle foreløpige erklæringer avgitt av politilegen ved Oslo politidistrikt i perioden januar 2001 til mai 2005, i alt 419 stykker. I disse sakene ble det avgitt fullstendig erklæring i 91 (22 %) av sakene.

Gjennomgangen viser at det er en sammenheng mellom anbefalinger om ytterligere undersøkelse og alvorligheten av den straffbare handlingen.135 Videre fremgår at anbefalinger i foreløpige psykiatriske erklæringer i alminnelighet følges opp, ved at det rekvireres fullstendig erklæring når dette er anbefalt, eller saken henlegges grunnet tvil om gjerningspersonens tilregnelighet.136 Det ble også påvist misforhold mellom konklusjonene i de foreløpige erklæringene og de fullstendige erklæringene. Sentralt var imidlertid at dette bare gikk én vei, i den forstand at det var konkludert med tvil om tilregnelighet i de prejudisielle undersøkelsene, mens det ble konkludert med tilregnelighet etter den fullstendige undersøkelsen. Dette indikerer at de foreløpige erklæringene fyller sin funksjon, ved at det varsles om at noe kan være tilfelle, som senere avkreftes når det undersøkes nærmere.

Mye kan tyde på at man kan gjøre mer for å sikre at det oppnevnes psykiatrisk sakkyndighet når det reelt sett er behov for det. En studie av Gjenopptagelseskommisjonens virksomhet i årene 2004–2012 viser at av saker som gjaldt utilregnelighet i gjerningsøyeblikket ble 40 besluttet gjenåpnet, hvorav 36 ble gjenåpnet på grunn av tvil om psykose.137 I 26 av sakene som ble gjenåpnet, var ikke spørsmålet om utilregnelighet aktualisert i den opprinnelige dommen.

I sakene hvor det ble besluttet gjenåpning, baserte kommisjonen sine avgjørelser på sakkyndige uttalelser. Flere av disse uriktige resultatene kunne antagelig vært unngått allerede da saken ble ført, dersom det hadde vært foretatt foreløpig observasjon eller en full psykiatrisk undersøkelse. Om gjerningspersonene i sakene hvor det ble besluttet gjenåpning faktisk var utilregnelige i gjerningsøyeblikket, har vært problematisert.138

Et annet trekk ved sakene som gjenåpnes på grunnlag av antatt utilregnelighet på gjerningstiden, er at det ofte dreier seg om mindre alvorlig kriminalitet. Det er ikke alltid lett for de rettslige aktørene å oppdage symptomer på psykisk sykdom, og det kan hende at rettsapparatet, særlig i møte med enkelte avvikende personer som har begått mindre alvorlige lovbrudd, heller prioriterer en rask og effektiv saksavvikling fremfor en grundig behandling av spørsmålet om gjerningspersonens tilregnelighet.139 Denne tendensen kan eventuelt bli forsterket av enkelte mekanismer i straffeprosessen som nettopp søker å ivareta effektivitetshensyn, for eksempel ordningen med tilståelsesdom.

En annen undersøkelse som også indikerer at man ikke innhenter sakkyndige undersøkelser i tilstrekkelig grad, gjaldt IQ hos innsatte i norske fengsler. Undersøkelsen viste at ca. 30 % av de undersøkte hadde en IQ på under 85, mens kun ca. 20 % av disse hadde vært underlagt observasjon.140 Av straffeloven § 56 litra c følger det at straffen kan nedsettes der gjerningspersonen er lettere psykisk utviklingshemmet, noe som er definert som IQ mellom 75 og 55.

Det er ikke noe formelt krav om at psykiatrisk erklæring innhentes av domstolene for å avgjøre spørsmål under straffeloven § 56 bokstav c, men domstolene vil ha nytte av de sakkyndiges erklæring også når det skal tas stilling til reaksjonsspørsmålet. Under enhver omstendighet har domstolen et ansvar for sakens opplysning, jf. straffeprosessloven § 294. Undersøkelsen indikerer at retten ikke får nok informasjon til å bedømme om det for disse domfelte ville ha vært aktuelt med straffnedsettelse.

Samtidig er det enkelte forhold som peker i retning av at sakkyndige oppnevnes i saker hvor dette ikke er nødvendig. Etterkontrollen med reglene om strafferettslig utilregnelighet, strafferettslige særreaksjoner og forvaring avdekket at i perioden 2002–2006 ble det av totalt 1808 erklæringer konkludert med psykosediagnose i 408, og i 134 av erklæringene var konklusjonen lettere eller høygradig psykisk utviklingshemning.141 Til disse tallene hadde Den rettsmedisinske kommisjon følgende kommentar:

«Dersom man skulle forvente at det var dobbelt så mange som de som fikk en psykosediagnose som ‘burde’ bli observert for å avklare tilregnelighetsspørsmålet, og 50 % flere for å avklare hvorvidt det kunne foreligge en psykisk utviklingshemning, så vil en stor del av observasjonene (ca. 800) ikke dreie seg om personer som mistenkes å være utilregnelige. I samme periode er det avsagt 125 forvaringsdommer, inkludert konverteringer fra tidligere sikring. Det synes derfor som om det er svært mange som blir observert uten at det er snakk om verken utilregnelighet eller om særreaksjon for tilregnelige. Enkelte av de tilregnelige vil ha tilstander som kan komme inn under strl. § 56 litra c, men det vil være de personene der det kan være mistanke om utilregnelighet. […] Kommisjonen mener at det bør være en bedre siling hos rekvirenter i forhold til hvilke saker som bør utredes rettspsykiatrisk.»142

Utredningsgruppen sluttet seg til Den rettsmedisinske kommisjons vurderinger, og konkluderte slik:

«Utredningsgruppen viser til det ovennevnte og tiltrer Den rettsmedisinske kommisjons vurdering av at det kan gjøres en bedre siling hos rekvirentene i forhold til hvilke saker som bør utredes rettspsykiatrisk. Utredningsgruppen ser ikke at dette kan gjøres på annen måte enn ved at aktørene i straffesaken utøver en mer kritisk holdning til i hvilke saker man ber om slik utredning.»143

Fremstillingen foran tilsier at det oppnevnes psykiatrisk sakkyndige i både for få og for mange saker på én og samme tid – med andre ord at det er et potensial for en mer «treffsikker» bruk av sakkyndighet.

16.1.2 Utvalgets vurderinger – foreløpig undersøkelse, kompetanse i kriminalomsorgen og påtalemyndigheten

For at tilregnelighetsspørsmålet skal reises i de rette saker, er det særlig viktig at påtalemyndigheten og politiet er i stand til å fange opp tegn som tilsier at siktede kan ha vært eller er mentalt avvikende. Påtalemyndigheten og politiet kommer tidlig inn i prosessen, og det kan være vanskeligere for forsvarere og dommere å oppdage tegn på psykiske avvik hos den siktede. Dessuten kan bevisene for tiltaltes mentale tilstand på gjerningstiden svekkes over tid, noe som særlig gjelder spørsmålet om rusutløst psykose, se 9.2.3.

Fra et rettssikkerhetsperspektiv er det klart mer betenkelig at sakkyndige ikke oppnevnes i saker hvor det kan være grunnlag for utilregnelighet, enn at det foretas psykiatriske undersøkelser etter straffeprosessloven § 165 i for mange saker. Mens den sistnevnte feilen begrenser seg til å påføre den siktede en forbigående belastning og samfunnet unødige kostnader i form av honorarer til de sakkyndige og merarbeid for de rettslige aktørene, vil det å ha unnlatt oppnevning lett kunne medføre at lovbrytere som på handlingstiden var i en utilregnelighetstilstand og dermed uskyldig blir dømt og straffet.

Utvalget legger til grunn at målet må være i størst mulig grad å unngå ubegrunnede oppnevnelser, uten samtidig å svekke hensynet til materielt riktige avgjørelser i saker hvor det kan være tvil om hvorvidt tiltalte var tilregnelig på handlingstiden, eller det er forhold ved tiltalte som tilsier et særlig reaksjonsvalg eller en mildere straffutmåling.

Hvordan dette kan oppnås, er det imidlertid vanskelig å vite noe sikkert om. Utvalget deler ikke uten videre utredningsgruppens (Mæland) og Den rettsmedisinske kommisjons generelle henstilling til de rettslige aktører om en mer kritisk holdning til hvilke saker man ber om at psykiatrisk sakkyndige oppnevnes. En slik kritisk holdning fordrer en faglig tyngde og erfaring som det store flertall av de rettslige aktører i dag ikke besitter. I den nevnte rapporten fremmes heller ikke konkrete tiltak for å bøte på denne mangel.

Dertil kommer at Mælandrapporten og Den rettsmedisinske kommisjon hadde et særlig øye for tilregnelighetsspørsmålet. Det er mulig at en stor del av de rekvisisjoner som ble karakterisert som utslag av en ukritisk siling hos de rettslige aktørene, i realiteten har dreid seg om kandidater til de avvikskategoriene som straffeloven § 56 bokstav c nevner.

Psykiatriske undersøkelser rekvireres i hovedsak der dette fremstår som påkrevet på tidspunktet for begjæringen. Unødvendige oppnevninger kan være lette å avdekke i etterpåklokskapens lys, men vanskelig å vurdere når de begjæres, spesielt når man ikke sittter med den nødvendige fagkunnskap i psykiatri og psykologi.

Å heve juristenes generelle faglige ekspertise på disse områder for å bedre treffsikkerheten, fremstår som lite formålstjenlig. Den enkelte påtalejurist, dommer eller forsvarer støter sjelden på utilregnelighetsproblematikk, og det er derfor ikke grunn til å tro på bedre utnyttelse av sakkyndigressurser ved slike tiltak. Samfunnsøkonomisk vil det antagelig heller ikke være lønnsomt å spre ressursene så bredt.

Mer hensiktsmessig er det trolig å styrke straffe- og etterforskingssystemets evne til å fange opp signaler på alvorlige psykiske avvik hos antatte gjerningspersoner. Her kan man tenke seg en rekke tiltak.

Ett er målrettede kompetansetiltak for de som gjennomfører avhør i politiet, og eventuelt bruk av sjekklister.144 Fra et slikt tiltak kan det imidlertid ikke forventes mye, i det det også er vurdert nødvendig med en generell heving av kompetansen innen avhørsfaget.

Et annet tiltak er å styrke fengselspsykiatrien, slik at alvorlig psykisk sykdom kan avdekkes tidlig i etterforskningsforløpet og allerede under eventuell varetektsfengsling. Som ledd i dette kan man bedre kommunikasjonen innad i helsetjenesten mellom fengselspsykiatrien og allmennpsykiatrien.

Et tredje tiltak er å oftere benytte foreløpige undersøkelser etter straffeprosessloven § 165 fjerde ledd, for å avklare behovet for en full psykiatrisk undersøkelse.

Et fjerde, og antakelig det beste tiltaket for å sørge for at det ikke benyttes unødvendige ressurser på utredninger, er å sørge for god kommunikasjon mellom påtalemyndighet og domstol som rekvirenter, og den sakkyndige. Dersom den sakkyndige mener de medisinskfaglige spørsmålene som er stilt i mandatet er uten relevans for siktede, bør dette meddeles påtalemyndigheten eller domstolen. At en slik vurdering skal foretas, kan fremgå av mandatet. Dessuten kan det være formålstjenlig med en økt bruk av foreløpige undersøkelser i tvilstilfeller.

Sakkyndige bør oppnevnes i alle saker hvor rettslivets aktører mener at det faktisk er behov for deres ekspertise. Det er pekt på tiltak som kan bidra til å forbedre situasjonen innenfor den gjeldende straffeprosessloven, både hva gjelder manglende og ubegrunnede oppnevnelser. Utvalget vil også foreslå en tilføyelse i straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a, for å sikre en større oppmerksomhet rettet mot tilregnelighetsspørsmålet (endring er markert i kursiv):

«Formålet med etterforskningen er å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for

1. å avgjøre spørsmålet om tiltale, herunder å bidra til avklaring av siktedes sinnstilstand på handlingstidspunktet, […]»

16.2 Sakkyndige – uavhengighet

16.2.1 Temaet

Utvalget er bedt om å ta stilling til hvordan en kan sikre at de sakkyndige som oppnevnes eller benyttes av påtalemyndigheten, er tilstrekkelig uavhengige. Med uavhengighet forstås gjerne fravær av bindinger og forpliktelser. Spørsmål om uavhengighet kan oppstå i flere sammenhenger, herunder om de sakkyndige er uavhengige av rettens aktører, den siktede, og hverandre.

For at både samfunnet og rettslivet skal ha tillit til de sakkyndiges arbeid, er det nødvendig at de fremstår som uavhengige og faktisk er uavhengige. Mistanke om avhengighetsforhold eller en skjult agenda, vil svekke troverdigheten til psykiateren eller psykologen og dennes faglige integritet i den aktuelle sak.

Det er mange forhold som kan tenkes å svekke tilliten til den sakkyndige som en uavhengig aktør, for eksempel slektskap, vennskap, tette arbeidsforhold, tidligere kjærlighetsforhold eller andre typer relasjoner.

Under og i etterkant av 22. juli-saken ble det i offentligheten viet mye oppmerksomhet til den såkalte parhestproblematikken, dvs. at to sakkyndige opptrer sammen som sakkyndige i sak etter sak. Det har vært stilt spørsmål ved om dette svekker eller er egnet til å svekke tiltroen til de sakkyndiges rolle som faglig uavhengige aktører i strafferettspleien. Et nært, vedvarende og etter hvert rutinemessig samarbeid kan også svekke verdien av at det oppnevnes to sakkyndige i stedet for én.

Uavhengighetsspørsmålet har dermed også en nær tilknytning til andre spørsmål som utvalget drøfter i denne delen av utredningen, herunder antall sakkyndige, oppnevning av sakkyndige og de sakkyndiges kompetanse, se henholdsvis 16.3, 16.4 og 15.

I det følgende drøftes det først om de gjeldende regler om sakkyndiges uavhengighet er tilstrekkelige, eller om reglene bør endres. Deretter drøftes det om parhestproblematikken tilsier særskilte reguleringer eller bestemte ordninger.

16.2.2 Utvalgets vurderinger

16.2.2.1 Generell regulering av de sakkyndiges uavhengighet og habilitet

Etter gjeldende rett er spørsmålet om de sakkyndiges uavhengighet regulert i straffeprosessloven § 142:

«Når det kan unngås, bør det som sakkyndig ikke oppnevnes noen som etter domstolsloven § 106 eller § 108 ville være ugild som dommer.

Som regel bør det heller ikke oppnevnes sakkyndige som står i avhengighetsforhold til hverandre.»

Bestemmelsen er plassert i lovens kapittel 11 og gjelder derfor alt sakkyndigarbeid i straffesaker. Bestemmelsens utforming må forstås på denne bakgrunn. For enkelte faktiske spørsmål som kan oppstå i straffesaker, vil kretsen av aktuelle sakkyndige være så liten at det neppe ville vært hensiktsmessig dersom regelen hadde vært strengere. Dette kunne ha gått utover hensynet til sakens opplysning.

Kravene innenfor sivilprosessen er imidlertid skjerpet på dette punkt. Tvisteloven § 25-3 tredje ledd første punktum fastslår således at «[e]n som ville ha vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes som sakkyndig».145

Det kan tenkes at særlige hensyn gjør seg gjeldende for psykiatrisk sakkyndigarbeid i straffesaker, som kan tilsi en tilsvarende skjerping på dette feltet. Etter hvert er det stadig flere personer over hele landet som besitter kompetanse til å opptre som sakkyndige, og dette kan ha betydning for hvor strenge de formelle kravene bør være på dette punkt.

I Den rettsmedisinske kommisjons liste over tilgjengelige sakkyndige var det per 3. september 2014 registrert 136 kandidater.146 En rekke av disse har som nevnt opplyst at de ikke opplever å bli kontaktet i stor nok grad, se kapittel 15. Dette tilsier at en mer absolutt inhabilitetsregel for psykiatriske sakkyndige ikke bør by på særlige praktiske utfordringer.

De hensyn som taler for et skjerpet habilitetskrav for psykiatrisk sakkyndige, kan gjøre seg gjeldende også for andre grupper av sakkyndige, som for eksempel genetikere og patologer. I lys av utvalgets mandat, som begrenser seg til psykiatrien, og fordi utvalget ikke kjenner til om det for andre sakkyndigområder gjør seg gjeldende særskilte hensyn, foreslår utvalget ikke å endre den relative og generelle habilitetsregelen for sakkyndige i straffeprosessloven § 142. Utvalget tilrår at dette blir vurdert som ledd i annet lovarbeid.

Utvalget anbefaler imidlertid at den foreslåtte bestemmelsen i straffeprosessloven § 165 a andre ledd første punktum utformes i tråd med den tilsvarende regelen i tvisteloven § 25-3 tredje ledd:

«En som ville ha vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes som sakkyndig etter § 165.»

Utvalget ser ikke grunn til å drøfte inhabilitetsproblematikken for psykiatrisk sakkyndige i detalj, da domstolene her er vel egnet til å trekke opp de nærmere grenser, se for øvrig Rognum-utvalgets nærmere drøftelser av enkelte typetilfelle i NOU 2001: 12 s. 150 flg. som utvalget i hovedsak kan slutte seg til.

16.2.2.2 Hyppig samarbeidende sakkyndige

Utvalget mener at hyppig samarbeidende sakkyndige kan gi grunn til bekymring. Dersom to sakkyndige har et nært forhold til hverandre, eller har opptrådt i mange saker sammen, kan dette reise særlige spørsmål om deres uavhengighet av hverandre. Det er ikke nok at den sakkyndige oppfatter seg selv som eller faktisk er uavhengig – de rettslige aktørene og samfunnet må også oppleve den sakkyndige som en uavhengig aktør.

Et sentralt hensyn bak praksisen med å oppnevne to sakkyndige, er at de skal foreta selvstendige bedømmelser av observanden. Selvstendigheten virker som en internkontroll. Dersom de to er meget samkjørte, kan det redusere verdien av å oppnevne to sakkyndige. Og uavhengig av om dette faktisk skjer, er det uheldig om det utad fester seg et inntrykk av at disse ikke har et kritisk blikk for eller i det minste den nødvendige distanse til kollegaens vurderinger.

Særlig i tabloidpressen har frykten for hyppig samarbeidende sakkyndige ført til at det har blitt benyttet benevnelser som «parhester», typisk for å antyde at slike sakkyndige «går med skylapper». For øvrig har det lenge vært påpekt at de sakkyndige bør stå på likefot, slik at man unngår å oppnevne sakkyndige som er i et over- og underordningsforhold til hverandre.147

Ulempene ved et tett og vedvarende samarbeid mellom de sakkyndige må imidlertid ikke overdrives. Det er fullt mulig at to som er vant til å arbeide sammen, finner frem til en hensiktsmessig og kritisk arbeidsform. Den formen for samarbeid man vil til livs, er den hvor det finner sted en rutinemessig aksept av den annens arbeid og konklusjoner.

Realistisk sett er det vanskelig å unngå at personer som tilhører det begrensede fagmiljøet det her er snakk om, er bekjente eller ved enkelte anledninger opptrer sammen i straffesaker. Norge er et langstrakt og spredt befolket land, og i enkelte områder er det få sakkyndige tilgjengelig. Dersom man er for streng med eksklusjon av «sakkyndigpar» som følge av relasjonen dem i mellom, kan det oppstå praktiske vanskeligheter med å få straffesaken tilstrekkelig belyst.

Den rettsmedisinske kommisjon har overfor utvalget redegjort for sakkyndige som har produsert erklæringer som er blitt innsendt til kommisjonen i årene 2008–2013. På grunnlag av materialet har utvalget undersøkt i hvilket omfang og i hvilken grad enkelte sakkyndige arbeider med bestemte andre sakkyndige. Datagrunnlaget viser at det er stor avstand mellom ytterlighetene. Noen har aldri arbeidet med andre sakkyndige mer enn en gang. Andre sakkyndige har over årene utført flere sakkyndigoppdrag med andre bestemte sakkyndige. Tallene viser for eksempel at to sakkyndige i perioden 2008–2013 samarbeidet om over 170 erklæringer. Dette utgjorde om lag 83 % av erklæringene til den ene, og 71 % av erklæringene til den andre sakkyndige. To andre sakkyndige har samarbeidet om over 130 erklæringer. For den gruppen som har utført sakkyndighetsoppdrag med bestemte andre sakkyndige, synes imidlertid ikke andelen av oppdrag i alminnelighet å være påfallende stor sett i lys av den sakkyndiges totale produksjon.

Uavhengighetsproblemet reiser etter dette særlig to spørsmål: For det første, hvor skal grensen trekkes – hvor nært må forholdet mellom de sakkyndige være for at deres samarbeid skal være utelukket? For det andre, hvordan skal man forhindre at det etableres en praksis hvor enkelte sakkyndige arbeider for hyppig sammen, og at den bredere offentlighet dermed utvikler en generell mistillit til og samtidig mistenker sakkyndige i konkrete saker for å være «parhester»?

Det kan vanskelig trekkes en klar grense for når forholdet mellom to psykiatere eller psykologer er så tett at de ikke bør tillates å arbeide sammen for retten. Gjeldende straffeprosesslov § 142 andre ledd bærer også preg av dette. Utvalget er likevel av den oppfatning at terskelen bør heves noe for slike sakkyndige.

Et alternativ kunne være at det ble opprettet registre over hvor mange ganger de sakkyndige arbeidet sammen, tidligere over-/underordningsforhold, sosiale relasjoner osv. Utvalget anser imidlertid dette for å være en for invaderende og tungvint løsning.

Utvalget foreslår at det tas inn et andre punktum til den foreslåtte straffeprosessloven § 165 a andre ledd, etter modell av den del av Tvistelovutvalgets forslag til tvisteloven § 25-3 tredje ledd som ikke ble tatt inn i tvisteloven:

«Oppnevnelse bør også unngås når tilknytning til partene, andre sakkyndige eller andre forhold gjør at det kan reises tvil om den sakkyndiges uavhengighet eller upartiskhet.»

Som følge av plasseringen i lovens kapittel 13 vil den nye bestemmelsen også gjelde for utarbeidelse av en foreløpig erklæring etter § 165 fjerde ledd. Derimot vil den ikke gjelde for personundersøkelser, da de som foretar slike undersøkelser ikke er benevnt som «sakkyndige» i loven.

Bestemmelsen krever at retten vurderer de nevnte forhold før den oppnevner en sakkyndig. Det vil både være aktuelt å se hen til betydningen av det forholdet som kan svekke troen på psykiaterens eller psykologens uavhengighet eller upartiskhet, og eventuelle praktiske betenkeligheter dersom unnlatelsen av å oppnevne den aktuelle sakkyndige gjøres til en generell regel for den eller de det er tale om å oppnevne.

Dersom den foreslåtte bestemmelsen skal motvirke avhengighet i praksis, fordrer dette at retten får tilstrekkelig med informasjon om de aktuelle forhold. Av forarbeidene til den del av tvisteloven § 25-3 tredje ledd som ikke ble vedtatt, er det gitt en del anvisninger som også vil være relevante i denne sammenhengen:

«Men det er også grunn til å vise tilbakeholdenhet med å oppnevne i tilfeller hvor det ikke foreligger regulær habilitet, men hvor det likevel er slik tilknytning eller foreligger slike andre forhold at det vil kunne oppstå tvil om uavhengigheten eller upartiskheten. Det bør f.eks. unngås å oppnevne to leger ved samme sykehusavdeling som sakkyndige i samme sak. Retten må søke å klarlegge om det kan foreligge forhold som kan medføre at vedkommende ikke bør oppnevnes. Det praktiske vil gjerne være at retten ved henvendelse til den mulige sakkyndige spør om det foreligger noen tilknytning til parten eller andre som kan ha interesse av den sakkyndiges utredning eller utfallet av saken eller om det foreligger tilknytning til andre som det også kan være aktuelt å oppnevne.»148

Tilsvarende bør de aktuelle sakkyndige, før oppnevnelse, redegjøre for retten for tidligere sakkyndigoppdrag de har hatt sammen og deres relasjon. Dette kan gjøres hensiktsmessig i forbindelse med en ordning om egenerklæring, se også her 15.6.6. Utvalget antar at dette er en hensiktsmessig fremgangsmåte for å motvirke mulige uheldige virkninger av for tette forhold mellom de sakkyndige som opptrer i den samme saken.

De nærmere grensene må retten trekke i den enkelte sak. Utvalget kan i lys av formålet med å oppnevne to sakkyndige slutte seg til Rognumutvalgets drøftelse av dette spørsmålet:

«Når det oppnevnes to sakkyndige, må det være sentralt at man får to selvstendige vurderinger av det sakkyndige spørsmålet. Dette hindrer ikke at de to sakkyndige samarbeider, for eksempel ved undersøkelsene, men de sakkyndige bør generelt foreta selvstendige vurderinger av det aktuelle spørsmålet.

Man bør da unngå faren for at et avhengighetsforhold mellom de sakkyndige kan tenkes å virke inn på vurderinger og konklusjoner. Et avhengighetsforhold vil lett foreligge hvor det er et over-/underordningsforhold mellom de to sakkyndige.

[…]

I rettspsykiatrien vil innhenting av data og vurdering av disse generelt i større grad enn i somatikken bygge på medisinsk skjønn. Innen rettspsykiatrien kan det derfor etter utvalgets mening i dag være grunn til å se strengere på dette temaet enn hva Høyesterett gjorde i avgjørelsen i Rt. 1983 s. 379, som er gjengitt foran. Tilgangen på rettspsykiatrisk sakkyndige og hensynet til utdannelsen av psykiatere bør i dag ikke anses som et tilstrekkelig tungtveiende argument for å godta sakkyndige som står i et avhengighetsforhold til hverandre.»149

På denne bakgrunn foreslår utvalget at straffeprosessloven § 165 a andre ledd bestående av to punktum, som lyder slik:

«En som ville ha vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes som sakkyndig etter § 165. Oppnevnelse bør unngås når tilknytning til partene, andre sakkyndige eller andre forhold gjør at det kan reises tvil om den sakkyndiges uavhengighet eller upartiskhet.»

Det bør fremgå i tredje ledd at det skal opplyses om forhold som nevnt i andre ledd:

«Den sakkyndige skal i forbindelse med oppnevningen redegjøre for sin utdannelse, kliniske erfaring og eventuelle forhold som nevnt i andre ledd.»

16.3 Antall sakkyndige

16.3.1 Gjeldende rett

Hovedregelen etter straffeprosessloven § 139 er at det oppnevnes én sakkyndig, men retten kan etter andre ledd oppnevne to eller flere sakkyndige «når den finner det påkrevet». Eksempler på saker hvor det er forutsatt aktuelt med to sakkyndige, er saker av spesiell vanskelighetsgrad eller saker der det kan bli tale om idømmelse av særreaksjon.150

Tidligere var hovedregelen to sakkyndige. Regelen ble «snudd» for å sikre at behovet for bistand ble undergitt en reell vurdering, slik at det ikke gikk automatikk i å oppnevne to sakkyndige. Ved psykiatriske undersøkelser har det i praksis vært vanlig med to sakkyndige.151 Dette er for det første begrunnet i hensynet til rettsikkerhet og sikkerhet om det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelse. For det andre begrunnes det i at sakens parter i størst mulig grad skal kunne forsone seg med resultatet i saken. 152

Den rettsmedisinske kommisjon anbefaler oppnevnelse av to sakkyndige, da det i alminnelighet vil være et element av skjønn knyttet til de spørsmål som de sakkyndige skal besvare. Også for spørsmålet om siktede vil falle inn under straffeloven § 56 bokstav c, anbefaler kommisjonen at det oppnevnes to sakkyndige.153 Behovet for to sakkyndige er også understreket i Høyesteretts praksis, ved at saker hvor det kun har vært oppnevnt én sakkyndig er opphevet.154

I noen saker er det oppnevnt flere enn to psykiatriske sakkyndige innenfor samme fagfelt. Det kan skyldes flere forhold, men som regel forekommer dette i særlig kompliserte saker, eller i saker hvor det er behov for sakkyndighet på et spesielt område. I flere saker fra 2013 ble det oppnevnt to psykiatere og psykolog, blant annet fordi den sistnevnte kan tilføre verdifull informasjon gjennom bruk av særlige testmetoder.155

I saker som omhandler spørsmålet om forlengelse av en idømt særreaksjon har det vært ansett tilstrekkelig med én sakkyndig, ettersom det allerede foreligger én eller flere utredninger av siktede, og spørsmålet allerede er belyst på denne måten og gjennom erfaringene til den institusjon som har stått for gjennomføringen av særreaksjonen. Én sakkyndig kan også være aktuelt i helt opplagte saker, hvor for eksempel personens aktuelle funksjonssvikt er varig.

16.3.2 Utvalgets vurderinger

16.3.2.1 Hvem bør avgjøre antall sakkyndige?

Hvorvidt partene bør ha innflytelse over oppnevningen av sakkyndige, herunder om de kan enes om for eksempel å oppnevne én sakkyndig, beror på hvilket stadium i straffeprosessen man befinner seg. Det bør som et utgangspunkt trekkes et skille mellom oppnevning før og etter at tiltale er reist.

I henhold til anklageprinsippet er det påtalemyndigheten som har ansvaret for straffesaken før tiltale reises, se 16.4.2. De fleste psykiatriske undersøkelser blir også utført på etterforskningsstadiet. Det vil da være påtalemyndigheten, eventuelt også forsvareren, som har best oversikt over behovet for slik sakkyndig bistand. Det er dessuten påtalemyndigheten som i enkelte tilfeller avgjør om det i det hele tatt skal bli noen straffesak. Begge disse forhold tilsier at det overlates partene å avgjøre hvilket behov det er for sakkyndige på etterforskningsstadiet.

Mot at partene skal avgjøre antallet, taler at det ofte er vanskelig for disse å avklare hvorvidt og i hvilken grad det er grunnlag for sakkyndig enighet, ettersom partene selv ikke er fagkyndige. Og, hvis det kun oppnevnes én sakkyndig, og det senere likevel viser seg å være behov for flere, vil det kunne føre til økte kostnader i form av en mer omstendelig prosess og en vesentlig forlenget saksbehandlingstid.

Etter at det er reist tiltale og saken er bragt inn for domstolen, er det denne som har ansvaret for saksopplysningen. Da er det ikke lenger en aktuell problemstilling å la partene avgjøre behovet for sakkyndighet. Spørsmålet er i stedet om det bør være opp til domstolen å avgjøre antallet sakkyndige etter at partene har uttalt seg, eller om dette bør reguleres generelt. Men også på dette stadiet kan man stå overfor et faglig kontroversielt eller diskuterbart tilfelle, uten at domstolen eller partene har forutsetninger for å oppdage det.

Samlet tilsier dette at det er mest hensiktsmessig med en ordning hvor det formelt sett beror på partenes begjæring hvor mange som oppnevnes under etterforskningen, og at det på domstidspunktet er domstolen, som etter innspill fra partene, avgjør antallet sakkyndige i den enkelte sak. Dette er i hovedtrekk i tråd med dagens system og krever ingen lovendringer.

16.3.2.2 Antall sakkyndige

Samtidig som det overlates til partene og domstolen å treffe den formelle beslutningen om antallet sakkyndige, bør det legges visse føringer på hvor mange sakkyndige som bør oppnevnes.

Det er særlig to grunner til å oppnevne mer enn én sakkyndig. Den ene er å sikre kvalitetskontroll innenfor fagfeltet ved å la psykiatrikyndige kontrollere hverandre. Den andre er å bidra til sakens opplysning ved at de sakkyndige kan utfylle hverandre.

Et trekk ved psykiatrisk og psykologfaglig sakkyndighet er at det tas stilling til spørsmål som kan være skjønnsmessige, noe som tilsier at det kan være hensiktsmessig at det benyttes to sakkyndige. Retten har behov for kvalitetssikring av sakkyndiguttalelser og for klargjøring av hva eventuell uenighet består i.

Ulike oppfatninger blant de sakkyndige om skjønnsmessige diagnoser vil kunne gjelde grunnlaget for vurderingene, herunder hvilke symptomer observanden har. Men de kan også ha ulik forståelse av de medisinske diagnostiske kriteriene som de vurderer observanden opp mot. To uavhengige bedømmelser av observanden, i motsetning til én, sikrer en bredere vurdering av disse skjønnstemaene. Dessuten medfører det en intern kvalitetssikring av sakkyndigerklæringen og sikrer at den hviler på et godt utredet grunnlag.156 Benyttes kun én sakkyndig, slik tilfellet for eksempel er for foreløpige erklæringer, blir ikke utredningen kvalitetssikret på denne måten, se nærmere ovenfor i 16.3.2.4.

En mulig uheldig konsekvens av at det benyttes to sakkyndige, i sær dersom de ofte arbeider sammen, er at de vil kunne lene seg for mye på hverandre og stole på at den andre gjør et grundig arbeid. I så fall vil det ikke virke kvalitetsfremmende å bruke to.

Et strukturelt forhold som det er grunn til å fremheve, er at antall sakkyndige kan tenkes å få betydning for i hvilken utstrekning partene ønsker å føre sakkyndige vitner. Dersom det kun er oppnevnt én psykiatrisk sakkyndig av retten, vil det for partene kunne fremstå som mer aktuelt å føre egne sakkyndige. Hvorvidt dette er ønskelig eller ikke, beror dypest sett på om man ønsker seg en mer partsdreven prosess eller et mer inkvisitorisk prosessystem.

Hovedregelen bør etter utvalgets syn være at det oppnevnes to sakkyndige når det skal tas stilling til spørsmål om utilregnelighet og særreaksjoner. Dette er et standpunkt som er i overensstemmelse med synspunktene til sentrale rettslige aktører, og i tråd med rettstilstanden i dag.157

Foruten at det vil fremme sakens opplysning, er det grunn til å tro at bruk av to sakkyndige vil kunne bidra til at partene, påtalemyndigheten og den domfelte, forsoner seg med resultatet. Det er lite ønskelig at en part sitter igjen med inntrykket eller forklarer utfallet av en dom med at den andre parten hadde den sakkyndige «på sin side». I tillegg til den selvstendige verdien som ligger i rettsavgjørelser forstås og aksepteres, vil det kunne virke prosessbesparende ved at det ankes i færre saker.

I enkelte tilfeller vil det, som det har fremgått, være behov for færre eller flere sakkyndige enn to. Typisk der siktede har en kronisk sykdom uten utsikt til bedring. I saker hvor man kan nøye seg med én sakkyndig, vil det antagelig uansett ikke være særlig kostands- eller prosessdrivende å oppnevne to. Utvalget mener det bør være adgang til å fravike hovedregelen dersom slike behov melder seg, men at oppnevning av to som en alminnelig regel bør anses nødvendig og tilstrekkelig.

Det kan også melde seg behov for flere sakkyndige, blant annet hvis mandatet etterspør en særlig form for fagkyndighet. Det avgjørende bør da være om det er behov for ytterligere sakkyndige fra disse fagområdene for å sikre tilstrekkelig internkontroll, se 16.3.2.4. Selv om utvalget går inn for visse minstestandarder som skal bedre kvaliteten på sakkyndigarbeidet, se nærmere 15.6.6 og 16.2, vil ikke disse endringene begrense det eventuelle behov for ytterligere sakkyndige og den kvalitetssikringen dette kan innebære i enkeltsaker.

Dersom det på grunn av sakens kompleksitet er ønskelig å oppnevne flere enn to sakkyndige, kan det være en løsning å oppnevne tre sakkyndige som arbeider sammen om en erklæring, evt. at det oppnevnes fire sakkyndige, der to og to arbeider sammen om en erklæring. I så fall tilsier erfaringene fra 22. juli-saken at alle oppnevnes samtidig, og ikke i to omganger. Dette skyldes dels at det er en fordel med nærhet til gjerningstidspunktet, dels at det svekker faren for at observanden tilpasser seg den første sakkyndigvurderingen, og dels at man reduserer risikoen for unødig langdryge og kostbare prosesser.

Utvalget mener den gjeldende regelen i straffeprosessloven § 139 gir et hensiktsmessig uttrykk for den regelen som utvalget ønsker praktisert, og finner det særlig verdifullt at bestemmelsen har en utforming som sikrer bevissthet rundt oppnevningsspørsmålet, og at det ikke går automatikk i å oppnevne to sakkyndige. Vilkåret «påkrevd» er språklig sett strengt, men gir i seg selv liten veiledning. Utvalget foreslår å endre straffeprosessloven § 139 slik at man knytter vurderingen til rettens generelle saksopplysningsplikt:

«Det oppnevnes én sakkyndig, med mindre retten finner at saken krever to eller flere sakkyndige.

Retten kan oppnevne nye sakkyndige ved siden av den eller de først oppnevnte, når den finner det påkrevet av hensyn til sakens opplysning.»

Samtidig foreslår utvalget en særskilt regel om oppnevning av psykiatrisk sakkyndige i en ny § 165 a i kapittel 13, Personundersøkelse og rettspsykiatrisk undersøkelse. Hovedregelen etter første ledd vil der være, i tråd med praksis, dvs. at det oppnevnes to sakkyndige:

«I alminnelighet skal det oppnevnes to sakkyndige, hvorav én skal være godkjent som spesialist.»

16.3.2.3 Bruk av tidligere sakkyndig

Av og til oppnevner retten en person som har gjennomført en foreløpig observasjon, til også å gjennomføre den fullstendige undersøkelsen.

Kostnadshensyn tilsier at en sakkyndig som allerede har satt seg inn i saken gjennom å utferdige en foreløpig erklæring, også kan oppnevnes for den etterfølgende observasjon. Det kan imidlertid tenkes unntak hvis den sakkyndige har særlige bindinger, for eksempel ved at vedkommende er ansatt i politiet.158

Mot å oppnevne sakkyndige som har utarbeidet foreløpige erklæringer, taler hensynet til uavhengighet og det å sikre ytterligere intern sakkyndigkontroll. Dertil kommer at foreløpige erklæringer kan ha en så vidt summarisk karakter at det i utgangspunktet ikke er så mye å spare på å oppnevne den som utformet den.

Utvalget mener at den som har utarbeidet den foreløpige erklæringen også bør kunne oppnevnes som sakkyndig for den fullstendige undersøkelsen. Psykiatrisk bistand er begrunnet i behovet for fagkyndighet, og dette momentet bør også være det styrende for oppnevnelsen.

16.3.2.4 Samarbeidet mellom de sakkyndige

Når retten oppnevner to eller flere psykiatrisk sakkyndige, melder det seg et spørsmål om hvordan de bør samarbeide. Dette er ikke nærmere regulert i dagens lovgivning.

Den rettsmedisinske kommisjon har lenge stilt krav om at enhver observand må undersøkes av minst to sakkyndige og ved minst to anledninger. Siktemålet er å kvalitetssikre at sinnstilstanden hos observanden er den samme over tid. For å sikre uavhengige observasjoner, er det også anbefalt at de sakkyndige møter observanden alene.159

Dette anbefaler utvalget å videreføre. For å sikre at anbefalingen etterleves foreslår utvalget at den skal fremgå av mandatet til de sakkyndige, at det skal fremgå av erklæringen hvordan utredningen er gjennomført, og at eventuelle avvik må begrunnes, se 17.5.7.2.

Det vanlige er at det utarbeides en felles erklæring mellom de sakkyndige før denne sendes til Den rettsmedisinske kommisjon. Det er argumenter både for og mot å videreføre praksisen med utforming av felles erklæring. På den ene siden kan en slik arbeidsform legge til rette for at man søker seg frem til kompromisser fremfor å tydeliggjøre uenighet. På den andre siden vil det å skrive i fellesskap være kostnadsbesparende, herunder vil felles utforming være fordelaktig fordi de sakkyndige kan «luke bort» det som for utenforstående ellers ville fremstått som uenigheter, og som kunne virke unødvendig prosessdrivende. Felles erklæring gjør dessuten kontrollen hos Den rettsmedisinske kommisjon og bruken av erklæringen i retten mer effektiv.

Utvalget anbefaler på denne bakgrunn at ordningen med bruk av felles erklæring videreføres, men de sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon må være oppmerksomme på de fallgruver som er beskrevet foran. Det siktes da særlig til faren for at uenighet, som hvis den kommer klart frem, kan bidra til grundig behandling og kontradiksjon under rettens behandling, blir nedtonet til fordel for kompromisser.

16.4 Oppnevning av ytterligere sakkyndige

16.4.1 Tema og opplegg

Undertiden melder det seg spørsmål om å oppnevne ytterligere sakkyndige for å besvare mandatet fullgodt. Utvalget er bedt om å vurdere ordningen om oppnevning av nye sakkyndige etter straffeprosessloven § 139 andre ledd i lys av domstolenes generelle plikt til å sikre opplysning av straffesaker etter straffeprosessloven § 294.

