Del 4
Samfunnsvern

20 Oversikt over utredningens del IV

Samfunnet har på en rekke områder interesse i å verne sine borgere mot fare. Utvalget er bedt om å vurdere hvordan samfunnet bør håndtere den fare som enkelte utilregnelige kan utgjøre, dvs. «[…] hvordan samfunnsvernet bør ivaretas når en utilregnelig blir dømt til særreaksjonene tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg»:

«Utvalget skal se på reglene for opphør av særreaksjonen, herunder om lovbruddets alvorlighetsgrad bør ha betydning for prøvingsintervallenes lengde. Dette krever en nærmere vurdering av hvilke krav som følger av menneskerettskonvensjonene. Videre skal utvalget ta stilling til om dagens ordning med klage til kontrollkommisjonen er hensiktsmessig, eller om påtalemyndigheten bør kunne bringe saken inn for retten dersom faglig ansvarlig beslutter endringer i gjennomføringen av det tvungne psykiske helsevernet. Utvalget skal også vurdere overføringsadgangen fra tvungent psykisk helsevern til kriminalomsorgen, jf. psykisk helsevernloven § 5-6.»

Ordlyden i mandatet trekker i retning av en utredning av samfunnsvernet etter at særreaksjon er idømt. Utvalget har i forståelse med departementet tolket mandatet til også å omfatte situasjonen før tiltale og domfellelse. I det følgende vil det derfor også drøftes hva som gir en hensiktsmessig avgrensning av de utilregnelige lovbrytere som bør kunne idømmes særreaksjonen. Som det vil fremgå av drøftelsen, kan disse to spørsmål vanskelig holdes helt fra hverandre.

Utenfor utvalgets mandat faller det å ta stilling til den tidsubestemte straff forvaring, som kan idømmes tilregnelige lovbrytere. Utvalget skal heller ikke utrede eventuelle tiltak mot utilregnelige lovbrytere som ikke utgjør en fare for liv, helse og frihet, men som begår gjentatt vinningskriminalitet og skadeverk, dvs. den gruppen som ofte omtales som «de plagsomme».1

Utvalget skal imidlertid ta stilling til om det er farlige utilregnelige lovbrytere som faller utenfor anvendelsesområdet til den gjeldende særreaksjonen, men som likevel bør omfattes av denne.

Dagens særreaksjoner overfor utilregnelige og forvaringen av tilregnelige lovbrytere har som grunnleggende formål å beskytte samfunnet mot en ekstraordinær fare for at disse lovbrytere på ny skal begå alvorlig volds- eller voldspreget kriminalitet.

Utvalget finner det klart at tilregnelighet bør videreføres som et grunnvilkår for bruk av straff, se 8.3.4.1. Samfunnet har en legitim interesse i å verne seg mot visse utilregnelige lovbryteres farlige adferd. Allerede psykisk helsevernloven hviler på denne forutsetning, se lovens kapittel 3. Temaet i det følgende er hvilke tvangsinngrep det eventuelt er behov for å foreta utover de som er angitt i psykisk helsevernloven.

I 21.1 redegjøres det kort for den historiske bakgrunnen for dagens regler om strafferettslige særreaksjoner. I 21.2 redegjøres det for de prinsipper som ligger til grunn for gjeldende særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere. I 22.1 og 22.2 redegjøres det for de gjeldende særreaksjonene dom på tvunget psykisk helsevern og tvungen omsorg.

I 22.3 fremheves det at bruken av strafferettslige særreaksjoner utgjør én del av samfunnsvernet, og det redegjøres for andre samfunnsvernende tiltak. I 22.4 behandles utenlandske særreaksjonsdømte særskilt. Og i 22.5 redegjøres det for Norges folkerettslige forpliktelser, samt hvordan disse setter rammer for utformingen av ordninger med strafferettslige særreaksjoner. I kapittel 23 redegjøres det for bruken av strafferettslige særreaksjoner i dansk og svensk rett.

I kapittel 24 gir utvalget sine vurderinger, herunder av hvilke vilkår som bør gjelde for bruk av særreaksjoner og vilkår for gjennomføring og opphør. Endelig, i 24.5.1, gir utvalget sitt syn på anvendelsen av strafferettslige særreaksjoner overfor utlendinger.

21 Strafferettslige særreaksjoner – generelt

21.1 Bakgrunn

Strafferettslige særreaksjoner har som grunnleggende formål å beskytte samfunnet mot at lovbrytere begår alvorlig volds- eller voldspreget kriminalitet på ny. Slike ordninger har lang tradisjon i alle vestlige rettssystemer. Med straffeloven av 1902 ble sikringsinstituttet innført i norsk rett. Sikringsordningen ga blant annet hjemmel til frihetsberøvelse for å verne samfunnet mot antatt fremtidige lovbrudd.

Reglene om sikring fikk først liten betydning, og Straffelovkomiteen av 1922 ble av den grunn gitt i oppdrag å vurdere disse, noe som resulterte i en omfattende lovrevisjon i 1929. Sikring ble ofte karakterisert som en «strafferettslig særreaksjon», noe som er en begrepsbruk som ble videreført i dagens ordning, som trådte i kraft i 2002.

Sikring ble brukt overfor både tilregnelige og utilregnelige lovbrytere, men slik at den overfor de tilregnelige som regel ble idømt som et tillegg til straff. En forutsetning for idømmelse av sikring av tilregnelige lovbrytere, var at lovbruddet var begått «i bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus», «under en forbigående nedsettelse av bevisstheten» eller at vedkommende hadde «mangelfullt utviklede eller varig svekkede sjelsevner».

Selve sikringen bestod i at retten fastsatte en ramme for tiltak som kunne iverksettes etter vedtak av påtalemyndigheten og Justisdepartementet, fra lukket anbringelse i anstalt under kriminalomsorgen eller psykiatrisk sykehus, eller innleggelse i psykiatrisk sykehus til frihetsinnskrenkninger, som tilsyn utenfor institusjon og forbud mot bruk av alkoholholdige varer eller opphold på bestemte steder, såkalt «fri sikring», se tidligere § 39.

Bruk av anstalt eller institusjonsopphold ble i praksis stort sett forbeholdt lovbrytere som hadde begått alvorlige volds- og voldspregede forbrytelser, sedelighetsforbrytelser eller brannstiftelser, og hvor det var en kvalifisert fare for tilbakefall til liknende lovbrudd.2

Sikringsreglene ble etter hvert gjenstand for debatt og kritisert. Kritikken var mangesidig og omfattende, men rettet seg i det vesentlige mot bruken av sikring overfor tilregnelige lovbrytere. Kritikken fremgår av Straffelovrådets evaluering og forslag til endringer fra 1973 i utredningen «Strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner».3

Forslaget fra Straffelovrådet fikk senere støtte av Straffelovkommisjonen.4 Forslagene møtte imidlertid på en rekke punkter sterk motstand, særlig fra psykiatrisk hold. Et underutvalg av Straffelovkommisjonen, Særreaksjonsutvalget, fikk i oppdrag å vurdere endringer i reglene om sikring og forvaring som kunne aksepteres av både det strafferettslige miljø, kriminalomsorgen og aktører i det psykiske helsevern.5

Særreaksjonsutvalgets forslag ble i hovedsak vedtatt som lov i 1997.6 For utilregnelige lovbrytere fikk vi særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern. Det er denne vi i dag finner i straffeloven § 39, se nærmere 22.1. Videre ble det innført en tidsubestemt straff i form av forvaring for tilregnelige lovbrytere, jf. straffeloven § 39 c.