Problemstillingen er om domstolene bør ha en slik adgang på etterforskningsstadiet. Senere, dersom tiltale blir reist og saken blir bragt inn for retten, er det uansett klart at nye sakkyndige kan oppnevnes i tråd med prinsippet om rettens ansvar for sakens opplysning, se straffeprosessloven § 294.

Det redegjøres først for gjeldende rettstilstand i 16.4.2, utvalgets egne drøftelser følger i 16.4.3.

16.4.2 Gjeldende rett

16.4.2.1 Straffeprosessloven § 139

Straffeprosessloven § 139 lyder slik:

«Det oppnevnes én sakkyndig, med mindre retten finner at saken krever to eller flere sakkyndige.

Retten kan oppnevne nye sakkyndige ved siden av den eller de først oppnevnte, når den finner det påkrevet.»

I 22. juli-saken oppnevnte Oslo tingrett ytterligere sakkyndige uten særskilt begjæring fra påtalemyndigheten eller siktede. Tingrettens beslutning ble av siktede anket til Borgarting lagmannsrett, som forkastet anken. Saken ble anket videre til Høyesterett. I ankesaken ble det gjort gjeldende at tingretten ikke hadde adgang til å oppnevne to nye sakkyndige når dette ikke var begjært av påtalemyndigheten eller forsvaret. Det ble blant annet anført at § 294 om rettens ansvar for sakens opplysning ikke gjelder på etterforskningsstadiet, og at domstolene bare trer i virksomhet etter begjæring fra en påtaleberettiget, jf. § 63.

I avgjørelsen inntatt i Rt. 2012 s. 268 aksepterte Høyesteretts ankeutvalg tingrettens oppnevnelse med en begrunnelse som utelukkende baserte seg på § 139:

«Ankeutvalget kan ikke se at det av § 63 om at domstolene bare trer i virksomhet etter begjæring fra en påtaleberettiget – det såkalte anklageprinsippet – følger at kompetansen etter § 139 annet ledd gjelder med forbehold om at påtalemyndigheten har fremmet begjæring om oppnevning av nye sakkyndige. Et slikt krav kan heller ikke utledes av § 237 om at påtalemyndigheten kan begjære oppnevning av sakkyndige til bruk for etterforskningen. Som det allerede har fremgått, er bestemmelsen i § 139 annet ledd innrettet på en situasjon der det allerede er oppnevnt sakkyndige, og der det er spørsmål om å oppnevne nye. Når retten på påtalemyndighetens begjæring som i saken her, allerede har oppnevnt sakkyndige, har lovgiver gjennom bestemmelsen i annet ledd overlatt til retten å avgjøre om nye sakkyndige er påkrevet.»160

Gjeldende rett er altså slik at domstolen kan oppnevne nye sakkyndige allerede på etterforskningsstadiet, men bare hvis dette er «påkrevet». Da denne rettstilstanden er forankret i straffeprosessloven § 139, vil regelen ikke bare gjelde for psykiatrisk sakkyndige, men for sakkyndige generelt.

Forutsetningen for at retten kan handle på egen hånd etter § 139 andre ledd er at påtalemyndigheten begjærte den eller de opprinnelige sakkyndige oppnevnt i medhold av straffeprosessloven § 237.

16.4.2.2 Domstolenes ansvar for straffesakens opplysning – straffeprosessloven § 294

I lys av utvalgets mandat er det grunn til å drøfte om straffeprosessloven § 294 også gir domstolen adgang og eventuelt plikt til å oppnevne psykiatriske sakkyndige på etterforskningsstadiet. I så fall vil retten i prinsippet være helt fri til å oppnevne sakkyndige også på dette stadiet, uavhengig av om påtalemyndigheten har fremsatt begjæring etter straffeprosessloven § 237.

Straffeprosessloven § 294 lyder slik:

«Retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst. I dette øyemed kan den beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingen.»

Dette er den samme regelen som fulgte av straffeprosessloven 1887 § 331 femte ledd.161 Det følger av den plassering § 294 er gitt i loven at den gis direkte anvendelse for hovedforhandlingen i straffesaker. I rettspraksis er det uttalt at den først og fremst tar sikte på opplysninger som kan ha direkte betydning ved avgjørelsen av skyldspørsmålet.162

Bestemmelsen uttrykker rettens generelle ansvar for sakens opplysning. Den er også utslag av et mer allment prinsipp. For å få den fullstendige oversikt over domstolenes ansvar etter § 294, må bestemmelsen derfor suppleres med særlige ulovfestede og lovfestede utredningsplikter.

Mer presist er derfor problemstillingen om det fra straffeprosessloven § 294, eller prinsippet den hviler på, lar seg utlede en adgang og eventuelt en plikt for domstolene til allerede på etterforskningsstadiet å oppnevne sakkyndige av hensyn til sakens opplysning.

Det finnes få, om noen, autoritative kilder som tar direkte stilling til om prinsippet om domstolens ansvar for å opplyse saken kan gis anvendelse på etterforskningsstadiet. De saker hvor prinsippet i bestemmelsen er blitt anvendt på etterforskningsstadiet, har i hovedsak angått spørsmål om problemstillinger retten da er forelagt, typisk varetektsfengsling, har vært tilstrekkelig opplyst, og ikke opplysningen av en eventuell fremtidig straffesak.

Rettsoppfatningen i Rt. 2012 s. 268 ble ikke forankret i straffeprosessloven § 294 eller prinsippet i denne bestemmelsen. Dette eventuelle rettsgrunnlaget ble stående ukommentert til tross for at Høyesterett i lys av de påankede avgjørelsers begrunnelser kan sies å ha hatt en oppfordring til å avklare om bestemmelsen kunne gis anvendelse, se 16.4.2.1.163

Hvorvidt § 294 kan gis anvendelse på dette stadiet av prosessen må da bero på de enkeltstående lovbestemmelser som regulerer spørsmålet og betraktninger med utgangspunkt i straffeprosesslovens system og reelle hensyn.

Som nevnt er § 294 plassert i kapittel 22 om hovedforhandlingen. Prinsippet finnes også uttrykt i kapittel 21, dvs. i straffeprosessloven § 267 andre ledd andre punktum om rettens ansvar for å sørge for ytterligere bevisføring under forberedelsene av hovedforhandlingen. Dermed er prinsippet også gitt gjennomslag på et tidligere stadium av prosessen enn under hovedforhandlingen, men altså etter at saken er brakt inn for domstolen av påtalemyndigheten ved at tiltalebeslutning er underskrevet og oversendt retten.

På etterforskningsstadiet er det ennå ikke tatt ut tiltale, og spørsmålet om oppnevning av sakkyndige er gjenstand for uttrykkelig regulering i § 237 som finnes i kapittel 18 om etterforskningen. Her er anklageprinsippet gitt gjennomslag til fortrengsel for prinsippet i § 294.

En adgang for domstolene til å foreta selvstendige oppnevninger av sakkyndige på etterforskningsstadiet, kan derfor ikke forankres i straffeprosessloven § 294 om domstolens ansvar for sakens opplysning. Rettens adgang til å oppnevne ytterligere sakkyndige må på etterforskningsstadiet derfor eventuelt gjøres etter § 139 andre ledd og forutsetter at påtalemyndigheten allerede har fremsatt en begjæring etter § 237, som er tatt tilfølge.

16.4.3 Utvalgets drøftelser

16.4.3.1 Utgangspunkter og oversikt over momenter som inngår i utvalgets vurderinger

Problemstillingen for utvalget er om den rettsforståelse som Høyesteretts ankeutvalg ga uttrykk for i avgjørelsen i Rt. 2012 s. 268, bør videreføres, eller om det bør legges en annen regel til grunn for løsningen av spørsmålet om oppnevning av nye sakkyndige.

Ankeutvalgets avgjørelse ble godt mottatt i offentligheten og i deler av fagmiljøene. Den ble av mange ansett som klok, fornuftig og et viktig bidrag til en heldig prosessuell håndtering av 22. juli-saken. Utvalget vil derfor understreke at drøftelsen i det følgende kun gjelder det generelle spørsmålet om domstolene bør ha adgang til å foreta selvstendige oppnevnelser av nye sakkyndige på etterforskningsstadiet, og ikke hvorvidt Ankeutvalgets avgjørelse i den konkrete saken var heldig eller ikke.

I 16.4.3.2 vurderer utvalget hvordan problemstillingen bør løses ut fra mer frittstående argumenter og generelle betraktninger. Deretter i 16.4.3.3 vurderer utvalget spørsmålet i lys av overordnede føringer som ligger til grunn for det norske straffeprosessystemet. Utvalgets konklusjoner følger avslutningsvis i 16.4.3.4.

16.4.3.2 Friere overveielser

Det er særlig to forhold som taler for å videreføre gjeldende rett slik den kommer til uttrykk gjennom Høyesteretts tolkning i Rt. 2012 s. 268. Det kan ha betydning å få oppnevnt nye sakkyndige så raskt som mulig etter gjerningstidspunktet, ikke minst for å sikre bevis for eventuell utilregnelighet. Dessuten vil en utilstrekkelig utredning på etterforskningsstadiet kunne resultere i at hovedforhandlingen må utsettes. 22. juli-saken kan være et godt eksempel i så måte. En utsettelse av den saken til høsten 2011 ville ha vakt sterke reaksjoner i offentligheten og hatt betydelig økonomiske konsekvenser.

Begge disse forholdene, som særlig kan være aktuelle for utredninger utført av psykiatriske sakkyndige, og som derfor kan hevdes å skille akkurat dette bevismiddelet fra andre bevismidler, kan tilsi at gjeldende rett bør videreføres i det minste for oppnevning av nye psykiatrisk sakkyndige.164

Det er imidlertid ikke slik at de påpekte forholdende nødvendigvis har så stor vekt at de bør være utslagsgivende for den generelle rettstilstand på dette området. I alminnelighet er det grunn til å forvente at påtalemyndigheten, i tråd med det som er formålet med etterforskningen, vil sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før saken bringes inn for domstolen. I en viss utstrekning vil retten også kunne ta opp spørsmålet med påtalemyndigheten under oppnevningen av den eller de første sakkyndige og i forbindelse med utformingen av mandatet se kapittel 17.

I tillegg kommer at utvalgets forslag til endring av regelen om strafferettslig utilregnelighet gir et mindre behov for at retten involverer seg på etterforskningsstadiet. Utvalget går inn for en ordning hvor rettens rolle på domstidspunktet skal være mer aktiv og selvstendig når det tas stilling til spørsmål om siktedes utilregnelighet. Betydningen av de sakkyndiges konklusjon vil derfor ikke få den samme tyngde som den har hatt til nå, se 8.3.4.

Behovet for at domstolene på etterforskningsstadiet skal foreta selvstendige oppnevnelser av nye sakkyndige uten påtalemyndighetens begjæring bør derfor ikke overdrives. Disse modererende argumentene tilsier at det i alle tilfeller ikke er behov for mer enn en rettslig sikkerhetsventil som gir retten adgang til å oppnevne nye sakkyndige i ekstraordinære tilfeller, slik det for eksempel ble gjort i 22. juli-saken.

Det er imidlertid også hensyn som taler mot at domstolene bør utvise slik selvstendig aktivitet på etterforskningsstadiet. I alminnelighet er det partene som er best kjent med sakens dokumenter og dermed også med bevisene. Partene vil derfor gjennomgående ha bedre forutsetninger enn domstolene til å bedømme betydningen av og hensiktsmessigheten av å oppnevne nye sakkyndige på dette stadium av prosessen. Og når det gjelder de psykiatriske kvalifikasjoner som må til for å vurdere hvorvidt det foreliggende sakkyndigarbeid er tilstrekkelig, stiller retten på like fot med sakens parter.

22. juli-saken var i så måte ekstraordinær. Det var stor informasjonsflyt, endog om medisinske forhold som normalt ikke skal tilflyte offentligheten, og tingretten baserte sin beslutning også på dette informasjonsgrunnlaget.

Det kan også være at påtalemyndigheten av hensyn til sakens opplysning ikke finner det ønskelig å begjære ytterligere sakkyndige oppnevnt. Situasjonen kan for eksempel være at det er grunn til å tro at siktede vil motsette seg videre etterforskning, eller nekte å forklare seg i avhør eller for retten. Vekten av dette argumentet er likevel begrenset. Under den kontradiktoriske prosess som går forut for en eventuell beslutning av domstolen om oppnevning av ytterligere sakkyndige, vil påtalemyndighetens innvendinger bli godt belyst. Det er vanskelig å tenke seg at en domstol vil treffe en beslutning som klart vanskeliggjør etterforskningen. Uansett vil påtalemyndigheten kunne påanke en slik uheldig beslutning.

Normalt vil det ikke være et behov for at domstolen engasjerer seg på dette stadiet av prosessen. Påtalemyndigheten vil være kjent med hvilke generelle krav domstolen stiller til saksopplysning, herunder behovet for sakkyndighet, og vil derfor i alminnelighet sørge for dette før tiltale eventuelt tas ut. Hvis kravene likevel ikke skulle bli fulgt opp under saksforberedelsen, vil retten måtte sørge for tilstrekkelig undersøkelse under hovedforhandlingen i medhold av straffeprosessloven § 294, se 12.2.1 og 16.4.2.2.

16.4.3.3 Betydningen av anklageprinsippet på etterforskningsstadiet

Når det skal etableres en ny rettstilstand på et avgrenset prosessuelt område, enten via tolkning eller regelendring, kan ikke det avgrensede spørsmålet vurderes isolert og kun løses ut fra de friere betraktninger som er fremført i det foregående. Det bør også tas hensyn til hvordan straffeprosessen for øvrig er bygget opp, og hvordan lignende spørsmål ellers er løst i lovverket, for å sikre et system som er sammenhengende og konsistent. Spørsmål som er likeartede, og aktualiserer de samme verdiene innenfor straffeprosessystemet, bør løses på en konsekvent og enhetlig måte. Ellers kan loven bli både vanskelig å håndtere og løsningene vanskelige å begrunne.

De mer grunnleggende prinsippene som de enkeltstående lovreglene ofte er et utslag av, og som straffeprosessen hviler på, er ikke bare et argument for hvilke løsninger som bør legges til grunn som gjeldende rett i den praktiske rettsanvendelse. Disse mer overordnede ideene og prinsippene bør også has in mente ved lovgivningsarbeid på mer avgrensede områder hvor det er aktuelt med delrevisjoner.

Et viktig forhold for utvalget i drøftelsen av om domstolene bør ha adgang til å oppnevne ytterligere psykiatrisk sakkyndige på etterforskningsstadiet, er følgelig at den løsningen som velges, bør harmonere godt med det norske straffeprosessystemet for øvrig og de prinsipper som dette systemet bygger på. Likevel vil utvalget påpeke at dette ikke er noe mer enn ett av flere viktige hensyn som må tas i betraktning. Hensynene til pragmatiske løsninger, prosessøkonomi eller rettssikkerhet kan for eksempel tale med tyngde for at slike overordnede prinsipper ikke alltid bør få gjennomslag.

Spørsmålet i det følgende er da hvordan gjeldende rett, slik Høyesteretts ankeutvalg har tolket straffeprosessloven § 139 andre ledd i Rt. 2012 s. 268, står seg mot denne ideelle fordring om sammenheng i regelverket, og om det finnes andre løsninger som bedre ivaretar dette hensynet.

Under etterforskningen er lovens ordning at domstolen treffer den formelle beslutningen om å underlegge siktede psykiatrisk undersøkelse, men alltid etter at dette er begjært av påtalemyndigheten. Denne ordningen kommer klart til uttrykk i straffeprosessloven § 237 første ledd første og andre punktum:

«Påtalemyndigheten kan begjære rettslig avhør, rettslig gransking eller oppnevning av sakkyndige til bruk for etterforskingen. Retten plikter å etterkomme begjæringen, med mindre den finner at det forhold som etterforskingen gjelder, ikke er straffbart, eller at straffansvaret er falt bort, eller at det ikke er lovlig adgang til å ta begjæringen til følge.»

Domstolens rolle etter denne bestemmelsen er begrenset til å føre en formell kontroll med at etterforskningen angår et forhold som er straffbart og at påtalemyndigheten har lovlig adgang til å iverksette det aktuelle etterforskningsskrittet.

På etterforskningsstadiet baserer den norske straffeprosessloven seg med andre ord på et ganske rendyrket anklageprinsipp. Dette prinsippets fanebestemmelse finnes i straffeprosessloven § 63:

«Domstolene trer bare i virksomhet etter begjæring av en påtaleberettiget, og deres virksomhet opphører når begjæringen blir tatt tilbake.»

At norsk straffeprosess bygger på anklageprinsippet, medfører at domstolene i enkelte sammenhenger må begrense sin aktivitet. Som Andenæs uttrykker det, skal retten, på etterforskningsstadiet, når tiltale ennå ikke er tatt ut, «som regel ikke gjøre annet og mer enn den blir bedt om».165 Dette forankrer han i den generelle bestemmelsen i straffeprosessloven § 63 om forholdet mellom partene og retten, og i de særlige bestemmelsene om etterforskningen i § 237.166

At en beslutning om å oppnevne sakkyndige på etterforskningsstadiet, herunder også psykiatrisk sakkyndige, etter lovens ordning først skjer etter begjæring, er et uttrykk for at domstolens ansvar for sakens opplysning – det som gjerne betegnes som «domstolens inkvisitoriske funksjon» og som har sin sentrale forankring i straffeprosessloven § 294 – først aktualiseres etter at påtalemyndigheten har besluttet å reise sak, se ovenfor i 16.4.2.2.

Etter at tiltale er tatt ut og saken brakt inn for retten, kan også forsvareren begjære etterforskningsskritt utført av påtalemyndigheten, og ved avslag få spørsmålet forelagt retten, se straffeprosessloven § 266, jf. § 265. Begjæringer om psykiatriske undersøkelser er særskilt regulert i straffeprosessloven § 165.

Det bærende hensynet bak anklageprinsippet er at domstolens uavhengighet ikke skal utfordres ved at retten selv får en interesse eller blir gjort til «part» i saken, eller at det kan skapes et inntrykk av dette. Dette skillet mellom påtalemyndighetens og domstolens virksomhet kan spores tilbake til opplysningstidens kritikk mot eneveldet for over to hundre år siden, og en påfølgende praksis hvor det i flere rettssystemer ble trukket klare grenser mellom forfølgende og dømmende organers ansvarsområder.

I Norge har det rådende synspunktet vært at det ikke er ønskelig med domstoler som selv etterforsker de forhold som de senere skal pådømme, og at etterforskningen best utføres av påtalemyndigheten, som hos oss i praksis er en uavhengig utøvende myndighet. Påtalemyndigheten har nettopp de ressurser, den erfaring og den særlige kompetanse som skal til for å lede etterforskningen. Dermed gir lovens ordning og anklageprinsippets gjennomslag under etterforskningen også uttrykk for et bestemt syn på hva som utgjør en hensiktsmessig arbeidsfordeling mellom domstolene og påtalemyndigheten.

På etterforskningsstadiet kommer anklageprinsippet og dets nærmere rekkevidde også til uttrykk gjennom straffeprosessloven § 237 fjerde ledd. Bestemmelsen regulerer hvilke etterforskningsskritt som domstolen, før det er tatt ut tiltale, kan iverksette av eget tiltak uten at det foreligger begjæring fra påtalemyndigheten etter bestemmelsens første ledd:

«Retten kan av eget tiltak ta slike skritt som hensiktsmessig kan gjøres i forbindelse med det som begjæringen går ut på.»

Det gjelder ytterligere vilkår for at retten kan handle på grunnlag av denne bestemmelsen, som ikke lenger fremgår umiddelbart av ordlyden. Det må dreie seg om etterforskningsskritt som det antas at påtalemyndigheten ønsker foretatt, men som den ikke har hatt foranledning til å begjære, og dessuten kreves at utsettelse vil kunne være til skade for etterforskningen.

Tidligere kom disse vilkårene direkte til uttrykk i den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven 1887 § 269. Under reformarbeidet ble det ansett som unødvendig at dette skulle fremgå direkte av ordlyden, men det fremstår som forutsatt i spesialmotivene til § 237 at man ikke tok sikte på å endre gjeldende rett på dette punkt.

Av motivene til § 237 fjerde ledd fremgår det at «setningen «som ikke uten skade kan oppsettes» er sløyfet som overflødig, jfr. bemerkningene til § 228 [(straffeprosessloven § 223)]».167 Begrunnelsen for å sløyfe dette kravet i ordlyden var imidlertid ikke et ønske om å forrykke kompetanseforholdet mellom retten og påtalemyndigheten på etterforskningsstadiet, men at det med «vår tids kommunikasjonsmuligheter […] må være overflødig å gi retten adgang til av eget tiltak å foreta etterforskingsskritt som ikke uten skade kan utsettes, jfr. utkastets § 242 med bemerkninger [(straffeprosessloven § 237)]».168

Denne forståelsen av § 237 fjerde ledd er også lagt til grunn i juridisk teori, herunder i straffeprosesslovens kommentarutgave:

«Rettens adgang til av eget tiltak å foreta etterforskingsskritt etter fjerde ledd, er for så vidt et unntak fra prinsippet om at retten bare trer i funksjon etter begjæring fra en påtaleberettiget, jf. § 63. Men forutsetningen er at det dreier seg om skritt som det må antas at påtalemyndigheten ønsker foretatt, men som den ikke har hatt anledning eller foranledning til å begjære. Det er også et vilkår at utsettelse vil kunne skade etterforskingen. Dette var presisert i tidligere lovs § 269 første ledd, men ble sløyfet som overflødig i den nye loven, jf. Strpl.kom. innst. s. 274 (til utk. § 242).»169

Domstolens adgang til selv å ta initiativ etter bestemmelsen i fjerde ledd er en liten modifikasjon i kravet om begjæring etter første ledd, og dette unntaket er begrunnet i hensiktsmessighetshensyn. Straffeprosessloven § 237 fjerde ledd bryter derfor ikke med utgangspunktet om et rent anklageprinsipp når bestemmelsen nettopp forutsetter at påtalemyndigheten ønsker det aktuelle etterforskningsskritt foretatt.

Med den utviklingen av nye kommunikasjonsmidler i de senere år, har bestemmelsen antagelig mistet en del av sin praktiske betydning, men den gir likevel uttrykk for lovens ordning om et temmelig rendyrket anklageprinsipp på etterforskningsstadiet. Denne ordningen, som altså følger av enkeltbestemmelser i straffeprosessloven og dens system, er det meget lang tradisjon for i norsk straffeprosess.

Også etter straffeprosessloven 1887 var domstolens adgang til å handle på egen hånd på etterforskningsstadiet snever, jf. §§ 267 og 269 (tilsvarende gjeldende lov henholdsvis § 237 første ledd og fjerde ledd). Straffeprosessloven 1887 § 269 lød slik:

«Retten kan af egen Drift foretage saadanne Skridt, som ikke uden Skade kan opsættes, samt hvad der hensigtsmæssig kan gjøres i Forbindelse med andre Rettergangsskridt.

Forøvrigt strækker dens Virksomhed sig ikke udover det Begjærede og standser, naar Begjæringen tages tilbage.»

Under henvisning til denne bestemmelsens andre ledd fastslo for eksempel Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1929 s. 765 at forhørsretten var avskåret fra å oppnevne en lege som sakkyndig, da påtalemyndigheten ikke hadde begjært ham oppnevnt og kun gitt uttrykk for at han kun skulle forklare seg som et alminnelig vitne. Bestemmelsens første ledd ble ikke vurdert i denne sammenheng, men kunne vanskelig ført til et annet resultat. Denne rettsoppfatning, som også vår gjeldende straffeprosesslov bygger på, var svært utbredt og er blitt ansett som velbegrunnet.170 I Hagerup og Getz’ kommentarer til § 269 i 1887-loven fremholdes for eksempel følgende:

«Forutsætningen er altid, at Paatalemyndigheden kan antages at ønske dem foretagne. Selvfølgelig vilde det være meningsløst at bemyndige Retten til at handle efter eget Hoved, hvor der er Fare for ved Ophold, naar Paatalemyndighedens Vilje ellers er afgjørende.»171

Slike synspunkter fremkommer også i Salomonsens kommentarer til bestemmelsen i § 269:

«I denne paragraf, likesom i § 83, er anklageprincippet git uttryk. Det er paatalemyndigheten […] som alene bestemmer, hvad der under efterforskningen skal foretages. De i 1ste led gjorte undtagelser herfra er ikke at betragte som et brudd paa princippet, men har alene sin grund i hensigtsmæssighetshensyn. Loven forutsætter, at paatalemyndigheten ønsker de omhandlede skridt foretat, men ikke har faat anledning at stille begjæring derom. Skulde det derfor hænde, at paatalemyndigheten uttrykkelig hadde uttalt, at den ikke ønsket vedkommende skridt foretat, eller fremgaar dette paa anden maate som paatalemyndighetens vilje, kommer 1ste led forsaavidt ikke til anvendelse, og retten er avskaaret fra at handle.»172

Dette synspunktet kommer direkte til uttrykk også i den konkrete omtalen av bestemmelsene om sakkyndige. Av Salomonsens kommentarer til straffeprosessloven 1887 § 190, som regulerte oppnevning av sakkyndige og som tilsvarer gjeldende straffeprosesslov § 138, er det uttalt følgende, som forutsetningsvis også omfatter bestemmelsen i straffeprosessloven 1887 § 191 tredje ledd om oppnevning av ytterligere sakkyndige (tilsvarer gjeldende straffeprosesslov § 139 andre ledd):

«Hvorvidt opnævnelse av sakkyndige skal finde sted beror under hovedforhandling […] helt og holdent paa rettens avgjørelse. Parterne kan naturligvis og bør ogsaa i tilfælde fremkomme med begjæringer i saa henseende, men disse kan avslaaes av retten, som paa den anden side kan foreta opnævnelse uten nogen begjæring. Under efterforskningen derimot følger det av § 267, jfr. § 266, at paatalemyndighetens begjæring i almindelighet er avgjørende […].»173

Når straffeprosessloven § 237 leses i lys av sine forarbeider og denne forhistorien, kan bestemmelsen vanskelig forstås annerledes enn at domstolene ikke har mulighet til å initiere etterforskningsskritt som påtalemyndigheten ikke ønsker foretatt. Domstolenes adgang på dette stadiet av prosessen til selv å initiere etterforskning som ikke er begjært av påtalemyndigheten, er derfor ment å være meget begrenset.

Straffeprosessloven § 247 gir adgang til å fravike prinsippet som kommer til uttrykk i § 237 første og fjerde ledd:

«Når særlige grunner tilsier det, kan retten etter anmodning av påtalemyndigheten overta ledelsen av etterforskningen. Retten foretar i så fall de nødvendige undersøkelser.»

Bestemmelsen er forutsatt å komme til anvendelse i saker hvor særlige habilitetshensyn kan gjøre seg gjeldende, for eksempel i en sak hvor etterforskningen retter seg mot en av påtalemyndighetens høyere tjenestemenn.174 Bestemmelsen har liten praktisk betydning i dag, ettersom det er opprettet et særskilt etterforskningsorgan som skal etterforske slike saker.

Etter utvalgets oppfatning står således gjeldende rett – slik denne er utlagt av Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2012 s. 268 med utgangspunkt i straffeprosessloven § 139 andre ledd – i et visst spenningsforhold til straffeprosesslovens system og den straffeprosessuelle tradisjon som baserer seg på et sterkt anklageprinsipp på etterforskningsstadiet.

Det er vanskelig å se at en ordning hvor oppnevning av sakkyndige i utgangspunktet krever begjæring fra påtalemyndigheten, men hvor denne begjæring deretter innebærer et ugjenkallelig carte blanche for domstolen til å oppnevne ytterligere sakkyndige, harmonerer godt med lovens utgangspunkt om at initiativet under etterforskningen skal ligge hos påtalemyndigheten.

16.4.3.4 Konklusjon

Det er ulike meninger i utvalget om hvorvidt den rettstilstanden som følger av Høyesteretts avgjørelse er hensiktsmessig, og om den bør endres. Denne rettstilstanden er forankret i straffeprosessloven § 139, som er en del av lovens kapittel 11 og gjelder sakkyndighet generelt, ikke bare psykiatrisk sakkyndige.

Det samlede utvalg ser det slik at det ikke er hensiktsmessig å vurdere om rettstilstanden bør endres utelukkende for psykiatrisk sakkyndige, idet det bør foretas en helhetlig vurdering av spørsmålet. Dessuten bør dette sees i sammenheng med forholdet mellom påtalemyndigheten og domstolene i sin alminnelighet, og oppgavefordelingen mellom disse. Utvalget antar derfor at spørsmålet heller bør vurderes av det nylig oppnevnte Straffeprosesslovutvalget. Likevel vil utvalget kort gjøre rede for de alternativer som har vært oppe til diskusjon.

Et første alternativ er å videreføre løsningen i gjeldende rett slik den er slått fast i Rt. 2012 s. 268.

Et annet alternativ er å heller gi klart uttrykk for i loven at anklageprinsippet gjelder uavkortet på etterforskningsstadiet, og at straffeprosessloven § 139 må leses i lys av § 237 og lovens tradisjonelle system. Man kunne da endre § 139 slik:

«Retten kan oppnevne nye sakkyndige ved siden av den eller de først oppnevnte, når den finner det påkrevet av hensyn til sakens opplysning. Under etterforskingen gjelder likevel reglene i § 237.»

Et tredje alternativ ligger nær opp til det andre alternativet og gir anklageprinsippet tilnærmet fullt gjennomslag ut fra de synspunkter som er fremført i 16.4.3.2 foran. Etter dette alternativet er det likevel ønskelig med en liten modifikasjon i anklageprinsippet i helt ekstraordinære tilfeller. Et slikt tilfelle forelå i 22. juli-saken. Her var situasjonen som kjent den at verken påtalemyndigheten eller siktede begjærte nye sakkyndige, eller syntes å ønske slike oppnevnt. Retten fant likevel at det var nødvendig med ytterligere sakkyndige ut fra hensynet til sakens opplysning. Mange vil hevde at dette initiativ fra rettens side bidro til et alminnelig akseptert utfall av selve saken. En «sikkerhetsventil» for slike særegne situasjoner kan tas inn som et nytt andre punktum i straffeprosessloven § 237, fjerde ledd, som kan lyde slik:

«Retten kan av eget tiltak […] Når det finnes nødvendig av hensyn til sakens opplysning, kan retten i særlige tilfeller oppnevne nye sakkyndige ved siden av den eller de først oppnevnte».

Denne adgangen er ment å være meget snever og vil ha begrenset praktisk betydning. Som regel vil retten ta spørsmålet opp med partene, som normalt vil ønske nye sakkyndige oppnevnt hvis de fornemmer at retten mener det er påkrevet. For øvrig bør ikke retten benytte en slik adgang med mindre den føler seg forvisset om at saken vil ende med tiltalebeslutning. 22. juli- saken var i så måte illustrerende.

Som nevnt er det mest hensiktsmessig at dette spørsmålet overlates til Straffeprosesslovutvalget, som forutsetningsvis vil foreta en enda bredere og mer prinsipiell vurdering av hvordan dette spørsmålet bør løses.

17 Mandat og erklæringer

17.1 Tema og opplegg

Når domstolen ber om råd fra en sakkyndig, vil oppdraget være formulert i et mandat, jf. straffeprosessloven § 142 a. Mandatet skal sørge for at de sakkyndiges vurdering gir de faglige premissene for rettens vurdering av tilregnelighetsspørsmålet. Utvalget er bedt om å vurdere om det bør gis nærmere regler om utforming av mandat til psykiatrisk sakkyndige, og å ta stilling til hva erklæringene skal inneholde.

Formuleringen av mandatet er i første omgang viktig for den sakkyndiges arbeid, men vil også få betydning for domstolens evne til å sørge for sakens opplysning, jf. straffeprosessloven § 294. Med tanke på den betydning som den sakkyndiges arbeid har og må ha for domstolens avgjørelse av tilregnelighetsspørsmålets faktiske sider, er det svært viktig hvordan mandatet utformes. Utformingen av mandatet har dessuten en side mot Den rettsmedisinske kommisjons faglige kontroll av den sakkyndiges erklæring, se nærmere i 19.7. Spørsmålet om hvordan mandatet bør formuleres, er imidlertid ofret liten oppmerksomhet av lovgiver og juridisk teori.175

Plikten til å utforme et mandat er altså lovfestet i straffeprosessloven § 142 a. I det følgende drøftes hvorvidt den gjeldende regulering er tilstrekkelig, eller om det er behov for endringer. Fremstillingen er begrenset til hvilket innhold mandatet bør ha. Herunder drøftes sammenhengen mellom mandatets utforming og den sakkyndiges erklæring.

Først, i 17.2, gjøres det rede for bruken av mandater etter gjeldende rett. I 17.3 gjennomgås tidligere utredninger hvor spørsmål om mandat og mandatutforming har vært tematisert. Gjeldende rett i Sverige og Danmark behandles deretter i 17.4. Avslutningsvis i 17.5 følger utvalgets vurderinger og anbefalinger.

17.2 Gjeldende rett og praksis

17.2.1 Straffeprosessloven

Krav til skriftlighet ved utforming av mandat kom inn i straffeprosessloven ved § 142 a i 2010.176 Før dette var det ikke regler om at det skulle gis skriftlig mandat til rettsoppnevnte sakkyndige, men dette var likevel praksis. Lovfesting ble ansett ønskelig for å styrke tiltaltes rettssikkerhet.177

Sakkyndige som er engasjert av påtalemyndigheten etter straffeprosessloven § 148, skal få en skriftlig angivelse av oppdragets formål og omfang, jf. henvisningen til § 142 a. Dette følger også av påtaleinstruksen § 12-1 første punktum. Plikten gjelder med mindre det er stor fare for at etterforskningen vil lide ved opphold, jf. straffeprosessloven § 148 tredje punktum. Unntaket fra skriftlighetskravet er snevert, og begrenser seg til situasjoner hvor det er «stor fare for at åstedet vil forringes e.l.».178

Under etterforskningen er det påtalemyndigheten som har ansvaret for at saken blir opplyst, men under hovedforhandlingen er det retten som bærer dette ansvaret, se nærmere kapittel 16.4. En eventuell psykiatrisk undersøkelse besluttes av retten, jf. straffeprosessloven § 165. Hefter det tvil ved om slik undersøkelse er nødvendig, kan påtalemyndigheten eller retten beslutte å innhente en foreløpig erklæring fra en sakkyndig til veiledning om dette, jf. straffeprosessloven § 165 fjerde ledd.

Psykiatriske undersøkelser av siktede vil ofte være kostbare, og spørsmålet om å begjære slik undersøkelse bør politiet derfor som regel forelegge statsadvokaten før begjæring sendes retten, jf. påtaleinstruksen § 12-2 tredje punktum. Ved spørsmål om undersøkelser etter straffeprosessloven § 167, er dette obligatorisk, jf. påtaleinstruksen § 12-2 fjerde punktum. Dette er hensiktsmessig også av hensyn til utformingen av mandat. Statsadvokatene, som i større grad arbeider med strafferettslige spørsmål som involverer psykiatrisk sakkyndighet, må generelt sett antas å ha en større kompetanse på dette feltet enn påtalemyndigheten i politiet.

Begjæres oppnevning, krever påtaleinstruksen § 12-2 første punktum at det skriftlig skal angis «hva som i tilfelle ønskes undersøkt og hva som det ønskes uttalelse om». Ved oppnevning har retten som nevnt plikt til å utforme et skriftlig mandat om hva den sakkyndige skal utrede, jf. straffeprosessloven § 142 a.

I praksis vil den som begjærer oppnevning av sakkyndig, utarbeide et forslag til mandat. Dersom det ikke foreligger et slikt forslag, kan retten pålegge påtalemyndigheten, forsvareren eller bistandsadvokaten å utarbeide det, jf. § 142 a tredje punktum. Den samme ordningen gjelder for sivile saker, hvor utformingen av mandatet heller ikke er nærmere regulert. Som i straffesaker varierer det mellom saksområdene hvordan mandatene utformes, og det er retten som «fastsetter hva den sakkyndige skal utrede, og gir de nødvendige instrukser», jf. tvisteloven § 25-4. Den kan «pålegge partene å utarbeide forslag til mandat for de sakkyndige», jf. samme bestemmelse andre punktum.

Det er et overordnet mål at aktørene skal bli enige om mandatets innhold. Før retten oppnevner sakkyndige, skal den gi partene adgang til å uttale seg, når dette lar seg gjøre uten fare for opplysning av saken og uten uforholdsmessig opphold, se straffeprosessloven § 141. Bestemmelsen er et utslag av hensynet til kontradiksjon. Dette er sentralt også når retten eller påtalemyndigheten utformer den sakkyndiges mandat, noe som er understreket i forarbeidene.179

Paragraf 142 a fjerde punktum gir Kongen hjemmel til i forskrift å gi «nærmere regler» om utformingen av mandat og eventuelt tilleggsmandat. Det ble ikke innarbeidet slike regler i loven, herunder regler om fremleggelse og uttalerett, fordi det ble ansett som hensiktsmessig med en helhetlig gjennomgåelse av saksbehandlingsreglene for utforming av mandat i forbindelse med utarbeidelsen av en eventuell forskrift.180 Forskriftshjemmelen i straffeprosessloven § 142 a fjerde punktum er så langt ikke benyttet.

Også ved observasjon i psykiatrisk sykehus mv. i medhold av straffeprosessloven § 167, innhenter retten vurderinger av siktedes helsetilstand. I praksis foregår dette ved at retten oppnevner to psykiatere eller en psykiater og en psykolog, som skal gjennomføre undersøkelsen på grunnlag av et mandat som retten gir dem. Mandatets utforming og ordlyd er heller ikke for disse tilfellene bestemt i lov eller forskrift.

17.2.2 Helsepersonelloven

Helsepersonelloven med tilhørende forskrifter stiller krav til alt helsepersonell som utsteder sakkyndigerklæringer. Loven gjelder også for personell som avgir sakkyndigerklæringer i straffesaker, jf. §§ 2 og 15 forutsetningsvis.

Forskrift om krav til helsepersonells attester, erklæringer o.l. forutsetter at et mandat som klargjør helsepersonellets oppgaver, skal fremgå av helsepersonellets erklæring, og at erklæringens konklusjoner og anbefalinger skal relateres til mandatet.181

Forskriften gjelder generelt for helsepersonell som dokumenterer helseopplysninger, helsetilstand eller behandlingsforhold knyttet til «enkeltpasienter», når formålet er å benytte opplysningene overfor andre enn pasienten selv.182 Uttrykket «enkeltpasienter» forstås vidt, og omfatter erklæringer utarbeidet av psykiatrisk sakkyndige som vurderer siktede i straffesaker.183

Av forskriften følger det at attester og erklæringer skal utformes varsomt, nøyaktig og objektivt. I Helsedirektoratets kommentarer til helsepersonelloven er dette utdypet slik:

«Med objektiv menes at attesten, erklæringen o.l. skal gi en objektiv, faglig beskrivelse av pasientens helsetilstand, samt redegjøre for premisser og konklusjoner på en etterprøvbar måte. Det må blant annet fremgå av utsagnene i erklæringen om de bygger på skadelidtes fremstilling, bakgrunnsinformasjon eller på helsepersonellets egne funn og vurderinger.

Kravet til varsomhet knytter seg til omtale av sensitive opplysninger, og innebærer at helsepersonellet bør ta kontakt med pasienten dersom utstedelse av attest, erklæring o.l. innebærer å utlevere slike opplysninger.

Kravet til nøyaktighet tilsier at helsepersonellet skal bygge attest, erklæringer o.l. på nødvendig innhentet informasjon og på så omfattende undersøkelser som formålet tilsier. Hva som er nødvendig undersøkelse og informasjon vil kunne variere ut i fra formålet. I en sak om utstedelse av psykologerklæring i forbindelse med en prøveløslatelse fant Statens helsepersonellnemnd (HPN) at psykologen, ved å unnlate å sette seg inn i alle sider av saken, hadde utstedt en mangelfull erklæring med feilaktige konklusjoner.»184

Helsepersonellet har et selvstendig ansvar for å vurdere om man har fagkompetanse til å avgi en attest eller erklæring om det som etterspørres. I forskriften § 4 første ledd andre punktum er det fastslått at «[d]ersom helsepersonellet er i tvil om attesten eller erklæringens formål, eller hvilke opplysninger eller vurderinger attesten eller erklæringen skal inneholde, skal dette avklares».

17.2.3 Praksis

Kort tid etter årtusenskiftet tok man i bruk et standardmandat for psykiatrisk sakkyndige.185 I fellesskap utformet Den rettsmedisinske kommisjon og påtalemyndigheten et mandat til bruk for påtalemyndigheten,186 som i praksis også er benyttet av domstolene ved oppnevning av sakkyndige.187 Den rettsmedisinske kommisjon har understreket at mandatene ikke bør gjøres mer omfattende enn nødvendig.

17.3 Tidligere utredninger

Betydningen av mandater for rettslig sakkyndige har vært et tema for flere utvalg og arbeidsgrupper, både i og utenfor strafferetten. Særlig to temaer er da drøftet – hvorvidt mandatene bør være skriftlige, og om det bør benyttes standardmandater.

Det har vært en utbredt oppfatning at mandater bør være skriftlige. Lilandrapporten, som behandlet bruk av sakkyndige på et annet rettsmedisinsk område (patologi), understreket betydningen av at politi/påtalemyndighet på forhånd formulerer sine spørsmål.188 Utvalget uttalte blant annet følgende:

«En skriftlig erklæring avgitt forut for hovedforhandlingen i straffesaken forutsetter at den sakkyndige blir gitt et nærmere utformet mandat. Regelmessig vil det være naturlig å utforme spørsmål som man ønsker begrunnede svar på.»189

Rognumutvalget vurderte behovet for veiledning ved utforming av mandat for rettsmedisinsk sakkyndige i straffesaker. Det ble påpekt at skriftlighet er viktig for å sikre notoritet om mandatet, og at dette ofte er en forutsetning for å kunne vurdere om mandatet omfattet de relevante problemstillingene, om det er tilstrekkelig klart formulert og om det er tilfredsstillende besvart. Dertil kommer at skriftlighet er en forutsetning for å vurdere om det burde ha vært benyttet andre undersøkelser eller fremgangsmåter enn de som er benyttet.

Utvalget foreslo blant annet en lovfestet plikt for oppdragsgiver til å utarbeide et skriftlig mandat. Dette resulterte i straffeprosessloven § 142 a, se 17.2.1. Når det gjaldt selve utformingen av mandatet, mente utvalget at det i første rekke må avklares mellom rekvirenten og den sakkyndige selv.190

Den rettsmedisinske kommisjon utarbeidet et utkast til «forskrift om rettsmedisinsk sakkyndiges mandat og deres plikt til å sende erklæringer til Den rettsmedisinske kommisjon», som ble oversendt Justisdepartementet i 2005. Det ble der foreslått at enhver som er sakkyndig i rettsmedisinske spørsmål skal ha et skriftlig mandat. Det ble ikke foreslått detaljerte bestemmelser om mandatets innhold.

I NOU 2007: 7 Fritz Moen og norsk strafferettspleie anbefalte utvalget at «det bør lovfestes at både retten og politiet/påtalemyndigheten bør pålegges å utforme skriftlige mandat og eventuelt tilleggsmandat til sakkyndige».191 Utvalget vektla hensynet til etterprøvbarhet omkring kommunikasjon mellom politiet og de sakkyndige.

Når det gjelder standardmandater, har det vært delte oppfatninger om behovet og hensiktsmessigheten av slike. Rognumutvalget mente at utformingen av mandatet ville bli best om det ble avklart mellom rekvirenten og den sakkyndige i den enkelte sak, og ønsket derfor ikke standardisering:

«[U]tarbeidelsen av mandat til den sakkyndige kan være en krevende oppgave. Det krever at man har oversikt over saken, og har tenkt nøye igjennom hva det kan være ønskelig å få sakkyndig bistand til. En fare ved utarbeidelsen av standardmaler, kan være at rekvirenten ikke foretar den grundige gjennomgang av saken han ellers burde før en sakkyndig hentes inn.»192

Også Røsægutvalget, som vurderte forsikringsselskapers innhenting, bruk og lagring av helseopplysninger, drøftet bruken av standardmandater, og tilrådde for sin del utvikling av en standardmal for mandat:

«Kvaliteten på den sakkyndiges besvarelse vil kunne påvirkes av mandatets utforming. Samtidig er det viktig at mandatet ikke legger utilbørlige føringer for den sakkyndiges arbeid. Uenighet mellom partene om utforming av mandat er fremhevet som et sentralt konfliktområde […]

Utvalget anbefaler at det utvikles standardmaler for mandat til den sakkyndige tilpasset de mest sentrale skadetypene og problemstillingene. Utvalget har selv utviklet et forslag til slik standardmal, se vedlegg 1.»193

17.4 Lovgivning i andre land

17.4.1 Sverige

Domstolens adgang til å idømme «rättspsykiatrisk vård» fremgår av bestemmelsen i 31 kap. 3 § Brottsbalken. Utredningen av om vilkårene foreligger, krever at domstolen innhenter medisinsk underlag, vanligvis et såkalt «§7-intyg» og/eller en «rättspsykiatrisk undersökning».194

Rättsmedicinalverket har det overordnede ansvaret for «§7-intyg» og «rättspsykiatriska undersökningar». Mer information om hvordan undersøkelsene gjennomføres er gitt i Rättsmedicinalverkets «föreskrifter».195

Lag (1991:1137) om rättspsykiatrisk undersökning fastslår i 1 § første ledd nr. 2 at retten i straffesaker kan beslutte psykiatrisk undersøkelse med det formål å bedømme «om den misstänkte har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning och i så fall tillståndets betydelse för frågan om påföljdsvalet». Formålet med undersøkelsen er å gi domstolen grunnlag for å kunne vurdere «rättspsykiatrisk vård» etter den svenske straffeloven.196 Loven regulerer imidlertid ikke hvordan rettens mandat skal utformes.

Av Socialstyrelsens föreskrifter om utfärdande av intyg inom hälso- och sjukvården m.m., fremgår det at formålet med oppdraget må angis.197 Herunder kan enkelte problemstillinger oppgis som spesielt relevante. Det er en forutsetning at det skal være et samspill mellom domstolen og den sakkyndige med sikte på opplysning av saken. I Rättsmedicinalverkets föreskrifter och allmänna råd heter det:

«Det rättspsykiatriska utlåtandet är ett sakkunnigutlåtande ämnat att belysa och besvara de frågor som domstolen har ställt. Framkommer genom undersökningen annat av betydelse för domstolens handläggning av ärendet, finns inga hinder att framföra detta. Om läkaren finner att t.ex. frågan om rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning borde omfattas av domstolens undersökningsförordnande, bör läkaren kontakta domstolen med begäran om att förordnandet kompletteras. Domstolen är inte skyldig att följa utlåtandet utan har att pröva detta tillsammans med övrigt underlag. Domstolen kan också begära att slutsatserna i utlåtandet prövas av Socialstyrelsen, vilket görs av Socialstyrelsens råd för vissa rättsliga och sociala frågor (12 § LRU).»198

Det er utformet maler for utforming av mandat, og domstolene har tilgang til elektroniske maler via sitt elektroniske saksbehandlingssystem («målhanteringssystemet»). Malene inneholder imidlertid ikke nærmere retningslinjer om hvilke spørsmål mandatet skal inneholde. Det rettslige formålet med undersøkelsen kan angis, for eksempel om den mistenkte har begått gjerningen under «påverkan av en allvarlig psykisk störning och om fängelse är uteslutet som brottspåföljd enligt 30:6 Brottsbalken».199

Lagen om rättspsykiatrisk vård er blitt gjennomgått i en større utredning.200 Forventningene til den «rättspsykiatriske undersökning» og den sakkyndige vurdering, gir indirekte holdepunkter for hva et mandat skal inneholde.

17.4.2 Danmark

Retsplejelovens § 809 fastslår at siktede kan underkastes «mentalundersøgelse» når det vurderes å være «af betydning for sagens afgørelse». Loven stiller ikke nærmere krav til mandatutformingen.

Mentalundersøkelsen kan skje ambulant eller under innleggelse. Påtalemyndigheten vil regelmessig klargjøre hvilke spørsmål som ønskes besvart.201 Det er vanlig å benytte mer eller mindre standardiserte formuleringer i utformingen av mandat for mentalundersøkelsene, jf. vedlegg 3. Men saken kan også ligge slik an at det kan være grunn til å fravike formuleringene, noe som er forutsatt og også hender i praksis.

17.5 Utvalgets vurderinger

17.5.1 Problemstillinger og opplegg

Spørsmålet er om det er behov for regler om utforming av mandat til psykiatriske sakkyndige. Mer konkret er problemstillingen om dagens praksis, hvor det benyttes et standardmandat utarbeidet av Riksadvokaten og Den rettsmedisinske kommisjon, er tilfredsstillende.

Drøftelsen omhandler først, i 17.5.2, utvalgets generelle syn på hvilke typer spørsmål retten bør stille den sakkyndige. Deretter redegjøres det i 17.5.3 for fordeler og ulemper med bruk av standardmandater holdt opp mot konkret tilpasning av mandatutformingen. I 17.5.4 er temaet om det er grunn til å forskriftsfeste mandatutformingen. I 17.5.5 tematiseres bruk av sakkyndige som ikke er rettsoppnevnte. I 17.5.6 er temaet om partene bør ha adgang til å påanke utformingen av mandatet. Endelig i 17.5.7 gir utvalget et forslag til forskrift om sakkyndiges mandat og et utkast til standardmandat for psykiatrisk sakkyndige.

17.5.2 Forholdet mellom spørsmål og svar

Utgangspunktet er at den sakkyndige gjennom en erklæring skal besvare spørsmål innenfor de rammer som oppdragsgiveren setter og formulerer i mandatet – «spørsmål og svar». En erklæring som ikke holder seg innenfor oppdragets rammer, eller som ikke besvarer mandatet, er mangelfull.

Utvalgets standpunkt er at det er grunn til å tydeliggjøre skillet mellom medisinske spørsmål og rettslige spørsmål, se kapittel 14.

Dette innebærer en endring av dagens praksis, hvor «De sakkyndige bes vurdere om observanden var psykotisk eller bevisstløs på tiden for de påklagde handlinger (straffeloven § 44).»202 Utvalget ønsker ikke at medisinere eller psykologer her skal fortolke og anvende rettslige begreper.

Skal man oppnå et klart skille mellom medisin og juss, må mandatet utformes slik at det best mulig sikrer at erklæringen blir et rent medisinskfaglig dokument. Et hensiktsmessig utgangspunkt er derfor den generelle forskrift om krav til helsepersonells utarbeidelse av attester, som også gjelder for sakkyndige.203

I forskriften er det fremhevet at det skal gis en faglig beskrivelse av pasienten, og at det skal redegjøres for premisser og konklusjoner på en etterprøvbar måte. Herunder skal det klargjøres hvilket grunnlag det bygges på, og om dette er basert på tiltaltes fremstilling, bakgrunnsinformasjon eller på helsepersonellets egne funn og vurderinger.

17.5.3 Standarder eller konkret utforming – kryssende hensyn

Mandatet er et middel til å sikre en rettslig relevant vurdering av observandens helsetilstand. I tillegg til at mandatet setter rammene for hva de sakkyndige skal uttale seg om, vil bruken av mandat legge til rette for kontradiksjon.

Mandatet kan baseres på ferdige standarder eller utformes fra sak til sak. Hva som bør velges, beror på en avveining av kryssende hensyn. En premiss for drøftelsen er at enhver straffesak er unik, og aktualiserer ulike spørsmål ved siktedes helsetilstand.

Standardiserte mandater kan bidra til at sentrale problemstillinger med sikkerhet blir tematisert. Dessuten kan de bidra til en effektiv saksbehandling og til saksopplysningen, da enkelte undersøkelser kaster mer av seg om de gjennomføres kort tid etter gjerningen. For straffesaksbehandlingen er det dessuten ønskelig med en rask avklaring med sikte på videre saksbehandling, i første rekke ytterligere etterforskningsskritt.

Mot bruk av standardiserte mandater taler først og fremst at det vil kunne gå på bekostning av en tilpasning av mandatet til den enkelte sak. Standardmandater kan føre til at særskilte problemstillinger ikke blir tematisert og til mer omfattende utredninger enn nødvendig.

Standardmandater kan dessuten føre til lavere bevissthet om hvilke spørsmål man egentlig søker svar på. Manglende tematisering kan gi behov for tilleggsutredninger, som følge av at man først senere blir oppmerksom på forhold som opprinnelig burde vært tatt med i mandatet. Dessuten vil den reelle muligheten for sakens parter til å uttale seg om sakkyndighetsoppdraget bero på om mandatet klart angir hva som skal undersøkes.

Fordeler og ulemper ved å legge føringer på mandatutformingen er altså knyttet til spenningsfeltet mellom det generelle og det spesielle. Gis retningslinjene generell utforming, gir de liten veiledning i den enkelte sak, mens en detaljert utforming kan virke for begrensende. I begge tilfelle kan følgen bli at relevante problemstillinger ikke blir belyst på en tilfredsstillende måte.

Utvalget mener det er særlig viktig og verdifullt at sentrale spørsmål blir vurdert på et tidlig tidspunkt i saken. Dette taler for at det anvendes standardmandater. Dessuten vil standardmandater bygge opp under de overordnede idealene om forutberegnelighet og likebehandling i strafferettspleien. Slike mandater har også vært brukt i praksis i en viss tid, med en klar positiv effekt. I det praktiske, løpende straffesaksarbeid med begrenset tid til rådighet, vil det dessuten uansett fremstå som nærliggende å ta utgangspunkt i et tidligere mandat når et nytt skal utformes. Alternativet til et mer formelt standardmandat er derfor reelt sett ikke at mandatet utformes fra grunnen av i hver sak, men at den som utformer mandatet tar utgangspunkt i tidligere mandater, og disse kan, som mal betraktet, være mindre hensiktsmessige enn et mer gjennomtenkt standardmandat.

Samtidig er det viktig at det ikke på forhånd legges for detaljerte føringer på sakkyndigarbeidet.204 Mandatets innhold vil uansett måtte tilpasses de konkrete omstendigheter i den enkelte sak, og det er ønskelig at sakens aktører og retten er seg bevisst hvilke spørsmål som stilles den sakkyndige.

Etter dette er utvalgets konklusjon at standardmandatet bør nedfelles som en minstestandard som først og fremst tar sikte på å forhindre utilsiktede forglemmelser og uønsket variasjon i de sakkyndiges arbeid. Det er viktig at standardmandatet ikke utformes så detaljert at det samtidig reduserer mulighetene for løpende tilpasninger fra sak til sak. Enhver straffesak er som nevnt unik, selv om alle saker har noen grunnleggende fellestrekk.

Sentralt for den ytterligere presiseringen av mandatet er funn og vurderinger som fremkommer av en eventuell foreløpig (prejudisiell) undersøkelse. I mandatet til slike bør det derfor fremgå at erklæringen skal tjene til hjelp for en eventuell presisering av et mandat for den som skal foreta en psykiatrisk undersøkelse som rettsoppnevnt sakkyndig.

17.5.4 Forskriftsfesting

Et siste spørsmål er hvor de standardiserte mandatene bør komme til uttrykk. Én mulighet er å videreføre gjeldende ordning med administrativ anbefaling for utformingen av mandat. En annen er å benytte den til nå ubenyttede forskriftshjemmelen i straffeprosessloven § 142 a fjerde punktum. Man kan også benytte seg av en mellomløsning ved å la noen generelle minstekrav nedfelles i forskrift, og overlate den detaljerte veiledningen til administrative anbefalinger.

Utvalget tilrår at det i forskrift nedfelles generelle minstekrav til mandat for sakkyndige i straffesaker. En slik regulering i forskrift vil kunne bidra til faglig kvalitet, forutberegnelighet for rettens aktører og en enhetlig praksis i hele landet. Dessuten vil det synliggjøre at mandatutformingen er en viktig oppgave i strafferettspleien og kunne føre til økt bevissthet om mandatets sentrale funksjon.

Den mer detaljerte veiledningen bør utformes ved bruk av utfyllende administrative anbefalinger. For eksempel kan Domstoladministrasjonen nedsette en arbeidsgruppe som i samarbeid med representanter fra Den rettsmedisinske kommisjon, påtalemyndigheten og forsvarerhold utformer slike retningslinjer på faglig grunnlag. Forskriften bør ikke være til hinder for utarbeidelse av egne retningslinjer, typisk i påtalemyndigheten.

Utvalget mener det bør gis nærmere retningslinjer for utforming av mandat rettet mot bruk av psykiatrisk sakkyndige. Eksempel på slike retningslinjer kan for eksempel være:

«Av mandatet skal det fremgå at gjeldende internasjonale diagnosesystem skal benyttes ved angivelse av sykdomstilstander, eventuelt supplert med andre diagnosesystemer.»

Den veiledning som slike retningslinjer vil gi, kan i noen grad også utledes fra allerede utarbeidede og tilgjengeliggjorte standardmandat for psykiatrisk sakkyndige.

Forskriften bør i utgangspunktet gjelde generelt for alle sakkyndige etter straffeprosessloven kapittel 11, ikke bare psykiatrisk sakkyndige. Utvalgets anbefaling er gitt en så generell utforming at den ikke skal virke begrensende på andre fagområder.

Utvalgets forskriftsutkast er inntatt i 17.5.7.1. Forslag til retningslinjer er inntatt i 17.5.7.2

17.5.5 Sakkyndige uten oppnevning

Straffeprosessloven § 149 regulerer bruken av sakkyndige som partene fremstiller for retten uten oppnevning. Utvalget foreslår at erklæringer og uttalelser fra denne gruppen sakkyndige skal forelegges Den rettsmedisinske kommisjon på samme måte som for rettsoppnevnte sakkyndige, se 19.7.7.4 og 19.7.7.7.

Et særlig spørsmål er hvordan oppdraget til slike sakkyndige bør utformes, se utvalgets forslag til nytt andre ledd i straffeprosessloven § 149 og 19.7.7.7. Utvalget mener det mest hensiktsmessige er at den privat sakkyndiges oppgaver utformes i tråd med utvalgets anbefalinger om mandat for oppnevnte sakkyndige, se 17.5.7.2. Samtidig ser utvalget at selve formålet med å føre den sakkyndige kan være å presentere et annet perspektiv på de spørsmål saken reiser.

For siktede vil det nok i de fleste tilfeller være hensiktsmessig å forelegge et forslag om mandat for påtalemyndigheten før det oversendes den sakkyndige. Vedtas utvalgets forslag om plikt for private sakkyndige til å sende sine erklæringer til Den rettsmedisinske kommisjon, må oppdragsbeskrivelsen utformes på en måte som sikrer at kommisjonen kan utøve sin kontrollfunksjon på tilfredsstillende vis.

17.5.6 Prosessuelle forhold

Et særlig prosessuelt spørsmål som melder seg, er hvorvidt det bør være adgang til å anke over den delen av rettens beslutning som gjelder utformingen av mandatet. Situasjonen etter gjeldende rett er ikke helt avklart.

Etter straffeprosessloven § 377 kan en kjennelse eller beslutning ankes av den som rammes, med mindre den kan ankes etter kapittel 23 eller brukes som ankegrunn mot en dom, eller den etter sin art eller særlig lovregel er uangripelig.

Det kan argumenteres for at beslutninger etter straffeprosessloven § 142 a bør være uangripelige. Kontradiksjonshensynet skal vektlegges i utformingen av mandatet, og all den tid dette hensynet er ivaretatt, så er det vanskelig å se det rettssikkerhetsmessig betenkelige i at en part ikke får prøvd avgjørelsen.205

På den annen side er ikke kontradiksjonsadgangen i seg selv et tungtveiende argument mot anke ellers i prosessen. Utgangspunktet etter gjeldende rett er også at det kreves klare holdepunkter i loven for å anse ankeadgangen avskåret, jf. Rt. 2006 s. 225.206 Avgjørelsene inntatt i Rt. 2001 s. 1465 og Rt. 2010 s. 926, som begge gjaldt spørsmål om det skulle vært oppnevnt en sakkyndig, kan leses slik at man også ville åpnet for en anke over mandatutformingen dersom det ble gjort gjeldende at utformingen som var gitt ikke i tilstrekkelig grad ville bidra til sakens opplysning, jf. straffeprosessloven § 294.

I sivile saker vil ankeinstansen bare foreta en forsvarlighets- og rimelighetskontroll av kjennelser om saksbehandlingen der avgjørelsen etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, se tvisteloven § 29-3 andre ledd. Det å fastsette mandat for den sakkyndige er ansett som et utpreget skjønnsmessig spørsmål.207 Den generelle rettslige forståelsen av bestemmelsen og den saksbehandling som ligger til grunn for kjennelsen, vil i alle tilfeller kunne prøves fullt ut. En forskjell fra straffesaker er at retten i sivile saker normalt ikke vil ha plikt til å sørge for sakens opplysning.

Av straffeprosessloven § 377 følger det at avgjørelser som kan brukes som ankegrunn, ikke kan ankes. Med det menes at de ikke kan gjøres til gjenstand for anke etter at saken er tatt opp til doms. Også under hovedforhandlingen er utgangspunktet at kjennelser og beslutninger ikke kan ankes, jf. straffeprosessloven § 378. Begrunnelsen for dette er hensynet til sakens fremdrift. Det er oppstilt enkelte unntak, men disse er snevre og omhandler blant annet situasjoner hvor det er særlig tungrodd med ankebehandling.

Utvalget mener at spørsmålet om anke over mandatutformingen bør følge de prinsipper som ellers gjelder i loven. Når spørsmålet oppstår før hovedforhandlingen, bør utformingen av mandatet for sakkyndige da generelt kunne påankes av den part som ikke har fått medhold. Slike spørsmål som har betydning for sakens opplysning, bør søkes avklart før hovedforhandling påbegynnes, blant annet for å unngå en påfølgende anke over selve dommen. Dette er i tråd med straffeprosessloven § 377.

Etter at hovedforhandlingen er påbegynt, tilsier hensynet til sakens fremdrift at det ikke lenger bør være adgang til å anke over eventuelle mandatutforminger. Selv om det kan tenkes tilfeller hvor det er hensiktsmessig med en slik avklaring, og da kanskje særlig i store og omfattende saker med en uventet utvikling og det oppstår behov for enkelte utredninger mens hovedforhandlingen pågår, mener utvalget at lovens hovedregel, slik den er uttrykt i § 378, fremdeles bør legges til grunn.

17.5.7 Forslag til forskrift og standardmandat

17.5.7.1 Utvalgets forskriftsutkast – alle sakkyndige

Utkast til ny forskrift om sakkyndiges mandat:

§ 1. Mandatets innhold

Et mandat er et skriftlig angitt oppdrag fra retten til en sakkyndig.

Av mandatet skal fremgå hva som er oppdragets formål, og hva som skal utredes. Det skal også kort angi den faglige kompetanse som antas nødvendig for å besvare mandatet.

Dersom det er oppnevnt flere sakkyndige, skal dette fremgå av mandatet. Det kan fastsettes retningslinjer for hvordan de sakkyndige skal forholde seg til hverandre under oppdraget.

Følgende krav til den sakkyndiges erklæring skal fremgå av mandatet:

1. Erklæringen skal være utformet slik at det skilles klart mellom den sakkyndiges premisser, vurderinger og konklusjon.

2. Erklæringen skal redegjøre for hvilke kilder den bygger på, metoden som er benyttet, og mulige feilkilder.

3. Erklæringen skal være utformet i et klart og tydelig språk. Hvis det i erklæringen er nødvendig å benytte særskilte faguttrykk, skal disse gis en nærmere forklaring.

4. Erklæringen skal være avlevert innen en fastsatt frist.

Sakkyndige skal i alminnelighet ikke gis i oppgave å besvare eller vurdere rettslige spørsmål eller foreta rettslige subsumsjoner. Det skal komme klart til uttrykk i mandatet at den sakkyndige skal bygge på sin fagkyndighet.

Mandatet kan opplyse om hvordan oppdraget honoreres (forskrift 3. desember 1997 nr. 1441).

§ 2. Forholdet mellom retten og den sakkyndige

Er den sakkyndige i tvil om oppdragets formål, mandatets formulering eller hvilke opplysninger eller vurderinger som erklæringen skal inneholde, skal dette umiddelbart avklares med retten.

Hvis den sakkyndige ikke anser sin fagkyndighet som tilstrekkelig til å foreta de vurderinger og undersøkelser som mandatet etterspør, eller det er behov for undersøkelser og vurderinger som går utover det mandatet etterspør, må dette umiddelbart meddeles retten.

Viser det seg at den sakkyndige ikke makter å besvare mandatet innenfor den fastsatte frist, må også dette meddeles retten umiddelbart. Retten kan forlenge fristen hvis dette er hensiktsmessig.

Retten kan supplere det opprinnelige mandatet.

§ 3. Retningslinjer

Departementet kan gi nærmere retningslinjer for utarbeiding av mandat innenfor ulike fagområder.

§ 4. Ikrafttredelse

Forskriften trer i kraft dd.mm.åååå.

17.5.7.2 Utvalgets utkast til standardmandat for psykiatrisk sakkyndige

Utvalgets forslag til standardmandat:

Retten ber om at den sakkyndige redegjør for følgende forhold:

1. Observandens historie og sykehistorie (anamnese)

   Det skal redegjøres for pasientens historie og sykehistorie (anamnese). Anamnesen bør inneholde opplysninger om familieforhold, kartlegging av funksjonsevne før eventuell sykdom (premorbid tilstand), utvikling av symptomer over tid og de konsekvensene symptomene har for den personlige, sosiale og arbeidsmessige funksjonsevnen.

   Ved vurdering av eventuelle sykdomstilstander skal det vises til aktuelle diagnose(r) i det offisielle diagnosesystemet (for tiden ICD-10).

2. Vurdering av observandens helse og funksjon i dag (status presens)

   Observandens helsetilstand på undersøkelsestidspunktet skal utredes.

   Tilstedeværelse eller fravær av rusmiddelbruk skal inngå i vurderingen.

   Videre skal observandens mestring i dagliglivet vurderes.

3. Vurdering av observandens helse og funksjon på anført gjerningstidspunkt

   Følgende skal vurderes:

   1. Observandens helsetilstand på det anførte gjerningstidspunktet.

   2. Om det er holdepunkter for at observanden var ruset. Eventuelt type rusmiddel og grad av påvirkning.

   3. Observandens mestring av dagliglivet.

4. Vurdering av observandens fremtidig utvikling – helse og funksjon

   Følgende skal vurderes:

   1. Observandens forventede helseutvikling uten og med behandling, uten eller med bruk av rusmidler.

   2. Observandens antatte fremtidige atferd og funksjon under ulike forutsetninger, herunder eventuelt tilbakefall til sykdom, arbeidsevne over tid, evnen til å ta utdannelse og til å ha sosial kontakt med andre.

5. Vurdering av risiko

   Vurderingen skal angi:

   1. Situasjoner som gir risiko for at observanden vil utøve vold, eller begå annen kriminalitet i fremtiden.

   2. Tiltak som kan motvirke slik avvikende adferd.

6. Arbeidsform

   Utgangspunktet er at observanden skal undersøkes av minst to sakkyndige ved minst to anledninger. Den enkelte sakkyndige møter observanden alene. Det skal fremgå av erklæringen om denne fremgangsmåten er fulgt. Eventuelle avvik skal begrunnes.

   De sakkyndige skal som hovedregel utarbeide en felles erklæring.

18 Utførelse av sakkyndigoppdraget – enkelte særlige spørsmål

18.1 Sakkyndiges tilgang til journal/helseopplysninger

18.1.1 Tema og opplegg

Utvalget er bedt om å vurdere om og i hvilken utstrekning psykiatrisk sakkyndige bør få tilgang til journaler og øvrige helseopplysninger i saker der siktede ikke samtykker i innsyn. Spørsmålet er om dagens regulering av helsepersonells taushetsplikt, som i utgangspunktet også gjelder overfor de sakkyndige i en straffesak, er hensiktsmessig.

Tilgang til helseopplysninger kan ha betydning for den sakkyndiges medisinske vurdering av siktedes psykiske tilstand, og dermed også for domstolens grunnlag for å bedømme gjerningspersonens tilregnelighet. Tilgang til slike opplysninger kan også ha betydning for spørsmålet om bruk av særreaksjoner, for eksempel når det skal tas stilling til gjerningspersonens behandlingsutsikter.

Hensynet til saksopplysning krysses imidlertid av de generelle verdier som taushetsplikten søker å ivareta, særlig personvernhensyn. Det er ansett som ønskelig at mennesker med behov for helsehjelp oppsøker helsevesenet uavhengig av adferd og livssituasjon for øvrig, og kan gi informasjon uten frykt for at denne blir brakt videre. Fortrolighet antas å sikre det generelle tillitsforholdet mellom pasienten og helsevesenet. Taushetsplikten bidrar dermed til at det kan tilbys forsvarlig behandling ved at pasientene gir fra seg nødvendige opplysninger, og ikke kvier seg for å oppsøke helsehjelp i pressede situasjoner.

I 18.1.2 gjøres det først rede for helsetjenesten, primærhelsetjenesten og spesialisthelsetjenestens adgang etter gjeldende rett til å meddele politi, påtalemyndighet og domstolene informasjon. I 18.1.3 redegjøres det for de ordningene som gjelder i Sverige og Danmark.

Utvalgets vurderinger følger i 18.1.4. Vurderingene er delvis systematisert i lys av at utvalget mener argumentene for og mot taushetsplikt er noe ulike avhengig av om formålet er å ta stilling til gjerningspersonens tilregnelighet og nedsettelse av straff på den ene siden, og spørsmålet om særreaksjoner på den andre siden, se 18.1.4.4–18.1.4.6.

Utvalget har under sitt arbeid mottatt innspill fra Den norske legeforening til problematikken som behandles i det følgende. Utvalgets kommentarer til foreningens synspunkter er inntatt i 18.1.2.2 om unntak fra taushetsplikten etter gjeldende rett.

18.1.2 Gjeldende rett

18.1.2.1 Generelt om helsepersonells taushetsplikt

Helsepersonelloven kapittel 5 og 6 inneholder regler om taushetsplikt, opplysningsplikt og opplysningsrett for helsepersonell som yter helsehjelp. Bestemmelser om taushetsplikt finner man også i helseregisterloven § 15, som gir regler for den som behandler helseopplysninger.

Utgangspunktet er den yrkesmessige taushetsplikten som følger av helsepersonelloven § 21. Taushetsplikten for helsepersonell motsvares av pasientens krav på taushet, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-6.

Taushetsplikten omfatter «opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold» som helsepersonellet har fått kjennskap til «i egenskap av å være helsepersonell», se helsepersonelloven § 21. Med helseopplysninger siktes det til forhold av fysisk og psykisk art, og med «personlige forhold» siktes det blant annet til vedkommendes sosiale situasjon, sivilstand og økonomi. Plikten innebærer ikke bare at helsepersonellet selv ikke kan videreformidle slike opplysninger. Loven oppstiller også en viss aktivitetsplikt ved at helsepersonell «skal hindre at andre får adgang eller kjennskap» til slike opplysninger», jf. helsepersonelloven § 21. Taushetsplikten gjelder også helsepersonell imellom, jf. § 21 og § 25 forutsetningsvis.

Helseopplysninger som omfattes av diskresjonsplikten, vil gjerne også omfattes av dokumentasjonsplikten, altså plikten til å føre oversikt over behandlingen.208 Typisk vil dette gjelde opplysninger i pasientjournal, jf. helsepersonelloven § 40 og forskrift 21. desember 2000 nr. 1385 om pasientjournal (særlig § 8 om krav til journalens innhold).

Taushetsbelagt informasjon skal kun videreformidles når det er åpnet særskilt for det. Det sentrale og praktiske unntaket fra taushetsplikten er pasientens samtykke til at informasjonen gis. Taushetsplikten i helsepersonelloven § 21 er «ikke til hinder for at opplysninger gjøres kjent […] for andre i den utstrekning den som har krav på taushet samtykker», jf. § 22. Etter § 25 kan pasientopplysninger utveksles når det er «nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp», og pasienten ikke motsetter seg det.

Vanligvis er det tilstrekkelig at en person som er innlagt i helseinstitusjon, gir muntlig samtykke til behandlende helsepersonell om at de kan utlevere opplysninger og snakke med sakkyndige. Den som innhenter samtykket, og den som utleverer opplysninger, skal forsikre seg om at det er gitt et informert samtykke, og det kan derfor være hensiktsmessig at dette gjøres skriftlig. Savner observanden samtykkekompetanse, må verge kontaktes.

I enkelte sammenhenger er helsepersonell pålagt opplysningsplikt, for eksempel for å varsle nødetater for å avverge alvorlig skade (§ 31). Helsepersonelloven har også en rekke bestemmelser om opplysningsrett. Paragraf 23 nr. 4 som gjør unntak fra taushetsplikten i den utstrekning «tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre». Også i dansk rett finner man en unntaksbestemmelse der informasjonen er av «åbenbar almen interesse», se 18.1.3.

For utvalget har det ikke vært nødvendig å gå inn på hvorvidt materielt riktige avgjørelser i straffesaker under særskilte omstendigheter kan anses som en slik tungtveiende offentlig interesse. Utvalget mener at man i alle tilfeller bør ha en klar angivelse i loven for når taushetsplikten kan fravikes, uavhengig av denne mulige adgangen, og drøfter dette spørsmålet i 18.1.4.6 og 18.1.4.7.

18.1.2.2 Sakkyndig helsepersonell

Taushetsplikt for helsepersonell som opptrer som sakkyndige, er regulert i helsepersonelloven § 27. Bestemmelsen slår fast at det ikke gjelder taushetsplikt overfor oppdragsgiveren vedrørende opplysninger som den sakkyndige har «mottatt under utførelse av oppdraget og har betydning for dette».

Innhenting av opplysninger fra siktedes journal og behandlende lege vil normalt kreve samtykke. Et krav om at mottagelsen av opplysninger må være lovlig, fremgår ikke direkte av lovens ordlyd eller forarbeider, men må tolkes inn i § 27, og har klar støtte i bestemmelsens forhistorie.

Bestemmelsen i helsepersonelloven § 27 er en videreføring av den tidligere bestemmelsen i legeloven § 33.209 Av forarbeidene til legelovens bestemmelse fremgår det at man anså det som selvsagt at den sakkyndige i alminnelighet ikke skulle hente inn taushetsbelagte opplysninger fra behandlende helsepersonell uten samtykke.210 Paragraf 27, lest i lys av sin forhistorie og de reelle hensynene som taushetsplikten hviler på, åpner ikke for at den sakkyndige kan motta, bygge på og formidle opplysninger som er lekket i strid med lovpålagt taushetsplikt. I tilfelle ville det innebære en uheldig uthuling og omgåelse av det vernet taushetsplikten skal gi pasienten. Rent språklig kan det riktignok hevdes at slike opplysninger er «mottatt under utførelse av oppdraget» og at de «har betydning for dette», men like fullt faller de utenfor unntaksregelen i § 27, som i dette henseende må tolkes innskrenkende. Slike opplysninger er derfor vernet av hovedregelen om taushetsplikt i helsepersonelloven § 21.

Det er ikke gitt særlige regler i helsepersonelloven om formidling av helseopplysninger til rettspleien i forbindelse med en straffesak. Man er derfor henvist til lovens generelle bestemmelser. Lovgivers generelle avveining av på den ene siden hensynet til at domstolen treffer en materielt riktig avgjørelse, og på den andre siden de hensyn som bærer taushetsplikten for helsepersonell, er uttrykt i straffeprosessloven § 119 første ledd:

«Uten samtykke av den som har krav på hemmelighold, må retten ikke ta imot forklaring av […] leger, psykologer […] eller sykepleiere om noe som er betrodd dem i deres stilling.»

Hva som er «betrodd [slikt helsepersonell] i deres stilling» og som «har krav på hemmelighold», vil i stor grad bero på reguleringen av taushetsplikt i helsepersonelloven. Av bestemmelsens andre ledd følger det at bevisforbudet også omfatter underordnede og medhjelpere som i stillings medfør er kommet til kunnskap om slike betroelser. Med mindre den som har krav på hemmelighold samtykker i at avhøringen foregår offentlig, skal forklaringen bare meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jf. bestemmelsens fjerde ledd.

Det finnes ingen bestemmelse i straffeloven, straffeprosessloven eller påtaleinstruksen som gir rettsmedisinsk sakkyndige tilgang til mistenktes eller siktedes pasientjournal og helseopplysninger. Følgelig må den rettsoppnevnte sakkyndige, som den klare hovedregel, innhente skriftlig samtykke fra observanden for å få tilgang til ellers taushetsbelagte opplysninger.

En særordning kan likevel i en viss utstrekning sikre retten og sakkyndige informasjon uten å gå på bekostning av taushetsplikten. Retten er gitt anledning til å beslutte tvungen observasjon i medhold av straffeprosessloven § 167, og kan på den måten benytte helsevesenets institusjoner til å sikre seg et forsvarlig informasjonsgrunnlag, se nærmere i 18.3. Heller ikke ved en slik observasjon vil de sakkyndige få tilgang til opplysninger i tidligere journaler mv., med mindre observanden samtykker.

18.1.2.3 Unntak fra taushetsplikt

Taushetsplikten er som nevnt begrunnet i hensynet til personvernet. Dette vernet er et sentralt rettsstatsideal som skal sikrer borgerne en privat sfære, hvor de kan handle fritt uten tvang eller innblanding fra staten eller andre mennesker.

Vernet er begrunnet i et knippe verdier. Sentralt er at den enkelte skal ha råderett over egne personopplysninger for å ivareta sin personlige integritet og sitt privatliv, noe som igjen gir grunnlag for å utvikle seg som menneske gjennom selvstendige refleksjoner og vurderinger. Visshet om at disse ikke blottlegges uten at man selv ønsker det, er da nødvendig.

Samtidig er det i et samfunn også kryssende hensyn som innebærer at idealet om personvern må begrenses. Et generelt unntak fra taushetsplikten for helsepersonell følger av at det alminnelige bevisforbud mot taushetsbelagt informasjon faller bort når forklaringen er nødvendig for å «forebygge at noen uskyldig blir straffet», jf. straffeprosessloven § 119 tredje ledd.

I rettspraksis er det lagt til grunn at dette også omfatter situasjoner hvor det å gi taushetsbelagt informasjon kan forhindre at en person som var psykotisk på gjerningstidspunktet blir dømt, jf. Rt. 2013 s. 113 avsnittene 14­18. I juridisk teori er det argumentert for at bevisforbudet bør falle bort også i situasjoner hvor forklaringen kan forhindre at siktede blir dømt til en betydelig strengere straff enn om forklaring ikke ble gitt.211 Det er derfor nærliggende å anta at bestemmelsen i straffeprosessloven § 119 tredje ledd ofte også vil kunne anvendes i tilfeller hvor straffeloven § 56 bokstav c kan tilsi redusert straff.

Bestemmelsen vil i noen grad begrense rekkevidden av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 første ledd på dette området. Det er fordi de taushetsbelagte opplysninger som søkes innhentet ofte vil være av betydning ved avgjørelsen av tilregnelighetsspørsmålet. På bakgrunn av dette og med bekymring for at de viktige hensynene som taushetsplikten beskytter vil undergraves, har Den norske legeforeningen overfor utvalget uttrykt en sterk skepsis mot gjeldende rett slik den kommer til uttrykk gjennom Høyesteretts ankeutvalgs tolkning av straffeprosessloven § 119 tredje ledd i Rt. 2013 s. 113.

Utvalget har forståelse for, og deler langt på vei Legeforeningens bekymring for at hensynene bak taushetsplikten kan uthules på dette området som følge av rettstilstanden. Imidlertid kan denne faren langt på vei avverges også innenfor rammene av gjeldende rett. Hensynet til taushetsplikten tilsier nemlig at retten må være svært omhyggelig i sin klargjøring av bevissituasjonen overfor vitnet, og at hvilke opplysninger som etterspørres konkretiseres så langt dette lar seg gjøre, jf. Rt. 1994 s. 1337 på s. 1339. Straffeprosessloven § 119 tredje ledd kan uansett ikke forstås slik at ethvert bevis av relevans for siktedes sinnstilstand kan kreves ført. Det må være tale om et bevis som må antas å være så vesentlig at det er grunn til å tro at det vil hindre at siktede blir uskyldig dømt.

Gjeldende retts avveining medfører at taushetsplikten vil gjelde for journalopplysninger mv. som taler for at vedkommende er tilregnelig. Samfunnets interesse i at skyldige blir dømt, blir således ikke ivaretatt innenfor straffeprosesslovens regulering av bevisforbudet.

Et viktig unntak fra sakkyndiges taushetsplikt finnes dessuten i lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) § 5-6 a.212 Bestemmelsen åpner for at den faglige ansvarlige uten hinder av lovbestemt taushetsplikt kan gi opplysninger som er nødvendige for å vurdere om tvungent psykisk helsevern skal opprettholdes, jf. straffeloven § 39 b, og om besøksforbud bør nedlegges, jf. straffeprosessloven § 222 a. Den domfelte skal informeres, om mulig på forhånd, om hvilke opplysninger som gis.