To forhold førte imidlertid til at loven likevel ikke ble satt i kraft umiddelbart. Det var tvil om de psykiatriske institusjonene og kriminalomsorgen hadde tilstrekkelig kapasitet til å kunne ta hånd om de særreaksjonsdømte på en tilfredsstillende måte.7 Dessuten ble et forslag til særreaksjon for utilregnelige, psykisk utviklingshemmede lovbrytere stoppet, fordi det plasserte ansvaret for disse hos kommunene, og ikke hos staten. Senere ble det vedtatt en lov om særreaksjon i form av tvungen omsorg for denne gruppen, jf. straffeloven § 39 a.8

Reglene om strafferettslige særreaksjoner i straffeloven av 1902 er videreført i straffeloven av 2005 §§ 62–65. Bestemmelsene er gitt en noe annen utforming, uten at innholdsmessige endringer er tilsiktet.9

Ordningen med strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige er ikke i strid med forbudet mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, eller med kravet om at frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep, jf. de nylig vedtatte § 93 andre ledd og § 94 første ledd i Grunnloven.

Reaksjonen anses heller ikke som straff etter Grunnloven § 96 eller EMK artikkel 6.10 En sak om overføring til tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 39 eller tvungen omsorg etter straffeloven § 39 a behandles imidlertid i straffeprosessens former, jf. straffeprosessloven § 2 nr. 1, og oppfyller slik sett det som kreves etter Grunnloven og konvensjonen.

21.2 Prinsipper som ligger til grunn for ordningen

Strafferettslige særreaksjoner benyttes for å beskytte samfunnets borgere mot fremtidige skadelige handlinger eller angrep. Ordningen kan sies å bygge på en tankegang om nødrett eller preventivt nødverge. Den kan dermed forstås og begrunnes med utgangspunkt i mer alminnelige og overordnede prinsipper med bred forankring i vår rettsordning.

Nødrett innebærer at handlinger som under normale forhold vil bli ansett som ulovlige, av rettsordenen holdes som lovlige på grunn av ekstraordinære og tungtveiende omstendigheter. Nødverge innebærer at en ellers ulovlig handling anses som lovlig fordi den er et forsvar mot et rettsstridig angrep.

Straffelovens nødretts- og nødvergebestemmelser åpner i en viss utstrekning for at borgerne kan utøve preventivt nødverge, men en betingelse er at man ikke overskrider grensene for hva som er «fornødent» for å forebygge angrepet. I straffelovens forarbeider er det for eksempel sagt at en skipper som har fått kjennskap til en konkret avtale blant mannskapet om å myrde ham, må kunne gripe inn før det planlagte drapstidspunktet.

Nødrett og preventivt nødverge kan utgjøre et rettsgrunnlag for både staten og private parter. I ytterste konsekvens kan staten iverksette tiltak i medhold av konstitusjonell nødrett, og med det sette Grunnlovens formelle prosedyrer og rettigheter midlertidig ut av spill. Under den andre verdenskrig ble det på dette grunnlag blant annet iverksatt administrativ forvaring av personer som kunne være til skade for landets interesser. Under krigen ga London-regjeringen anordninger om bruk av forvaring. Disse bortfalt da den væpnede okkupasjonsmakt ble satt på frifot 1. januar 1946.11

I folkeretten er slike synspunkter kjent gjennom diskusjonene om statenes rett til å utøve preventivt selvforsvar.

Bruken av strafferettslige særreaksjoner er et utslag av den samme tankegangen ­ det er fra samfunnets side legitimt å gripe inn før skaden er et faktum. Begrunnelsen for å reagere med en strafferettslig reaksjon overfor ansvarsfrie utilregnelige lovbrytere, er altså borgernes behov for å beskytte seg mot eventuelle fremtidige skadelige handlinger fra de samme personene.12 Det følger av dette at en sentral faktisk premiss for ordningen er at det er en sammenheng mellom den utilregnelige persons sykdom og avvikende og farlig atferd ­ enkelte utilregnelige lovbrytere er syke over tid, og «ny alvorlig kriminalitet vil kunne bli begått som en følge av dette».13

Det er enkelte andre grunnleggende prinsipper som dagens regulering av særreaksjonene også bygger på. For det første skal særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere ikke ha et straffelignende preg. Utilregnelige lovbrytere skal derfor ikke anbringes i anstalter som hører under kriminalomsorgen.14 Ansvaret er isteden lagt til det psykiske helsevernet. Langt på vei kan reaksjonen forstås som et supplement til det samfunnsvernet som sikres ved administrativ tvang innenfor dette helsevernet, se 22.3.3.

For det andre innebærer dom på tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 39 at det psykiske helsevernet pålegges å ta imot den utilregnelige lovbryteren. Han dømmes til behandling. Påtalemyndigheten og domstolene er kun involvert når det gjelder spørsmål om etablering, opphør og forlengelse av særreaksjonen. Retten har ikke myndighet til å fastsette oppholdssted når reaksjonen idømmes. Kriminalomsorgen er også uten ansvar for den domfelte, jf. dog 22.1.5.3 om et unntak fra dette.

Et tredje vesentlig poeng med dagens ordning er at helsevernet skal ha stor grad av frihet til fastsette reaksjonens nærmere innhold.15 De nærmere reguleringene er også gitt i psykisk helsevernloven, jf. kapittel 5 om «[d]om på overføring til tvungent psykisk helsevern». Det er dermed prinsippene som ligger til grunn for helselovgivningen som styrer innholdet i særreaksjonen. Blant annet ved å vurdere løpende når den innlagte kan tilbakeføres til et liv uten restriksjoner, er det psykiske helsevern også gitt et særlig ansvar for å ivareta samfunnsvernet.

Det sentrale synspunktet som den gjeldende ordningen bygger på, er altså at alvorlig sinnslidende prinsipielt sett er det psykiske helsevernets ansvar, også når de har begått lovbrudd og utgjør en fare for andre interesser i samfunnet. I en særlig unntakssituasjon må imidlertid prinsippet fravikes ved at det gis adgang til å overføre vedkommende til kriminalomsorgen, jf. 22.1.5.3.

Lovbrytere som var utilregnelige på gjerningstidspunktet, og er tilnærmet friske på domstidspunktet, er holdt utenfor ordningen for bruk av forvaringsstraff og alle andre straffer eller reaksjoner som forutsetter straffansvar. Idømmelse av forvaringsstraff ville bryte med prinsippet om at utilregnelige lovbrytere ikke skal holdes strafferettslig ansvarlige.16 Dersom hensynet til samfunnsvernet tilsier det, kan vedkommende imidlertid møtes med dom på overføring til tvungent psykisk helsevern.17

Tilspisset uttrykt kan altså bestemmelsen anvendes overfor «friske» så vel som overfor alvorlig psykisk syke personer. En gunstig sykdomsutvikling vil imidlertid medføre redusert tilbakefallsfare, og det er forutsatt at vilkåret «sjelden [vil] være oppfylt» dersom vedkommende er tilnærmet frisk på domstiden.18

22 Gjeldende rett

22.1 Dom på tvungent psykisk helsevern

22.1.1 Vilkår 1: Utilregnelighet

Straffeloven § 39 lyder slik:

«Når det anses nødvendig for å verne samfunnet, kan en lovbryter som er straffri etter § 44 første ledd overføres til tvungent psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven kapittel 5. Avgjørelsen i sak om overføring treffes ved dom, og overføring kan bare skje når vilkårene i nr 1 eller nr 2 er oppfylt:

1. Lovbryteren har begått eller forsøkt å begå en alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, eller kunne utsette disse rettsgodene for fare. I tillegg må det antas å være en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå en alvorlig forbrytelse som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet. Ved farevurderingen skal det legges vekt på den begåtte forbrytelsen sammenholdt særlig med lovbryterens atferd, sykdomsutvikling og psykiske funksjonsevne.