Endelig kan nevnes enkelte andre bestemmelser som gjør unntak fra taushetsplikten. Straffeloven § 139 fastslår en avvergingsplikt ved å gjøre det straffbart, uten hensyn til taushetsplikt, å unnlate å anmelde til politiet eller på annen måte å søke å avverge nærmere bestemte straffbare handlinger eller følgene av disse, på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen vil bli eller er begått. I en viss utstrekning er også plikten etter § 119 tredje ledd straffesanksjonert, jf. straffeloven § 172. Det kan også vises til den spesialreguleringen om unntak fra taushetsplikt i helsepersonelloven kapittel 5, som er behandlet i en viss utstrekning ovenfor i 18.1.2.1.

18.1.3 Svensk og dansk rett

Svensk rett bygger på et annet utgangspunkt enn norsk rett når det gjelder adgangen til å informere rettsoppnevnte sakkyndige. Utgangspunktet der er at virksomheter som er underlagt taushetsplikt («sekretess»), uten hinder av denne skal kunne utlevere «sådana uppgifter om den misstänkte som behövs för en rättspsykiatrisk undersökning».213 Det samme gjelder opplysninger som trengs for foreløpige undersøkelser og for å vurdere behovet for videre institusjonsopphold, «vård». Ordningen, som har lang tradisjon og står sterkt, er begrunnet i at det er i siktedes egeninteresse at domstolen får saken best mulig opplyst.214

Hovedregelen i dansk rett er at det kreves samtykke,215 men enkelte unntaksbestemmelser åpner for å gi informasjon til rettsoppnevnte sakkyndige uavhengig av om samtykke er gitt.216 Sundhedsloven § 43 andre ledd nr. 2 fastslår at opplysninger kan videreformidles blant annet når det er «nødvendig for berettiget varetagelse af en åbenbar almen interesse eller af væsentlige hensyn til patienten, sundhedspersonen eller andre».217 Den som er i besittelse av informasjonen, avgjør om den kan videreformidles.218 Vurderingstemaet er altså om det er i almennhetens eller pasientens interesse, og derfor skal det ikke videreformidles mer informasjon enn nødvendig for dette formålet.219 I praksis innhentes opplysninger etter nevnte bestemmelse ofte i forbindelse med gjennomføring av «mentalobservation».

18.1.4 Utvalgets vurderinger

18.1.4.1 Tema og opplegg

Hvorvidt man bør innføre en lovfestet adgang for rettsmedisinske sakkyndige til å bli kjent med helseopplysninger når observanden ikke samtykker i utlevering av opplysningene, beror som presisert innledningsvis på en avveining av hensynet til saksopplysning på den ene side, og hensynet til personvern på den annen.

Utvalget mener at dersom det skal gjøres unntak fra taushetsplikten for å få riktigst mulig avgjørelse av straffesaker, bør det også kunne påvises konkrete argumenter som kan begrunne et slikt unntak fra regelen i straffeprosessloven § 119. Unntaket må, etter utvalgets syn, eventuelt være meget snevert og begrenses til at informasjonen primært gjøres tilgjengelig for de sakkyndige.

I 18.1.4.2 redegjøres først nærmere for kryssende hensyn som gjør seg gjeldende for spørsmålet om taushetsplikt. Deretter, i 18.1.4.3, er temaet argumenter av generell art som taler for og mot taushetsplikt.

I 18.1.4.4 undersøkes det om det finnes særskilte grunner for et unntak fra taushetsplikten overfor psykiatriske sakkyndige. I denne sammenheng er det grunn til å skille mellom bevismessige forhold og verdimessige forhold som kan begrunne et unntak. For å klargjøre alle sider ved denne problemstillingen, er det grunn til å undersøke om det er særskilte egenskaper ved ulike strafferettslige problemstillinger som psykiatriske erklæringer knytter seg til, se 18.1.4.5 og 18.1.4.6.

18.1.4.2 Kryssende hensyn

Problemstillingene som reises, angår både justis- og helsesektoren – to sektorer som langt på vei er satt til å ivareta og beskytte forskjellige verdier og interesser.220

I straffesaker skal domstolen søke å få saken best mulig opplyst – det er den materielle sannhet som er målet. Formålet med psykiatriske undersøkelser er å bringe til veie et tilstrekkelig og riktig grunnlag for domstolen til å kunne avsi riktig dom.

Manglende tilgang til opplysninger kan føre til at personer som etter loven skulle vært dømt, enten til bøter eller fengsel evt. med forvaring, går fri eller får dom på overføring til tvungent psykisk helsevern. Verre er det at det også kan medføre at personer med slike sykdomstilstander som etter lovgivers vilje skal føre til frifinnelse, likevel blir straffedømt.

At hensynet til saksopplysning i straffesaker må slå igjennom overfor personverninteresser, slik ordningen er i Sverige og Danmark, er hevdet av enkelte også her til lands.221 Argumentet er at dersom de sakkyndige får tilgang til siktedes journaler og helseopplysninger vil risikoen for uriktige avgjørelser av tilregnelighets- og reaksjonsspørsmålet reduseres.

Er man konsekvent, er det heller ikke grunner som tilsier at tilgangen bør begrenses til de rettsoppnevnte sakkyndiges undersøkelser, jf. straffeprosessloven § 165. Skal det først åpnes opp, kan det anføres at materialet bør gjøres tilgjengelig for samtlige av sakens aktører når informasjonen er relevant. Siktedes sykehistorie vil for eksempel ha betydning også for foreløpige (prejudisielle) undersøkelser, som nettopp skal avklare om det er behov for en fullstendig undersøkelse, og for retten som skal treffe avgjørelse om oppnevning.

Gis den sakkyndige tilgang til siktedes journaler og øvrige helseopplysninger, kan dette altså bidra til materielt riktige resultater i straffesaker. Et stykke på vei vil en opplysningsplikt for helsepersonell også være i overensstemmelse med regelen om at helsepersonells yrkesmessige taushetsplikt faller bort «når forklaringen [deres] trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet», se straffeprosessloven § 119 tredje ledd og 18.1.2.2 ovenfor.

Det å begrense taushetsplikten kan tenkes å ha en inngrepsreduserende og kostnadsbesparende effekt. Domstolene har i dag anledning til å beslutte tvungen observasjon i medhold av straffeprosessloven § 167 for å sikre sakens opplysning, en ordning som synes benyttet i økende grad, se 18.3. Tilgang til siktedes pasientjournaler kan i enkelte saker begrense behovet for slike observasjoner, da informasjonsgrunnlaget vil kunne være godt nok allerede uten observasjon.

For hensynet til taushetsplikt innenfor helselovgivningen taler at denne bygger på en forutsetning om at den bidrar til et tilfang av informasjon om den enkelte pasient som bedrer behandlingsutsiktene vesentlig. Forutsetningen her er at pasienten har tillit til at helseopplysninger, som er personsensitive, blir vernet og ikke spredd. Pasientene er derfor i utstrakt grad gjennom lov gitt rett til å bestemme over egne helseopplysninger. For enkelte spørsmål er det ansett nødvendig med unntak fra taushetsplikten, for eksempel for å sikre kvalitet i helsepleien, gjennomføre kontroll og gi opplæring, se helsepersonelloven §§ 29 c, 30 og 32 andre ledd.

Dersom pasienten ikke kan ha tiltro til at sensitiv informasjon som meddeles helsepersonellet ikke gjøres kjent for en videre personkrets, kan det være fare for at enkelte vil unnlate å oppsøke helsevesenet for behandling eller være forbeholden hva gjelder hvilke opplysninger som meddeles.222 Hvis pasienten eller pasientgrupper tilbakeholder helseopplysninger av redsel for at disse opplysningene spres på uønskede måter, kan konsekvensen bli at den enkelte pasient ikke får riktig behandling og at det helsetilbudet samfunnet kan tilby blir dårligere.

Det kan hevdes at disse hensynene gjør seg gjeldende med styrke overfor den gruppe som en utilregnelighetsregel kan være aktuell for. Det dreier seg om personer med psykiske avvik, og som kan være svært behandlingstrengende. Frykt for spredning av opplysninger kan utgjøre en del av selve symptombildet (for eksempel ved paranoide vrangforestillinger), og det er også av hensyn til samfunnsvernet ønskelig at disse oppsøker helsevesenet. I psykiatrien er det sentralt at pasientene åpner seg, så legen får mulighet til å etablere det nødvendige tillitsforhold, som igjen er en betingelse for at mulighetene for behandling og derved bedring kan realiseres.

18.1.4.3 Om generelle argumenter mot taushetsplikt

En regel som gir rettsoppnevnte psykologer og psykiatere tilgang til siktedes journal og helseopplysninger forutsetter at denne informasjonen i en viss utstrekning også gjøres kjent for retten. Å gi en slik regel innebærer altså at det gjøres unntak fra de helsepolitiske avveiningene som ligger til grunn for straffeprosessloven § 119, for best mulig å få tatt stilling til bestemte strafferettslige problemstillinger som siktedes tilregnelighet, nedsettelse av straff etter straffeloven § 56 bokstav c og hvorvidt det bør idømmes særreaksjon.

Det er, som det har fremgått, særlig hensynet til å oppnå materielt riktige avgjørelser, og at dette hensynet må gis forrang for personvernhensyn, som har vært anført for å gi den sakkyndige tilgang til siktedes journal og helseopplysninger.

Det kan imidlertid innvendes at dette argumentet bare gir uttrykk for et annet syn på hvordan de samme generelle hensynene som straffeprosessloven § 119 bygger på, bør veies mot hverandre. Ønsket om å oppnå en materielt riktig avgjørelse er allerede hensyntatt innenfor § 119. Det å innføre en adgang for de sakkyndige til å hente inn siktedes helseopplysninger, uten å påpeke særskilte argumenter til støtte for akkurat dette unntaket, vil innebære en ubegrunnet og forskjellig vekting av hensynet til materielt riktige avgjørelser og personvernhensyn og gi et inkonsekvent regelverk.

Det kan også tenkes anført at det ikke vil være tale om å gi taushetsbelagte opplysninger direkte til retten, men indirekte via den rettsoppnevnte sakkyndige, og at det tilsier et begrenset inngrep i de interesser taushetsplikten verner. Men selv om retten ikke får tilgang til all den informasjonen som de sakkyndige har fått, er det sikker rett at det er den betrodde informasjonen som vernes gjennom bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 – hensynet til dette vernet gjør seg gjeldende med samme styrke uavhengig av om og i tilfelle hvordan informasjonen bringes til rettens kunnskap.223

I forlengelsen av argumentet om at informasjonen kommer indirekte til rettens kunnskap kan det dessuten tenkes gjort gjeldende at opplysningene vil bli «silt» av den sakkyndige, i den forstand at det bare er det som har betydning som vil komme til uttrykk i dennes erklæring, og at den sakkyndige kan ivareta personverninteresser når erklæringen utformes. Dette vil kunne redusere spredningsfaren. Prinsippet om kontradiksjon tilsier imidlertid at all informasjon må bekjentgjøres hvis det har vært tilgjengelig for den sakkyndige og erklæringene har bygget på denne informasjonen. Likevel forekommer det sjelden i praksis at partene eller retten krever at all den informasjon som de sakkyndige har benyttet seg av skal legges frem. Et unntak kan eventuelt utformes slik at det bare gjelder overfor de sakkyndige, og at retten må nøye seg med den informasjonen som den får via erklæringen.

Et siste argument det er grunn til å knytte noen bemerkninger til, er argumentet om at unntak fra taushetsplikten kan legitimeres fordi det er begått et lovbrudd. Mot dette kan anføres at argumentet gjør seg gjeldende helt generelt og vanskelig kan begrunne unntak for helseopplysninger for spørsmålet om tilregnelighet. På tidspunktet hvor spørsmålet om taushetsplikt melder seg, vil det heller ikke alltid klart hvorvidt vedkommende faktisk har begått et lovbrudd. Dessuten kan ikke den gruppen lovbrytere som det her er tale om å gjøre et unntak for, nødvendigvis klandres for lovbruddet. Dermed kan de heller ikke holdes «ansvarlig» for et nytt unntak fra taushetsplikten.

18.1.4.4 Om spesielle argumenter mot taushetsplikt – tilregnelighet og straffnedsettelse

18.1.4.4.1 Bevismessige hensyn

Tidligere sykdomshistorie, herunder innleggelser i psykiatrisk institusjon, har klar bevismessig relevans for spørsmålet om siktede på gjerningstidspunktet var i en avvikende psykisk tilstand, se nærmere fremstillingen av hvordan tilregnelighet «bevises» i 10.4.3.

Praksis, slik denne kommer til uttrykk i sakkyndige erklæringer og domsbegrunnelser, viser at tidligere helseproblematikk og helseundersøkelser i alminnelighet inngår som en vesentlig del av bevisgrunnlaget. Ikke minst vil dette være tilfellet når journalopplysningene er fra tiden rundt gjerningstidspunktet.

I lys av dette synes bevismessige forhold i noen grad å tale for at det bør etableres et unntak fra det alminnelige bevisforbudet for betrodde helseopplysninger for å sikre retten et tilstrekkelig grunnlag når den skal ta stilling til spørsmålene tilregnelighet og nedsettelse av straff.

På den annen side er det ikke holdepunkter for at gjeldende regler om taushetsplikt i praksis har vært til hinder for anvendelse av bestemmelsene. Det må nok forstås på bakgrunn av at taushetspliktsbestemmelsene på ingen måte står i veien for at siktede selv, gjennom sin forsvarer, sørger for at saken blir tilstrekkelig opplyst. Slik sett kan man, fra et bevisperspektiv, også si at den eneste følgen av taushetspliktsreglene er at straffeprosessen i noen grad dreies fra en inkvisitorisk til en mer partsdreven straffeprosess.

18.1.4.4.2 Verdibaserte hensyn

Tilregnelighet er en strafferettslig ansvarsbetingelse på lik linje med de øvrige straffbarhetsbetingelsene, og straffeloven § 56 bokstav c er en straffutmålingsregel på lik linje med øvrige regler for utmåling av straff. Det er ikke særlige forhold som tilsier at disse spørsmålene har større behov for klargjøring, herunder behov for andre regler om taushetsplikt, enn andre spørsmål som domstolene må ta stilling til i strafferetten. Det er derfor ikke lett å se særlige verdimessige forhold som tilsier et unntak fra taushetsplikten for å få opplyst disse to spørsmålene.

Til tross for at enkelte røster har gitt uttrykk for det motsatte, synes det ikke å ha vært et omfattende problem i praksis at en slik adgang ikke har eksistert. I alminnelighet gis det samtykke til at informasjonen kan innhentes. Dette bekreftes av sentrale aktører utvalget har vært i kontakt med, herunder Den rettsmedisinske kommisjon.

I saker hvor det er besluttet gjenåpning av Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker fordi spørsmålet om tilregnelighet ikke har vært tematisert tilstrekkelig, synes det i hovedsak å være fraværet av slik tematisering, og ikke manglende tilgang til informasjon som har begrunnet sakenes gjenåpning, se 16.1.1. Det finnes imidlertid også tilfeller der siktedes manglende samtykke til informasjonsinnhenting har vært medvirkende til at tilregnelighetsspørsmålet ikke er blitt tilstrekkelig belyst, og hvor tidligere behandlere først er løst fra taushetsplikten i forbindelse med begjæring om gjenåpning.224 Den uriktige domfellelsen med påfølgende frihetsberøvelse har da også resultert i at det er innvilget oppreisningserstatning.225

Skal det likevel etableres et unntak fra reglene om taushetsplikt, kunne det tenkes begrunnet i hensynet til gjerningsmannens rettssikkerhet, ut fra en betraktning om at det vil være uheldig om han finnes tilregnelig eller ikke får nedsatt straff som følge av manglende informasjonstilgang. Dette er imidlertid, som fremhevet i 18.1.4.3, en innvending som gjør seg gjeldende mot regler om taushetsplikt generelt. Det er derfor heller ikke et argument for at det bør gjøres unntak når det tas stilling til spørsmål om utilregnelighet og straffnedsettelse.

Et annet verdibasert argument til støtte for å innføre et unntak fra taushetsplikten er at det gir en regel som er best i samsvar med dagens praksis. Det kan stilles spørsmål om det samtykkebaserte systemet man har i dag i praksis etterleves. Den det gjelder, er ofte ikke samtykkekompetent, og det er ellers usikkert hvor ofte det opplyses om taushetsplikten. Til dette argumentet kan det innvendes at vergeordningen gjelder for slike situasjoner, siktede har på dette stadiet i saken i alminnelighet fått oppnevnt en forsvarer som skal sikre hans rettigheter, og det vil dessuten svært ofte være i siktedes interesse at informasjonen kommer frem.

I forlengelsen kan det hevdes at man ved vurderingen av hvorvidt siktede er kompetent til å gi samtykke, vil kunne foregripe spørsmålet om vedkommende er tilregnelig. Til det kan det imidlertid dels innvendes at tilregnelighetsterskelen etter straffeloven § 44 er en annen enn kravet til den psykiske tilstand for å være samtykkekompetent, og dels at beviskravet for tilregnelighet er ulikt beviskravet for samtykkekompetanse, se 10.2.2. Dessuten tar vurderingen av utilregnelighet og samtykkekompetanse utgangspunkt i personens psykiske tilstand ved ulike tidspunkter.

Flere forhold taler dessuten mot å gjøre unntak fra de generelle reglene om taushetsplikt. For det første fremstår konsekvensene av å gi den sakkyndige en vid tilgang til siktedes journal og helseopplysninger som usikre og potensielt uheldige. Det dreier seg om en særlig sårbar gruppe som det både av hensyn til seg selv og samfunnet er meget ønskelig at oppsøker helsehjelp i vanskelige situasjoner og da gir et usminket bilde av sin egen situasjon. Dersom det etableres et unntak fra taushetsplikten for rettsoppnevnte sakkyndige, kan det ikke utelukkes at enkelte svært psykisk syke, enten av generell frykt for spredning av opplysninger, eller som følge av negative erfaringer fra tidligere straffesaker, vil avholde seg fra å oppsøke helsehjelp som de sårt trenger.

Det er en rekke situasjoner hvor det er grunn til å tro at taushetsplikten har stor betydning nettopp for den gruppen psykiatriske pasienter det her er tale om. Ikke sjelden anvendes administrativt tvunget psykisk helsevern umiddelbart etter lovbrudd, ikke sjelden vil pasienten la det bero på en helhetsvurdering om det psykiske helsevernet skal oppsøkes, og det forekommer at selve lidelsen kjennetegnes ved mistenksomhet og utrygghet overfor helsepersonell og deres funksjon.

Samtidig kan det hevdes at betydningen av at det åpnes for informasjonsutveksling ikke må overdrives. Dels fordi det allerede finnes flere unntak fra taushetsplikten, og betydningen av ytterligere et unntak til noe så vidt spesielt som en psykiatrisk undersøkelse i en straffesak nok i seg selv ikke vil være avgjørende. Dels fordi spørsmålet om tillitsforholdet og pasientenes behov for å oppsøke lege ved sykdom ikke vil påvirkes nevneverdig av en opplysningsplikt for den behandlende lege, som først vil inntreffe dersom pasienten selv – en gang i fremtiden – skulle begå en alvorlig forbrytelse og bli undergitt en psykiatrisk undersøkelse til strafferettslige formål. Dette er en for fjern og hypotetisk mulighet til at den vil ha særlig betydning annet enn i sjeldne tilfeller hvor en lovbryter som har vært gjennom slike undersøkelser, eventuelt under tvungen innleggelse, og har dårlige erfaringer med psykiatrien, står overfor valget mellom å gi en lege opplysninger eller ei. Og forutsetningen må dessuten være at vedkommende regner med muligheten av på ny å bli gjenstand for en psykiatrisk undersøkelse.

I tillegg kan det anføres at dersom et unntak fra taushetsplikten som nevnt ville medføre en generell og alvorlig svekkelse av det grunnleggende tillitsforholdet mellom lege og pasient, er det vanskelig å se hvordan våre nært beslektede naboland kan leve med et slikt unntak. I Danmark beror dessuten unntaket på en praksis som har utviklet seg, og som er drevet frem av et samfunnsmessig behov, hvilket ville ha vært utenkelig om større og viktigere verdier, som de nordiske land har felles, ville ha blitt rokket ved.

18.1.4.5 Foreløpig konklusjon

18.1.4.5.1 Utvalgets flertall

På bakgrunn av drøftelsen i forrige punkt mener utvalget at det ikke er grunnlag for å oppstille et unntak fra taushetsplikten for å få belyst spørsmålene om tilregnelighet og nedsettelse av straff etter straffeloven § 56 bokstav c. Det er fordi det ikke foreligger slike tunge samfunnsmessige hensyn som bør kreves for å etablere et unntak fra den alminnelige helserettslige taushetsplikten.

Konsekvensene av utvalgets standpunkt er imidlertid ikke at denne informasjonen i alle tilfeller vil være utenfor den sakkyndiges tilgang og rettens rådighet. Standpunktet må nemlig også forstås i lys av utvalget går inn for å fravike taushetspliktsreglene for spørsmålet om sanksjonsfastsettelse, se 18.1.4.6. En praktisk konsekvens vil da være at den sakkyndige i de alvorligste sakene – sakene som aktualiserer særreaksjonen – får tilgang til informasjon som også kan benyttes til å besvare spørsmål knyttet til vilkåret om tilregnelighet og spørsmålet om straffen skal nedsettes i medhold av straffeloven § 56 bokstav c. Som etter gjeldende rett i dag vil det dessuten foreligge en opplysningsplikt for opplysninger som kan hindre at noen uskyldig blir dømt, se foran i 18.1.2.3.

18.1.4.5.2 Særuttalelse fra utvalgets leder Rieber-Mohn, som også utvalgsmedlem Stoltenberg i det vesentlige slutter seg til

Jeg kan ikke fullt ut slutte meg til den avveining av ulike argumenter som er foretatt i avsnittene foran og heller ikke til den konklusjon som trekkes på grunnlag av denne avveining. Kjernen i den problemstilling som drøftes, er på den ene side hensynet til materielt riktige resultater i straffesaker hvor det er tvil om gjerningspersonens tilregnelighet, og på den annen side de personvernhensyn som blant annet taushetsplikten i helselovgivningen bygger på.

Det er ikke nødvendig å utvide problemstillingen til å gjelde spørsmålet om straffnedsettelse, bortsett fra den straffnedsettelse som eventuelt vil være aktuell i en sak hvor hovedtemaet har vært utilregnelighet. Langt mindre er det påkrevet å trekke inn hensynet til i sin alminnelighet å få materielt riktige straffesaksavgjørelser. Det spørsmål som drøftes, har en særlig relevans for utilregnelighetsspørsmålet, hvor opplysninger om siktedes sykehistorie, tidligere innleggelser, bisarr atferd m.v. gjennomgående vil være av stor viktighet. Det er kort og godt den nære forbindelsen mellom de opplysninger som er vernet av taushetsplikt, og spørsmålet om siktedes sinnstilstand på gjerningstiden, som gjør det berettiget å rette et kritisk lys mot gjeldende rettstilstand, der taushetsplikten er gitt forrang.

Jeg kan vanskelig se at det får nevneverdig betydning for det generelle tillitsforholdet mellom lege og pasient, som er sentralt i begrunnelsen for helsepersonellets taushetsplikt, om rettsoppnevnte psykiatrisk sakkyndige får tilgang til journaler og andre taushetsbelagte opplysninger, selv om siktede ikke samtykket i dette. Det blir nærmest fjern teori å anta at en person vil kvie seg for å gi sin behandlende lege opplysninger ut fra en forestilling om at han en gang i fremtiden kan komme til å begå en alvorlig forbrytelse, og at han i den forbindelse vil bli undergitt en undersøkelse av sakkyndige psykiatere som vil få tilgang til hans pasientjournal m.v.

Jeg vil også bemerke at de personvernhensyn som ellers begrunner taushetsplikten, ikke gjør seg gjeldende med samme styrke overfor en person som på alvorlig vis har satt seg ut over samfunnets lovgivning. Dennes personlige forhold, livs- og sykdomshistorie, vil uansett bli flombelyst ved behandlingen av straffesaken. Det er i den forbindelse grunn til å nevne at de sakene hvor antatt utilregnelige personer har begått alvorlig kriminalitet, som oftest drap eller annen alvorlig vold, er det på etterforskningsstadiet sjelden tvil om hvem som har begått forbrytelsen. Tvilen vil nettopp knytte seg til tilregnelighetsspørsmålet, og det er en tungtveiende offentlig interesse å få dette belyst best mulig.

Endelig vil jeg understreke at den avgrensede problemstilling det her egentlig dreier seg om, ikke reiser så grunnleggende og vanskelige verdimessige avveininger som deler av drøftelsen foran kan tyde på. Det er her nok å vise til at våre naboland Danmark og Sverige lenge har levd med en annen regulering enn den norske og gjort unntak for taushetsplikten i disse særlige situasjonene. Dette er land som kulturelt og på annen måte står oss meget nær, og som vi grunnleggende sett deler viktige verdier med. Det er således intet som bærer bud om at ikke personvernhensyn, og hensynet til å ta vare på tillitsforholdet mellom helsepersonell og pasient, har like stor tilslutning og er like høyt verdsatt i disse våre naboland. Men de har altså likevel funnet at hensynet til taushetsplikten må vike i den situasjon som her drøftes.

Når jeg ikke går mer detaljert inn på disse spørsmål og heller ikke utarbeider konkrete lovforslag, er det fordi det er vanskelig å peke på tungtveiende praktiske behov for lovendring. I praksis vil det som regel foreligge samtykke fra siktede. Viktigere er det imidlertid at med den lovendring om unntak fra taushetsplikten som foreslås i 18.1.4.6, og som gjelder ved idømmelse av særreaksjon overfor utilregnelige, vil de sakkyndige i praksis få tilgang til all relevant medisinsk informasjon om siktede i de alvorligere straffesaker hvor det vil være tvil om siktedes tilregnelighet. Men det vil følge av det som er sagt, at dersom det skulle vise seg at hensynet til å få materielt riktige avgjørelser i straffesaker skulle tilsi ytterligere unntak fra taushetsplikten i den spesifikke sammenheng som her er drøftet, vil jeg ikke ha tungtveiende, verdibaserte innvendinger mot dette.

18.1.4.6 Særreaksjoner

18.1.4.6.1 Bevismessige hensyn

Utvalget innser at det i vurderingen av vilkårene for dom på særreaksjon i medhold av straffeloven §§ 39 og 39 a, vil være relevant for retten å få belyst gjerningspersonens sykdomshistorikk, og at dette best gjøres av de rettsoppnevnte sakkyndige.

Taushetspliktproblematikken stiller seg noe annerledes for spørsmålet om det skal idømmes særreaksjon i form av tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg enn for spørsmålene om tilregnelighet og nedsettelse av straff. Det gjør seg gjeldende enkelte særlige bevismessige og verdimessige hensyn som kan tilsi at taushetsplikten her bør oppheves for å kaste lys over faktum.

De bevismessige hensynene knytter seg til at domfeltes sykdomshistorikk, sammenholdt med eventuelle tidligere lovbrudd, er sentrale momenter som det må ses hen til i vurderingen av om det er risiko for at gjerningspersonen vil begå nye integritetskrenkende lovbrudd, se 22.1.3.2. Hvis retten mangler informasjon om slike forhold, vil det kunne gi et feilaktig bilde av hvorvidt hensynet til samfunnsvernet tilsier ileggelse av særreaksjon.

Allerede i dag vil de ansvarlige behandlere ha tilgang til personens sykdomshistorikk og journal for spørsmålet om forlengelse av reaksjonen etter straffeloven § 39 b, og bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 får heller ikke anvendelse, jf. psykisk helsevernloven § 5-6 a.

Bestemmelsen i psykisk helsevernloven § 5-6 a er et uttrykk for at lovgiver har funnet det nødvendig med informasjonstilgang for opplysninger som er nødvendige for å vurdere om særreaksjonen, av hensyn til samfunnsvernet, skal opprettholdes. Det samme er for øvrig lagt til grunn ved spørsmål om forlengelse av forvaring.

18.1.4.6.2 Verdibaserte hensyn

Også særlige verdimessige hensyn gjør seg gjeldende. Samfunnet har en legitim interesse i å verne seg mot personer som utgjør en risiko for andre enkeltpersoners integritet. For at dette formålet skal realiseres på en tilfredsstillende måte, er det nødvendig med tilstrekkelige opplysninger i alle de relasjoner hvor denne problematikken oppstår.

Selv om det ikke er et bærende argument, er det grunn til å fremheve at dette ikke bare gjelder av hensyn til samfunnsvernet, men også av hensyn til lovbryterens rettssikkerhet, da det vil være uheldig om særreaksjoner idømmes på utilstrekkelig grunnlag, og vedkommende berøves friheten uten at det egentlig er grunn til det.

Dessuten kan det for enkelte, og da særlig for den gruppen som ikke har innsikt i egen sykdom og evne til å vurdere behovet for opplysningene, være en fordel at myndighetene får vurdert om vedkommende utgjør en risiko før en skade eventuelt inntrer. Dersom man på bedringens vei senere skulle oppnå forståelse for hva man har gjort, vil det for de fleste være en stor belastning å måtte leve med at man har voldt andre stor smerte og lidelse.

De samme grunner som lovgiver har vektlagt ved spørsmålet om videreføring av særreaksjon, jf. psykisk helsevernloven § 5-6 a, og hensynet til konsistens i regelverket, taler for at opplysninger også bør kunne gis når det skal vurderes om tvungent psykisk helsevern skal idømmes av hensyn til samfunnsvernet.

Her kan det legges til at samfunnets legitime interesse i å verne seg mot personer som utgjør en risiko, også er kommet til uttrykk i andre bestemmelser om unntak fra taushetsplikt. Helsepersonelloven § 21 fastslår hovedregelen om at helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell. Av § 31 følger at helsepersonell likevel skal varsle politi og brannvesen dersom dette er nødvendig for å avverge alvorlig skade på person eller eiendom, se 18.1.2.1.

Dessuten følger det av helsepersonelloven § 23 nr. 4 at taushetsplikten etter § 21 ikke er til hinder for at opplysninger gis videre når «tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig». Helsepersonell har etter denne bestemmelsen en opplysningsrett, men ingen plikt. De må foreta en konkret interesseavveining av hensynene for og imot at opplysningene gis. Terskelen for å gi informasjon er høy, og det synes forutsatt at det nærmest kreves en nødrettsbetraktning lignende den som følger av § 31.226 Bestemmelsen er i en tidligere utredning ansett å kunne være aktuell der helsepersonell får kunnskap om at en psykisk ustabil person er i besittelse av sivilt eller militært våpen, og det anses som en risiko at vedkommende vil kunne skade seg selv eller andre.227

Selv om terskelen for å fravike taushetsplikten i disse sammenhenger er høy og primært er forutsatt anvendt i mer konkrete og umiddelbare faresituasjoner enn spørsmålet om ileggelse av særreaksjon, viser også disse unntak fra taushetsplikten at det i lovgivningen allerede er kommet til uttrykk verdivurderinger som forutsetter informasjonstilgang i fareavvergende øyemed.

Spørsmålet er så i hvilket omfang det bør gis opplysninger, eller sagt på en annen måte, hvor omfattende et unntak fra den generelle taushetsplikten bør være. Utvalget mener at det for spørsmålet om særreaksjoner skal benyttes, først og fremst er av betydning å få klarhet i om vedkommende tidligere har vært lagt inn ved en institusjon og opplysninger fra slike opphold. Slike opplysninger har særlig betydning for den vurdering retten foretar etter straffeloven §§ 39, 39 a og 39 b.

Det er særlig når tidligere opphold har vært begrunnet i hensynet til samfunnsvernet, at det er grunn til å tro at pasientjournal kan kaste lys over saken. Dette kunne tale for å begrense tilgangen til personer som har vært tvangsinnlagt etter farekriteriet i psykisk helsevernloven § 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. At vedkommende tidligere er vurdert å utgjøre risiko ved en psykisk avvikstilstand, herunder opplysninger knyttet til institusjonsopphold som følge av dette, er informasjon som vil være av interesse for straffesaken.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig å begrense tilgangen til opplysninger basert på grunnlaget for innleggelse. Ikke minst kan det tenkes at man på innleggelsestidspunktet kunne gjort ulike innleggelsesgrunnlag gjeldende, men at man i tråd med helsepolitiske mål om samarbeid med pasienten falt ned på å legge inn etter samtykke. Også enkelte av de som blir lagt inn etter samtykkealternativet, kan utgjøre en risiko for andre.

Det er for øvrig ikke bare tidligere farevurderinger som er av betydning når det skal vurderes om en særreaksjon skal idømmes. Av rettspraksis fremgår det at vedkommendes behandlingsmuligheter, innsikt i egen sykdom og tidligere adferd under behandling er momenter som trekkes frem når det vurderes om det er nødvendig med særreaksjon for å verne samfunnet, se nærmere i 22.1.3. Slike opplysninger vil ofte fremgå av pasientjournalen.

18.1.4.7 Konklusjon

På denne bakgrunn går utvalget inn for at det skal gis tilgang til helseopplysninger i saker hvor spørsmålet om dom på særreaksjon er aktualisert. Vesentlig i denne forbindelse er at en rekke straffeprosessuelle mekanismer vil ivareta de samme hensyn som reglene om taushetsplikt beskytter. Særlig sentralt er regler som begrenser faren for at opplysningene spres, blant annet adgangen til å beslutte at et rettsmøte helt eller delvis skal holdes for lukkede dører, jf. domstolloven § 125 først ledd bokstav b.

Utvalget finner det ikke nødvendig med endringer i straffeprosessloven § 119, men anser det som tilstrekkelig å endre psykisk helsevernloven § 5-6 a. Det dreier seg om en spesialregulering av helsepersonells taushetsplikt hvor den ansvarlige i stedet er gitt en opplysningsplikt overfor de rettslige aktører. For straffeprosessloven § 119 første ledd innebærer dette at siktede ikke «har krav på hemmelighold» av opplysningene, og at bevisforbudet derfor ikke kommer til anvendelse.

Utvalget går på denne bakgrunn inn for følgende endringer i lov om tvungent psykisk helsevern § 5-6 a (endringer i kursiv):

«Uten hinder av lovbestemt taushetsplikt skal den faglig ansvarlige gi påtalemyndigheten og retten de opplysninger som er nødvendige for å vurdere om tvungent psykisk helsevern, tvungen omsorg eller forvaring skal idømmes eller opprettholdes, jf. straffeloven §§ 39, 39 a, 39 b og 39 c, og om besøksforbud bør nedlegges, jf. straffeprosessloven § 222 a.

Den domfelte skal informeres, om mulig på forhånd, om hvilke opplysninger som gis etter første ledd.»

Unntaket fra taushetsplikten skal omfatte opplysninger som stammer fra frivillig og tvungent psykisk helsevern og dom på overføring til tvungent psykisk helsevern. Uttrykket «faglig ansvarlig» skal forstås slik at det omfatter den som har ansvaret for vedkommende på domstidspunktet, men også de som tidligere har hatt ansvar for vedkommende i det psykiske helsevern. Det kan hevdes at denne personelle avgrensningen er for snever, og at den fra taushetsplikten unntatte gruppen burde favne videre og samtidig omfattet slike som gjerningspersonens tidligere psykiatere, psykologer, fastlege, skolehelsetjenesten osv. Når dette ikke finnes nødvendig er det fordi den relevante informasjonen typisk vil være kjent for den faglige ansvarlige og dermed være unntatt taushetsplikten etter bestemmelsen. Det er da ikke grunn til å gjøre mer omfattende innhogg i taushetsplikten.

Selv om bestemmelsen er inntatt under psykisk helsevernloven kapittel 5, som alene regulerer dom på overføring til tvungent psykisk helsevern, mener utvalget at det kommer klart frem at opplysninger fra alle oppholdsgrunnlagene skal unntas fra taushetsplikten. Som nevnt bør opplysningene fra alminnelig tvungent psykisk helsevern helst begrenses til innleggelser av hensyn til samfunnsvernet.

Bestemmelsen åpner for å gi opplysninger også når tvungen omsorg og forvaring vurderes. Det er for å sikre retten informasjon om eventuelle innleggelser i psykisk helsevern også når disse formene for særreaksjoner vurderes. I tillegg foreslås ny bokstav c i straffeloven § 39 a fjerde ledd (endring i kursiv):

«Ved gjennomføring av dom på tvungen omsorg gjelder følgende bestemmelser i psykisk helsevernloven tilsvarende så langt de passer:

• a) kapittel 1, kapittel 4 med unntak av §§ 4-5 annet ledd, 4-9 og 4-10, og kapittel 6 med forskrifter når særreaksjonen gjennomføres i fagenheten. Bestemmelsen i § 4-4 annet ledd annet punktum gjelder likevel bare i den utstrekning det er fastsatt i forskrift gitt av Kongen.

• b) kapittel 1 og kapittel 6 når særreaksjonen gjennomføres utenfor fagenheten.

• c) reglene om opplysninger til påtalemyndigheten og retten i § 5-6 a.»

Når retten først har fått opplysningene i hende og de er undergitt kontradiksjon, må de også kunne benyttes til å kaste lys over andre strafferettslige problemstillinger, herunder spørsmålet om tilregnelighet og spørsmålet om nedsettelse av straffen i medhold av straffeloven § 56 bokstav c. Det presiseres at utvalget er bevisst denne faktiske konsekvensen av informasjonstilgangen og finner den uproblematisk, se 18.1.4.5.1 og 18.1.4.5.2.

Selv om det langt på vei anses som overflødig å påpeke, bemerkes likevel at den ordningen som foreslås bygger på en forutsetning om at påtalemyndigheten ikke påstår bruk av særreaksjoner i saker der det reelt sett ikke er grunnlag for det, for dermed å få tilgang til ytterligere opplysninger til avgjørelse av andre spørsmål. En slik praksis ville ikke være lojal mot lovgivers avveining av de hensyn som ligger til grunn for straffeprosessloven § 119.

Utvalget har vurdert om det av hensyn til personvernet bør gjelde et særskilt vilkår for opphevelse av taushetsplikten. Det er nærliggende å stille krav om at det er bevist utover enhver rimelig tvil at siktede har begått den aktuelle handling, slik at det forhandles særskilt om dette spørsmålet, jf. straffeprosessloven § 288. Det vil gi den beste garanti for at bruken av den i utgangspunktet taushetsbelagte informasjonen forbeholdes de situasjoner den er tiltenkt.

Et slikt krav vil imidlertid føre til praktiske vanskeligheter ettersom det i mange tilfeller vil ta tid å utrede og bedømme betydningen av gjerningspersonens sykdomshistorikk.

En annen mulighet er å stille krav til mistankegrunnlaget for gjentakelsesvurderingen, for eksempel om «det er grunn» til å undersøke om siktede utgjør en risiko. Denne typen vilkår synes naturlig i lys av grunnvilkårene som gjelder for bruk av andre typer straffeprosessuelle tiltak, herunder for etterforskning og granskning. Spørsmålet om idømmelse av særreaksjon vil imidlertid ikke aktualisere seg uten at påtalemyndigheten har funnet grunn til å undersøke det nærmere, herunder undersøke om det er forhold som taler for samfunnsvern. Dette er gjenstand for politiets etterforskning, jf. straffeprosessloven § 226 bokstav b. Utvalget legger til grunn at dette er tilstrekkelig, forutsatt den lojale oppfølgning av lovgivers intensjoner som er understreket ovenfor.

18.2 Video- og lydopptak

18.2.1 Tema og opplegg

Det følger av mandatet at utvalget bør vurdere i hvilken utstrekning det skal foretas video- eller lydopptak av de sakkyndiges undersøkelser av observanden. Bakgrunnen for dette er formodentlig at video- eller lydopptak kan tenkes å styrke domstolens og de rettslige aktørenes mulighet til å etterprøve de sakkyndiges vurderinger og det faktiske grunnlaget for disse vurderingene.

Hvordan de psykiatriske sakkyndige skal gjennomføre sin observasjon av den tiltalte, er i liten grad regulert. Det finnes ikke særskilte regler om sakkyndiges bruk av video- og lydopptak under samtale med den siktede. Det er heller ikke kjent at dette forekommer i praksis.

I det følgende drøftes for det første hvordan spørsmålet er regulert i gjeldende rett, se 18.2.2.1. For det andre drøftes enkelte rettslige implikasjoner av at de sakkyndige eventuelt skal filme eller ta opp lyd fra undersøkelsene av den siktede, se 18.2.2.2. Og for det tredje diskuteres hvorvidt det er behov for å regulere dette spørsmålet på annet vis enn i dag, se 18.2.3.

18.2.2 Gjeldende rett

18.2.2.1 Gjennomføring og bruk

I mangel av en særskilt regulering av sakkyndiges video- og lydopptak av samtalene med den siktede, er det de generelle reglene om sakkyndigbevis i straffeprosessloven kapittel 11, og de spesielle reglene om psykiatrisk sakkyndige i straffeprosessloven kapittel 13, som gjelder. Enkelte regler av betydning for selve bevisopptaket omtales kort i det følgende.

Video- og lydopptak som de sakkyndige har foretatt, bør bedømmes som annet informasjonsmateriale som ligger til grunn for sakkyndigerklæringen. Dersom det er gjort slikt opptak, må det derfor fremgå uttrykkelig av den skriftlige erklæringen, jf. straffeprosessloven § 143 andre punktum. Hvis erklæringen kun er foreløpig, jf. straffeprosessloven § 147, og muntlig, så må det opplyses under forklaringen at det er foretatt video- eller lydopptak, jf. straffeprosessloven § 143 tredje ledd.

Straffeprosessloven § 169 fastslår at «rettspsykiatrisk undersøkelse skal foretas slik at den ikke blir til unødig ulempe eller krenkelse for den siktede eller andre». Under visse omstendigheter vil video- og lydopptak kunne rammes av dette påbudet, for eksempel hvis siktede på undersøkelsestidspunktet er så symptomtynget at vedkommende ikke tør vise ansiktet sitt for kameraet eller tror at lydopptakeren stjeler stemmen hans. Bruk av opptak i en slik situasjon vil utgjøre en «unødig ulempe», og vil, i tillegg til å kunne forsterke enkelte symptomer, antagelig redusere muligheten for en forsvarlig undersøkelse av observandens psykiske helse.

I 2009 ga Riksadvokaten generelle retningslinjer for lyd- og bildeopptak av politiforklaringer. Retningslinjene gir pålegg om økt bruk av opptak av politiforklaringer fra siktede, fornærmede eller sentrale vitner når særlig sårbare personer avhøres og i visse alvorlige sakstyper. Så vidt mulig skal det gjøres lyd- og bildeopptak av vitner som avhøres med tolk (herunder døvetolk) og i saker av et visst alvor når det er usikkert hvor godt den som avhøres behersker norsk. Sårbare personer er typisk personer som er under 16 år, psykisk utviklingshemmede og personer med psykiske forstyrrelser.

Under hovedforhandlingen vil et video- og lydopptak av den psykiatriske undersøkelsen etter omstendighetene kunne føres som et alminnelig bevis. Også når undersøkelsen gjøres til tema under rettsforhandlingene, kommer trolig straffeprosessloven § 169 til anvendelse.228 Lange avspillinger som viser bisarr opptreden, vil kunne være unødig krenkende enten overfor den siktede selv eller overfor noen som står siktede nær, se også uttalelsen fra forarbeidene til straffeprosessloven § 169 som siteres nedenfor i 18.2.3. Betydningen av slike forhold må avveies mot den verdien det antas å ha for retten og partene at materialet spilles av, noe som også følger av det straffeprosessuelle prinsippet om forsvarlig saksbehandling.

I lys av de konkrete omstendighetene vil det kunne være aktuelt å avskjære avspilling med hjemmel i straffeprosessloven § 292 andre ledd bokstav b, som gir adgang til avskjæring av bevis om forhold som allerede er tilstrekkelig bevist. Avhengig av kvaliteten og tilfanget av det øvrige bevismaterialet, herunder den siktedes opptreden i retten og de sakkyndiges skriftlige erklæringer og muntlige redegjørelser, behøver ikke betydningen av eventuelle video- eller lydopptak å være særlig stor.

18.2.2.2 Særlig om vernet mot selvinkriminering

Av straffeprosessloven § 300, jf. § 290 følger det at bevisføringen skal være direkte og muntlig med mindre særegne forhold er til hinder for det. Forklaring som tiltalte tidligere har gitt i saken, kan bare leses opp såfremt det foreligger motstrid mellom hans forklaringer, når det gjelder punkter som han nekter å uttale seg om eller erklærer at han ikke husker, eller hvis han ikke møter. Avgjørende for om opplesning kan finne sted er om bruken er forsvarlig.

Avspilling av video- eller lydopptak reiser spørsmål om uttalelser til psykiateren må bedømmes som en «forklaring» som tiltalte har «gitt i saken», jf. straffeprosessloven § 290, slik at opptaket kun kan benyttes til konfrontasjon. Det samme vil gjelde hvis avhør av de sakkyndige trer i stedet for avspilling eller opplesning.

Slik bruk av forklaringer forutsetter at den siktedes straffeprosessuelle rettigheter, herunder vernet mot selvinkriminering, er ivaretatt. I alminnelighet vil det være tilstrekkelig at den siktede er blitt varslet om vernet mot selvinkriminering under de innledende avhørene med politiet, jf. straffeprosessloven § 232 første ledd. Men for psykisk avvikende lovbrytere kan det i enkelte tilfelle være grunn til å opptre særlig hensynsfullt og omhyggelig, spesielt hvis siktede befinner seg i en sårbar fase, se også nedenfor om vernet etter EMK artikkel. 6.

De sakkyndige er ikke gitt i oppgave å informere siktede om hans straffeprosessuelle rettigheter. Helsepersonelloven § 27 annet ledd fastslår imidlertid at «[d]en som opptrer som sakkyndig, skal gjøre pasienten oppmerksom på oppdraget og hva dette innebærer». En slik plikt ble også lagt til grunn i spesialmotivene til straffeprosessloven § 169:

«Når siktede og andre avhøres, bør de være på det rene med at opplysningene kan bli tatt inn i erklæringen til bruk i saken».229

Det synes klart at plikten slik den her fremgår, ikke innebærer at den sakkyndige også må opplyse siktede om retten til å forholde seg taus. En annen sak er at dette antagelig ofte gjøres i praksis.230

Særlige utfordringer er knyttet til informasjon som måtte komme frem under en psykiatrisk undersøkelse, og til den tiltaltes forklaring i politiavhør eller i retten. Dette kan illustreres ved to eksempler. Den siktede kan ha benyttet seg av sin rett til å forholde seg taus eller vært lite villig til å forklare seg for politiet, og det kan være tvil knyttet til om vedkommende faktisk har begått den handlingen som han eller hun er siktet for. En annen situasjon kan være at det er usikkert om tilstanden var rusutløst eller på annen måte selvforskyldt, jf. utvalgets forslag til ny § 45, se 9.5.4. Hvis den siktede så i en av de to nevnte situasjoner, for eksempel i et ustabilt sinnsleie eller i tillit til en som feilaktig oppfattes som en behandler, erkjenner de faktiske forholdene overfor den sakkyndige, kan påtalemyndigheten da benytte videoopptaket med tilståelsen til å konfrontere siktedes motstridende forklaring i retten? Eller vil aktor kunne spille av eller lese opp uttalelsene hvor tiltalte redegjør for sine tidligere opplevelser med rus eller et rusmiddelinntak i forkant av ugjerningen? Betydningen av de sakkyndiges taushetsplikt er behandlet ovenfor i 18.1.

I slike situasjoner kan det tenkes unntak fra adgangen til avspilling når den siktede ikke er tilstrekkelig klart informert om sin rett til å forholde seg taus, eller ikke har hatt forutsetninger for å forstå innholdet av en slik meddelelse. Det er derfor grunn til å se noe nærmere på hvilke plikter staten har til å informere om siktedes rett til vern mot selvinkriminering i henhold til EMK, herunder praksis fra EMD.

Formålet bak å eventuelt innføre regler om opptak av sakkyndigundersøkelser i saker om strafferettslig utilregnelighet vil selvfølgelig ikke være å ta tiltalte i løgn eller å oppnå tilståelser via de sakkyndige, men å sikre informasjon om gjerningspersonens helsetilstand så nær handlingstidspunktet som mulig. Det vil nok sjelden være særlige uoverensstemmelser mellom det siktede oppgir i sin politiforklaring og det vedkommende sier i samtalene med de sakkyndige. Imidlertid er det ikke til å unngå at en del prosessuelle problemstillinger, som den som her drøftes, vil kunne oppstå hyppigere dersom det blir praksis blant de sakkyndige for å gjøre opptak av undersøkelsene.

I saken Panovits mot Kypros anså EMD vernet mot selvinkriminering etter EMK art. 6 som trådt for nært, da politibetjentenes orientering, som kun ble gitt i en standardfrase, ikke tok tilbørlig hensyn til at klageren, en da 17 år gammel gutt, hadde særlige behov for en mer inngående forklaring om hva hans rettigheter gikk ut på:

«The Court finds, given the circumstances of the present case, in which the applicant had been underage and was taken for questioning without his legal guardian and without being informed of his right to seek and obtain legal representation before he was questioned, that it was unlikely that a mere caution in the words provided for in the domestic law would be enough to enable him to sufficiently comprehend the nature of his rights.»231

Begrunnelsen her for en mer vidtgående orienteringsplikt overfor mindreårige, vil ofte gjøre seg tilsvarende gjeldende for psykisk avvikende lovbrytere. Dersom rettighetsvernet skal være effektivt i slike tilfeller, kan det innebære at vedkommende må gjøres oppmerksom på vernet mot selvinkriminering flere ganger under saksforløpet. Det kan også tenkes nødvendig med redegjørelse for rettighetene under den psykiatriske undersøkelsen, og at den som samtaler med siktede, sikrer at dette skjer på en tilstrekkelig klar, informativ og pedagogisk måte. Dette vil også ofte måtte gjøres selv om tiltalte har fått oppnevnt forsvarer.

18.2.3 Utvalgets vurdering

Video- eller lydopptak av den psykiatriske undersøkelsen kan være hensiktsmessig for de sakkyndige når de skal klarlegge det faktiske grunnlaget for sine vurderinger. De vil da har en sikker kilde til hva som ble sagt og gjort under undersøkelsen. Opptak vil gi et bidrag til at de sakkyndige også gjøres i stand til å diskutere hverandres funn, ettersom de som et utgangspunkt skal møte observanden hver for seg, se 16.3.2.4.

Opptak kan bidra til å avdekke misforståelser, for eksempel som følge av språk og kulturelle forskjeller. Hvis det har vært brukt tolk, kan det også være et problem at det har vært tolket for dårlig, og derfor oppstått misforståelser. Opptak gir mulighet for å kontrollere at det faktiske grunnlaget for vurderingene er tolket riktig.

Et annet forhold som kan tale for opptak er at det kan bidra til at den sakkyndige opptrer mer skjerpet. Opptak kan dessuten være til hjelp for Den rettsmedisinske kommisjon når den skal kontrollere den sakkyndige erklæringen, særlig hvis symptombeskrivelsen fremstår som uklar. Kommisjonen har ikke tilgang til samtalene ellers. Opptak vil også kunne dokumentere hvordan den sakkyndige har gjennomført undersøkelsen.

Under domstolsbehandlingen kan opptak bidra til å styrke domstolen og de rettslige aktørenes muligheter til å etterprøve de sakkyndiges vurderinger og det faktiske grunnlaget for disse vurderingene. Dette kan dermed gi retten mulighet for en mer reell og bredere vurdering av gjerningspersonens tilregnelighet. Ofte vil det være tilstrekkelig at domstolen og de øvrige aktører danner seg et bilde av siktede basert på hans eller hennes utsagn og opptreden i retten. Men det kan være av særlig betydning å få se hvordan samtaler nærmere gjerningstiden har fortonet seg, ettersom symptomene da kan ha fått et annet uttrykk. Dette kan være viktig, spesielt i saker som involverer rus.

Opptak kan videre sikre sentrale bevis i saker om strafferettslig tilregnelighet. Dette kan blant annet være fordelaktig hvis det i etterkant av dommen begjæres gjenåpning på grunnlag av påstander om utilregnelighet.

Det kan i forlengelsen av disse argumenter nevnes at bruk av lyd- og bildeopptak er under utredning i tilknytning til andre sider av prosessordningen. Blant annet vurderes en plikt til å ta opp forklaringer fra hovedforhandlingen i tingretten i straffesaker.232 I sivile saker er det allerede lovfestet, selv om den ikke er virksom i praksis. Hvis arbeidet med lyd- og bildeopptak fører frem, vil det være få om noen tekniske hindringer for bruk av opptak fra psykiatriske undersøkelser.

Det gjør seg imidlertid også gjeldende hensyn som taler mot opptak. For det første er det grunn til å stille spørsmål ved om rettens muligheter til å vurdere tilregnelighetsspørsmålet styrkes nevneverdig av at den får se opptaket av sakkyndigundersøkelsene. Retten, forsvaret og aktoratet får riktignok et innsyn i psykiaternes vurderingsgrunnlag som i en viss utstrekning vil være nyttig, men de vil i alminnelighet like fullt savne den helsefaglige kompetanse og den kliniske erfaring som er nødvendig for å vurdere dette materialet på en meningsfull måte.

En avspilling vil etter omstendighetene kunne forsterke de negative virkninger av psykiatriske undersøkelser både for tiltalte og hans miljø. I forarbeidene til straffeprosessloven § 169 er dette uttrykt slik:

«[R]ettspsykiatriske undersøkelser er ganske alvorlige inngrep i siktedes privatliv. Ikke bare vil slike undersøkelser kunne føles ubehagelige og kanskje krenkende for siktede og hans pårørende, men de vil også undertiden kunne ha uheldige følger for siktedes resosialisering. Kompromitterende avsløringer kan gå på æren og selvaktelsen løs, og henvendelser til personer i siktedes miljø vil kunne vanskeliggjøre hans sosiale tilpasning – innen familien, blant venner og kjente, på skolen og i arbeidslivet.»233

Disse betenkeligheter forsterkes dersom den psykiatriske undersøkelsen avspilles i sin helhet, uten at de sakkyndige har mulighet til å filtrere belastende informasjon av hensyn til tiltalte. Mange vil finne det mer skånsomt at den sakkyndige formidler sine funn muntlig og direkte for retten, fremfor at samtalen med de sakkyndige tas opp og gjøres tilgjengelig for retten på film. Dertil kommer at det alltid vil være en risiko knyttet til spredning av opptaket til utenforstående, se nærmere nedenfor.

Video- og lydopptak av den psykiatriske undersøkelsen kan dessuten bidra til å endre dens karakter fra å være en nøytral helseundersøkelse til å anta et mer etterforsknings- eller avhørspreg, i hvert fall hvis opptakene også skal være tilgjengelige som en del av saksmaterialet. I møte med dette faktum vil nok enkelte da også kvie seg ytterligere før og under samtalene med psykiaterne, og antagelig være mindre åpenhjertige under den psykiatriske undersøkelsen. Hensynet til sakens opplysning, og at de sakkyndiges vurderingsgrunnlag blir tilstrekkelig, taler dermed også mot opptak av den psykiatriske undersøkelsen.

Det vil som oftest være uproblematisk for de sakkyndige å gjennomføre video- eller lydopptak av sine samtaler med observanden. Men i noen tilfeller vil dette være fullstendig utilrådelig. Derfor kan det uansett ikke være aktuelt med en unntaksfri regel om at undersøkelsene skal kunne spilles av i etterkant.

At et krav om å gjennomføre opptak ville kunne by på betydelige vanskeligheter for de sakkyndige og forhindre dem i deres arbeid, kan illustreres ved et lett omskrevet tilfelle fra virkeligheten: A, som er diagnostisert med rusutløst psykose, bor alene på Y, og de sakkyndige må under undersøkelsen følges av to polititjenestemenn med skuddsikker vest. A er meget urolig og skjeller ut politiet og de sakkyndige allerede ved inngangsdøren. Han dirrer av harme over besøket. Huset er overfylt av matrester, skitne klær, brukte tallerkener samt søppel og enkelte dyreekskrementer. Det lukter meget vondt. Før A setter seg til rette i sin sofa, avslører en av polititjenestemennene at A for anledningen har gjemt en stor kniv under den ene sofaputen. A blir rasende og forblir aggressiv overfor de sakkyndige under resten av besøket. Undersøkelsen er i det hele tatt svært vanskelig for de sakkyndige å gjennomføre. Situasjonen er meget spent, og vedkommende er sterkt utagerende. Samtidig er det ikke lett for de sakkyndige å arbeide i de fysiske omgivelsene, Det er krevende nok bare å gjennomføre undersøkelsene av tiltalte. I en slik situasjon kan det fremstå som uhensiktsmessig og unødvendig konfliktforsterkende å samtidig skulle sikre opptak av samtalene på film eller ved en lydfil.

De mulige bruksmåtene av slike opptak, aktualiserer et større behov for straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantier i forbindelse med den psykiatriske undersøkelsen enn det som følger av det rammeverket som gjelder i dag. Dommen inntatt i Rt. 1968 s. 105, som blant annet gjaldt nærståendes rett til å forholde seg tause i en sak hvor de ikke var varlset av psykiateren, illustrerer at behovet for straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantier også har meldt seg etter gjeldende praksis.

Dersom opptaket av den psykiatriske undersøkelsen skal inngå i etterforskningsmaterialet og kunne benyttes til å korrigere siktedes forklaring, kan det være naturlig at loven også uttrykkelig krever at psykiateren gjør observanden oppmerksom på påtalemyndighetens adgang til å benytte informasjonen til konfrontasjon etter straffeprosessloven § 290.

Spørsmålet vil også oppstå dersom den sakkyndige, uten at siktede har blitt varslet om selvinkrimineringsvernet, videreformidler det som siktede har sagt under den rettspsykiatriske undersøkelsen. Imidlertid er det grunn til å tro at problemstillingen vil bli mer praktisk dersom samtalen og er tatt opp eller nedtegnet.

Hvis det skal legges til rette for video- og lydopptak av observanden, og disse opptakene skal kunne benyttes senere i rettsprosessen som bevis, vil det etter utvalgets oppfatning ofte også være nødvendig at de sakkyndige opplyser siktede om retten til å forholde seg taus før den psykiatriske undersøkelsen startes. Av hensyn til en praktikabel straffeforfølgning, må en slik orienteringsplikt utformes generelt.

Etter EMDs praksis om selvinkrimineringsvernet i EMK artikkel 6, må det avgjøres konkret om manglende informasjon om vernet innebærer at det vil utgjøre et konvensjonsbrudd ikke å oppstille et forbud mot å føre det «besmittede» beviset. I vurderingen må det særlig legges vekt på omstendighetene som forelå da siktede valgte å medvirke til sakens opplysning, om vedkommende på dette tidspunktet var kjent med selvinkrimineringsvernet annetstedsfra, om tiltalte ble villedet om rettighetene sine, og om det forelå en pressituasjon.234 Dette kan være en hensiktsmessig tilnærming i saker hvor domstolene skal vurdere den eventuelle betydningen av manglende orientering om selvinkrimineringsvernet. Men i det praktiske liv vil det kunne fremstå som en fordel at den som samtaler med siktede, kan forholde seg til en firkantet regel som klart angir når slik orientering skal gis, og ikke vurderer dette hypotetisk opp mot muligheten for domstolens senere bevisavskjæring.

Et spørsmål som da oppstår, er om det i det hele tatt er ønskelig å involvere den psykiatrisk sakkyndige så tett i den øvrige etterforskningen, og om dette går ut over andre hensyn som er viktige å ivareta.

For det første kan det tenkes at video- eller lydopptak kombinert med en innledende orientering om retten til å forholde seg taus, lett kan gå utover psykiaterens muligheter til å etablere det tillitsforhold med observanden som er nødvendig for å skaffe til veie et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag.

For det andre kan dette føre til at siktede vegrer seg ytterligere for å snakke med de sakkyndige, og dermed gå utover hensynet til sakens opplysning. I sin tur kan det føre til uriktige avgjørelser eller økte prosesskostnader for å sikre sakens opplysning.

Dersom de sakkyndige i større grad oppfattes som en integrert del av etterforskningen, kan det for det tredje også tenkes at tilliten til dem som objektive aktører vil kunne svekkes ut over det som følger av dagens begrensninger i taushetsplikten.

Argumentet om bevissikring har kanskje mer for seg, men ikke uten videre. Opptak av psykiatriske undersøkelser vil gi et meget personsensitivt materiale, og det vil være ressurskrevende å sikre seg mot at materialet kommer på avveie. Riktignok eksisterer det ordninger for å håndtere sikring av lignende bevismateriale allerede, for eksempel for mindreårige og psykisk avvikende vitner, som også opptak av psykiatriske undersøkelser kunne håndteres innenfor. Men like fullt er risikoen for at sensitivt materiale skulle forsvinne et argument mot å innføre en praksis hvor de sakkyndige benytter seg av video- eller lydopptak i samtalene med siktede.

Det er usikkert om de sakkyndiges innsats og presisjon vil skjerpes ved at de overvåkes i sitt arbeid. Den eventuelle fordel av at de sakkyndige lettere kan diskutere hverandres funn ved å se video av den andres observasjon, vil kunne ivaretas på en tilfredsstillende måte ved at inntrykket av observanden heller videreformidles muntlig til den andre psykiateren eller psykologen. Begge skriver dessuten referat fra sine samtaler med observanden.

Som nevnt kan både forhold av en medisinskfaglig og praktisk karakter, eventuelle konsekvenser for de straffeprosessuelle rammene omkring den psykiatriske undersøkelsen, og hensynet til den siktede og hans omgivelser, tale mot video- og lydopptak av de sakkyndiges samtaler med observanden.

I tillegg kan det ikke utelukkes at krav om opptak vil bidra til å svekke den gode tilliten som i dag råder mellom de rettslige aktørene og de sakkyndige.235 Det kan bli oppfattet slik at opptak er begrunnet i et behov for at den sakkyndiges forklaring for retten må etterprøves utover den kontroll som i dag utøves hos Den rettsmedisinske kommisjon og ved rettens og partenes utspørring av psykiateren eller psykologspesialisten. Det kan være uheldig hvis den oppfatning brer seg at det er et generelt behov for ytterligere kontroll, og at sakkyndige psykiatere og psykologer ikke er helt til å stole på.

Endelig er det grunn til å fremheve at slike opptak vil kunne bringe med seg kostnader gjennom investering og vedlikehold av utstyr. En nødvendig betingelse for at avspilling av videoopptak skal være hensiktsmessig, er at det er tilstrekkelig teknisk kvalitet på lyd- og bildeopptaket, noe som forutsetter korrekt innstilling og bruk av utstyret.

Også selve bruken av video- eller lydopptak vil antagelig føre til økte prosesskostnader. En klar risiko, er at bruk av de tekniske innretningene kan innebære forstyrrelse og avbrytelse av de psykiatriske undersøkelsene og de påfølgende rettslige forhandlingene. For både innspilling og avspilling gjelder derfor at enhver teknisk justering/korrigering det er behov for, må kunne foretas med minst mulig opphold. Dette må sikres enten gjennom opplæring av aktørene eller ved bistand fra teknisk eller opplært personell. Om opptak og avspilling leder til en mindre smidig prosess, må imidlertid antas å henge sammen med hvor vanlig det er.

En ordning med bruk av opptak kan dessuten tenkes å virke prosessdrivende. Nærliggende er det at manglende opptak av undersøkelsen, eller de sakkyndiges utelatelse, forglemmelse eller utilstrekkelige orientering til observanden om selvinkrimineringsvernet, vil kunne påberopes som grunnlag for å anke over saksbehandlingsfeil utover hva det er saklig grunnlag for. Dette kan medføre unødig merarbeid under behandling av anken, herunder tidkrevende gjennomgang av opptak for å ta stilling til om feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold.

Det er også lett å tenke seg at langvarige opptak av begge de sakkyndiges samtaler med observanden, kan føre til at partene, som ikke har den nødvendige faglige kompetanse, vil bruke mye tid på detaljer i samtalene, eventuelle ulikheter i disse, uklarheter osv., som forutsetningsvis allerede er vurdert av de sakkyndige, og som objektivt sett ofte kan være uten relevans. Det er nesten ikke grenser for hva som i denne henseende kan virvles opp, hvis man ønsker å skape usikkerhet om de sakkyndiges bedømmelse.

På denne bakgrunn er utvalgets syn at verken video- eller lydopptak bør innføres som alminnelig ordning ved psykiatriske undersøkelser. Imidlertid anser utvalget det heller ikke tjenlig å forby slike opptak, da det kan forekomme situasjoner hvor dette likevel kan tenkes å være velbegrunnet, i første rekke som et hjelpemiddel for de sakkyndige. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å regulere spørsmålet særskilt. At det rettslig sett er adgang til å ta opptak av undersøkelsene, må antas kjent. Bruk av opptak i retten kan som nevnt aktualisere en rekke prosessuelle problemstillinger.

18.3 Tvungen psykiatrisk undersøkelse – straffeprosessloven § 167

Utvalget ser det som nødvendig med en videreføring av adgangen for retten til å beslutte innleggelse i institusjon for å få gjennomført psykiatriske undersøkelser. Begrunnelsen for dette er først og fremst hensynet til at straffesaker skal opplyses i størst mulig grad, og at slik innleggelse i noen tilfeller vil være nødvendig for å få gjennomført en forsvarlig utredning av siktede. Under slik døgnobservasjon vil siktedes daglige funksjon bli observert på en sikker måte over tid.

Det er imidlertid grunn til å betone i større grad enn det som gjøres i den gjeldende § 167, at dette er et alvorlig tvangsinngrep overfor den det gjelder. Selv om straffeprosessloven § 167 anvendes sjelden i praksis, er det grunn til å styrke siktedes rettssikkerhetsgarantier og i større grad tydeliggjøre de skranker som gjør seg gjeldende. Det gjelder ingen tidsbegrensning i dagens bestemmelse, og dertil kommer at det er lite veiledning i forarbeidene om hvor lenge en slik innleggelse kan og bør vare ut over at det er vist til at fristen i praksis vil svare til fristen for å avgi den psykiatriske erklæring med fratrekk for tiden det tar å skrive den.

For det andre gjelder det ikke noe særskilt mistankekrav. Dette er for så vidt i tråd med hovedregelen om rettspsykiatrisk undersøkelse i straffeprosessloven § 165, som heller ikke stiller særskilte krav om mistanke. Men tvangsinnleggelse i institusjon er et inngrep av en så alvorlig karakter at det etter utvalgets syn bør stilles krav om mistanke. I praksis vil imidlertid vedkommende være siktet av påtalemyndigheten og som oftest befinne seg i fengsel, med de mistankekrav som da må være oppfylt.

For det tredje kommer det ikke til uttrykk i bestemmelsen at det gjelder et generelt straffeprosessuelt forholdsmessighetsprinsipp for bruk av tvangsmidler, slik det gjør for tvangsmidler i straffeprosesslovens fjerde del, jf. § 170 a. Selv om det ikke er tvilsomt at prinsippet kommer til anvendelse, er det av pedagogisk verdi at dette også uttrykkes i bestemmelsen. Det kan man enten gjøre ved å flytte den til lovens fjerde del om tvangsmidler, ved å vise til den generelle bestemmelsen i § 170 a, eller ved å angi konkret at tvangsmidlet ikke kan brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.

For det fjerde er det grunn til å tydeliggjøre skillet mellom bruk av institusjonen til tvungen undersøkelse og dens alminnelige virksomhet, dvs. psykiatrisk behandling. Hjemmelen skal kun benyttes for å fremskaffe opplysninger om siktedes tilstand i strafferettslig henseende, og slike innleggelser skal ikke gå på bekostning av psykiatriens alminnelige tilbud til andre som trenger institusjonsplass. Dette forholdet blir nå ekstra påtrengende som følge av nedbyggingen av sengeplassene innenfor psykiatrien. Domstolen må derfor bringe klarhet i hva innleggelsen innebærer for den institusjonen som siktede ønskes innlagt i.

Det har vært påpekt som en mangel ved helsepersonelloven, som regulerer helsepersonellets rolle som sakkyndige for rettsvesenet jf. §§ 12, 15 og 27, at den ikke gir spesifikk informasjon om judisielle observasjoner, og at dette har ført til ulik forståelse av hvordan judisielle døgnobservasjoner skal gjennomføres og derfor ulik praksis ved institusjoner i det psykiske helsevern.236

Med den spenningen som kan oppstå mellom det straffeprosessuelle behovet for undersøkelse og helselovgivningens behov for behandlingsplasser, er det av særlig betydning at formålet med innleggelse etter straffeprosessloven § 167 klargjøres. Dels for å sikre forståelse for bestemmelsen, og dels for å sikre hensiktsmessige avveininger og prioriteringer ved bruk av bestemmelsen.

Formålet med rettspsykiatrisk tvangsundersøkelse er å sikre opplysning av straffesaker, ikke å yte helsehjelp. Samtidig vil det ikke være uforenlig med denne målsettingen om det ytes helsehjelp under oppholdet. I hvilken utstrekning dette likevel bør skje, må være opp til den enkelte institusjon å avgjøre i tråd med den alminnelige helselovgiving. Hvis observanden trenger helsehjelp fordi det er fare for alvorlig helseskade, vil denne måtte ha forrang foran det straffeprosessuelle behovet for undersøkelse.237

Samtidig er det viktig at de rettsoppnevnte sakkyndige og de ansvarlige ved institusjonen blir enige om et opplegg for å sikre avklaring av om siktede har symptomer på sykdom, herunder kunnskap om siktedes funksjonsnivå, atferd og uttalelser. De sakkyndige bør, om de ikke selv arbeider ved institusjonen, motta en skriftlig redegjørelse om dette, og i tillegg søke å observere siktede selv. I administrative retningslinjer bør det dessuten fastsettes at nedtegnelser fra oppholdet skal føres i egen journal adskilt fra pasientjournalen. Dette er en naturlig konsekvens av at observasjonen ikke anses som «helsehjelp».238

Pasienter har innsynsrett i journal, rett til kopi av journal, til fornyet vurdering, til medvirkning og retting og sletting av journal på visse vilkår. Pårørende til pasienter har rett til informasjon. De som er innlagt etter § 167 er ikke å betrakte som pasienter, og de nevnte innsynsrettighetene gjelder derfor ikke for dem. De observasjonsdokumenter som utarbeides, bør imidlertid betraktes som straffesakens dokumenter. Siktede vil derfor ha rett til innsyn i medhold av straffeprosessloven §§ 242 og 264. Dokumentene bør anses som en del av saksdokumentene først etter endt observasjon, både av praktiske grunner og for å motvirke at siktede tilpasser adferden sin under oppholdet.239

På bakgrunn av det som her er fremhevet foreslår utvalget følgende endringer i straffeprosessloven § 167 (endringer i kursiv):

«Er det nødvendig for å bedømme siktedes sinnstilstand, kan retten etter at forsvarer og oppnevnte sakkyndige er hørt, ved kjennelse bestemme at han skal innlegges til undersøkelse på psykiatrisk sykehus eller annet egnet undersøkelsessted når dette ikke er et uforholdsmessig inngrep, jf. § 170 a.

Retten fastsetter frist for varigheten av innleggelsen, som skal være så kort som mulig og ikke overstige fire uker. Fristen kan forlenges ved kjennelse med inntil fire uker av gangen.

Blir siktede straffet, skal oppholdet komme til fradrag i straffen etter samme regler som varetektsfengsel. Dette gjelder også når siktede uten rettens kjennelse har latt seg innlegge til undersøkelse.»

Utvalget presiserer at § 167 også bør kunne benyttes til å iverksette tvungen døgnkontinuerlig observasjon før eller samtidig som det oppnevnes sakkyndig. Det kan oppstå situasjoner der det er behov for å kunne dokumentere siktedes tilstand kort tid etter gjerningstidspunktet. Dersom det er særskilte forhold som tilsier plassering på et bestemt sikkerhetsnivå i helsetjenesten, bør dette fremgå av rettens kjennelse.

Det skal oppnevnes forsvarer ved innleggelse etter § 167. Dette fremgår forutsetningsvis av bestemmelsen og direkte av straffeprosessloven § 96 syvende ledd.

18.4 Nærmere om de sakkyndiges undersøkelser

18.4.1 Tema

Utvalget er bedt om å ta stilling til «om det bør gis regler for hvordan en rettspsykiatrisk undersøkelse skal foregå». I den forbindelse «bør det vurderes om det skal stilles krav til standardiserte utrednings- og testmetoder». Utvalget skal også vurdere «om tvungen judisiell observasjon bør kunne anvendes i større utstrekning enn i dag», og det er derfor grunn til å se om undersøkelsene under tvungen judisiell observasjon bør reguleres særskilt.

18.4.2 Gjeldende rett

18.4.2.1 Straffeprosessuelle vilkår for å gjennomføre helsefaglige undersøkelser

Utgangspunktet er at den enkelte bestemmer over sin kropp. I norsk rett gjelder det et alminnelig krav om hjemmel eller rettsgrunnlag ikke bare for vedtak, men også for faktiske handlinger som må anses tilstrekkelig inngripende for enkeltpersoner under helsehjelp.

Det vanligste grunnlag for helseundersøkelse og behandling er samtykke.240 I enkelte særlige tilfeller gis det adgang til undersøkelse ved bruk av tvang, og i straffesaker har lovgiver gitt påtalemyndigheten og domstolene rettslig adgang til å beslutte helseundersøkelser for å bringe siktedes sinnstilstand på det rene. Det sentrale hensyn bak adgangen er sakens opplysning, herunder å sikre at personer som anses som utilregnelige, ikke blir dømt til straff.

Psykiatriske undersøkelser har særlig betydning for spørsmålet om gjerningspersonen er tilregnelig og for reaksjonsfastsettelsen. I straffeprosesslovgivningen finner man ikke særskilt regulering av hvordan helsefaglige undersøkelser skal gjennomføres. Lovregulering av undersøkelser finnes derimot i helselovgivningen, og avledet av disse gir Helsedirektoratet faglige retningslinjer for gjennomføringen. Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe har dessuten utarbeidet egne retningslinjer for psykiatriske undersøkelser av siktede, tiltalte og domfelte i straffesaker.241

18.4.2.2 Rettslige krav til den helsefaglige undersøkelse og vurdering

Helsepersonell har en generell plikt til å utføre sitt arbeid i samsvar med generelle krav til faglig forsvarlighet.242 Plikten gjelder også leger og psykologer som er oppnevnt som psykiatrisk sakkyndige. Begrepet forsvarlighet skal forstås som en rettslig standard og gi anvisning om en målestokk som kan variere over tid. Begrepets innhold varierer derfor med faglig utvikling, verdioppfatninger og annet. Plikten innebærer blant annet at helsepersonell skal holde seg oppdatert om utviklingen i sitt fag.243

Helsedirektoratet er gitt i mandat å utvikle og vedlikeholde nasjonale faglige retningslinjer og veiledere.244 Slike retningslinjer inneholder systematisk utviklede, faglige anbefalinger som viser nasjonal standard for utredning, behandling og oppfølging. Retningslinjene gir uttrykk for hva direktoratet anser som «god» kunnskapsbasert praksis, og er ment som et hjelpemiddel i de avveiningene tjenesteytere må gjøre for å oppnå en faglig forsvarlig og ensartet praksis. Målgruppen for disse retningslinjene er primært helsepersonell i den utøvende helsetjeneste, men de må anses vel så relevante for den psykiatriske sakkyndige.

Flere nasjonale faglige retningslinjer på området psykisk helse og rus vil være av betydning for den psykiatriske sakkyndige: Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging av personer med psykoselidelser (IS-1957), Nasjonal faglig retningslinje for utgreiing og behandling av bipolare lidingar (IS-1925), Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging av personer med samtidig ruslidelse og psykisk lidelse – ROP-lidelser (IS-1948) og Nasjonale retningslinjer for diagnostisering og behandling av voksne med depresjon i primær- og spesialisthelsetjenesten (IS-1561).

I Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging av personer med psykoselidelser (IS-1957) er det under punkt 7 angitt hva formålet med utredningen/undersøkelsene skal være:

«Hensikten med en diagnostisk utredning er å klarlegge hva slags tilstand som skal behandles. I den akutte fasen vil det først og fremst handle om å utelukke at det er somatiske årsaker til symptomene.

Disse årsakene kan for eksempel være delir, søvndeprivasjon, sansedeprivasjon, migrene eller søvnrelaterte psykoser. Det gjelder også ved alvorlige medisinske tilstander, som infeksjoner i sentralnervesystemet (encefalitt, meningitt, syfilis og AIDS) og andre sykdommer som påvirker sentralnervesystemet (eksempelvis Systemisk lupus, Adrenoleukodystrofi, MS, Huntingtons).

Ulike former for ulike smertetilstander, epilepsi, tumor og hodeskader kan i visse tilfeller også gi psykoselignende symptomer. Det er i tillegg flere legemidler som kan utløse psykosesymptomer, og ulike rusmidler kan gi ulike psykosesymptomer.»

Videre angir retningslinjen at en utredning eller undersøkelse bl.a. bør inneholde:

• En grundig anamnese med innhenting av opplysninger fra alle tilgjengelige relevante kilder til informasjon, først og fremst pårørende, men også andre relevante instanser som er viktige i personens livssituasjon. Dette må skje i overensstemmelse med reglene om taushetsplikt, jf. helsepersonelloven kapittel 5.

• Strukturerte intervjuer/spørreskjemaer om spesielt viktige områder, slik at en kan gjøre en systematisk vurdering av symptomenes alvorlighetsgrad, funksjonsnivået og andre tilhørende problemer.

• Somatiske undersøkelser, relevante blodprøver og eventuelt MR av hjernen.

• Undersøkelse av kognitiv fungering og nevropsykologisk testing av ulikt omfang.

• Kartlegging av praktisk og sosial fungering, skole/arbeid, livssituasjon og sosialt nettverk.245

Det er forutsatt at det med tiden naturlig vil oppstå behov for revisjon av de nasjonale retningslinjene. Det er for eksempel uttrykt behov for revisjon av den siterte retningslinje for utredning, behandling og oppfølging av personer med psykoselidelser, da det har kommet til mye ny kunnskap om utredning og behandling av psykoselidelser.246

18.4.2.3 Retningslinjer for psykiatriske undersøkelser av siktede, tiltalte og domfelte

Av retningslinjene utarbeidet av Den rettsmedisinske kommisjon følger det en ganske detaljert angivelse av fremgangsmåter for psykiatrisk undersøkelse.247 Manglende etterlevelse av disse, som ikke er gitt en god begrunnelse, vil i alminnelighet føre til bemerkninger fra kommisjonen, se 19.7.3.

Et sentralt forhold er at «[d]e sakkyndige bør snakke med observanden hver for seg, i alle fall initialt, for dermed å danne seg et selvstendig bilde av observanden» og «at de sakkyndige har minst to samtaler med observanden hver». Det anbefales også «fellessamtaler med observanden», dersom de sakkyndige hver for seg har fått et svært ulikt bilde av denne, eller dersom de sakkyndige har ulik fagbakgrunn.

I følge retningslinjene vil relevante opplysninger om observanden typisk være: Familiebakgrunn, utdannelse/arbeidsliv, seksualitet og samliv, helseforhold (somatikk og psykisk helse), herunder bruk av rusmidler og medikamenter og tidligere kriminalitet. Videre fremgår det at undersøkelsene også omfatter en vurdering av «status presens, også somatisk, slik den sakkyndige har oppfattet den (ev. ulik status ved ulike samtaler)».

Den sakkyndige skal vurdere behovet for innhenting av supplerende opplysninger som er «nødvendige for å utrede saken». Det kan for eksempel være samtale med observandens pårørende. Den sakkyndige skal også vurdere behovet for supplerende undersøkelser (for eksempel neurologiske undersøkelser, psykologiske tester eller annet). For eksempel kan nevropsykologisk utredning kan være aktuelt ved mistanke om organisk hjerneskade.

Dagens etterutdannelse i «rettspsykiatri» skjer etter ABC-modellen, se 15.4.2.248 Modellen innebærer en kvalifisering av sakkyndige etter endt grunnutdannelse. Modellens C-nivå omfatter kurs i «rettspsykiatri», også kursinnholdet kaster lys over hva som forventes av en slik psykiatrisk undersøkelse.

I kursbeskrivelsen fremgår det at den undersøkelse som gjennomføres av en sakkyndig, ikke avviker fra en alminnelig klinisk undersøkelse, og det er blant annet oppgitt at «rettspsykiatri» primært er en «klinisk disiplin», «[o]bservandens fortelling er sentral» og «anamnesen skal være omfattende». Det oppgis videre at diagnostiseringen skal være «[k]riteriebasert», at IQ-vurderinger skjer på grunnlag av «nevropsykologiske utredninger», at aktuelle «tester» for eksempel kan være MMPI, MADRS og MINI og at bruk av såkalte aktuariske instrumenter – utredninger hvor det på forhånd er avgrenset hvilke risikofaktorer som skal utredes, og har ferdiglagede beslutningsregler – kan være aktuelt.