2. Lovbryteren har begått eller forsøkt å begå en mindre alvorlig forbrytelse av samme art som nevnt i nr 1, og tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt der, og det må antas å være en nær sammenheng mellom den tidligere og den nå begåtte forbrytelsen. I tillegg må faren for tilbakefall til en ny alvorlig forbrytelse som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet, antas å være særlig nærliggende.»

Den strafferettslige særreaksjonen er forbeholdt personer som på tidspunktet for lovbruddet var utilregnelige etter straffeloven § 44 første ledd. Dette innebærer at andre psykiske tilstander enn de som fører til straffrihet etter denne bestemmelsen, ikke gir grunnlag for bruk av særreaksjonen. Om lovbryteren var tilregnelig på handlingstiden og på domstidspunktet i en utilregnelighetstilstand er det ikke grunnlag for dom på særreaksjon.

Bestemmelsens ordlyd viser kun til utilregnelighetsgrunnen i straffeloven § 44 første ledd. Det tilsier at reaksjonen ikke kan idømmes mindreårige lovbrytere som er straffrie etter § 46, ettersom disse generelt er holdt utenfor strafferettsapparatet. Et eventuelt vern mot denne gruppen må søkes ved bruk av psykisk helsevernloven eller komme som en konsekvens av tiltak iverksatt i medhold av barnevernloven, se 22.3.3 og 22.3.5.

Hvorvidt særreaksjonen også kan anvendes dersom straffeloven § 44 gis et videre anvendelsesområde ut fra analogibetraktninger, se 8.6.3.4, er mer usikkert. Det kan innvendes at det ville innebære et betydelig inngrep uten klar hjemmel i lov. Formålet bak straffeloven § 39 og hensynet til et helhetlig samfunnsvern overfor lovbrytere som har risiko for tilbakefall og utgjør en fare, taler imidlertid for at særreaksjonen også gis anvendelse i en slik situasjon.19 Det er grunn til å anta at nødretts- og nødvergebetraktninger vil få gjennomslag om et slikt tilfelle skulle inntreffe, i alle fall om den utvidede anvendelse av § 44 holdes innenfor en snever og forsvarlig ramme.

22.1.2 Vilkår 2: Lovbrudd

22.1.2.1 Straffeloven § 39 første ledd nr. 1

For at retten skal ha mulighet til å idømme en særreaksjon må det enten være begått eller forsøkt begått en alvorlig forbrytelse som krenker rettsgodene liv, helse eller frihet.

Det er bare «rettsstridige» lovbrudd som omfattes. Den utilregnelige som er angrepet og har forsvart seg som alle andre, vil etter omstendighetene ha utøvd lovlig nødverge. Denne personen faller utenfor særreaksjonsordningen fordi det foreligger en straffrihetsgrunn som tilsier at det ikke er begått et slikt lovbrudd som straffeloven § 39 krever.

Av ordlyden følger at det er tilstrekkelig med en såkalt abstrakt fare for krenkelse av de særskilt vernede interessene, jf. «kunne utsette […] rettsgodene for fare». Det er altså uten betydning om handlingen faktisk var farlig da den ble utført, så lenge den potensielt kunne ha ført til en krenkelse av de nevnte rettsgodene. Straffeloven § 39 skiller seg dermed fra ordningen med forvaring etter straffeloven § 39 c, som forutsetter at det må ha vært en konkret fare.20

Loven angir hvilke typer av lovbrudd som gir grunnlag for reaksjon, dvs. voldsforbrytelser, seksualforbrytelser, frihetsberøvelser og ildspåsettelser. Disse lovbruddkategoriene er supplert med samlekategorien «annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, eller kunne utsette disse rettsgoder for fare».21 Supplementet gir garanti for at særreaksjonen kan anvendes i tråd med formålet.

I forarbeidene til loven er det uttalt at det er vanskelig å angi presist hvilke straffebud som faller inn under de enkelte forbrytelseskategoriene, og det ble overlatt til rettens skjønn om det i det enkelte tilfellet skal reageres med en særreaksjon.22 Utgangspunktet for reaksjonen må være de kategoriene som loven angir, supplert med formålsbetraktninger. I det følgende fremheves enkelte sentrale typetilfeller.23

Inn under begrepet «alvorlig voldsforbrytelse» faller drap etter straffeloven § 233 og grov legemsbeskadigelse etter § 231. Vanlig legemsbeskadigelse etter § 229 kan gi grunnlag for en særreaksjon, men da særlig dersom den uforsettlige følgeskaden var død eller betydelig skade, jf. bestemmelsens tredje straffalternativ. Det ble ikke utelukket at legemsfornærmelse etter § 228 andre ledd andre straffalternativ kunne møtes med en særreaksjon.

Utgangspunktet er altså at en overtredelse av straffeloven § 229 første straffalternativ ikke er tilstrekkelig. Dette kan likevel etter omstendighetene stille seg annerledes i tilfeller hvor § 232 kommer til anvendelse.24 I saken inntatt i Rt. 2004 s. 1119 ble det konkludert med at man stod overfor en «alvorlig forbrytelse». Gjerningspersonen hadde skadet en annen med metallstang, og handlingen hadde et betydelig skadepotensial.

Til begrepet «alvorlig sedelighetsforbrytelse» hører voldtekt § 192, men også overtredelse av §§ 193, 195 og 196 kan være aktuelle som grunnlag for en særreaksjon.

Under begrepet «alvorlig frihetsberøvelse» faller overtredelse av § 223 første og andre ledd og tvang etter § 222.

«Alvorlig ildspåsettelse» vil først og fremst være brudd på § 148. Men også brannstiftelse som subsumeres som grovt skadeverk, kan være aktuelt, jf. straffeloven § 291, jf. § 292. Dette vil særlig gjelde når det skyldes tilfeldigheter at handlingen ikke medførte slik fare at § 148 ble aktuell, men at det likevel i det konkrete tilfellet er «voldt […] fare for noens liv eller helbred», jf. § 292 andre ledd. Imidlertid vil slike ildspåsettelser lettere falle inn under det neste alternativet, dvs. «en annen alvorlig forbrytelse».

Eksempler på lovovertredelser som faller utenfor de mer bestemte lovbruddkategoriene, men innenfor samlekategorien, er «almenfarlige forbrytelser» etter straffelovens kapittel 14 og alvorlige tilfeller av ran og trusler.25 Et eksempel fra praksis er en sak som gjaldt straffeloven § 227 første straffalternativ:

«Truslene i vår sak gjelder slike lovbrudd som § 39 regner opp. De ble oppfattet som svært alvorlige av dem de rammet, og skapte angst. Jeg er enig med lagmannsretten i at særlig truslene mot D måtte fremstå som høyst reelle, særlig den første trusselen, hvor A løp etter D med kniv og truet med å skjære av henne ørene. Hvorvidt truslene var alvorlig ment, kan ikke være avgjørende. De var uansett av en slik art og fremsatt under slike omstendigheter at de etter mitt syn må anses som en annen alvorlig forbrytelse i § 39s forstand.»26

Også overtredelse av straffeloven § 219 om mishandling i nære relasjoner vil kunne omfattes.

Hvor grensen mer presist bør trekkes, altså hvilke lovbrytere som skal kunne idømmes særreaksjon i form av tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, og hvilke som faller utenfor, har vært gjenstand for debatt i de senere år.27 Særlig har det vært reist spørsmål om hvordan man bør håndtere de såkalte plagsomme utilregnelige lovbryterne; de som ikke begår alvorlig nok kriminalitet til å omfattes av særreaksjonsordningen, men hvor kriminaliteten har et betydelig omfang.28

Hos departementet, riksadvokaten og Den rettsmedisinske kommisjon har det vært en grunnholdning at disse lovbryterne ikke bør møtes med særreaksjoner, og at det bør søkes løsninger innenfor det psykiske helsevernet, likevel slik at dette beror på hvor omfattende og alvorlig kriminalitet det dreier seg om.29

Departementets anbefalinger om at man bør søke løsninger innen det psykiske helsevernet, har først og fremst vært knyttet til utilregnelige som begår klart samfunnsskadelig, men ikke farlig kriminalitet. Spørsmålet om hvilken terskel som bør gjelde for farlig kriminalitet, vil bero på lovbruddkategorienes art og alvor. Riksadvokaten beskriver gruppen slik:

«I noen tilfeller dreier det seg om et større antall lovbrudd, og det er også eksempler på at handlingene har hatt betydelige konsekvenser for dem som rammes. Eksempelvis kan nevnes overgrep i familieforhold, trusler og vold mot polititjenestemenn og ansatte på offentlige kontorer, omfattende hærverk og tilgrising og massive overtredelser av straffeloven § 390 a (skremmende eller plagsom opptreden)»30

I 24.2.3 drøfter utvalget om det er grunn til å utvide bruken av særreaksjoner ved å legge til grunn en videre forståelse av rettsgodene liv, helse eller frihet enn det som praktiseres i dag.

22.1.2.2 Straffeloven § 39 første ledd nr. 2

Straffeloven § 39 nr. 2 åpner for idømmelse av særreaksjonen også når den begåtte forbrytelsen er mindre alvorlig enn det som er tilfellet etter nr. 1. Vilkåret er da at gjerningspersonen tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt i nr. 1.

Det kreves ikke at vedkommende er dømt for det tidligere forholdet. I forarbeidene er det imidlertid forutsatt at beviskravet skulle være høyt og langt på vei svare til det som ellers gjelder for skyldspørsmålet i straffesaker.31 I lys av dagens rettskildebilde må det legges til grunn at beviskravet ubetinget kommer til anvendelse.32

For å idømme særreaksjon etter første ledd nr. 2, kreves også at det er en «nær sammenheng» mellom den tidligere og den nå begåtte forbrytelsen. Dette vilkåret vil typisk være oppfylt dersom begge handlinger anses å være utslag av den samme sinnslidelsen, for eksempel hvis begge anses som et resultat av psykotiske vrangforestillinger.33

De særlige vilkårene som følger av nr. 2, henholdsvis krav om at det tidligere er begått et alvorlig lovbrudd og at det er sammenheng mellom dette og det nå begåtte mindre alvorlige lovbruddet, må forstås i lys av at begge disse forholdene antas å indikere en nærliggende fare for gjentakelse av alvorlige forbrytelser. Dette gjør det legitimt for samfunnet å gripe inn med tvang også når forbrytelsen som er begått er mindre alvorlig, se nærmere i 24.2.3.2.

22.1.2.3 Betydningen av skyld og faktisk villfarelse

Av straffeloven § 40 følger forutsetningsvis at straffansvar forutsetter at det er utvist tilstrekkelig subjektiv skyld i form av forsett eller uaktsomhet. Den oppfølgende og mer spesifikke bestemmelsen i § 42 uttrykker også dekningsprinsippet, som innebærer at gjerningspersonens skyld må omfatte alle elementene i straffebudets gjerningsbeskrivelse.

Dom på overføring til tvungent psykisk helsevern kan kun anvendes overfor lovbrytere som er straffrie fordi de var psykotiske eller bevisstløse på handlingstiden. Et særlig spørsmål er om det for bruk av straffeloven § 39 er tilstrekkelig at gjerningspersonen er utilregnelig, eller om også skyldkravet i det straffebudet som skal danne grunnlag for særreaksjonen, må være oppfylt i tråd med de alminnelige betingelsene i § 40.

Ordlyden trekker i retning av at det gjelder et krav om strafferettslig skyld. Straffeloven § 39 omfatter forsøkshandlinger. I straffeloven er forsøkshandlinger formelt definert slik at det kreves subjektiv skyld – i form av «fullbyrdelsesforsett» – i det en handling er foretatt som viser at forbrytelsen «tilsigtedes paabegyndt», jf. straffeloven § 49. Lignende argumenter kan i realiteten også utledes av at § 39 omfatter medvirkningshandlinger, og at det gir lite mening å se bort fra de subjektive elementer når man skal nærme seg spørsmålet om hva en medvirkningshandling er.

I juridisk teori hevder enkelte at objektiv overtredelse av gjerningsbeskrivelsen ikke er tilstrekkelig, slik at kravet til forsett må være oppfylt.34 Andre antar at kravet ikke kan gjelde helt unntaksfritt, og underbygger det med å vise til at formålet med særreaksjonsordningen tilsier at det ikke stilles krav om subjektiv skyld.35

Problemstillingen er altså ikke ansett avklart, verken i lovens ordlyd, forarbeidene eller i praksis.36 Det synes også å ha vært situasjonen under den forutgående sikringsordningen.37 Den manglende avklaringen er noe overraskende i lys av at det er alminnelig antatt at utilregnelighetstilstander under gitte omstendigheter vil kunne påvirke evnen til å handle forsettlig, se 24.2.5.2.1. Dette er åpenbart ved tilstanden «bevisstløshet».

En side ved spørsmålet om det gjelder et krav til skyld, er hvilken betydning det skal ha for anvendelsen av straffeloven § 39 at en utilregnelig gjerningsperson var i faktisk villfarelse. Straffeloven § 42 første ledd fastslår at om «[…] nogen ved Foretagelsen af en Handling [har] befundet sig i Uvidenhed angaaende Omstændigheder ved denne, der betinger Strafbarheden eller forhøier Strafskylden, bliver disse Omstændigheder ikke at tilregne ham». I så fall har han ikke oppfylt kravet til forsett, jf. § 40. Det har således ikke fått sin avklaring om en forstyrret sanseoppfatning hos en psykotisk person, for eksempel en feilaktig opplevelse av at man blir angrepet av en annen som man dreper i et «selvforsvar», skal gi grunnlag for dom på særreaksjon.

Inspirert av dansk teori argumenterer Jacobsen for at dette spørsmålet – betydningen av gjerningspersonens skyld og villfarelse – bør løses ved å stille et krav om at skylden i det minste lar seg «fingere». Det vil si at man «fastslår skyld» som det ellers gjøres ved selvforskyldt beruselse, se nærmere i 9.2.1 og 9.2.6. Tanken bak denne tilnærmingen synes å være at man på den måten får trukket et skille mellom lovbrudd hvor det er grunn til å reagere med strafferettslige særreksjoner og lovbrudd som ikke bør møtes med en særreaksjon, og at skyldkravet har en så prinsipiell stilling i strafferetten at man bør være forsiktig med å fravike det.38

I praksis vil det innebære at straffeloven § 39 skal anvendes selv om det ikke kan legges til grunn at forsett er utvist, dersom retten kommer til at en tilregnelig person ville ha handlet forsettlig i en tilsvarende situasjon.