18.4.3 Undersøkelser i praksis

18.4.3.1 Generelt

Dersom det er tvil om det er nødvendig med en undersøkelse, kan påtalemyndigheten eller retten i medhold av straffeprosessloven § 165 fjerde ledd innhente en foreløpig sakkyndig erklæring (prejudisiell observasjon), som gir veiledning i vurderingen av om en ordinær undersøkelse er nødvendig, se 12.2.6.

Hensikten med foreløpige erklæringer er å få brakt på det rene om det bør foretas en full psykiatrisk undersøkelse. Det er tilstrekkelig med én sakkyndig i slike saker. Undersøkelsen innebærer en kortere observasjon. Samtalen med observanden vil normalt vare 1/2 – 1 time. Den sakkyndige kan eventuelt også ha informasjon som fremgår av politiets saksdokumenter.

Ordinær rettspsykiatrisk undersøkelse etter straffeprosessloven § 165, se 12.2.5, gjennomføres som regel gjennom samtaler med observanden, innhenting av helseinformasjon dersom vedkommende samtykker i dette, og av relevante komparentopplysninger, typisk samtale med siktedes pårørende. Opplysninger fra påtalemyndigheten, og eventuelt fra den siktedes forsvarer, innhentes også. Andre undersøkelser, som for eksempel kvantitative psykologiske målemetoder (psykometri), nevropsykologiske undersøkelser og nevrologiske undersøkelser, kan være aktuelle. Antall sakkyndige erklæringer som ble mottatt til vurdering av Den rettsmedisinske kommisjon var totalt 519 i 2012.249

Hvis det er nødvendig for å bedømme den siktedes sinnstilstand, kan retten beslutte tvungen døgnkontinuerlig observasjon i medhold av straffeprosessloven § 167, se 18.3. Det vil typisk være aktuelt for en rettsoppnevnt psykiatrisk sakkyndig å be retten om judisiell døgnobservasjon, dersom den sakkyndige gjennom en psykiatrisk undersøkelse etter straffeprosessloven § 165 ikke får tilstrekkelig informasjon om observandens psykiske helsetilstand.

Det er helsepersonellet ved den institusjon hvor vedkommende blir innlagt, som foretar observasjonene. Men også rettsoppnevnte sakkyndige skal kunne gjennomføre psykiatrisk undersøkelse av observanden under oppholdet. De rettsoppnevnte sakkyndige må ikke være ansatt ved institusjonen som foretar den judisielle observasjonen. Vanligvis er helsepersonellet som utfører observasjonen, faglig sammensatt som ellers i helsevesenet, med et team av sykepleiere, hjelpepleiere og andre ansatte, under faglig ledelse av en psykiater eller en psykologspesialist.

Observasjonsteamets oppgave er å gi grunnlagsmateriale til den rettsoppnevnte psykiatrisk sakkyndiges oppdrag. Det nedtegnes opplysninger om blant annet observandens symptomer og adferd. Oppdraget kan også gå ut på å gjennomføre psykometriske (kvantitative psykologiske målemetoder) eller somatiske undersøkelser (for eksempel billedundersøkelse med MR) i tillegg til samtaler med observanden. Observasjonsteamet gir en sammenfattende rapport til de rettsoppnevnte sakkyndige. Basert på disse undersøkelsene kan det være diagnoser som bekreftes eller avkreftes. Opplysningene som fremkommer vil ved endt opphold sendes til den rettsoppnevnte sakkyndige, som utferdiger en endelig rapport til retten.

Judisiell observasjon etter § 167 innebærer at den siktede plasseres i en institusjon som ellers er underlagt helselovgivningen. Dette har skapt tvil om hvilket lovverk som gjelder under gjennomføringen av observasjonsoppholdet. Helsedirektoratet har konkludert med at observasjoner ved innleggelser etter straffeprosessloven § 167 er definert som en del av straffeprosessen, slik at undersøkelser, vurderinger og diagnostisering som foretas av observanden under judisiell observasjon ikke er å anse som «helsehjelp» etter helselovgivningen.250 Det taler for bruk av en egen journal atskilt fra pasientjournalen. Dersom observanden får behov for helsehjelp under oppholdet, anbefaler Helsedirektoratet at helsepersonell ikke opererer på tvers av rollene, men at ulike personer deltar henholdsvis under den judisielle observasjonen og under helsehjelp.

18.4.3.2 Standardiserte utrednings- og testmetoder

18.4.3.2.1 Generelt

Spørsmålet om bruk av særskilte fremgangsmåter i form av standardiserte utrednings- og testmetoder ved utarbeidelse av psykiatriske erklæringer, har vært lite tematisert i strafferettslig praksis og teori, og heller ikke i tidligere lovforarbeider er bruken særskilt omtalt.

Rognumutvalget tok til orde for at det måtte stilles krav til rettsmedisinske tjenester, herunder at det måtte stilles krav til «utførelsen av undersøkelsen».251 Etter Rognumutvalgets vurdering ville kvaliteten på arbeidet følge av den faglige kompetansen. Det samme gjaldt for Mælandrapporten. Det ble ikke fremmet forslag som konkret rettet seg mot undersøkelsene som utføres etter straffeprosessloven § 165 og 167, men om kvalitetsforbedring generelt het det:

«Utredningsgruppen vil peke på at det er et klart behov for å styrke rettspsykiatriens vitenskapelige forankring. Utvikling av forskningsmiljøer med universitetstilknytning er en viktig forutsetning for fagutvikling, spesialisering på fagfeltet og økt kvalitet i det rettspsykiatriske arbeidet.»

Gjeldende generelle faglige retningslinjer om psykiatriske utredninger anbefaler «[s]trukturerte intervjuer/spørreskjemaer om spesielt viktige områder, slik at en kan gjøre en systematisk vurdering av symptomenes alvorlighetsgrad, funksjonsnivået og andre tilhørende problemer.»252

I norsk sakkyndigpraksis har man tradisjonelt basert undersøkelser på klinisk intervju, og ikke standardiserte utrednings- og testmetoder. Denne praksisen synes etter utvalgets undersøkelser å skille seg fra svensk og dansk praksis, hvor personlighetstester er mer utbredt ved utarbeidelse av psykiatriske erklæringer til bruk i straffesaker.

Den norske holdningen til slike undersøkelser begrunnes på ulike måter. Én begrunnelse er at det er tilstrekkelig med klinisk skjønn. Det heter for eksempel i en lærebok i rettspsykiatri om hvorfor det ikke er grunn til å benytte Rorschach-tester, som generelt er omdiskutert:

«[D]ersom en psykose ikke kan fanges opp ved en vanlig, god klinisk undersøkelse, vil det neppe dreie seg om en psykose i rettspsykiatrisk forstand.»253

En annen begrunnelse er idealet om at den enkelte observand selv skal vite hva som utleveres av informasjon.254 Standardiserte utrednings- og testmetoder for å avdekke psykiske forhold, inneholder en serie med tilsynelatende enkle spørsmål. Men svarene benyttes i statistiske analyser og knyttes opp til skalaer som uttrykker psykiske forhold og personlighetstrekk hos vedkommende. Den testede har derfor begrensede muligheter til selv å vurdere hvordan informasjonen som gis, vil bli brukt. Også i rettspraksis har man ansett det som lite ønskelig med undersøkelser som er integritets- og personlighetsmessig invaderende eller utleverende.255

På grunnlag av samtykke blir det i praksis gjennomført både IQ-tester og billeddiagnostiske undersøkelser (eks. MR-undersøkelse) Forskjellen mellom slike standardiserte utrednings- og testmetoder og personlighetstester, er imidlertid at det hefter større grad av usikkerhet ved personlighetstestene. I den nevnte lærebok i rettspsykiatri heter det for eksempel om Rorschach-testen at den «[…] neppe er så normert at det bør brukes som viktig premiss i strafferettslige vurderinger.»256

18.4.3.2.2 Strukturerte intervjuer

Strukturerte utredningsmetoder, metoder som følger et på forhånd gitt og faglig gjennomarbeidet mønster, vil, sammenholdt med ordinære kliniske intervjuer, bidra til mindre tilfeldighet og mer ensartet utredningspraksis. I enkelte studier hvor man har sammenlignet strukturerte diagnostiske utredningsmetoder med vanlig klinisk utredning, så har de strukturerte metodene gitt de beste resultatene.257

Det kan trekkes et skille mellom generelle strukturerte intervjuer og strukturerte intervjuer rettet mot psykosesymptomer. Eksempler på generelle intervjuer er:

• MINI Nevropsykiatrisk intervju versjon 6.0.0 (2009). Dekker akse I diagnoser i DSM-IV.258

• SCID I for akse I lidelser i DSM-IV.259

• SCID II for akse II lidelser (personlighetsforstyrrelser) i DSM-IV.260

• SCAN dekker alle psykiske lidelser ICD-10 unntatt personlighetsforstyrrelser basert på diagnosekriteriene i «grønn bok».261

• IPDE dekker personlighetsforstyrrelser i ICD-10 etter «grønn bok».262

Disse metodene er vanlige, også i forskning, og kan gi høy diagnostisk treffsikkerhet.263 Komorbiditet – dobbeltdiagnoser – er vanlig ved lidelser med psykosesymptomer, og det er viktig å skille symptomer som enten er knyttet til psykosen, eller til de(n) komorbide lidelsen(e), fra hverandre. For kartlegging av komorbide lidelser kan de generelle strukturerte intervjuene være til nytte.

DSM-IV og DSM-5 er imidlertid ikke godkjent av helsemyndighetene til bruk i Norge, og det samme gjelder for ICD-10s forskningskriterier – «grønn bok», se 8.4.2.1. Det betyr at de ikke kan brukes til å sette diagnoser i norsk helsevesen eller til innrapportering av virksomhet til sentrale helsemyndigheter. Dette skal skje i ICD-10 evt. assistert av «blå bok».

Diagnosekriteriene i DSM-IV og DSM-5 er utprøvd på tusenvis av pasienter, mens utprøvingen av ICD-10s forskningskriterier var vesentlig mindre. De kliniske beskrivelsene i standardutgaven av ICD-10 fikk derimot en bred internasjonal prøving.264 Mens DSM-IV og DSM-5 diagnosene har god reliabilitet – stabilitet og likhet i målingene – og en viss validitet – holdbarhet ­ mangler ICD-10s forskningskriterier dokumentasjon av begge deler. Ved bruk av DSM-diagnoser må disse «oversettes» til ICD-10s diagnoser da det ikke alltid er samsvar mellom diagnosene etter ICD-10 og DSM.

Slike generelle intervjuer er i mindre grad egnet til å vurdere hvorvidt gjerningspersonen var psykotisk, fordi de samtidig skal dekke mange ikke-psykotiske lidelser, og fordi de ikke går i dybden på psykosesymptomer.

Strukturerte intervjuer rettet mot psykosesymptomer omhandler positive symptomer, negative symptomer, symptomer på disorganisering, stemningsforandringer og sammenheng med stoffmisbruk. Se 8.4.3.3. I det følgende redegjøres det nærmere for to strukturerte intervjuer som er rettet mot psykosesymptomer.

18.4.3.2.3 BPRS Kort Psykiatrisk Måleskala – Utvidet versjon 2.2

The Brief Psychiatric Rating Scale (BPRS) ble utviklet av Overall & Gorham i 1962 som et klinisk verktøy for å vurdere endringer i alvorlig psykopatologi/psykosesymptomer.265 Instrumentet har vært i langvarig bruk og er oversatt til mange språk.266 Den opprinnelige 18-versjonen finnes på norsk på nettet, men uten nærmere informasjon om oversettelsesprosessen. Det er denne versjonen som finnes på Helsebiblioteket.

Den nå hyppigst brukte er en versjon med 24 emner som også finnes på norsk oversatt fra engelsk av medarbeidere ved Gaustad sykehus i 1990 basert på Lukoff et al. 1986.267 Denne versjonen inneholder forslag til formuleringer av spørsmål og beskrivelse til skåringen av alle de 24 emnene, se nærmere nedenfor. Den utvidede 24 versjonen foreligger nå i sin fjerde versjon.

BPRS skal brukes av erfarne psykiatere, kliniske psykologer og erfarne psykiatriske sykepleiere.268 En studie fra 2010 undersøkte også bedring fra innkomst til utskrivning fra akuttavdeling målt med BPRS-24.269 Registrering av endring i psykosesymptomer under behandling er en sentral egenskap ved BPRS, og den fungerte fint som et slikt mål i denne undersøkelsen. Observasjonsperioden for BPRS er siste foregående uke.

Undersøkelsen oppgir 24 symptomtyper som er relevante for psykoser, blant annet angst, depresjon, grandiositet etc.

Hvert emne i BPRS blir skåret på en 7-punkt skala med følgende verdier:

1: ikke til stede; 2: svært mildt; 3: mildt; 4: moderat; 5: litt alvorlig; 6: alvorlig og 7: svært alvorlig. BPRS totalskår får man ved å legge sammen alle emneskårene. For BPRS-18 går skåren fra 18 til 126, og for BPRS-24 fra 24 til 168. Jo høyere BPRS totalskår, desto mer alvorlige psykosesymptomer.

De ulike emnene i BPRS kan settes sammen til underavdelinger (subscores) som tankeforstyrrelser, tilbaketrekning/retardasjon, fiendtlighet/mistenksomhet. Dette kan være nyttig avhengig av den kliniske problemstillingen.

Det kan ta tid å oppnå godt samsvar, såkalt interbedømmer-reliabilitet, i bruken av BPRS. Test-retestreliabiliteten over kort tid er god for BPRS, som ellers skal fange opp endringer over tid som følge av behandling. Siden BPRS omfatter mange ulike emner, er internkonsistensen for hele skalaen lav: Totalskåren på BPRS viser høy korrelasjon med tilsvarende skår på PANSS (0,84).

18.4.3.2.4 Positive and Negative Syndrome Scale (PANSS)

Positive and Negative Syndrome Scale (PANSS) ble utviklet av Kay, Opler & Fiszbein (1987).270 PANSS ble i 1992 oversatt til norsk av psykiaterne Berg-Larsen, Bjerke og Notland ved Blakstad sykehus i forbindelse med et medikamentforsøk gjennomført av det farmasøytiske firmaet H. Lundbeck A/S. Kay utviklet senere en intervjuversjon av PANSS, kalt SCI-PANSS og oversatt av psykiater Knut Erik Hymer, som finnes på nettet.271

PANSS er mye brukt i ledende norsk psykoseforskning, blant annet i et prosjekt i Stavanger og et prosjekt i Oslo.272 PANSS er imidlertid fortsatt omfattet av copyright. Det amerikanske firmaet Multi-Health Systems, Inc.selger lisenser til den norske oversettelsen av PANSS/SCI-PANSS.273

De 24 symptomtyper er relevante for psykoser. Relevante positive symptomer er blant annet vrangforestillinger, tankemessig desorganisering og hallusinatorisk atferd. Relevante negative symptomer er blant annet tilbaketrukkethet og sparsom emosjonell kontakt med andre. Relevante allmenne psykopatologiske symptomer er blant annet bekymring for somatisk sykdom, angst og skyldfølelse.

Hvert emne i PANSS blir skåret på en 7-punkts skala med følgende verdier fra 1: mangler; 2: minimale; 3: lette; 4: moderate; 5: middels alvorlige; 6: alvorlige og 7: ekstreme. PANSS- skåren for subskalaene positive og negative symptomer går fra 7 til 49, mens subskalaen for allmennsymptomer går fra 16 til 112. Total PANSS- skår får man ved å legge sammen disse tre subskala-skårene (30–210). Jo høyere PANSS totalskår, desto mer alvorlige psykosesymptomer. Observasjonsperioden for PANSS er siste foregående uke.

Overensstemmelsen mellom psykiatere som skårer pasienter med PANSS, er god. PANSS har også dokumentert god evne til å fange opp endringer i det psykiatriske symptombildet over kortere tid. PANSS består av tre delskalaer som hver seg har vist god internkonsistens. Dette betyr at spørsmålene er nødvendige og tilstrekkelige for det hver delskala skal måle. BPRS er et annet intervju for psykosesymptomer, og det viser høy overenstemmelse med PANSS. Korrelasjonen er 0,84 og forklart varians på 70 %, noe som betyr at 70 % av variasjonene i svarene på BPRS vil bli fanget opp av PANSS.

18.4.4 Utvalgets vurderinger

Spørsmålet om en lovbryter skal anses strafferettslig utilregnelig, forutsetter en systematisk vurdering av bestemte symptomer som forelå på gjerningstidspunktet og senere, og deres varighet. Skal psykiatriske erklæringer benyttes i retten, er det avgjørende at det fremgår hvilke symptomer som er blitt undersøkt hos observanden, og uavhengig av om symptomene positivt er til stede eller ikke.

Undersøkelser som utføres i medhold av straffeprosessloven § 165 og § 167, skal ha god helsefaglig kvalitet, og det bør ikke være noen ubegrunnet faglig variasjon i utførelsen mellom landsdelene. I den generelle helselovgivingen er dette som nevnt søkt oppnådd ved bruk av nasjonale faglige retningslinjer.

Utvalget mener det ikke er hensiktsmessig med særskilte helsefaglige reguleringer om gjennomføring av psykiatriske og psykologiske undersøkelser i strafferettslig sakkyndigsammenheng. De generelle faglige retningslinjene vil være tilstrekkelige, og disse forutsettes de sakkyndige, i kraft av sin profesjon og arbeid, å kjenne til og etterleve.

Strukturerte intervjuer/spørreskjema vil kunne være et verdifullt supplement til en klinisk undersøkelse. Utvalget mener at slike vil sikre en ensartet diagnostiseringspraksis og være til hjelp for at relevante symptomer under undersøkelsen ikke skal glemmes.

Generelle strukturerte intervjuer er i mindre grad egnet ved psykosesymptomer enn spesialintervjuer, fordi de ikke er tilstrekkelig spesifikke. Dertil kommer at ingen av psykoseverktøyene fanger opp den kognitive reduksjonen ved redusert konsentrasjon, økt distraksjon, redusert arbeidshukommelse og reduserte utøvende funksjoner. For å vurdere slike forhold, er det nødvendig med klinisk og nevropsykologisk undersøkelse.

Hvilke intervjuer, og i hvilket omfang intervjuer bør benyttes, må vurderes i den enkelte sak. I den grad strukturerte metoder benyttes, forutsetter god faglig standard at den sakkyndige tar hensyn til mulige feilkilder og begrensninger. Dette nødvendiggjør god diagnostisk basiskompetanse og opplæring i metodebruken.274 Det er av stor betydning å forhindre feilaktig bruk av metodene. Dersom det vurderes nødvendig for å kartlegge psykosesymptomer, bør også Den rettsmedisinske kommisjon sørge for norsk lisensiering av intervjuer for bruk av sakkyndige for domstolene.

Det kan i denne sammenheng legges til at selv om studier har vist at standardiserte utrednings- og testmetoder er pålitelige i større grad enn undersøkelser basert på klinisk skjønn, så omhandler ikke studiene den type beskrivelse av symptomenes styrke som straffelovgivningen etterspør, se 6.4.3 og 8.9.2. Hvorvidt metodene er mer pålitelige ved bruk i psykiatriske undersøkelser som ledd i straffesaker, er uansett ikke sikkert, ettersom undersøkelsene er rettet mot spesifikke psykiske avvik.

Hensynet til observandens evne og opplevelse av fri selvbestemmelse over informasjon om egen psyke, tilsier at undersøkelser av psykiatrisk sakkyndige i minst mulig grad bør gjennomføres på en måte som er integritets- og personlighetskrenkende. Den enkelte observand skal, i tråd med medisinsk praksis, orienteres om formålet med testen og at det er frivillig å delta i denne.

Med dette som utgangspunkt bør Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, i sine uttalelser til fagmiljøene klargjøre hvilke diagnoseverktøy som anbefales. Dette er et supplement til de mer generelle retningslinjene og anbefalingene fra Helsedirektoratet, se 18.4.3.2.1. Dette er spørsmål som det er naturlig å behandle i nyhetsbrevene eller årsmeldingene utvalget anbefaler at utformes, se 19.7.7.8.

Særlige forhold som følger av at undersøkelsen gjennomføres som en del av straffeprosessen, herunder forhold knyttet til den sakkyndiges taushetsplikt, informasjonsplikt overfor observanden, innhenting av opplysninger, oppdragets innhold og utforming av erklæring, bør reguleres i lov, forskrifter og retningslinjer fra justissektoren. Dette er også alle forhold som det med fordel kan informeres om i et standardskriv som vedlegges den sakkyndiges mandat.275

19 Etterprøving av sakkyndige erklæringer

19.1 Tema og opplegg

For at domstolen og sakens øvrige rettslige aktører skal kunne ta stilling til det forhold som er beskrevet i tiltalen, er det avgjørende at de får best mulig forståelse av bevisene i saken, herunder at de blir kjent med usikkerhetsmomenter og mulige feilkilder. Det er derfor meget viktig med kritisk etterprøving og granskning av bevis på alle stadier av prosessen.

Senere i dette kapittelet vil utvalget behandle spesifikke sider ved sakkyndigbeviset. Her vil man drøfte hvilke forutsetninger og betingelser som gjelder for etterprøving av de sakkyndige. Drøftelsen bygger på den gjeldende norske straffeprosessordningen med alminnelige domstoler hvor enhver dommer i prinsippet skal behandle alle sakstyper.276

Først redegjøres det i 19.2 for et særlig trekk ved sakkyndigbeviset, nemlig at det er utfordrende å etterprøve. I de påfølgende punktene 19.3 til 19.6 redegjøres det for underliggende eller grunnleggende betingelser for at etterprøving kan finne sted, herunder betydningen av at sakkyndige gir uttrykk for eventuell usikkerhet og betydningen av kunnskapsbaserte og pedagogiske forutsetninger hos retten og sakens parter. I 19.7 behandler utvalget Den rettsmedisinske kommisjon og kommisjonens rolle i etterprøvningen av sakkyndigbevis.

19.2 Et autoritativt bevis

Påtalemyndighet og domstol henvender seg til sakkyndige for å få opplyst forhold de selv ikke har god nok kunnskap om. Da det ofte ikke lar seg gjøre å kontrollere den sakkyndiges utsagn uten spesialkunnskap, vil retten som regel være henvist til å bygge på dennes opplysninger uten nærmere etterprøving.

På denne bakgrunn er sakkyndigbeviset karakterisert som autoritativt – de sakkyndige anses pålitelige i kraft av sin profesjon og sin status innenfor fagmiljøet og samfunnet. Et illustrerende eksempel finner man i avgjørelsen inntatt i Rt. 1994 s. 1149. Saken gjaldt gjenåpning, og spørsmålet for Høyesteretts kjæremålsutvalg var blant annet om nye sakkyndigerklæringer kunne danne grunnlag for gjenåpning, selv om de ikke bygget på nytt faktisk materiale. Kjærmålsutvalget uttalte følgende:

«[D]e nye erklæringene må anses som nye bevis i saken. Bevisene har utvilsomt stor tyngde. Det er ikke omstridt at erklæringene er avgitt av anerkjente rettsmedisinere.»277

Sakkyndigbeviset får en slik status fordi det bygger på faglig spesialkunnskap og betydelig erfaring. Først hvis en annen person med samme faglige bakgrunn og lignende erfaringer går inn i det aktuelle materialet, vil man kunne gjøre seg opp en velbegrunnet mening om en sakkyndig bedømmelse holder tilfredsstillende faglig standard.

Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, skal stå for faglig ekstern kontroll av psykiatriske erklæringer, se 19.7.3. At straffeprosessloven § 139 åpner for oppnevnelse av to eller flere sakkyndige når saken «krever» det, gir også mulighet for å sikre faglig kontroll, se 16.3.

Retten, påtalemyndigheten og forsvareren er imidlertid ikke uten mulighet til å bedømme holdbarheten av sakkyndiges uttalelser på selvstendig grunnlag. Ved å stille spørsmål kan retten og partene søke klarhet i premisser og konklusjon, og kritisk etterprøve om det faktiske grunnlaget for erklæringen og den sakkyndiges vurderinger holder mål. Hva som kommer ut av slik etterprøving, vil bero på rettens forutsetninger, og det aktuelle bevistemaet. I mange sammenhenger vil dette være en krevende øvelse.

I tillegg vil partene gjennom bevisførsel og ved spørsmål kunne sørge for etterprøving. Blant annet kan det føres vitner med fagkunnskap som legger til rette for meningsbrytning – på engelsk kalt «battle of experts» – som kan tydeliggjøre faglig uenighet og usikkerhet, se 19.7.7.1.

19.3 Betydningen av å uttrykke usikkerhet

For at retten gjennom bevisbedømmelsen skal få opplyst saken, må usikkerhet ved bevisene komme klart frem. Tydeliggjøring av usikkerhet er også nødvendig for at retten skal kunne bedømme den rettslige betydningen av slik usikkerhet. Den strafferettslige betydningen av slik klargjøring, kan knapt overdrives. Den store betydning av at rettsoppnevnte sakkyndige redegjør for usikkerhetsmomenter i sine erklæringer og uttalelser, er derfor fremhevet i flere offentlige utredninger.278

For å synliggjøre og gjøre retten oppmerksom på faglig uenighet, så gir kommentarene til forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon anvisning om at eventuelle dissenser i kommisjonen skal uttrykkes skriftlig, og at mindretallets synspunkter skal begrunnes på lik linje med flertallets. Samtidig har det lenge vært et faglig ideal at de sakkyndige ikke skulle uttale seg bastant, men bruke ord som «antar» eller «anser».279

Kommisjonen har også understreket viktigheten av at psykiatrisk sakkyndige gir uttrykk for usikkerhetsmomenter.280 De sakkyndiges konklusjoner kan dessuten måtte endres hvis domstolen legger til grunn andre opplysninger enn de sakkyndige har bygget på.281

Sakkyndigbeviset er imidlertid kritisert for å uttrykke større grad av sikkerhet enn det er grunnlag for, se 13.2. I amerikansk juridisk litteratur er det uttalt at grunnen til at slik usikkerhet ikke formidles til domstolene, gjerne er at sakkyndige ofte benytter en fremstillingsform som tilslører usikkerhet, at sakens parter benytter sakkyndiguttalelser retorisk, og at dommerne ikke fanger opp den usikkerhet som er forsøkt meddelt.282

19.4 Betingelser for etterprøving – generelt

Formålet med å etterprøve sakkyndigerklæringer og -uttalelser, er blant annet å klargjøre hvorvidt det hefter større usikkert ved uttalelsen enn det som er kommet til uttrykk, og for øvrig kontrollere holdbarheten av erklæringen.

I praksis består kontrollen i å avdekke to typer av feilkilder. Den ene, som henger nær sammen med det som er fremstilt i forrige punkt, er å avdekke utilstrekkelig eller mangelfullt faktisk grunnlag for sakkyndiguttalelsen. Det er ikke sjelden at den informasjonen som er tilgjengelig for den psykiatrisk sakkyndige, er utilstrekkelig og at det ikke kan trekkes en sikker eller presis konklusjon.283 Dette er typisk situasjonen hvis observanden ikke ønsker å samtale med eller er tilbakeholden overfor den sakkyndige. Det er avgjørende for bedømmelsen av erklæringen at slike feilkilder kommer klart til uttrykk overfor retten og dens aktører.

Den andre feilkilden knytter seg til slutninger fra det tilgjengelige informasjonsgrunnlaget, for eksempel en uriktig diagnostisering som følge av utilstrekkelig metodeinnsikt eller manglende analyseferdigheter. Et eksempel fra norsk rettspraksis er at en rekke saker om seksuallovbrudd ble gjenåpnet fordi det i sakenes bevisgrunnlag inngikk sakkyndigeklæreringer om uregelmessigheter i skjedeåpningen hos barn. Erklæringene ble avgitt uten at den sakkyndige hadde godt nok empirisk grunnlag til å uttale seg om hvordan skjedeåpninger hos barn normalt ser ut.284

Norge er et lite land uten store fagmiljøer, og det er begrenset tradisjon for å benytte sakkyndigkompetanse fra våre naboland. Dette gir ulike utfordringer ved etterprøving av sakkyndigerklæringer. Dels fordi det i mangel av større fagmiljøer lettere kan oppstå systematiske kunnskapsmangler, og dels fordi kollegiale bånd kan gjøre det vanskeligere å påpeke andres feil.

For at feilkilder skal avdekkes, må visse forutsetninger være oppfylt. Det kan trekkes et hovedskille mellom kunnskapsbaserte og pedagogiske forutsetninger. Risikoen for uriktige domfellelser vil blant annet bero på om disse forutsetningene er til stede. Hvis for eksempel et mangelfullt utformet mandat fører til at relevante spørsmål ikke blir forstått, utredet, besvart eller formidlet, skaper det fare for at personer som er svært syke, og som etter lovgivers vilje skal fritas for straff, likevel blir straffedømt, eller at personer som skulle vært dømt, blir frifunnet og eventuelt får dom på tvungent psykisk helsevern.

19.5 Kunnskap som forutsetning for etterprøving

19.5.1 Generelt

Med kunnskapsbaserte forutsetninger for etterprøving siktes det til at den som etterprøver bevisene, også forstår dem. For psykiatriske erklæringer og uttalelser vil det si at den som etterprøver, kan nok om det aktuelle fagfeltet til å forstå og vurdere holdbarheten av innholdet i disse erklæringene, slik meningen er med den kontrollen som foretas av Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe.

Muligheten for domstolen til å etterprøve de sakkyndiges arbeid beror på kunnskapene hos de som skal etterprøve erklæringene på faglig grunnlag. Retten består av lekdommere og juridiske fagdommere. Lekdommerne er, og skal være, representanter for det alminnelige erfaringsgrunnlag, og kan ikke forventes å ha erfaring med uttalelser fra eksperter eller særskilt kunnskap om ulike fagområder.

Fagdommerne er spesialister på generell jus. Psykiatri er ikke en del av den juridiske grunnutdannelse, og heller ikke bevisteoretiske spørsmål er i særlig grad berørt i denne.285 Fagdommeren vil over tid få erfaring med å bedømme bevis, herunder sakkyndiguttalelser, men har samtidig liten mulighet til å avdekke om bevisene er bedømt på en god måte. Det samme gjelder langt på vei for påtalemyndigheten, forsvareren og bistandsadvokaten.

Domstolene får seg relativt sjeldent forelagt saker som aktualiserer psykiatriske spørsmål i straffesaker. Det er fordi norske domstoler alle har den samme saksporteføljen, uavhengig av om domstolene er små eller store. Om en alvorlig straffesak havner i en liten eller en stor domstol, er avhengig av gjerningsstedet. Hovedforhandling i straffesaker holdes i den rettskrets der den straffbare handling antas foretatt eller i en av de rettskretser der den kan være foretatt, jf. straffeprosessloven § 10 første ledd.

Det kan her legges til at det i Norge ikke er noen egen dommerutdannelse ut over et «startkurs» på i alt 16 dager. Det inkluderer et kurs om sakkyndighet på 2,5 timer, og 2 timer om bruk av rettsmedisinsk sakkyndighet. Av andre relevante kompetansetiltak kan ellers nevnes at Domstoladministrasjonen har produsert videoen «Sakkyndig i domstolen – dommer uten kappe?», og at det avholdes et årlig seminar om rettsmedisin hvor psykiatrisk sakkyndighet er viet 4,5 timer.

Domstolene og rettens aktører kan derfor vanskelig gjøre annet enn å etterleve de generelle kravene til dommere, slik de fremgår av domstolloven. Fagdommere plikter i henhold til domstolloven § 60 å gi skriftlig forsikring om at «[…] de samvittighetsfullt vil oppfylle sine plikter». Paragraf 141, jf. § 100 første ledd, fastslår at alle meddommere skal forsikre at de «[…] vil gi vel agt paa alt, som forhandles i retten, og at han vil dømme saaledes, som han vet sandest og rettest at være efter loven og sakens bevisligheter». Medlemmer av lagretten skal forsikre at de svarer på de forelagte spørsmålene slik vedkommende «[…] vet sannest og rettest å være etter loven og bevisene i saken», jf. straffeprosessloven § 360 første ledd.

Et viktig element i disse pliktene er at dommerne ikke er tilbakeholdende med å undersøke og etterprøve sakkyndigbevis. Styrende for hvordan dommeren bør nærme seg sakkyndigbeviset, er i første rekke beviskravet for fellende straffedom. Dette er avgjørende for hvilke krav man stiller til saksopplysningen i hele straffeforfølgningen.

Det er dessuten grunn til å understreke at siden nyanser kan være avgjørende for spørsmålet om gjerningspersonens tilregnelighet, bør det stilles strenge krav til språklig klarhet for å få bragt de sakkyndiges fortolkninger og vurderinger på det rene.

19.5.2 Utvalgets vurderinger

I rettsstudiene gis som nevnt ingen særskilt opplæring i bevisbedømmelse eller i psykiatri. Selv om det er viktig med psykiatrisk kunnskap, er det ikke sikkert det er det som bør prioriteres, ettersom de færreste jurister kommer til å ha noe med psykiatri å gjøre etter endt studium. En mer treffsikker strategi er å tilby kompetansetiltak til den gruppen som faktisk ender opp med å arbeide med slike spørsmål etter endt utdannelse.

Skal dommere og øvrige rettslige aktører få en særlig forståelse av psykiatri som fag, må det tilbys opplæring i faget. En særlig utfordring her, og da i sær for domstolene, er at det er relativt få saker i året som aktualiserer psykiatriske problemstillinger.

Dagens tingretter har ca. 350 embetsdommere og ca. 150 dommerfullmektiger, fordelt på 65 tingretter av svært forskjellig størrelse; de minste har én fast dommer. Dommerne er generalister og skal kunne behandle enhver sak som kommer inn til retten. I praksis vil en embetsdommer gjennomsnittlig støte på rettspsykiatrien én gang per år. Noen domstoler får praktisk talt aldri slike saker, men alle kan få en.

Den domstol som en sak er brakt inn for, kan etter søknad fra en part eller av eget tiltak beslutte at saken skal overføres til en annen domstol av samme orden, når særlige grunner gjør det påkrevd eller hensiktsmessig, jf. domstolloven § 38. Denne muligheten benyttes svært sjelden, og aldri med den begrunnelse at vedkommende domstol ikke har dommere med erfaring i psykiatri.

En mulighet er å etablere ordninger hvor ansvaret for psykiatriske spørsmål tillegges enkelte miljøer eller enkelte personer, og at disse gis en særskilt opplæring. Hos påtalejuristene finnes det eksempler på slike ordninger. Det benyttes særskilte ressurspersoner til å håndtere problemstillinger som angår metodiske forhold eller familiesaker. I Oslo politidistrikt har politilegens kontor inntil nylig avgitt alle foreløpige («prejudisielle») psykiatriske erklæringer, en oppgave som helt nylig er overført til et sentralisert fagmiljø.

Utvalget mener det er mest hensiktsmessig at domstol, politi og påtalemyndighet selv sørger for slike ordninger, ettersom det dreier seg om et forholdvis lite antall saker per år. Det vil være lite smidig å etablere generelle ordninger eller en plikt til en bestemt organisering.

Uansett bør det på dette området satses sterkere på kompetansetiltak for dommere, påtalemyndigheten, forsvarere og bistandsadvokater. Hvem som bør ha ansvar og sørge for denne utdannelsen, bør bero på organiseringen av norsk psykiatri, se 15.4.2. For øvrig vil det være naturlig å gi Den rettsmedisinske kommisjon, eller de nyopprettede kompetansesentrene, en mer fremskutt rolle

19.6 Pedagogiske forutsetninger for etterprøving

19.6.1 Betydningen av kommunikasjon på tvers av profesjonsgrenser

Med pedagogiske forutsetninger for etterprøving siktes til at faglig innsikt formidles slik at en kunnskapsbasert etterprøving blir mer reell. Poenget er at kunnskap i seg selv ikke er tilstrekkelig, materialet må også forelegges retten og bli gjort til gjenstand for analyse. For eksempel bør ikke oppmerksomheten konsentreres unødig om ett forhold i erklæringen, hvis dette går på bekostning av gjennomgangen av de øvrige forhold som erklæringen omhandler.286

De pedagogiske forutsetningene for etterprøving beror i stor grad på hvordan psykiatrisk sakkyndige og sakens rettslige aktører utveksler kunnskap, herunder hvordan de forklarer seg og hvordan de blir hørt. Avgjørende for at de sakkyndige skal kunne fylle rollen som kunnskapsformidlere, er at kunnskapen formidles i en form som gjør at den forstås av retten og av sakens parter.287 Betydningen av kunnskapsformidling gjelder på alle stadier i straffesakskjeden. I det følgende er imidlertid oppmerksomheten rettet mot situasjonen under hovedforhandlingen for retten.

Retten består av fagdommere og legdommere. En særlig utfordring for formidlingen av informasjon er at den sakkyndige er representant for et særegent kunnskapssystem, med et eget språk og en særskilt forståelse av bestemte forhold. Dette går imidlertid begge veier. Den som er fagdommer, påtalemyndighet, forsvarer og bistandsadvokat representerer et rettslig kunnskapssystem som ikke alltid er lett forståelig for utenforstående, og som også må formidles pedagogisk.

For å sikre at aktørenes tilsiktede meningsinnhold blir oppfattet og forstått, må det sikres best mulige betingelser for kommunikasjon, herunder en særlig bevissthet om hva man kommuniserer og hvordan det kommuniseres. Når man ikke lenger kan basere seg på den alminnelige språklige forståelse, bør man være seg særlig bevisst om de underliggende prinsipper for konversasjon. I språkfilosofien er disse prinsippene blant annet oppgitt å være: Vær informativ, vær sannferdig, vær relevant, og vær klar.288

Å være informativ går ut på at man ikke skal gi for mye informasjon, men heller ikke for lite. Sannferdighet innebærer at man ikke bør gi uttrykk for noe som ikke kan bevises, og at man gir tydelig uttrykk for usikkerhet. Regelen om relevans tilsier at man bør søke å gi svar som treffer så presist som mulig. Regelen om klarhet går ut på at man bør unngå vage uttrykk, unngå tvetydighet, og å være kortfattet og strukturert.

Selv om de nevnte prinsippene eller reglene for mange kan oppleves som selvfølgelige, er de like fullt grunnleggende for all språklig kommunikasjon. I rettsvesenet, og da spesielt i straffesaker, er det av den største betydning at de etterleves. Det er avgjørende for sakens opplysning at psykiatrien får formidlet alle forhold av betydning for domstolens vurdering.

Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, har også vært seg dette bevisst og i sine informasjonsskriv pekt på betydningen av å gi presis informasjon uten å gi for mye informasjon. Dette gjelder også i de vurderingene som ligger til grunn for diagnosefastsettelsen.289

Utformingen av psykiatriske erklæringer må altså sikre god kommunikasjon. Dette tilsier at de sakkyndige begrenser bruken av fremmedord og fagterminologi. Slike uttrykk bør i alle tilfeller forklares, slik at fagdommere og legdommere og rettens øvrige aktører forstår ordenes tilsiktede meningsinnhold.

Samtidig går det en grense for hva som lar seg formidle og forklare uten de nødvendige forkunnskaper hos mottakeren. Det er jo nettopp hele formålet med sakkyndigordningen at det er særskilt fagkyndighet som innhentes. De sakkyndige kan noe domstolen ikke kan, og de har naturlig nok språk for fagintern kommunikasjon som i begrenset grad vil bli forstått av utenforstående.

Et annet tema i utformingen av erklæringen, er at vurderingene kan omhandle personer som det ut fra den ytre adferden kan være rimelig å karakterisere som meget avvikende. Ikke minst i slike tilfeller er det av stor betydning å bruke nøytrale ord, og ikke karakteristikker som kan oppleves som nedsettende.

19.6.2 Betydningen av erklæringens utforming

Med mindre den som etterprøver en vurdering, skal vurdere alle sider av saken, er det nødvendig at grunnlaget for vurderingen klargjøres. Ved bruk av psykiatrisk sakkyndighet, er det de skriftlige erklæringene som i praksis vil måtte være gjenstand for kontroll og overprøving.

Det er grunn til å fremheve at skriftlige erklæringer også sikrer andre hensyn enn etterprøving. Skriftlighet sikrer tillit til uttalelsene ved at de lar seg etterprøve. Selve skriveprosessen bidrar til at de sakkyndige foretar samvittighetsfulle, rasjonelle og reelle overveielser. Skriftligheten sikrer at det blir lett å etterprøve hvordan undersøkelsen ble gjennomført, og hvilken tilstand observanden var i, noe som kan få stor betydning hvis det begjæres gjenåpning. Dessuten kan skriftlighet muliggjøre grunnlag for forskning og derigjennom økt forståelse for psykiatrien som fagfelt.