22.1.3 Vilkår 3: Gjentakelsesfare

22.1.3.1 Generelt

Det er faren for fremtidige krenkelser av liv, helse og frihet som begrunner bruken av særreaksjoner. Det grunnleggende vilkåret i straffeloven § 39 er at det foreligger gjentakelsesfare. Kravet til faregrad beror på hvilket lovbrudd som er begått.

Etter nr. 1 andre punktum kreves at det antas å være en konkret og «nærliggende fare» for at lovbryteren på ny vil begå «en alvorlig forbrytelse som krenker eller utsetter [...] andres liv, helse eller frihet [for fare]». Av motivene og rettspraksis følger at denne forbrytelse skal være «av samme art som nevnt i første punktum».39 Dette er forstått slik at det kreves en «kvalifisert grad av risiko for tilbakefall, og faren må på domstidspunktet vurderes som reell».40

Bestemmelsens nr. 2 andre punktum, åpner som nevnt for bruk av særreaksjon for mindre alvorlige overtredelser, men krever til gjengjeld at det er en «særlig nærliggende» fare for handlinger av samme art som nevnt i nr. 1 første punktum. Dette er forutsatt å innebære et «enda strengere krav til gjentakelsesfaren» enn det som følger av nr. 1.41

Kravene til faregrad er etter lovforarbeidene relative og avhengig av det begåtte lovbruddets grovhet, og hvor alvorlig forbrytelse det er fare for.42 Dette må forstås i lys av at behovet for samfunnsvern beror på hva samfunnet risikerer. Lavere faregrader begrunner inngrep dersom det er mye som står på spill, mens det bør kreves noe større faregrad dersom det som risikeres ikke er fullt så viktig. Det bør for eksempel kreves større grad av fare for trusler enn ved fare for liv.

Loven fastslår at utgangspunktet for farevurderingen skal være «den begåtte forbrytelsen». Den underliggende forutsetningen for dette er antakelsen om at omfanget og karakteren av forgåelsen gir holdepunkter for å si noe om lovbryteren på nytt vil begå en lignende handling. At gjerningspersonen eksempelvis har begått flere lignende handlinger ved forskjellige anledninger, er forutsatt å være en sterk indikasjon på farlighet.

I tillegg til at det under farebedømmelsen skal ses hen til forbrytelsen som er begått, skal denne også sammenholdes med «lovbryterens atferd, sykdomsutvikling og psykiske funksjonsevne», jf. nr. 1 tredje punktum. De samme forhold som er angitt i nr. 1 tredje punktum, har naturlig nok relevans for vurderingen av gjentakelsesfare etter straffeloven § 39 første ledd nr. 2. Men nr. 2 oppstiller ytterligere vilkår som trekker i retning av at det er gjentakelsesfare. Det kreves at lovbryteren tidligere har begått en forbrytelse som nevnt i nr. 1, og at det er en «nær sammenheng» mellom den tidligere forbrytelsen og den nå begåtte forbrytelsen.

Kravet om «nær sammenheng» retter seg både mot subjektive og objektive forhold ved gjerningsmannen og hans handlinger, som kan tilsi at det foreligger gjentakelsesfare.43 I forarbeidene er vilkåret eksemplifisert med at forbrytelsene kan være utslag av sykdom.44 Langt på vei er det naturlig å forstå vilkåret som en ytterligere formalisering av kravet om at det skal ses hen til «lovbryterens atferd, sykdomsutvikling og psykiske funksjonsevne», slik det er angitt i nr. 1 tredje punktum. Vilkåret skal imidlertid vurderes på selvstendig grunnlag.45

Selve farebedømmelsen knytter seg til situasjonen på domstidspunktet. Særlig er det av betydning å ta stilling til forventet sykdomsutvikling hos lovbryteren når handlingene anses nært knyttet til sykdommen. Derfor vil det være relevant å be medisinsk sakkyndige redegjøre for om prognosen for bedring anses god eller dårlig, herunder for forhold som vil kunne påvirke denne. I denne sammenheng er det også relevant å se hen til de sosiale forhold som gjerningspersonen antas å skulle leve under.

Et særlig spørsmål er hvordan man skal håndtere betydningen av tiltak som har eller vil kunne få betydning for gjentakelsesfaren, herunder betydningen av at vedkommende på domstidspunktet er i et frivillig psykisk helsevern og mottar vellykket medisinering, eller betydningen av hva som kan bli følgen når et iverksatt administrativt tvungent psykisk helsevern overfor gjerningspersonen på domstidspunktet, senere opphører.46

Høyesterett har angitt vurderingstemaet slik:

«Selv om utgangspunktet for farevurderingen er situasjonen på domstidspunktet, må denne vurderingen […] også omfatte forutsetningene for denne situasjon.»47

Dette innebærer at vilkåret om gjentakelsesfare kan anses oppfylt også i situasjoner der faren på domstidspunktet er redusert som følge av eksisterende tiltak eller inngrep, for eksempel som følge av at vedkommende er undergitt frivillig psykisk helsevern eller er medisinert. I praksis vil det si at man tenker bort eksisterende tiltak, og dersom man antar at det da vil foreligge gjentakelsesfare, legges denne til grunn, for eksempel slik:

«Det foreligger således etter min vurdering en kvalifisert fare for aggressiv atferd dersom tvangsmedisineringen av A opphører, og en nærliggende fare for at han da på ny vil begå alvorlig forbrytelse som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet.»48

Strengt tatt omhandler imidlertid ikke slike spørsmål hvilken fare gjerningspersonen utgjør på domstidspunktet, men hvorvidt det er behov for en strafferettslig særreaksjon ut fra ordningens legislative begrunnelse, dvs. for å ivareta hensynet til samfunnsvernet, se 21.2. Likevel knytter vurderingen seg til situasjonen på domstidspunktet, og da slik at man ser bort fra tiltak som er satt i verk nettopp for å forebygge faren.

22.1.3.2 Farebedømmelse i praksis

Den rettsmedisinske kommisjon har forutsatt at rettsoppnevnte sakkyndige skal uttale seg om adferd, sykdomsutvikling og psykisk funksjonsevne, med sikte på å gi retten grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for særreaksjon etter straffeloven §§ 39 og 39 a er oppfylt.

Kommisjonen mener at adferd hos utilregnelige lovbrytere lar seg predikere ved å ta stilling til mulige sykdomsforløp.49 Dette kan gjøres ved å beskrive scenarier som angir de verste prognosene og forutsetningene for disse, og scenarier som angir de beste prognosene og hvilke forutsetninger som da må være oppfylt. I denne sammenheng bør de sakkyndige gjøre rede for hvilke tidsperspektiv de anlegger ved sine prognoser.

I praksis uttaler den sakkyndige seg om farligheten ut fra såkalte kliniske og aktuariske risikovariabler. En klinisk vurdering er en skjønnsmessig vurdering av risiko basert på den sakkyndiges erfaring, mens en aktuarisk vurdering bygger på gitte avgrensede risikofaktorer. Retten bygger på uttalelsene når den tar stilling til om vilkårene «nærliggende fare» eller «særlig nærliggende fare» er oppfylt. Kommisjonen har uttalt at den sakkyndige ikke skal uttale seg direkte om lovens vilkår «nærliggende fare» og «særlig nærliggende fare», eller om det er «fare for gjentakelse av straffbare forhold».50 Det som skal formidles, er en såkalt medisinsk sannsynlighetsvurdering og premissene for denne.51

Kommisjonen oppgir at risikovurderingsmanualer kan benyttes som huskeliste for hva som bør tas i betraktning. Samtidig har kommisjonen anbefalt at det ikke «skåres» på disse, ettersom de ikke er fullt kontrollert opp mot den norske befolkning.52

Praksis viser at retten baserer sine avgjørelser på slike sakkyndige uttalelser, herunder sykdommens karakter, behovet for behandling, utsikt til bedring eller forverring av sykdommen, lovbryterens sykdomsinnsikt, hvilke behandlingsalternativer som er realistiske osv.53

22.1.4 Vilkår 4: Behov for samfunnsvern

Straffeloven § 39 første punktum slår fast at tvungent psykisk helsevern kun idømmes når «det anses nødvendig for å verne samfunnet». Særreaksjonen kan ikke begrunnes med andre formål, for eksempel kan man ikke gi dom på tvungent psykisk helsevern for å sikre lovbryteren psykiatrisk behandling. Slike behov skal sikres ved psykisk helsevernloven, se 22.3.3.

Om strafferettslig særreaksjon er «nødvendig for å verne samfunnet», avgjøres ved at retten foretar en helhetlig risikovurdering. De sentrale vurderingstemaene er graden av sannsynlighet for nye lovbrudd, og hvor alvorlige lovbrudd det er fare for.54

Det er da særlig relevant å se hen til hvor alvorlig kriminalitet som er begått, hvilken sinnstilstand den tiltalte er i, og hva slags tilbud samfunnet ellers har å gi lovbryteren, i første rekke gjennom lov om psykisk helsevern. Særlig har det betydning hvilket alternativt behandlingstilbud som kan iverksettes.55 Av den grunn er det behov for sakkyndige med kunnskap om de helsetjenester som finnes og er tilgjengelige, og hvordan disse fungerer og kan koordineres for å hjelpe gjerningspersonen.

I rettspraksis er det uttalt at de nevnte vurderingene i praksis ofte faller sammen med farevurderingen, og av den grunn drøftes også vilkårene gjerne samlet.56 Som allerede fremhevet i 22.1.3.1, er dette likevel prinsipielt sett to adskilte vurderingstemaer. Det å ta stilling til om en lovbryter på nytt vil begå nye lovbrudd, er noe annet enn å vurdere om det er grunn til å verne seg mot den faren han utgjør. Vilkårene bør bedømmes separat når det tas stilling til om det finnes alternativer til en dom på overføring til tvungent psykisk helsevern.

Ordlyden i straffeloven § 39 åpner for at retten kan la være å idømme særreaksjonen, selv om de øvrige vilkårene for slik dom er oppfylt, jf. at retten «kan» idømme særreaksjon. Også Høyesterett har angitt dette som et selvstendig vilkår eller vurderingstema.57

Det at retten har ansett særreaksjonen «nødvendig for å verne samfunnet», gir grunn til å stille spørsmål ved om kan-skjønnet har noe egentlig innhold.58 I forarbeidene er ikke spørsmålet særskilt omhandlet, men det synes forutsatt at det er liten rest av skjønn når det skrives at kan-vurderingen vil få «liten selvstendig betydning».59

I enkelte situasjoner kan man nok tenke seg at det ikke er ønskelig å benytte en strafferettslig særreaksjon, selv om det anses nødvendig av hensyn til samfunnsvernet. For eksempel hvis gjerningspersonen er ung eller skal transporteres ut av landet. Men slike særlige vurderingstemaer håndteres nok likevel best og riktigst ut fra en «nødvendighetsbetraktning». Denne viser direkte til de underliggende hensyn som begrunner særreaksjonen, nemlig om inngrepet i det konkrete tilfellet er nødvendig av hensyn til borgernes liv, helse og frihet, se 22.4 om utenlandske lovbrytere med utvisningsvedtak.

22.1.5 Reaksjonsinnholdet

22.1.5.1 Generelt om reaksjonsinnholdet

En av grunntankene bak utformingen av reglene om strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere, er at det nærmere sanksjonsinnholdet fastsettes av det psykiske helsevern, se ovenfor i 21.2. En følge av dette er at det også blir helsevernets oppgave å ivareta samfunnsvernet.

Den nærmere reguleringen av idømt strafferettslig særreaksjon er gitt i lov om psykisk helsevern. Lovens kapittel 5 omhandler gjennomføringen, og de øvrige bestemmelsene i loven gjelder så langt de passer, jf. § 5-1. For å bidra til nødvendig samhandling og oppfølging mellom helse- og omsorgstjenesten og justissektoren, er enkelte praktiske rutiner for overføringen gitt i egne retningslinjer.60

Psykisk helsevernloven § 5-2 b fastslår at Nasjonal koordineringsenhet for dom til tvungent psykisk helsevern skal føre en nasjonal oversikt over tiltalte og domfelte til tvungent psykisk helsevern. Formålet med instansen er dels å legge til rette for planlegging av tjenestetilbudet til de domfelte, gi nødvendige opplysninger om de tiltalte og domfelte og sikre samhandling mellom helse- og omsorgstjenesten og justissektoren.

Etter rettskraftig dom er det regionale helseforetaket ansvarlig for at helsevernet settes i verk umiddelbart, jf. § 5-2. I samme bestemmelse er det fastslått at det tilligger det ansvarlige helseforetaket å avgjøre hvilken institusjon som skal ha behandlingsansvaret. Den faglige ansvarlige utpekes av ledelsen ved institusjonen og skal være lege med relevant spesialistgodkjenning eller klinisk psykolog med relevant praksis og videreutdanning, jf. § 1-4.

De første tre ukene skal den dømte ha opphold i institusjon med døgnopphold. Minimumstiden er ment å sikre at den medisinsk ansvarlige kan danne seg et klinisk bilde av den domfelte.61 Deretter er det overlatt den faglig ansvarlige å avgjøre hvordan det tvungne psykiske helsevernet skal gjennomføres.

Behandlingen skal være som for øvrige pasienter. Diagnostisering, behandling og oppfølging skal være i tråd med krav som ellers gjelder for tjenesten. Det er presisert i § 5-3 andre ledd at det skal legges «vekt på hensynet til behandling av den domfelte, og særlig på behovet for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige lovbrudd.» Reguleringen er ment å motvirke unødig forskjellsbehandling av de domfelte, og markere at den nærmere gjennomføringen av særreaksjonen er det psykiske helsevernets ansvar.62

Ingen skal utsettes for tvang i større grad enn hensynet til samfunnsvernet tilsier. I praksis vil den som er dømt til tvungent psykisk helsevern «sluses ut», og etter hvert bli overført til den kommunale helse- og omsorgstjenesten når det anses forsvarlig. Dette er i tråd med det generelle utgangspunktet om at behandlingen skal skje på laveste effektive omsorgsnivå i helsevesenet.

22.1.5.2 Informasjonsutveksling og varslingsplikt

Hensynet til samfunnsvernet har medført enkelte særreguleringer under gjennomføringen av reaksjonen, herunder regler om informasjonsutveksling og varslingsplikt. Dette er regler som er kommet til i de senere årene, og som har gitt det psykiske helsevernet en mer aktiv rolle ved ivaretakelsen av hensynet til sikkerheten under gjennomføringen.63

Etter psykisk helsevernloven § 5-6 c skal den faglig ansvarlige varsle fornærmede eller dennes etterlatte om nærmere angitte avgjørelser vedrørende den dømte, for eksempel beslutning om overføring eller permisjon, og særlige hendelser under gjennomføringen:

«Dersom det er av betydning for fornærmede i straffesaken eller dennes etterlatte, skal den faglig ansvarlige gi fornærmede eller etterlatte informasjon om vedtak som nevnt i §§ 5-2 og 5-4. Varslingsplikten omfatter også informasjon om overføring mellom ulike sikkerhetsnivåer innen samme institusjon. Dersom det er av særlig betydning for fornærmede eller etterlatte, skal den faglig ansvarlige også varsle om tidspunkt for enkeltpermisjoner.