Hvilket omfang den skriftlige redegjørelsen bør ha, er det vanskelig å si noe generelt om. Det må bero på i hvilken grad man ønsker å sikre de nevnte hensyn, og forhold ved den enkelte sak. Utvalget mener at det styrende for utformingen av psykiatriske erklæringer må være hensynet til mulighet for etterprøving i Den rettsmedisinske kommisjon, se 19.7.3 og 19.7.7.1, og deretter i domstolene. Dette tilsier at i hvert fall alle sentrale premisser for konklusjonen må klargjøres.

Selv om det i dagens rettssamfunn ikke er aktuelt å fravike kravet om skriftlighet, er det samtidig to vektige hensyn som kan tale mot at skriftligheten blir for omfattende. Store informasjonsmengder vil kunne gå på bekostning av effektivitet og ressurshensyn, da det vil være tidkrevende å utforme slike erklæringer og fordi det vil være tidkrevende å lese dem. En forsinkelse av straffesaksbehandlingen vil også lett bli resultatet. Dessuten vil informasjonsomfanget kunne gå på bekostning av formidlingen.

Hvordan erklæringen nærmere bør utformes for å gi grunnlag for etterprøving, er det gjort nærmere rede for i 19.6.1. Den rettsmedisinske kommisjon bør ved sin kontroll, se 19.7.7.4, stille krav om konsentrerte og klare fremstillinger.

19.6.3 Bevisføring – sakkyndige

Utvalget er bedt om å vurdere reglene om sakkyndiges møteplikt under rettsforhandlingene, herunder om sakkyndigbevis bør føres tidligere under forhandlingene for å styrke muligheten for kontradiksjon.

De sakkyndige kan ifølge straffeprosessloven § 143 annet ledd innkalles til å gi muntlig forklaring for retten, enten i stedet for å avgi skriftlig erklæring eller for å redegjøre nærmere for erklæringen. De plikter å møte etter samme regler som for vitner, og innkalles av påtalemyndigheten, jf. § 275. Det er vanlig å innkalle minst én av de sakkyndige, og som regel begge.

En sentral betingelse for muligheten til å etterprøve sakkyndigbeviset er at beviset presenteres på en hensiktsmessig måte under forhandlingene. Straffeprosessloven § 144 regulerer hvordan sakkyndige skal avhøres:

«De sakkyndige avhøres etter de regler som gjelder for vitner, men kan være til stede under hele forhandlingen. Retten kan tillate dem å stille spørsmål til parter, vitner og andre sakkyndige, og å rådføre seg med hverandre før de svarer.»

De sakkyndige kan pålegges å være til stede under hele forhandlingen, dersom retten anser dette nødvendig. Vanligvis vil minst én psykiatrisk sakkyndig være til stede under hele saken. Det henger blant annet sammen med at behandlingen i retten kan gjøre det nødvendig å endre eller nyansere premissene, og kanskje endog konklusjonen, i den sakkyndiges erklæring.

Hvis den tiltalte har vært utilregnelig, slik at saken kan resultere i tvungent psykisk helsevern, vil det i praksis alltid møte minst én sakkyndig i retten for å uttale seg om den tiltaltes psykiske tilstand, slik det ble forutsatt i Rt. 1983 s. 1378.

I hvilken utrekning de sakkyndige bør være til stede og når de bør avhøres, er et utfordrende spørsmål, ikke minst når det gjelder psykiatriske sakkyndige. Flere kryssende hensyn gjør seg gjeldende.

For det første kan det være grunn til å konsentrere forhandlingen om bestemte spørsmål før de psykiatriske sidene ved saken aktualiseres. Straffeprosessloven § 288 første ledd åpner også for særskilt forhandling om skyldspørsmålet, eller enkelte deler av det, når det er tvil om tiltaltes sinnstilstand, eller andre grunner gjør det ønskelig. Det innebærer blant annet at retten kan velge å ta stilling til om siktede har begått handlingen før det tas stilling til spørsmålet om tilregnelighet. I praksis benyttes denne muligheten så å si aldri.

I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig at den sakkyndige overværer de deler av forhandlingene som gjelder annet enn tilregnelighetsspørsmålet, andre ganger ikke. Det vil i hovedsak bero på om det er hensiktsmessig å observere siktede for å besvare mandatet.

I forlengelsen av dette kan man stille spørsmål ved om det er nødvendig at en eller flere sakkyndige følger hele saken. Det er vanskelig å svare generelt på dette. Hensynet til den sakkyndiges tid taler mot å følge hele saken. I ytterste konsekvens kan omfattende møteplikt føre til at enkelte fagpersoner vil vegre seg for å ta oppdrag som sakkyndig, eller i hvert fall begrense antallet saker hvor man stiller seg til rådighet.

Hensynet til sakens opplysning vil i alminnelighet tilsi at det er ønskelig at minst én sakkyndig er tilstede under forhandlingene, dels fordi premissene for den sakkyndiges vurdering og konklusjon kan endres eller bli ytterligere opplyst under sakens gang, og dels fordi retten, påtalemyndigheten, forsvarer og bistandsadvokat vil bygge på det som har kommet frem under forhandlingene i sine spørsmål til den sakkyndige. Dessuten kan det føre til omfattende prosesskostnader dersom saken må utsettes i påvente av en ny sakkyndig erklæring, som må baseres på det som har kommet frem under hovedforhandlingen.

I forlengelsen av dette er det et spørsmål når den rettsoppnevnte sakkyndige bør avgi forklaring. Heller ikke dette kan besvares generelt, og bør derfor ikke gjøres til gjenstand for særskilt regulering. Det er imidlertid av betydning av retten og partene er bevisst betydningen av på hvilket tidspunkt sakkyndigbeviset føres.

Fordelen med å la den sakkyndige vente med å avgi sin forklaring til det faktiske hendelsesforløpet er forhandlet ferdig, er at det vil gi mulighet for å revidere standpunkter, herunder eventuelt sende tilleggserklæring til Den rettsmedisinske kommisjon. Det må i alminnelighet også anses nyttig at den sakkyndige avhøres mot slutten av forhandlingene, slik at det kan avklares om vedkommende har endret oppfatning underveis. I tilfelle er det viktig at dette signaliseres så tidlig så mulig, slik at Den rettsmedisinske kommisjon og rettens aktører gis tid til å kunne etterprøve eventuelle endringer.

Mot å la den sakkyndige vente med å avgi sin forklaring taler at det vil gi påtalemyndigheten, forsvareren, og særlig retten bedre forutsetninger for å forholde seg kritisk til erklæringen og det faktiske grunnlaget for denne, dersom man på et tidlig tidspunkt under forhandlingene i hvert fall gjøres kjent med hovedtrekkene i erklæringens innhold. Dette kan for eksempel oppnås ved at den presenteres i aktors innledningsforedrag, med mulighet for kommentarer fra forsvareren og eventuelt anledning til oppklarende spørsmål til de sakkyndige.

Å presentere erklæringen i aktors innledningsforedrag kan, i hvert fall om presentasjonen er kortfattet, gjøres innenfor de rammer straffeprosessloven § 289 andre ledd i dag setter for innledningsforedraget. I hvilken grad domstolene i dag er åpne for mer utfyllende innledningsforedrag, synes imidlertid å variere noe. Det kan virke fremmed for enkelte fagdommere å åpne for spørsmål til de sakkyndige på dette stadium av forhandlingene. For å avskjære usikkerhet og legge til rette for en ensartet praksis, kunne det være hensiktsmessig å endre straffeprosessloven 289 annet ledd ved at det føyes til et nytt punktum slik:

«Deretter får aktor ordet for å forklare hva som er gjenstand for tiltalen, og kort nevne de bevis som vil bli ført. Hvis det foreligger en sakkyndig erklæring som det knytter seg tvil til, for eksempel om den siktedes sinnstilstand, skal aktor gjøre rede for hovedtrekkene i erklæringen, med adgang for retten og sakens parter til å stille oppklarende spørsmål til de sakkyndige.»

Utvalget kan imidlertid ikke anbefale en slik endring. Det er av stor betydning å unngå prosedyre og vidløftighet på dette stadium av prosessen. Dessuten er tilfellene hvor det behov for dette tidlig i prosessen få. Lovteknisk er det også uheldig å gi et relativt sjelden forekommende tilfelle en slik plass i en regel som er gitt en generell utforming.

19.6.4 Grunnlagsmaterialet

En del av grunnlaget for sakkyndige erklæringer og uttalelser er skriftlig informasjon fra straffesaken, herunder vitneavhør. I praksis viser de sakkyndige ofte til vitneforklaringer for å underbygge sine påstander. I noen tilfeller gjøres dette også utover det som fremstår som nødvendig under hovedforhandlingen. Det kan være uheldig av flere grunner, men først og fremst fordi slik redegjørelse kan komme i konflikt med de strafferettslige idealene om umiddelbarhet og kontradiksjon. I praksis vil det si at retten kan få seg forelagt informasjon uten at partene har hatt foranledning til å etterprøve informasjonen.

Utvalget finner praksisen uheldig og foreslår at sitater fra vitneforklaringer gjøres i et eget vedlegg til erklæringen. De sakkyndige bør – etter å ha vært tilstede under hovedforhandlingen – redegjøre for hva de har lagt til grunn, og så, sammenholdt med det som har fremkommet under hovedforhandlingen, redegjøre for sin konklusjon.

19.7 Den rettsmedisinske kommisjon og etterprøving

19.7.1 Tema, avgrensning og opplegg

Utvalget er bedt om å ta stilling til flere sider av virksomheten til Den rettsmedisinske kommisjon: Ivaretar kommisjonen domstolenes og påtalemyndighetens behov for ekstern kontroll av rettsmedisinske sakkyndigvurderinger på en hensiktsmessig måte? Hvordan kommuniserer Den rettsmedisinske kommisjon med retten, og er form og innhold i dens bemerkninger til de sakkyndiges vurderinger tilfredsstillende? Hvilken arbeidsform bør kommisjonen ha i saker der det oppnevnes flere sakkyndige? Og er det behov for regler om kommisjonsmedlemmenes uavhengighet?

I lys av at utvalget skal vurdere «rettspsykiatriens stilling», vil fremstillingen konsentrere seg om sidene ved kommisjonens virksomhet som gjelder dette området. En rekke av utvalgets drøftelser vil kunne ha verdi for tilsvarende vurderinger av de andre sidene ved kommisjonens virksomhet, men det kan naturligvis være særlige hensyn som gjør seg gjeldende for de andre fagene som faller inn under kommisjonens arbeidsområde.

Først redegjøres det helt kort for kommisjonens bakgrunn og sammensetning. Deretter i 19.7.3 og 19.7.4 redegjøres det nærmere for to av kommisjonens hovedoppgaver, henholdsvis som kontrollør av sakkyndige erklæringer og som faglig veileder. I 19.7.5 redegjøres det for kommisjonens virksomhet og omfanget av denne. I 19.7.6 gjør utvalget rede for lignende organer i Danmark og Sverige. Til slutt i 19.7.7 drøfter utvalget hvilken funksjon og hvilke oppgaver kommisjonen bør ha.

19.7.2 Kort om kommisjonen

Straffeprosessloven § 146 fastslår:

«Det skal for hele riket være en rettsmedisinsk kommisjon som veiledende organ i rettsmedisinske spørsmål. Medlemmene oppnevnes av Kongen. Kommisjonen kan deles i flere avdelinger.

Kongen gir nærmere regler for kommisjonen og dens arbeidsordning.»290

Den rettsmedisinske kommisjon (DRK) ble opprettet i 1900. Kommisjonen utøver ekstern kvalitetskontroll av rettsmedisinsk sakkyndigvirksomhet, gir råd til ulike instanser, og gjennomfører kurs for medisinsk sakkyndige.291

De ulike rettsmedisinske miljøene skal være representert i kommisjonen.292 I dag består kommisjonen av fire underordnede faggrupper: gruppen for rettspatologi og klinisk rettsmedisin, toksikologisk gruppe, genetisk gruppe og psykiatrisk gruppe. Psykiatrisk gruppe består av totalt ni personer, både psykiatere og psykologer.

Departementet oppnevner en leder og en nestleder i hver gruppe. To av gruppelederne oppnevnes som henholdsvis leder og nestleder av kommisjonen.293 Kommisjonens leder og gruppeledere skal ha det faglige ansvaret for henholdsvis kommisjonens og gruppenes virksomhet.

Målet er at kommisjonen skal bestå av landets fremste fagpersoner, noe som fremgår av kommentarene til § 2 i forskrift om den rettsmedisinske kommisjon:

«For at kommisjonen skal kunne fylle sin funksjon, er det viktig at kommisjonens medlemmer representerer landets fremste ekspertise på området. Dette er også viktig for at kommisjonen skal kunne opptre med den nødvendige legitimitet og autoritet i rettsmedisinske spørsmål, både overfor de sakkyndige, retten, sakens parter og publikum for øvrig. Det er videre ikke minst viktig at medlemmene er engasjerte og interesserte i det rettsmedisinske arbeidet og nyter høy anseelse i miljøet.»

Oppnevningsprosessene er i stor grad blitt innledet ved at kommisjonen selv har foreslått aktuelle kandidater. Liste over aktuelle kandidater er deretter blitt forelagt ulike relevante instanser, herunder Helse- og omsorgsdepartementet, Kunnskapsdepartementet, Riksadvokaten og Politiavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet. Med utgangspunkt i innspill fra instansene har Sivilavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet foretatt en endelig vurdering og presentert forslag til oppnevninger for den politiske ledelsen. Oppnevningsbrev er blitt utarbeidet på grunnlag av beslutning hos den samme ledelsen.

Kommisjonen har et sekretariat som skal ledes av en jurist. I kommisjonens forskrift er sekretariatets oppgaver beskrevet slik i § 4 første ledd:

«Kommisjonen skal ha et sekretariat som ansettes av departementet etter at kommisjonens leder er hørt. Sekretariatet skal ledes av en jurist. Sekretariatet skal gi kontorfaglig og juridisk bistand til kommisjonen, herunder registrere og sende kommisjonens saker til vedkommende faggruppe, føre arkiv, utarbeide statistikk, bistå ved arrangement av kurs, dokumentere bruk av rettsmedisinske tjenester, føre register over sakkyndige, lage utkast til årsberetning mv.

Sekretariatet skal følge opp kommisjonens utgifter og daglige drift.»

Sekretariatet består av konsulenter og jurister i Statens sivilrettsforvaltning. Juridisk bistand ytes etter behov og i dialog med kommisjonens leder og gruppelederne. Saker kommisjonen har forelagt sekretariatet for vurdering, er blitt behandlet fortløpende.294

Det er grunn til å beskrive arbeidsbetingelsene for medlemmene i kommisjonen noe nærmere. Synne Sørheim, den daværende lederen av psykiatrisk gruppe, trakk seg i 2010, og begrunnet dette med at rammevilkårene for utøvelsen av vervet var for dårlige. Hennes kritikk gikk ut på at det ikke var tilgang til fast kontor, og at det kun var bevilget midler tilsvarende et halvt årsverk for å utføre arbeidsoppgavene. Hun mente arbeidsbetingelsene ikke var forsvarlige, og var sterkt skeptisk til psykiatrisk gruppes faglige uavhengighet.295

Kritikken ble imøtegått blant annet av avdelingsdirektør Thomas Bornø i Statens sivilrettsforvaltning. Den senere lederen av Rettsmedisinsk kommisjon, Tarjei Rygnestad, mente at arbeidsforholdene for gruppeleder var gode nok til å gjøre en forsvarlig jobb.

Utvalget har ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på bakgrunnen for konflikten, eller hvorvidt kritikken var holdbar. I kritikken som er fremsatt, er det ikke utdypet hvorfor psykiatrisk gruppe ikke skulle være faglig uavhengig. Statens sivilrettsforvaltning har informert utvalget om at kommisjonens medlemmer ved behov tildeles kontorplass, og at alt nødvendig arbeid godtgjøres. Det er imidlertid slik at de medlemmene av kommisjonen som innehar verv ikke har sykepengeordning eller lignende.

19.7.3 Kontroll av erklæringer og uttalelser

19.7.3.1 Generelt

Den rettsmedisinske kommisjons primære funksjon er å sikre kvaliteten på medisinsk sakkyndiges erklæringer og uttalelser.296 Kontrollordningen er av stor betydning. Det er ønskelig å legge til rette for at domstolen og de øvrige av rettens aktører kan rette et kritisk søkelys mot de sakkyndiges faglige vurderinger, men den særlige kompetansen hos de sakkyndige setter naturlig nok begrensninger for hvor langt man kan gå i denne retning. Derfor er det avgjørende at vurderingene som gis domstolene, holder høy faglig kvalitet, og at dette sikres ved ekstern medisinskfaglig kontroll.

Straffeprosessloven § 147 første ledd fastslår at enhver som tjenestegjør som sakkyndig i rettsmedisinske spørsmål, straks skal sende Den rettsmedisinske kommisjon kopi av den skriftlige erklæring som gis retten eller påtalemyndigheten. Kommisjonen skal gjennomgå de innkomne erklæringer og uttalelser. Finner den vesentlige mangler, skal den gjøre retten, eller i tilfelle påtalemyndigheten, oppmerksom på det, jf. samme bestemmelse tredje ledd.

Foreløpige, såkalte prejudisielle, erklæringer omfattes ikke av plikten til innsendelse til kommisjonen, jf. straffeprosessloven § 147 første ledd andre punktum, jf. § 165 fjerde ledd. Kommisjonens standpunkt har likevel vært at det avgjørende for om en erklæring omfattes av innsendelsesplikten til den sakkyndige, er om den skal benyttes i en domstol, uansett hvordan den måtte være utformet. Det er en økende tendens til bruk av foreløpige erklæringer i retten med tilhørende oversendelse til kommisjonen.297 Men dette er altså rettslig sett ikke påkrevet.

Arbeidsmetoden til kommisjonens psykiatriske gruppe er at lederen – etter en vurdering av behovet for kompetanse i den enkelte sak – sender sakene til to av kommisjonens medlemmer for gjennomgang og bemerkninger. Disse gir så individuelle og skriftlig utarbeidede tilbakemeldinger, før lederen etter en eventuell drøftelse utformer en samlet vurdering. Lederen avslutter saken ved å sende kommisjonens vurderinger til retten, påtalemyndigheten og de sakkyndige. Uenighet mellom kommisjonsmedlemmene uttrykkes i oversendelsesskrivet. Det er forutsatt at påtalemyndigheten videresender dette skrivet til forsvarer.

Formelt sett har kommisjonen full kompetanse til å overprøve de erklæringene som den mottar, men man har i praksis begrenset seg til faglig kontroll av forholdet mellom premisser og konklusjon i den sakkyndiges erklæring.298 Informasjonen som utgjør det faktiske grunnlaget for de sakkyndiges vurderinger og konklusjoner, etterprøves som hovedregel ikke. Dette innebærer at kommisjonen ikke selv iakttar grunnlaget som erklæringene bygger på. For eksempel gjennomfører ikke kommisjonen i saker som omhandler psykiatri, egne undersøkelser eller samtaler med observanden.

Oppfatningen er her at det er sakens parter og domstolen som har til oppgave å kvalitetssikre informasjonen gjennom bevisføringen for retten.299 Kommisjonen nøyer seg med å gi beskjed hvis den er uenig i de sakkyndiges vurderinger, og den vil si uttrykkelig ifra dersom den finner at konklusjonen bygger på innbyrdes motstridende premisser, eller at de angitte premisser ikke gir dekning for konklusjonen.

Kommisjonens kontroll med psykiatriske erklæringer forutsetter at det i erklæringen er gjort klart og fyllestgjørende rede for grunnlaget for de vurderingene som er foretatt. Den rettsmedisinske kommisjon har regelmessig påpekt at det er behov for at erklæringene er tilstrekkelig utfyllende, slik at den har mulighet for å utøve kontroll.300

Det er to hovedgrupper av mangler som kommisjonen kan avdekke i kontrollen. Den kan avdekke feil ved besvarelsen av mandatet, for eksempel at ikke alle mandatets punkter er behandlet. Dessuten påpeker kommisjonen feil av helsefaglig art, herunder som nevnt forholdet mellom premisser og konklusjon.301 Kommisjonen etterspør av og til utdypende begrunnelser for det skjønnet som er utøvd. Formålet er å kontrollere at de sakkyndige har bygget sin forståelse på relevante helsefaglige premisser.

Kommisjonen prøver med andre ord hvilke slutninger som kan trekkes på bakgrunn av det underliggende materialet slik de sakkyndige har beskrevet dette. Den vil som nevnt ikke selv vurdere observanden eller gjennomgå observandens pasientjournal. En slik utvidet funksjon ville ikke bare endret kommisjonens funksjon, men også kreve betydelige ressurser.

19.7.3.2 Behandlingstid

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid i kommisjonen, psykiatrisk gruppe, var 26 dager i 2011 og 40 dager i 2013.302 Kommisjonen strekker seg langt for å sikre en hurtig behandling av uttalelser der sakene får et uventet forløp under hovedforhandlingen, men kommisjonen har også regelmessig gitt uttrykk for at den ikke alltid rekker dette.303

Hastesaker er saker som kommer inn til kommisjonen rett før eller under hovedforhandling, og som kommisjonen anmodes om å behandle hurtig for å unngå utsettelser etc. I 2012 hadde Psykiatrisk gruppe 110 registrerte hastesaker og i 2013 var antallet 134. I 2012 utgjorde dette en belastning for virksomheten:

«Saksbehandlingstiden i psykiatrisk gruppe er fortsatt påvirket av antallet hastesaker. I perioder kommer det så mange hastesaker at den ordinære saksbehandlingen stopper opp. Det igjen kan medføre at ordinære saker må vente uforholdsmessig lenge, eller i praksis ender opp med å måtte hastebehandles da de ikke blir saksbehandlet tidsnok. Det er et inntrykk at dette utgjør et unødvendig stressmoment, og merarbeid for påtalemyndigheten og kommisjonens sekretariat. Kommisjonen er av den oppfatning at hastesaker må unngås i størst mulig grad, og at når saker berammes må det tas høyde for kommisjonens saksbehandlingstid. Samtidig skal kommisjonen strekke seg langt for å unngå utsettelser av saker som følge av at erklæringer avgis kort tid før rettssaken er berammet.»304

Belastningen er av kommisjonen oppgitt å være mindre i 2013 som følge av at sakene i større grad var meddelt på forhånd.305

19.7.4 Veiledning

19.7.4.1 Generelt om psykiatriske spørsmål

Kommisjonen skal fungere som veileder for retten, påtalemyndigheten, offentlig oppnevnte forsvarere og sakkyndige, i tillegg til eksterne aktører som Justis- og beredskapsdepartementet og Statens helsetilsyn.306 Oppgaven er begrunnet i kommisjonens særlige faglige kompetanse og oversikt over de ulike feltene.

Kommisjonens psykiatriske gruppe har siden årtusenskiftet i utstrakt grad gitt generell veiledning. Blant annet er det regelmessig sendt ut informasjonsskriv som har redegjort for psykiatrisk praksis. Det har vært et nært samarbeid mellom gruppen og påtalemyndigheten, noe som blant annet har resultert i utarbeidelse av standardmandater og en større utredning med tittelen «Etterforskning og rettsmedisinsk utredning i straffesaker der siktede kan ha vært bevisstløs på handlingstiden».307 Gruppen har også skrevet høringsuttalelser. Dertil kommer at lederen for Den rettsmedisinske kommisjon fra 2003 til 2009, psykiater Randi Rosenqvist, har skrevet lærebøker i faget, deltatt i lovarbeid og for øvrig vært aktiv i det offentlige ordskiftet.308

Kommisjonen har ut fra erfaringer fra gjennomgang av sakkyndige erklæringer og uttalelser, pekt på tendenser i praksis, og gjennom informasjonsskrivene søkt å legge til rette for en mer ensartet praksis. Et eksempel på dette er følgende uttalelse om utforming av sakkyndige erklæringer:

«[D]et [er] en tydelig tendens til at erklæringene er mer omfattende enn tidligere. Erklæringene er mer omfattende, uten at psykiatrisk gruppe kan se at dette har gjort erklæringene mer presise i å avklare mandatets punkter. Ofte omfatter erklæringene saksutdrag, utredninger, diskusjoner og diagnostiske vurderinger som klinisk sett kan være interessante, men som for mandatet er irrelevant. Det er bare erklæringer som åpenbart er altfor omfattende som kommenteres fra kommisjonens side.»309

Det finnes en rekke lignende eksempler fra kommisjonspraksis som illustrerer betydningen av denne siden av kommisjonens virksomhet. Ett eksempel er at kommisjonen merket seg at det hadde festet seg en oppfatning hos enkelte sakkyndige om at behandling med antidepressiva hyppig medfører bevissthetsforstyrrelser med strafferettslig relevans, noe den har vurdert som uriktig og søkt korrigert gjennom informasjonsskriv.310

Et annet eksempel er at kommisjonen, etter en gjennomgang av saker som omhandler fremmedkulturelle, uttalte at det var få innenfor gruppen av de undersøkte som hadde fått en psykiatrisk diagnose. En mulig forklaring på dette kunne være at det er vanskelig å diagnostisere denne gruppen, fordi det i slike situasjoner kunne være krevende å vurdere hvorvidt et utsagn er preget av en psykotisk vrangforestilling eller må anses som adekvat i den kulturen som vedkommende har vokst opp i.311 Kommisjonen påpekte at det kunne være behov for særskilt grundige utredninger av innvandrere som er fremmede for norsk kultur og væremåte, og at det kunne være behov for å undersøke symptomer utover det som virker påfallende etter en norsk tenkemåte.312

Et tredje eksempel er at den psykiatriske gruppen, basert på erfaringer og studier utenfor kommisjonen selv, har uttrykt behov for en praksisendring. En undersøkelse av IQ hos innsatte i norske fengsler viste at ca. 30 % av de undersøkte hadde en IQ på under 85, mens kun ca. 20 % av disse hadde vært undergitt rettspsykiatrisk observasjon.313 Den rettsmedisinske kommisjon formidlet funnene gjennom et nyhetsskriv, da undersøkelsen kunne tenkes å indikere at domstolene ikke får tilstrekkelig informasjon til å bedømme om det for disse domfelte ville ha vært aktuelt med straffnedsettelse.314 Straffeloven § 56 bokstav c tolkes slik at straffen kan settes ned når gjerningspersonen er lettere psykisk utviklingshemmet i strafferettslig forstand, det vil si med en IQ i spennet 55­75.

Et fjerde eksempel hvor gruppen har anbefalt å fravike en ordning loven har foreskrevet, er knyttet til særreaksjoner etter straffeloven §§ 39 og 39 a. Etter straffeprosessloven § 147 a skal de rettsoppnevnte sakkyndige, når det kan bli aktuelt med særreaksjon i saker hvor erklæring er avgitt, underrette det regionale helseforetaket eller det helseforetaket dette bemyndiger, og gi råd om ved hvilken institusjon vedkommende eventuelt bør legges inn. Ordningen har vist seg upraktisk, og i praksis er det påtalemyndigheten som tar direkte kontakt med det regionale helseforetaket.315 Praksisendring på dette punkt er senere kommer til uttrykk i retningslinjene til Nasjonal koordineringsenhet.316 Ved domfellelse avgjør uansett det regionale helseforetaket i domfeltes bostedsregion hvilken institusjon som skal ha behandlingsansvaret for den domfelte.317

19.7.4.2 Særlig om klargjøring av gjeldende rett

Av 14.2 fremgår det at psykiatriske sakkyndige, i det minste ved samstemmighet, har hatt innvirkning på praktiseringen av utilregnelighetsreglene. Psykiatriske aktører har også ansett det som en del av sin oppgave å gi uttrykk for sitt syn på om vilkårene for straffansvar er oppfylt eller ikke, se 12.2.4. Av den grunn har det også vært naturlig for Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, å klargjøre sitt syn på rettsreglenes nærmere innhold.

Ett eksempel på dette finner man i nyhetsbrev nr. 11 (2004), hvor gruppen ut fra formålsbetraktninger bak straffeloven § 44, sammenholdt med en premiss om at det vil være «klare variasjoner når det gjelder i hvilken grad psykotiske eller nærpsykotiske symptom påvirker hele den kognitive prosess», skriver følgende under overskriften «Den rettspsykiatriske diagnose «psykotisk», jf strl § 44 første ledd»:

«Etter vår mening må straffeloven § 44 forståes slik at symptomene må ha vært av en slik grad at observandens evne til realistisk vurdering av sitt forhold til omverden på grunn av de psykotiske symptomer, har vært betydelig nedsatt og dette preger observandens generelle funksjonsevne […]»318

Kommisjonen presiserer her at den gruppen av lovbrytere som omfattes av begrepet «psykotisk» i straffeloven § 44, har en såkalt «rettspsykiatrisk psykosediagnose», hvilket vil si at man må være i en psykosetilstand av en viss intensitet. Et eksempel på en psykoselidelse som vil falle innenfor det medisinske psykosebegrepet i ICD-10, men utenfor begrepet «rettspsykiatrisk psykosediagnose», er «schizofreni i remisjon [schizofreni under bedring]».319

Det er grunn til å understreke at den formålstolkning som kommisjonen her foretar, er godt forenlig med ordlyden i straffeloven § 44, hvor utilregnelighet forbeholdes den som «var psykotisk». Ordlyden reflekterer en langvarig praksis i norsk rettspsykiatri med bruk av en såkalt «styrkegradsdiagnose»:

«Dersom en person som har vært psykotisk, og som under medikamentell behandling er blitt nesten symptomfri, begår en straffbar handling, vil vedkommende i dag ikke bli ansett som sinnssyk i gjerningsøyeblikket av de psykiatrisk sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon. Lovbryteren vil følgelig heller ikke oppnå straffrihet etter § 44.»320

Utenfor begrepet «rettspsykiatrisk psykosediagnose» faller også medisinske psykosetilstander som er et resultat av selvforskyldt rus – «akutte intoksikasjonspsykoser [psykose som følge av inntak av stoff]» ettersom disse i praksis er ført inn under det rettslige begrepet «bevisstløshet som følge av selvforskyldt rus» etter straffeloven § 45.321

Årsaken til at det meldte seg et behov for et presiserende begrep om «rettspsykiatriske diagnoser», var formodentlig en endring i diagnostisk praksis. Tidligere anvendte man et psykosebegrep med utgangspunkt i eldre versjoner av ICD og vagere kriterier enn ICD-10, men med en forutsatt konsensus om hvilke tilstander som var innenfor og utenfor. Rundt årtusenskiftet tok man imidlertid ICD-10 i bruk, noe som innebar at psykosebegrepet i større grad ble kriteriebasert. Ettersom flere tilstander enn tidligere falt inn under det nye psykosebegrepet, ble det samtidig et større behov for å presisere det rettslige psykosebegrepets innhold.

Dette viser hvordan Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, har spilt en rolle ved formidling av lovgivers intensjoner med utilregnelighetsreglene. Denne formidlingsfunksjonen rettet mot rettsoppnevnte sakkyndige har antagelig hatt en betydelig innvirkning på praktiseringen av utilregnelighetsreglene, ettersom domstolene i stor utstrekning har basert seg på de sakkyndiges konklusjoner.

19.7.5 Tall

Den rettsmedisinske kommisjon gir ut årlige rapporter om virksomheten. Av denne publikasjonen fremkommer det at innkomne saker til psykiatrisk gruppe i 2012 og 2013 var henholdsvis 514 og 596.322 Psykiatrisk gruppe behandlet 532 saker i 2012 og 521 saker i 2013. Det vises videre til tabellene 19.1, 19.2 og 19.3.

19.7.6 Fremmed rett

19.7.6.1 Dansk rett

Det danske motstykket til Den rettsmedisinske kommisjon er Retslægerådet.323 Retslægerådets primære oppgave er, som det fremgikk i 12.3.2, å avgi medisinske uttalelser til offentlige myndigheter i saker som angår enkeltpersoners rettsforhold. Rådet skal bestå av landets fremste fagkyndige.324

Rådet er delt i to avdelinger, henholdsvis en for psykiatri og en for somatisk rettsmedisin. I tillegg til rådets faste medlemmer, som er 7 i gruppen for psykiatri, er det adgang til å benytte eksterne sakkyndige som oppnevnes av Justitsministeriet. Den psykiatriske avdelingen benytter i liten grad denne adgangen.

Enkeltsaker behandles som hovedregel skriftlig av 3 medlemmer, og baseres på en gjennomgang av sakens dokumenter. Dersom materialet anses utilstrekkelig og dette ikke avhjelpes, kan rådsmedlemmene foreta en mer selvstendig undersøkelse av saken. Det forekommer sjelden.

I 2012 ble det avgitt 333 uttalelser angående «sanktionsspørgsmål i straffesager» og 85 uttalelser om «ændring i strafferetlig foranstaltning».325 Retslægerådet gir i tillegg ut årsberetninger hvor det redegjøres inngående for utvalgte emner og saker som er av spesiell interesse, og på den måten formidles rådets faglige standpunkter og anbefalinger også til andre.326

Disse standpunktene og anbefalingene danner presedens. Et eksempel er at selv om det ikke er formelt regulert hvordan psykiatriske undersøkelser skal gjennomføres, har det, basert på Retslægerådets gjennomganger, tilbakemeldinger og særskilte veiledninger, dannet seg en fast praksis for hvordan dette skal skje.

Praksis viser at rådet, og rettspsykiatere for øvrig, tar stilling til hvilke rettsregler som bør anvendes – de psykiatrisk sakkyndige foretar med andre ord rettslige subsumsjoner, se for eksempel følgende uttalelse:

«Retslægerådet finder herefter, at det er muligt, at H er omfattet af straffelovens § 16, stk. 1, men er det ikke tilfældet, er han under alle omstændigheder omfattet af straffelovens § 69.»327

Denne rollen er også direkte uttrykt på rådets hjemmesider, hvor det heter at rådet skal avgi «udtalelser vedrørende mentalerklæringer i straffesager, herunder stillingtagen til, hvorvidt straf eller andre typer af foranstaltninger er formålstjenligt».328

19.7.6.2 Svensk rett

I svensk rett er tilregnelighet formelt sett ikke et ansvarsvilkår. Men det er likevel behov for å avklare gjerningspersonens sinnstilstand på handlingstidspunktet med sikte på reaksjonsfastsettelsen, se nærmere om den svenske regelen i 7.3.

Det er Rättsmedicinalverket som i Sverige har ansvaret for organisering, utførelse og kontroll av all rettsmedisinsk virksomhet, herunder rettspsykiatrien. Det består av seks rettsmedisinske avdelinger som har ansvar for hvert sitt rettslegedistrikt. I tillegg finnes rettspsykiatriske avdelinger i Stockholm og Göteborg.

Som fremhevet i 12.3.1, kan retten, som et tillegg til ordinær rettspsykiatrisk undersøkelse innhente uttalelse fra Socialstyrelsens råd för vissa rättsliga sociala och medicinska frågor.329 Rådet er prinsipielt sett uavhengig, men er knyttet til Socialstyrelsens tilsynsmyndighet, som er et statlig forvaltningsorgan.330

Rådet er ikke et overprøvingsorgan, men kvalitetssikrer avgjørelsene gjennom selv å treffe beslutninger på avgrensede områder og gjennom å gi utfyllende uttalelser som uttrykker rådets egne vurderinger. Rådet behandler rundt 100 psykiatriske saker hvert år, herunder erklæringer og uttalelser som redegjort for i 12.3.1.

Saksbehandlingen ledes i alminnelighet av en jurist med dommererfaring. I saker som gjelder psykiatri består rådet av tre leger, hvor to er rettspsykiatere, én psykolog samt en fast oppnevnt lekmann. Rådet kan også benytte seg av ekstern sakkyndighet. I praksis er det da benyttet fagpersoner fra Rättsmedicinalverket, noe som har vært ansett uheldig av hensyn til organets uavhengighet.331

Juristens rolle er å sikre sakens fremdrift og rettskyndighet, og bidra til å sikre en formelt riktig behandling og en god utforming av rådets uttalelser. Ordningen med bruk av legfolk er begrunnet i hensynet til legitimitet, tillit og rettssikkerhet, og at «‘Helhetssynen på människan’ talade för att rådet borde kompletteras med lekmän för en mer allsidig belysning av de medicinska frågorna».332

Juristfunksjonen er vurdert som hensiktsmessig i en evaluering av rådets virksomhet.333 Legmannsinnslaget i rådet har derimot vært foreslått avskaffet, dels begrunnet i at medlemmene ikke tilfører rådet fagkunnskap, dels med at rådets uttalelser kun er rådgivende, og da typisk for domstoler hvor det allerede deltar legdommere.334

19.7.7 Utvalgets vurderinger

19.7.7.1 Behovet for en kontrollinstans

Problemstillingen i dette punkt er hvorvidt det er behov for en faglig uavhengig instans til å kontrollere psykiatriske erklæringer som avgis i straffesaksbehandlingen.

Den rettsmedisinske kommisjon ble i sin tid opprettet for å heve nivået på rettsmedisinsk sakkyndighet, herunder psykiatrien. Det var et mål å sikre rettsenhet i landet gjennom felles faglig sakkyndigstandard. Middelet var å opprette et organ for uavhengig kontroll av de sakkyndiges erklæringer.

Selv om de som oppnevnes som psykiatrisk sakkyndige i dag har en bedre og mer kunnskapsbasert forståelse av psykisk helse enn sakkyndige på tidspunktet for kommisjonens opprettelse, er det fremdeles forhold som taler for å beholde en sentralisert kontrollinstans. Denne typen kontrollordning har man også i Danmark og Sverige, se 19.7.6.

Dette var også standpunktet til Straffelovkommisjonen i utredningen om utilregnelighetsregler og særreaksjoner, inntatt i NOU 1990: 5.335 Rognum-utvalget, som avga sin utredning i 2001, mente også det var behov for en rettsmedisinsk kommisjon.336 Begrunnelsen som gis i disse offentlige utredningene, er langt på vei dekkende også for utvalgets syn på dette spørsmålet.

For det første vil psykiatriske erklæringer ha stor betydning som bevis når det tas stilling til tilregnelighet som straffbarhetsbetingelse, se 14.1. Selv om retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning, vil dette ansvaret i praksis gå ut på å innhente fagkyndig ekspertise. Det gjelder da å sikre, i så stor grad som mulig, at den informasjon som formidles retten, er faglig holdbar, og å sørge for at eventuelle uklarheter kommer for dagen.

For det andre er ikke rettsmedisin noen stor del av de respektive fags grunnutdannelser, se 15.4. Selv om det har dannet seg visse fagmiljøer, og selv om det avholdes kurs og den generelle bevisstheten rundt sakkyndigrollen har økt både innenfor fagmiljøene og i samfunnet, utgjør psykiatrisk sakkyndighet en liten andel av den totale tjenesteproduksjonen til leger og psykologer. Derfor vil det etter utvalgets vurdering være nødvendig med en sentral kontrollordning som Den rettsmedisinske kommisjon i straffesaker.

For det tredje vil en ordning med ekstern kontroll være best i tråd med norsk straffeprosess, som blant annet kjennetegnes ved at det er liten tradisjon for at partene belyser saksforhold gjennom å føre sine egne sakkyndige. Mer partsdrevne tilnærminger for å sikre sakens opplysning, i angloamerikansk rett ofte betegnet som «battle of experts», vil antagelig virke unødig prosessdrivende og gir et usikkert bevisgrunnlag. Det er dessuten grunn til å stille spørsmål ved om fagmiljøet er stort nok til å kunne fylle sin rolle i et slikt system. Det vil i så fall kreve tilgang til et stort antall uavhengige sakkyndige. Ordningen i norsk rett er at sakkyndige er på oppdrag for domstolen som rettens rådgivere. Med denne modellen er det behov for en instans til å peke på svake og usikre forhold, en oppgave som ellers kunne søkes ivaretatt gjennom kontradiktorisk sakkyndighet.

Endelig er de psykiatriske fagmiljøer spredt og fordelt ujevnt utover vårt langstrakte land. Det er derfor nødvendig med en sentralisert og faglig tung instans som sørger for ensartet praksis blant sakkyndige. Et jevnt tilsig av saker fra hele landet gir et godt faktisk grunnlag for en slik kontrollerende rolle. Det er gunstig med en sentral instans som er faglig oppdatert og har fullstendig oversikt over praksis, og som på dette grunnlag veileder og informerer de enkelte sakkyndige.

Utvalgets oppfatning er at Den rettsmedisinske kommisjons virksomhet bør videreføres. Utvalget mener imidlertid at det bør vurderes om oppdraget kan og bør løses på en noe annen måte.

19.7.7.2 Kommisjonens funksjon og uavhengighet

De oppgaver kommisjonen skal ivareta som kontrollorgan, bør også bestemme dens utforming. Utvalget mener Den rettsmedisinske kommisjon, herunder psykiatrisk gruppe, bør ha som sin primære oppgave å sikre at det sakkyndige skjønnet til enhver tid har best mulig vitenskapelig forankring. Kommisjonen må bidra til rettsenhet gjennom at like saker blir vurdert likt, og opplyse sakkyndige om ny relevant kunnskap på sitt felt.

I forlengelsen av sin primære oppgave, som er å etterprøve psykiatriske erklæringer, bør kommisjonen sørge for faglig enhet og fagutvikling. Det følger av utvalgets klare skille mellom medisinsk- og psykologiskfaglige spørsmål på den ene siden og lovanvendelsen på den andre siden, at kommisjonen skal behandle førstnevnte spørsmål. Hvilken rettslig betydning deres vurderinger bør ha, må det ligge til lovgiver og domstol å avgjøre, se 14.2.

For at de skisserte arbeidsoppgavene skal kunne ivaretas, er det viktig at kontrollinstansen er uavhengig. Uavhengighet er en forutsetning for at virksomheten utføres på et selvstendig faglig grunnlag. Som det fremgår i 19.7.2, har tidligere leder for psykiatrisk gruppe rettet kritikk mot arbeidsbetingelsene og uavhengigheten til medlemmene i kommisjonens psykiatriske gruppe.

Formelt sett er det lagt til Justis- og beredskapsdepartementet å fastsette antall grupper, inndele disse etter fagområder og å bestemme antall medlemmer i kommisjonen, se 19.7.2. Det er imidlertid lang tradisjon for at kommisjonen tar initiativ til og anbefaler oppnevning av nye medlemmer, noe departementet gjerne følger opp under arbeidet med å forberede oppnevnelsen. Utvalget har ikke funnet forhold som tilsier at det fra departementets eller Statens sivilrettsforvaltning side er tatt andre hensyn enn rent faglige i denne prosessen.

Medlemmenes uavhengighet sikres ved at de oppnevnes for inntil tre år av gangen. Dertil kommer at medlemmene, som presumptivt består av landets fremste fagpersoner, se 19.7.2, i alminnelighet har andre stillinger og tilknytning til ulike fagmiljøer. Det medfører at de ikke er økonomisk avhengige av vervet i kommisjonen. Det faglige ansvaret i kommisjonen er formelt og reelt plassert hos kommisjonens leder og gruppelederne.337 Heller ikke ut fra det utvalget har sett av arbeidet til psykiatrisk gruppe, er det forhold som indikerer at andre hensyn enn de rent faglige er ivaretatt.

Etter utvalgets skjønn er det heller ikke andre forhold som virker eller kan virke begrensende på det faglige arbeidet i psykiatrisk gruppe. Basert på informasjon fra samtaler med kommisjonens sekretariat og psykiatrisk gruppe, er det også tilstrekkelige ressurser og tilfredsstillende godtgjørelse for arbeidet, noe som også sikrer at dette utføres faglig forsvarlig.

På denne bakgrunn mener utvalget at dagens organisering av Den rettsmedisinske kommisjon, hvor kommisjonens medlemmer oppnevnes av regjeringen med hjemmel i straffeprosessloven § 146, med Statens sivilrettsforvaltning som kommisjonens sekretariat, gir den nødvendige uavhengighet.

Det avgjørende for kommisjonsarbeidets kvalitet, som igjen blir avgjørende for kommisjonens legitimitet og gjennomslagskraft, er at departementet ved valget av leder og nestleder i hver gruppe og leder av den samlede kommisjon, legger betydelig vekt på høy vitenskapelig og sakkyndig kompetanse.338

I praksis er det viktig at Sivilrettsforvaltningen sørger for grundige søk og utredninger for å finne frem til egnede kandidater som ledere og medlemmer. Utvalget mener at det er nødvendig at det i tilknytning til oppnevnelsesprosessen nedsettes en fagkyndig gruppe, der minst ett av medlemmene har professorkompetanse i psykiatri eller psykologi, som avgir innstilling i saken. Dette vil forsterke og markere kommisjonens faglige uavhengighet. På denne bakgrunn foreslås følgende tillegg i Forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon § 2 (endring i kursiv):

«Kommisjonens medlemmer skal ha relevant faglig kompetanse. Høy vitenskapelig og sakkyndig kompetanse skal vektlegges. Før det oppnevnes medlemmer til psykiatrisk gruppe, skal det innhentes uttalelse fra et fagkyndig råd bestående av tre personer, hvorav minst én skal ha professorkompetanse.»

Utvalget er gjort kjent med at Justis- og beredskapsdepartementet har utarbeidet et rundskriv om rekruttering og oppnevning av medlemmer til Den rettsmedisinske kommisjon.339 Forslaget harmonerer og lar seg gjennomføre innenfor de rammer som der er etablert for utnevnelse av kommisjonsmedlemmer.

Basert på en gjennomgang av kommisjonens praksis og etter samtaler med flere sentrale personer som har vært eller er tilknyttet kommisjonen, mener utvalget at den arbeidsmengden som utføres av Den rettsmedisinske kommisjon, gjør det påkrevet med en kommisjonsleder i 100 % stilling.

Hvorvidt det er ønskelig at også lederen av psykiatrisk gruppe tilsettes i en fast stilling, må etter utvalgets syn bero på hvilke arbeidsoppgaver gruppen gis. Basert på de oppgavene som foreslås av utvalget, synes en fast stilling på 50 % å være dekkende. En fast stilling vil gjøre det mulig å videreføre tradisjonen med nyhetsbrev og annet arbeid utover den enkelte sak. En fast stilling gir også forutberegnelighet ved sykdom.

19.7.7.3 Kommisjonens sammensetning

Kommisjonens psykiatriske gruppe består utelukkende av medlemmer med helsefaglig bakgrunn, i dag seks psykiatere og tre psykologer. Disse får blant annet juridisk bistand fra kommisjonens sekretariat, og kontrollen av enkeltsaker utføres av tre av kommisjonens medlemmer. Spørsmålet er om kommisjonen, og da den psykiatriske gruppe spesielt, er satt sammen på en hensiktsmessig måte.

Utvalget mener at tre fagpersoner er et godt utgangspunkt for kontroll av sakkyndige erklæringer. Kontrollinstansen bør være sterkere sammensatt enn de som skal kontrolleres. Det er også et poeng å sikre at man ved uenighet får en flertallsuttalelse. Ordningen har i det alt vesentlige fungert tilfredsstillende gjennom flere år. Dette er dessuten en sammensetning man finner i andre offentlige kontrollorganer.

Spørsmålet er så om andre enn personer med medisinsk- eller psykologifaglig bakgrunn bør være medlemmer av kommisjonen. I Sverige er ordningen at det i tillegg til den helsefaglige ekspertisen, opptrer jurister og legfolk, se 19.7.6.2. Juristen skal, i tillegg til å tilføre gruppen rettskyndighet, bidra til å sikre en formelt riktig behandling og en hensiktsmessig utforming av rådets uttalelser. Legmannens funksjon er å sikre kontrollinstansen legitimitet, tillit og rettssikkerhet, og bidra til at uttalelsene reflekterer «[h]elhetssynen på människan», som vel kun markerer det i og for seg innlysende, at enkeltindividet er mer enn de medisinske diagnoser det kan tilskrives.

Basert på en gjennomgang av uttalelser fra Den rettsmedisinske kommisjon, og hvordan kommisjonens håndtering av 22. juli-saken er oppfattet i deler av offentligheten,340 mener utvalget at det er grunn til å vurdere om det juridiske innslag i kommisjonen bør styrkes. En slik forsterkning kan bidra til at de sakkyndige begrenset arbeidet til medisinskfaglige spørsmål, og ikke går inn i rettslige vurderinger.

I sitt lovforslag går utvalget inn for å skille klart mellom det rettslige og det medisinskfaglige ved behandling av rettsmedisinske spørsmål. Hvis de sakkyndiges mandat er medisinskfaglig utformet, og erklæringen består av vurderinger og konklusjoner utelukkende på et slikt faglig grunnlag, vil også kontrollen og virksomheten til Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, begrenses til medisinskfaglige forhold. Styrker man det juridiske innslaget i kommisjonen, kunne dette kanskje motvirke det ønskede skillet mellom medisin og jus. På den annen side vil et juridisk medlem kunne bidra til å sikre skillet, da denne presumptivt er bedre i stand til å trekke opp grensene og klargjøre hva domstolen etterspør. Dertil kommer at de to profesjonene vil kunne kontrollere hverandre og bli bevisst sine arbeidsoppgaver.

En slik funksjon vil kunne være hensiktsmessig også av andre grunner. Juristen, som etter hvert vil tilegne seg en viss kunnskap om medisinske spørsmål, vil kunne veilede de medisinske medlemmene om hva innenfor deres fagfelt som er av rettslig relevans. Også i dag er det forutsatt at kommisjonens sekretariat, som ledes av en jurist, skal gi juridisk bistand til kommisjonen, herunder ved uttalelser i enkeltsaker og ved uttalelser om prinsipielle straffeprosessuelle spørsmål.341 Det å styrke denne funksjonen, kunne støtte opp under utvalgets forslag om en klar grense mellom jus og medisin.

Det er mer tvilsomt om legfolk bør med i kommisjonen, slik som i Sverige. Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, bør som et utgangspunkt være et fagorgan. Legitimiteten og tilliten til psykiatrifaget som grunnlag for å treffe riktige rettslige beslutninger, beror i første rekke på hvordan de sakkyndige erklæringene vurderes av retten. I domstolene er legdommerinnslaget allerede sterkt og bidrar til å sikre den nødvendige demokratiske kontroll med rettsvesenet og folkelig tillit til domstolene, også tillit til det element i rettens virksomhet som gjelder bruk av psykiatrisk ekspertise.342

Utvalget er etter dette kommet at Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, bør ha bedre tilgang til juridisk kompetanse i sitt arbeid. Dette kan oppnås på tre alternative måter: Gruppen kan styrkes med et medlem som er jurist, eller man kan styrke dagens sekretariat med ytterligere en jurist som står til rådighet for psykiatrisk gruppe og kommisjonen for øvrig, eller man kan la Den rettsmedisinske kommisjon få en fast leder, som er jurist, og som engasjerer seg i saker som byr på særlige utfordringer i grenselandet mellom jus og medisin.

Utvalget ser gode argumenter for alle løsninger, men har en preferanse for det andre alternativet, dvs. at sekretariatet til Den rettsmedisinske kommisjon styrkes for å bedre legge til rette for enkeltsaksbehandlingen, herunder avklaring av rettslige spørsmål. Utvalget mener arbeidsbeskrivelsen slik den er formulert i Forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon § 4 bør videreføres. Utvalget ser ingen grunn til å tilføye kommisjonens psykiatriske gruppe lege medlemmer.

19.7.7.4 Kontroll av erklæringer og uttalelser

Enkelte særlige spørsmål melder seg i tilknytning til kommisjonens kontrollfunksjon: Hvilke forhold ved den sakkyndiges erklæring bør kontrollen omfatte? Hvordan bør kommisjonen være sammensatt under utøvelsen av kontrollfunksjonen? Hvordan bør erklæringene som er gjenstand for kontroll, overbringes kommisjonen? Hvordan bør resultatene av kommisjonens kontroll formidles?

Kontrollen bør i hovedsak konsentrere seg om to forhold. For det første bør premissene som ligger til grunn for den psykiatriske konklusjonen, kontrolleres. I alminnelighet bør kommisjonen ikke foreta en fullstendig etterprøving av sakens faktiske grunnlag, men undersøke om informasjonsgrunnlaget i sine enkeltheter synes tilstrekkelig utredet, faglig fundert, og om det samlede bildet som avtegnes, ikke har innbyrdes motstridende elementer.

For det andre bør kommisjonen etterprøve om det er sammenheng mellom premissene som erklæringene hviler på, og konklusjonen. Spørsmålet er om erklæringens premisser, gir grunnlag for de slutningene som er trukket. Hvis informasjonsgrunnlaget er begrenset, bør dette også, som nevnt i 19.3, fremgå av erklæringen og reflekteres ved at det uttrykkes mindre sikkerhet om konklusjonen. Dette er også nødvendig av hensyn til kommisjonens kontrollfunksjon.

Avgjørelsen i Rt. 2000 s. 2091 gir uttrykk for den typen kontroll utvalget mener kommisjonen bør utøve. Spørsmålet i saken var om salær til rettsoppnevnt sakkyndig skulle nedsettes som følge av at arbeidet vedkommende utførte, ikke holdt faglig mål, jf. salærforskriften § 7. Den sakkyndige hadde, i forbindelse med en straffesak mot en mor som stod tiltalt for drap på et spedbarn, utarbeidet en rapport om sannsynligheten for at en og samme kvinne kan miste fire av fem spedbarn i krybbedød. Den rettsmedisinske kommisjon hadde bemerket at den sakkyndige for ett av spørsmålene «knapt har lagt [til grunn] premisser som i tilstrekkelig grad underbygger hennes slutning», og at «[m]an vil anta at andre sakkyndige – med de i sakkyndigrapporten gitte premisser – ville kunne anlegge et til dels vesentlig annet skjønn». Det kan legges til at i denne saken landet Ankeutvalget på et annet resultat, og mente at rapporten holdt faglig mål.

For at kommisjonen skal kunne utøve en tilfredsstillende kontroll, er det viktig at premisser og konklusjon fremgår tydelig av de skriftlige erklæringene. Også derfor må erklæringene oppfylle en del minstekrav, se nærmere om erklæringer i kapittel 17 og den generelle betydningen av at det gis begrunnelse i 19.6.2.

Et hensiktsmessig kriterium for kommisjonen ved vurderingen av om erklæringen er tilstrekkelig begrunnet, er om det foreligger «springende punkter» som fremstår uforklart. Dette er det samme kriteriet Høyesterett har lagt til grunn for hva som utløser begrunnelsesplikt om faktiske forhold i dommer i straffesaker.343

Utvalget mener § 3 bokstav a i forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon på en dekkende måte trekker opp rammene for den oppgaven kommisjonen bør gis som kontrollør av erklæringer og uttalelser:

«Den rettsmedisinske kommisjon skal gjennomgå innsendte erklæringer og uttalelser som angitt i straffeprosessloven § 147 tredje ledd. Kommisjonen kan anmode sakkyndige om å gi skriftlig tilleggserklæring innen en passende frist. Kommisjonen underretter retten, påtalemyndigheten og den som har avgitt erklæringen om sin vurdering. Det samme gjelder om kommisjonen finner at det bør foretas ytterligere undersøkelser. Uttalelsen fra kommisjonen legges ved den sakkyndiges erklæring i straffesaken.»

Lovens krav om at alle rettsmedisinske sakkyndigerklæringer straks skal sendes inn til kommisjonen, burde i utgangspunktet legge til rette for en nødvendig og tilstrekkelig kontroll.

Utvalget syn er at kommisjonens kontroll av enkeltsaker vil bidra til faglig enhet og fagutvikling. Praktiske og ressursmessige hensyn taler mot en mer omfattende kontroll. Det klare utgangspunkt bør derfor være at kommisjonen verken bør gjøre mer eller mindre i sin kontroll av de sakkyndigerklæringer og -uttalelser som den mottar.

I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig at flere deltar i enkeltsaksbehandlingen. Særlig på områder hvor det er faglig uenighet, kan det være gunstig at kommisjonen ved behandlingen av enkeltsaker er bredere sammensatt enn ellers for å få problemstillingen best mulig belyst. Forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon åpner for dette, blant er det i § 5 første ledd fastslått at saksbehandlingen i den enkelte gruppe besluttes av gruppeleder i samråd med kommisjonens leder. I sin praksis har kommisjonen benyttet denne adgangen ved flere anledninger.

Det har forekommet at kommisjonen har vært representert i retten for å kommentere en sakkyndigs muntlige uttalelse. Kommisjonen har opplyst utvalget at psykiatrisk gruppe vitner om lag 4–6 ganger i året.

Dette er etter utvalgets vurdering normalt ingen hensiktsmessig arbeidsform. Dels fordi det gir tilstrekkelig kontroll at forholdet mellom premisser og konklusjon er vurdert, og dels fordi slik bruk av Kommisjonens ressurser i enkeltsaker går på bekostning av dens øvrige arbeidsoppgaver.

Hvordan kommisjonen uttrykker og kommuniserer sine standpunkter, er av stor betydning, både for den sakkyndige som mottar tilbakemelding på sin erklæring og sine uttalelser, og for retten som skal bedømme den sakkyndiges erklæring og uttalelser. Straffeprosessloven § 147 tredje ledd fastslår at kommisjonen skal gjøre retten eller i tilfellet påtalemyndigheten oppmerksom på «vesentlige mangler». Det fremgår i 19.7.5 at kommisjonen per i dag kategoriserer tilbakemeldingene slik:

• Ingen vesentlige mangler

• Ingen vesentlige mangler, men kommentarer

• Vesentlige mangler, ber om tilleggserklæring

• Vesentlige mangler, ber ikke om tilleggserklæring

• Vesentlige mangler, ber om nye sakkyndige

En konklusjon bør være treffende, opplysende og ikke for lang. Utvalget mener at dette som et utgangspunkt er en hensiktsmessig gradering av bedømmelsene av erklæringene, herunder at det er fornuftig at følgen av kommisjonens bedømmelse fremgår av konklusjonen.

Utvalget anser det imidlertid som hensiktsmessig om bruken av karakteristikken «ingen vesentlige mangler» i kommisjonens konklusjoner opphører.344 Personer uten bakgrunnskunnskap kan feilaktig trekke den slutning at det faktisk foreligger en mangel, om enn ikke en vesentlig, og karakteristikken kan dessuten uriktig gi inntrykk av at kommisjonen tar stilling til manglenes karakter.

Utvalget mener kommisjonens konklusjoner bør gjenspeile den kontrollen som er utført og ta stilling til hvorvidt erklæringen eller uttalelsen er mangelfull i henhold til de krav kommisjonen stiller til erklæringens besvarelse av mandatet, forholdet mellom premisser og konklusjon og erklæringens begrunnelse. Dette bør fremgå uttrykkelig av konklusjonene. Utvalget mener følgende graderingssystem er hensiktsmessig for å angi hvorvidt det foreligger slike «vesentlige mangler» som straffeprosessloven § 147 tredje ledd viser til:

• Mandatet er besvart, og det er samsvar mellom premisser og konklusjon.

• Mandatet er besvart, og det er samsvar mellom premisser og konklusjon. Kommisjonen har likevel kommentarer.

• Mandatet er besvart, men det er ikke samsvar mellom premisser og konklusjon. Tilleggserklæring anbefales utarbeidet.

• Mandatet er besvart, men det er ikke samsvar mellom premisser og konklusjon. Tilleggserklæring anbefales ikke utarbeidet.

• Mandatet er ikke besvart. Tilleggserklæring anbefales utarbeidet.

• Mandatet er ikke besvart. Tilleggserklæring anbefales ikke utarbeidet.

• Erklæringen er mangelfullt begrunnet. Det lar seg ikke etterprøve om mandatet er besvart, og/eller om det er samsvar mellom premisser og konklusjon.

I mange tilfeller vil det kun være enkelte deler av erklæringen som er mangelfull. Utvalget mener hovedkonklusjonen bør rette seg mot erklæringen som et hele, og at det bør fremgå av kommisjonens nærmere begrunnelse hvilke deler av mandatet som er besvart, og hvor det er samsvar mellom premisser og konklusjon.

Begrepet «anbefales» er et sterkt uttrykk, som angir hva som kreves for at det skal kunne være faglig forsvarlig å bygge på erklæringen. Når det ikke er benyttet ord som «krever» i denne sammenheng, er det for å markere at det er domstolen som har det endelige ord når det gjelder sakens opplysning, herunder bruken av sakkyndige.

Med uttrykket «tilleggserklæring anbefales ikke utarbeidet» siktes det til at det ikke er hensiktsmessig å bygge videre på det sakkyndigarbeidet som ligger til grunn for den innsendte erklæringen. I praksis vil det si at det er behov for nye sakkyndige, dersom det fremdeles er aktuelt med en psykiatrisk uttalelse.

Spørsmålet er så om det er hensiktsmessig at graderingssystemet fremgår av forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon eller om det er tilstrekkelig at kommisjonen gjennom praksis innfører disse eller lignende kategorier. Forskriftsfesting vil gi en større sikkerhet for at konklusjonene følges opp av kommisjonens psykiatriske gruppe.

Mot dette kan anføres at det i realiteten vil innebære rettslige begrensinger på det som i utgangspunktet er medisinsk og psykologfaglig virksomhet, og at slike rammer kan virke hemmende på fagutviklingen og tilpasning til utviklingen i psykiatrisk praksis. Dette er imidlertid ikke en vektig innvending. Konklusjonene som foreslås, har et slikt allmenngyldig preg at det ikke er grunn til å tro at rammene for fagutviklingen blir for snevre.

På denne bakgrunn foreslås følgende bestemmelse inntatt som ny § 5 a i forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon:

«Kommisjonens kontroll med psykiatriske erklæringer

Kommisjonens kontroll av psykiatriske erklæringer skal ha én av følgende konklusjoner:

1. Mandatet er besvart, og det er samsvar mellom premisser og konklusjon.

2. Mandatet er besvart, og det er samsvar mellom premisser og konklusjon. Kommisjonen har likevel kommentarer.

3. Mandatet er besvart, men det er ikke samsvar mellom premisser og konklusjon. Tilleggserklæring anbefales utarbeidet.

4. Mandatet er besvart, men det er ikke samsvar mellom premisser og konklusjon. Tilleggserklæring anbefales ikke utarbeidet.

5. Mandatet er ikke besvart. Tilleggserklæring anbefales utarbeidet.

6. Mandatet er ikke besvart. Tilleggserklæring anbefales ikke utarbeidet.

7. Erklæringen er mangelfullt begrunnet. Det lar seg ikke etterprøve om mandatet er besvart, og/eller om det er samsvar mellom premisser og konklusjon.»

19.7.7.5 Kontroll av foreløpige erklæringer

Foreløpige erklæringer omfattes ikke av plikten til innsendelse til kommisjonen, se 19.7.3.1. Kommisjonens standpunkt har likevel vært at det avgjørende for om en erklæring omfattes av innsendelsesplikten er om de er forelagt retten av den sakkyndige. Det har vært en tendens at der slike erklæringer er brukt i retten, er de også oversendt kommisjonen.

Utvalget foreslår, i tråd med det som lenge har vært anbefalingen fra Den rettsmedisinske kommisjon, at det avgjørende for hvorvidt foreløpige erklæringer skal sendes inn, bør være om de skal benyttes i retten av den sakkyndige.345 Skal erklæringene på denne måten inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag, gjør behovet for kontroll seg gjeldende, se 19.7.7.4.

Foruten at kvalitetssikringen er av betydning for den saken hvor erklæringen benyttes, er det viktig at kommisjonen får kjennskap til utformingen og bruken av slike erklæringer, og at de som utarbeider slike erklæringer, får kontakt med og tilbakemeldinger fra kommisjonen. En mer omfattende innsendelsesplikt vil føre til unødvendig merarbeid for kommisjonen.

Det er ikke ofte den som har avgitt en foreløpig erklæring selv møter i retten. Det avgjørende for innsendelsesplikten bør være hvorvidt erklæringen benyttes av den rettsoppnevnte sakkyndige selv eller foreligges denne av partene.

Det foreslås på denne bakgrunn følgende endringer i straffeprosessloven § 147 første ledd (endringer i kursiv):

«Sakkyndig i rettsmedisinske spørsmål skal straks sende Den rettsmedisinske kommisjon avskrift av den skriftlige erklæring som er sendt retten eller påtalemyndigheten. Det samme gjelder ved foreløpige erklæringer som nevnt i § 165 fjerde ledd, når den sakkyndige skal legge erklæringen frem under hovedforhandlingen.»

19.7.7.6 Behandlingstid

Avgjørende for hensynet til saksopplysning er at retten og sakens øvrige aktører sørger for at lovens ordning med kontroll fra kommisjonen gjennomføres før sakkyndigbeviset tillates ført.

Skal man sikre god kontroll av sakkyndigerklæringer, er det nødvendig at disse forelegges kommisjonen i god tid før hovedforhandling, slik at kommisjonen får tid til å bedømme dem. Sen oversendelse med korte svarfrister vil redusere muligheten for en reell kontroll. Det er dessuten et selvstendig diagnostisk poeng at undersøkelse gjennomføres så raskt som mulig, det vil si så nær gjerningstidspunktet som mulig.

Domstolene må derfor, når mandatet til de sakkyndige utformes, sette frist for levering som utløper i god tid før hovedforhandlingen skal avholdes. Dersom den sakkyndige under hovedforhandlingen gir uttalelser som avviker fra den skriftlige erklæringen eller på vesentlige punkter utfyller den, skal referat av den muntlige forklaringen sendes kommisjonen, jf. straffeprosessloven § 147 andre ledd.

Behovet for kontroll omfatter naturlig nok også supplerende uttalelser, herunder hastesaker som beskrevet i 19.7.3.2. I mange tilfeller vil supplerende uttalelser avvike betydelig fra de opprinnelige uttalelsene, noe som er helt naturlig hvis det for eksempel har kommet frem ny informasjon under hovedforhandlingen, som tilsier at det må legges et annet faktum til grunn eller at det må trekkes andre slutninger.

Det følger også av straffeprosessloven § 147 andre ledd at erklæringer skal sendes kommisjonen dersom de avviker fra eller på vesentlige punkter utfyller den skriftlige erklæringen fra de rettsoppnevnte sakkyndige. Etterlevelse av plikten kan by på praktiske problemer for saksavviklingen og for eksempel medføre at hovedforhandlingen forsinkes. Det forekommer, om enn ikke ofte, at forhandlinger avbrytes i påvente av kommisjonens behandling. I praksis har imidlertid kommisjonen strukket seg langt for å sørge for rask kontroll når behovet har meldt seg, se 19.7.3.2.

Utvalget mener at det er av særlig stor betydning å sikre kvaliteten på undersøkelsene, og at behovet for kommisjonens tilleggskontroll og hastebehandling forebygges. Skal man sikre kvaliteten, må det påligge de rettsoppnevnte sakkyndige og sakens aktører å være særlig oppmerksomme på at alle spørsmål som forut for saken synes å ha relevans, er utredet på et så tidlig stadium i saken som mulig. Ut fra det som fremkommer i kommisjonens rundskriv, synes ikke dette alltid å ha vært tilfellet i praksis, selv om det er rapportert om en bedring i situasjonen for 2013, se 19.7.3.2.

Utvalget kan vanskelig se at det er noe særskilt tiltak som kan sikre tilstrekkelig avklaring på et tidlig tidspunkt. Men hvis gjeldende straffeprosessuelle bestemmelser etterleves, vil også spørsmålene bli tilfredsstillende avklart på et tidlig stadium. Det er derfor grunn til å si noe om hvem prosesslovgivningen pålegger å sikre at springende punkter avklares så tidlig så mulig.

Erklæringer og uttalelser fra sakkyndige, og hvilken relevans disse har for siktelsen, vil til enhver tid måtte vurderes av påtalemyndigheten ut fra de strenge kravene til sikkerhet som stilles for fellende dom. Rettens saksopplysningsplikt under den kommende hovedforhandlingen, og beviskravet for tilregnelighet, vil her bli styrende for påtalemyndighetens aktivitet på etterforskningsstadiet.

Også forsvarets aktivitet har betydning. Etter straffeprosessloven § 265 skal forsvareren uten unødig opphold ta kontakt med tiltalte og drøfte hvordan forsvaret bør føres. Forsvarer opplyser innen en fastsatt frist hvilke bevis som blir ført fra tiltaltes side. Det kan også bes om at bevis søkes skaffet til veie på annen måte enn angitt av påtalemyndigheten. Avslår påtalemyndigheten anmodningen, kan forsvareren bringe spørsmålet inn for retten, jf. straffeprosessloven § 266.

Spørsmålet om hvordan man skal sikre at relevante psykiatriske spørsmål klargjøres på et tidlig tidspunkt, har dessuten en side til spørsmålet om mandatutforming, se kapittel 17.346 Ofte blir sakkyndige i retten stilt spørsmål som går utover det opprinnelige mandatet. Hvis man i det opprinnelige mandatet har lyktes i å klargjøre alt det som ønskes belyst, er det grunn til å anta at behovet for tilleggserklæringer vil begrense seg til situasjoner hvor ny informasjon har kommet til.

I praksis vil det avgjørende derfor være om eventuelle uklarheter i mandatutformingen er søkt avklart mellom den som har gitt mandatet, og den sakkyndige som mottar mandatet. Her må også retten i egenskap av «mellommann» på etterforskningsstadiet bidra til at mandatet blir så klart og dekkende som mulig, innenfor rammene av det «begjæringen går ut på», jf. straffeprosessloven 237 fjerde ledd.

Økt bevissthet hos alle aktører om de forhold som her er påpekt, må antas å redusere behovet for tilleggserklæringer, og dermed også forhindre unødvendig merarbeid for retten, partene og Den rettsmedisinske kommisjon.

19.7.7.7 Kontroll av erklæringer og uttalelser fra sakkyndige uten oppnevning

Plikten til å sende inn erklæringer og uttalelser til Den rettsmedisinske kommisjon gjelder den som «tjenestegjør som sakkyndig i rettsmedisinske spørsmål», jf. straffeprosessloven § 147. Partene i en straffesak kan som bevis også påberope seg forklaringer fra sakkyndige som ikke er oppnevnt av retten. Det gjelder ingen tilsvarende plikt til innsendelse for disse.347

Slike private sakkyndige fremstilles av partene, jf. straffeprosessloven § 149. De betegnes gjerne som «partssakkyndige», «private sakkyndige» eller «sakkyndige vitner».348 Det er ikke statistikk som viser i hvilket omfang ikke-oppnevnte sakkyndige møter i retten for å belyse psykiatriske spørsmål, men det forekommer i en del saker. Kommisjonen har gjennomgått og vurdert erklæringer fra disse, dersom de er sendt inn.

Grunnen til at det ikke gjelder en innsendelsesplikt til kommisjonen for denne gruppen, er at den som utgangspunkt heller ikke har rett til å legge frem skriftlig erklæring. Private sakkyndige behandles i så henseende som alminnelige vitner, bortsett fra at de avgir forsikring som sakkyndige og kan være til stede under hele forhandlingen. På nærmere betingelser kan de dessuten få godtgjørelse.

Sakkyndige uten oppnevning avhøres muntlig, i tråd med prinsippet i straffeprosessloven § 296. Det er begrenset adgang til å lese opp erklæringer vitner har skrevet, men det kan tillates etter straffeprosessloven § 133 for temaer der «forklaringens art krever det». Det vil typisk være tilfellet når hensynet til kommunikasjon tilsier det, for eksempel hvis man skal vise frem en tabell eller lignende. Bestemmelsen praktiseres liberalt, i den forstand at retten gjerne tillater at erklæringer fra partssakkyndige leses med mindre den andre part protesterer.

Utvalget mener at hensynet til saksopplysning – tilgjengeligheten av det vitnet forklarer seg om – tilsier at det bør være adgang for sakkyndige vitner til å legge frem skriftlige erklæringer for retten. Særlig hensynet til kontradiksjon, herunder motpartens mulighet til å forberede seg på dette elementet i bevisføringen, taler for en slik adgang.

En fremleggelse bør medføre en plikt til innsendelse av slike erklæringer til Den rettsmedisinske kommisjon. Det vil også her være nødvendig med kvalitetskontroll før eventuell bevisføring. Behovet for kommisjonens kvalitetskontroll er ikke mindre for disse erklæringenes del – antagelig er det et større behov.

Det samme standpunkt ble inntatt av Rognumutvalget, som uttalte at de «beste grunner [taler] for å tillate sakkyndige vitner å legge frem skriftlige erklæringer. Beviset blir lettere tilgjengelig, og saken bedre opplyst. Dette vil også muliggjøre kvalitetskontroll via DRK […]».349

Utvalget foreslår at sakkyndige som møter etter § 149, skal tillates å legge frem skriftlig erklæring, og med den følge at de også får plikt til å sende erklæringen inn for Den rettsmedisinske kommisjon. Det er da nødvendig med enkelte endringer i straffeprosessloven. I straffeprosessloven § 149 foreslås et nytt andre ledd med denne ordlyden:

«Sakkyndig som uttaler seg om psykiatriske forhold, skal legge frem skriftlig erklæring for retten og straks sende avskrift av erklæringen til Den rettsmedisinske kommisjon, jf. § 147 første ledd første punktum og annet ledd. Erklæringen skal inneholde en gjengivelse av den sakkyndiges oppdrag.»

Rognumutvalget foreslo en adgang for sakkyndige vitner i sin alminnelighet til å benytte erklæringer. Utvalget begrenser seg i lys av sitt mandat til å foreslå en regel for sakkyndige som uttaler seg om psykiatriske spørsmål med strafferettslig relevans. Mye kan tale for å gi reglene generell utforming for medisinske sakkyndige, men utvalget har ikke undersøkt om det på kommisjonens øvrige fagområder taler særlige hensyn mot en slik regel.

Dersom det skulle vise seg å bli en ressursmessig belastning for Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe å kontrollere erklæringene, bør utgiftene ved slik kontroll dekkes av partene, eventuelt etter de alminnelige reglene om godtgjørelse, se lov om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v. § 10. Utvalget ser det imidlertid ikke som nødvendig å foregripe en slik utvikling ved å foreslå en bestemmelse om dette allerede nå.

Et særlig spørsmål er hvordan oppdraget til denne gruppen sakkyndige bør utformes. Utvalgets mener det mest hensiktsmessige er at dette utformes i tråd med utvalgets anbefalinger for utarbeidelse av mandat til oppnevnte sakkyndige, se 17.5.7.2. Samtidig ser utvalget som nevnt tidligere at selve formålet med å føre den sakkyndige kan være å bare presentere et annet perspektiv på de spørsmål saken reiser.

I alle tilfeller må det legges til rette for at hensynet til kontradiksjon blir ivaretatt når rammene for oppdraget utformes, og for siktede vil det nok ofte være hensiktsmessig å forelegge et forslag til mandat for påtalemyndigheten før det oversendes den sakkyndige. At oppdraget og dets rammer gjengis i erklæringen, er viktig for å sikre at Den rettsmedisinske kommisjon kan utøve sin kontrollfunksjon på en optimal måte, se 19.7.7.4.

19.7.7.8 Veiledning

Kommisjonen har en rekke funksjoner utover den nevnte kontrollvirksomheten. Disse fremgår av § 3 bokstav b til d i forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon:

• «b) Bistå retten, påtalemyndigheten, forsvarere, bistandsadvokater, sakkyndige, justismyndigheter, helsemyndigheter og andre aktuelle myndigheter i rettsmedisinske spørsmål.

• c) Ha ansvar for sakkyndigutdannelse.

• d) Gi departementet en årlig beretning om sin virksomhet.»

Utvalget mener det er viktig at disse oppgavene videreføres for kommisjonens psykiatriske gruppe. Selv om det i mange andre sammenhenger er vurdert som hensiktsmessig å legge kontroll- og tilsynsmyndighet til rene tilsynsorganer, mener utvalget at det av flere grunner er viktig at kommisjonens oppgaver ikke begrenses til kontrollvirksomhet alene. Det finnes også eksempler på tilsynsorganer som har en bredere rolle og skal gi veiledning, innenfor sitt fagområde, som for eksempel Datatilsynet.

Det aktuelle psykiatriske miljøet i Norge er ikke stort nok til at det er hensiktsmessig å gå langt i å skille tilsynsmyndigheten fra de mer veiledende oppgavene. Det omfattende innsynet i psykiatrisk praksis som kommisjonen får gjennom behandlingen av enkeltsaker gir helt særlige forutsetninger for å kunne utføre de øvrige oppgavene.

Hvorvidt, og i tilfelle på hvilken måte kommisjonen skal ha ansvar for sakkyndigutdannelse innen psykiatri, vil bero på utfallet av det arbeidet som angår organiseringen av rettspsykiatrien, og som i mandatet er eksplisitt unntatt fra utvalgets arbeidsoppgaver. Uansett utfallet av dette arbeidet vil utvalget anbefale at man i utdannelsessystemet trekker veksler på den særlige kompetansen og fagoversikten som medlemmer av Den rettsmedisinske kommisjon, psykiatrisk gruppe, nødvendigvis besitter.

Det har fra tid til annen vært reist krav om en separat og uavhengig utdannelse i «rettspsykiatri». Det er imidlertid viktig å understreke at utvalgets forslag til utilregnelighetsregler skiller skarpt mellom medisinskfaglige og rettslige spørsmål. Blir dette fulgt opp, vil det særskilte behovet for utdannelse som i dag faller inn under rettspsykiatriparaplyen i det vesentligste kunne ivaretas innenfor de tradisjonelle fagtradisjonene medisin, psykologi og jus. Utvalget har redegjort nærmere for sitt syn på utdannelsen i 15.6.2.

Når det gjelder den årlige beretningen om virksomheten, anbefaler utvalget at denne får en noe annen form enn i dag. Det forslås at kommisjonens psykiatriske gruppe utarbeider årsmeldinger etter mønster fra det danske Rætslægerådet, se 19.7.6.1. Disse kjennetegnes, i større grad enn de norske årsmeldingene og informasjonsskrivene, av å være rettsmedisinske tekster, hvor det blant annet redegjøres inngående for medisinske og rettslige bedømmelser i anonymiserte enkeltsaker.

Redegjørelse for den rettslige bedømmelsen vil ikke være aktuelt etter utvalgets forslag, se 14.2. Årsmeldingen bør imidlertid omtale saker hvor de sakkyndige på medisinsk grunnlag har konkludert med at vedkommende var psykotisk, men hvor retten krever mer for å være «psykotisk» i lovens forstand. Det vil illustrere skillet mellom medisin og jus. Juristene i sekretariatet vil kunne omtale slike saker i årsmeldingen.

Denne fremstillingsform er hensiktsmessig av flere grunner. For det første vil en slik informasjonskanal sikre kontinuiteten i de generelle kommentarene psykiatrisk gruppe har gitt i nyhetsskriv. Dette er det behov for. For eksempel var det, av kapasitetsgrunner, et opphold i utsendelsen av nyhetsbrev mellom desember 2008 (nr. 20) og oktober 2012 (nr. 21).

For det andre vil denne typen årsmeldinger øke tilgjengeligheten ved at informasjonen samles i en kilde som kommer ut til et bestemt tidspunkt. I den utstrekning det måtte melde seg behov for umiddelbare meddelelser, for eksempel korreksjon av praksis eller opplysning om en lovendring, kan slike sendes ut særskilt og senere inntas i årsmeldingen.

For det tredje vil redegjørelser for enkeltsaker være en verdifull kilde til medisinsk og psykologisk kunnskap med særskilt rettslig relevans. Det at kommisjonen på en grundigere måte må redegjøre for sin praksis og sine vurderinger, vil skape økt bevissthet rundt problemstillingene for kommisjonen selv og i psykiatrien generelt. Redegjørelsene vil kunne tjene som grunnlag for faglige diskusjoner og på den måten virke kunnskapsfremmende.

Endelig er det grunn til å nevne at denne typen årsmeldinger vil tydeliggjøre kommisjonens arbeidsform i større grad, og dermed kunne bidra til å styrke kommisjonens generelle tillit i offentligheten. Det anbefales derfor at meldingen i tillegg til å bli publisert på kommisjonens hjemmesider publiseres i relevante fagkanaler, som for eksempel Lovdata.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at § 3 i forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon, som regulerer kommisjonens oppgaver, og som i bokstav d fastslår at den skal «Gi departementet en årlig beretning om sin virksomhet», endres slik:

Ǥ 3 Kommisjonens oppgaver

[…]

d) Utgi en årlig melding om virksomheten.»

Utvalget har gitt forslaget en generell utforming. Utvalget kan nemlig ikke se at det kan gjøre seg gjeldende motforestillinger mot å endre denne bestemmelsen med virkning for andre grupper enn psykiatrisk gruppe. Det kan tenkes at kommisjonen finner det hensiktsmessig å samles for å utarbeide meldingen. Forskrift om Den rettsmedisinske kommisjon åpner allerede for dette i § 5 i tredje ledd som fastslår at kommisjonen trer sammen til felles møte når kommisjonens leder, en gruppeleder eller sekretariatsleder ønsker det.