Dersom det er av betydning for fornærmede i straffesaken eller dennes etterlatte å få kjennskap til at domfelte unndrar seg gjennomføring av dom på overføring til tvungent psykisk helsevern, skal den faglig ansvarlige så snart som mulig varsle fornærmede eller dennes etterlatte om unndragelsen.

Dersom det er av betydning for fornærmede i straffesaken eller dennes etterlatte å få kjennskap til tidspunktet for opphør av dom på tvungent psykisk helsevern, skal den faglig ansvarlige varsle fornærmede eller dennes etterlatte på forhånd.

Lovbestemt taushetsplikt er ikke til hinder for at den faglig ansvarlige gir opplysninger etter første til tredje ledd til den fornærmede eller dennes etterlatte. Lovbestemt taushetsplikt er heller ikke til hinder for at den faglig ansvarlige og påtalemyndigheten utveksler nødvendige opplysninger av betydning for varsling etter første til tredje ledd.

Bestemmelsene i første til tredje ledd gjelder bare så langt fornærmede eller dennes etterlatte ønsker slik varsling, og så langt hensynet til domfeltes sikkerhet blir tilstrekkelig ivaretatt.

Domfelte, fornærmede og dennes etterlatte kan påklage vedtak om varsling etter første og tredje ledd til Fylkesmannen.

Departementet kan gi nærmere forskrifter om varslingsplikten etter første til fjerde ledd.»64

Det er gitt en særskilt bestemmelse om adgang til å kommunisere nødvendig informasjon mellom samarbeidende etater. Den faglig ansvarlige skal for eksempel gi påtalemyndigheten og retten relevante og nødvendige opplysninger som kan belyse spørsmålet om opprettholdelse av reaksjonen, og om besøksforbud bør nedlegges, jf. § 5-6 a:

«Uten hinder av lovbestemt taushetsplikt skal den faglig ansvarlige gi påtalemyndigheten og retten de opplysninger som er nødvendige for å vurdere om tvungent psykisk helsevern skal opprettholdes, jf. straffeloven § 39 b, og om besøksforbud bør nedlegges, jf. straffeprosessloven § 222 a.

Den domfelte skal informeres, om mulig på forhånd, om hvilke opplysninger som gis etter første ledd.»

22.1.5.3 Psykisk helsevernloven § 5-6

Dagens særreaksjonsordning bygger på en forutsetning om at målgruppen i alminnelighet vil ha behov for medisinsk oppfølgning, at kriminalomsorgen ville være uegnet til å gi den omsorg og behandling som kreves, og at denne gruppen derfor skal tas hånd om av det psykiske helsevern.

Det er likevel en snever adgang til å overføre domfelte til anstalt under kriminalomsorgen, jf. psykisk helsevernloven § 5-6 første ledd:

«Etter begjæring fra den faglig ansvarlige, jf. § 5-3, kan retten bestemme at den domfelte skal overføres fra tvungent psykisk helsevern til anstalt under kriminalomsorgen, når særlige grunner taler for det. Overføring kan bare skje når den domfeltes sinnstilstand ikke lenger er som beskrevet i straffeloven § 44 første ledd. Vilkåret om gjentakelsesfare i straffeloven § 39 nr. 1 eller nr. 2 må fortsatt være oppfylt.»

Ordningen er ment for situasjoner hvor de psykiatriske institusjonene ikke har noe behandlingstilbud, og domfelte ved sin adferd vanskeliggjør miljøet for de øvrige pasientene.65 Overføringsadgangen er forutsatt å være meget snever. Det ville innebære en omgåelse av prinsippet om at utilregnelige ikke skal holdes strafferettslig ansvarlige hvis man åpnet for bruk av anstalt under kriminalomsorgen for denne gruppen.66 Dette må forstås i lys av at en sentral del av kritikken mot den tidligere sikringsordningen var at lovbrytere som hadde vært utilregnelige på handlingstiden, kunne risikere å bli sittende i fengsel, noe som var tilfellet dersom overlegen ved den psykiatriske institusjonen nektet å ta i mot domfelte.67

Vilkåret «særlige grunner» skal sikre at retten vurderer sammenhengen mellom dommen som ga grunnlag for særreaksjonen, og begrunnelsen for videre frihetsberøvelse. Om praktiseringen av vilkåret uttaler departementet:

«Ekstraordinære forhold må gjøre et opphold i det psykiske helsevernet klart urimelig. Ved vurderingen må det legges vekt på hvor lang tid det er gått siden dommen ble avsagt, graden av farlighet, hvor stabil sinnstilstanden er, hvilke alternativer til overføring som finnes, og hvordan et fengselsopphold må antas å virke.»68

Også Høyesterett har lagt til grunn at vilkåret må forstås slik at det skal «[…] foretas en bred skjønnsmessig vurdering der hensynet til det psykiske helsevernet og til hvordan en overføring vil virke på den særreaksjonsdømte utgjør hovedelementene».69

Artikkel 5 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) angir uttømmende under hvilke betingelser statene har adgang til å berøve borgerne deres frihet, se 22.5.2.1. Bestemmelsen begrenser adgangen til å benytte seg av overføring etter psykisk helsevernloven § 5-6.

Adgangen til å behandle psykisk syke mennesker med tvang er regulert i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e. Bestemmelsen gir staten på nærmere vilkår adgang til å frihetsberøve «persons of unsound mind», og aktualiseres ved overføring fra psykiatrisk institusjon til fengsel.70

Av praksis fra den Europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) følger at det stilles krav om at det er sammenheng mellom det opprinnelige grunnlaget for frihetsberøvelse og det aktuelle grunnlaget for innsettelse i fengsel:

«[T]here must be some relationship between the ground of permitted deprivation of liberty relied on and the place and conditions of detention.»71

Denne siden av vernet etter EMK artikkel 5 var et særskilt tema under lovbehandlingen av psykisk helsevernloven § 5-6 i Stortingets justiskomité. Justisministeren uttalte der at det vil bero på en konkret vurdering om en overføring er forenlig med konvensjonsforpliktelsene, og at disse vil være overholdt dersom vedkommende tilbys hjelp «for å mestre sitt problem». Denne forståelsen har senere fått tilslutning fra departementet. Høyesterett har lagt til grunn at det avgjørende er om «institusjonen er egnet».72

Hvorvidt en overføring er forenlig med konvensjonsforpliktelsene, beror altså på om den domfelte får adekvat medisinsk tilbud der frihetsberøvelsen utholdes. Av dette følger at overføring i medhold av psykisk helvernloven § 5-6 står i et problematisk forhold til EMK, dersom den som overføres undergis samme behandling som soningsfanger.73

Slik overføring kan også by på konstitusjonelle utfordringer. Grunnloven § 96 første ledd fastslår at «Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom». Dom på overføring til tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 39 er ikke forstått eller definert som straff i denne sammenheng.

Dersom den som er idømt en slik reaksjon, overføres fra helsevesenet til en anstalt under kriminalomsorgen og oppholdet der antar en strafflignende karakter, kan det reises spørsmål om beslutningen om overføring innebærer ileggelse av «straff» slik begrepet er å forstå i Grunnloven § 96 slik at de garantier som følger av kravene til lov og dom aktualiseres.

Utvalget forfølger ikke denne problemstillingen, da gjeldende rett uansett forutsetter at oppholdet etter overføringen til kriminalomsorgens anstalt ikke har et pønalt formål, og dessuten skal ha et annet innhold enn en ordinær gjennomføring av straff.

Det kan by på betydelige utfordringer å overføre domfelte etter psykisk helsevernloven § 5-6, blant annet fordi norske myndigheter i liten grad har sørget for å tilrettelegge et særlig soningstilbud for den gruppen domfelte som er idømt forvaringsstraff. Dette til tross for at det var klart forutsatt i forarbeidene til loven at forvaringsdømte skulle gis et ekstraordinært og innholdsmessig annerledes tilbud enn domfelte til ordinær fengselsstraff, se 24.3.2.

Så vidt vites, er hjemmelen for overføring i medhold av psykisk helsevernloven § 5-6 kun vært brukt ved én anledning. Situasjonen var at behandlingsopplegget for den særreaksjonsdømte ikke fungerte i institusjonen han var i – han ødela behandlingen for andre. Overføringen ble behandlet av Høyesterett i avgjørelsen inntatt i Rt. 2011 s. 1043. Spørsmålet var om vilkårene for overføring fra tvungent psykisk helsevern til fengsel var oppfylt.

Høyesteretts flertall fant lovens vilkår om «særlig grunner» oppfylt. Flertallet la til grunn at en overføring til kriminalomsorgen – der de øvrige innsatte soner straffe- eller forvaringsdommer – ikke i seg selv medfører et brudd på EMK når vedkommende har et markert karakteravvik, plasseres i en avdeling som er spesielt egnet for opphold for denne type domfelte og får et spesielt tilpasset og individuelt opplegg.74 Flertallet aksepterte den aktuelle overføringen fordi det fra kriminalomsorgen var gitt tilsagn om at det skulle legges til rette for den særreaksjonsdømte.

To dommere dissenterte og mente det måtte være etablert et eget tilpasset opplegg for den som skulle overføres før domstolen kunne ta stilling til begjæringen om overføring.75

Overføringsadgangen må, dersom den videreføres, forventes å bli brukt mer i fremtiden. Lovbrytere som på tidspunktet for den straffbare handlingen var utilregnelige, men tilregnelige og uten behov for omfattende psykiatrisk behandling på domstidspunktet, er under visse forutsetninger aktuelle for slik overføring. I forarbeidene til bestemmelsen er denne gruppen beskrevet slik:

«Noen av dem vil være klart upsykotiske, og det vil kanskje ikke foreligge fare for tilbakefall. Da er det heller ikke aktuelt med noen særreaksjon. I andre tilfeller vil det imidlertid […] fortsatt kunne foreligge et massivt karakteravvik som medfører en nærliggende fare for gjentakelse av alvorlige straffbare handlinger. I atter andre tilfeller kan det foreligge fare for tilbakefall til sykdom som igjen kan føre til nye straffbare handlinger. I en del av disse tilfellene tilsier erfaring at det vil være en fordel med langvarig fagkyndig behandling og kontroll. I slike tilfeller med tilbakefallsrisiko, vil det på grunn av samfunnets krav på vern være behov for en reaksjonsmulighet.»76

I hvilken grad overføringsadgangen vil bli benyttet overfor denne gruppen lovbrytere, vil formodentlig, som i den nevnte høyesterettsavgjørelsen, bero på om det psykiske helsevernet har kapasitet til å ta hånd om vedkommende. Man kan derfor tenke seg et økt press på psykisk helsevernloven § 5-6 som følge av knappe ressurser i det psykiske helsevernet.

Den særreaksjonsdømte skal tilbakeføres fra kriminalomsorgen til det psykiske helsevern hvis en tilstand som beskrevet i straffeloven § 44 første ledd igjen oppstår, jf. psykisk helsevernloven § 5-8. Helsedirektoratet treffer avgjørelser dersom det er uenighet om vilkåret er oppfylt. Tilbakeføring til psykisk helsevern kan også skje i andre tilfeller, dersom det psykiske helsevernet og kriminalomsorgen blir enige om det.77 Bestemmelsen er ennå ikke brukt i praksis.

22.1.5.4 Klage til kontrollkommisjonen

Kontrollkommisjonen skal sikre pasientenes rettssikkerhet i møte med det psykiske helsevernet og skal være uavhengig i sin virksomhet, se psykisk helsevernloven §§ 6-1 og 6-3.78 Kommisjonen behandler klager og fører kontroll og tilsyn med pasientens velferd. I det følgende er det kommisjonens rolle som klageorgan som er temaet.

Når noen undergis tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, skal det sendes underretning til kontrollkommisjonen sammen med kopi av underlagsdokumentene. Kontrollkommisjonen skal forsikre seg om at riktig fremgangsmåte er fulgt, og at vedtaket er i tråd med loven, se psykisk helsevernloven § 3-8 andre punktum.

Den som på administrativt grunnlag er underlagt tvungent psykisk helsevern, kan klage til kommisjonen over vedtak truffet av den faglig ansvarlige under oppholdet. Utgangspunktet er at forvaltningslovens regler følges, men for vedtak om overføringer, tvungen observasjon, etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern gjelder det særlige saksbehandlingsregler, jf. § 6-4.

For dom til tvunget psykisk helsevern er det imidlertid slik at det er straffeloven som regulerer etablering og opphør av reaksjonen. Disse spørsmålene ligger derfor utenfor kontrollkommisjonens behandlingsområde. Det samme gjelder spørsmål om overføring til anstalt under kriminalomsorgen i medhold av psykisk helsevernloven § 5-6, se 22.1.5.3.

Vedtak om overføringer innenfor det psykiske helsevernet kan imidlertid etter § 5-4 klages til kommisjonen og skal behandles i tråd med de særlige saksbehandlingsreglene:

«Etter at tre ukers døgnopphold i institusjon etter § 5-3 er gjennomført, kan alle vedtak om overføring til opphold i eller til andre tiltak under ansvar av institusjon som nevnt i § 3-5, påklages til kontrollkommisjonen. Kontrollkommisjonen prøver om vedtaket ut fra hensynet til den domfelte, plasseringsalternativer og forholdene ellers fremstår som urimelig. Vedtakene meddeles de klageberettigede, som er den domfelte selv, hans eller hennes nærmeste pårørende samt påtalemyndigheten.

Vedtak om overføring fra døgnopphold i en institusjon til psykisk helsevern uten døgnopphold eller til døgnopphold i en annen institusjon, settes ikke i verk før klagefristen er ute eller det er klart at vedtaket ikke vil bli påklaget. Vedtaket gjennomføres ikke før klagesaken er avgjort, med mindre den domfeltes tilstand gjør det uomgjengelig nødvendig at overføring skjer raskt.»

Klagefristen på én uke i § 4-10 er ikke nevnt i § 5-4. Ved dom på tvungent psykisk helsevern gjelder derfor den alminnelige klagefristen på tre uker etter forvaltningsloven § 29. Når en klage er blitt avslått av kontrollkommisjonen, kan ikke tilsvarende klage, dvs. klage over samme type vedtak, fremsettes på nytt før det er gått seks måneder, jf. § 6-4 åttende ledd.

Som det fremgår av første ledd, er det den domfelte, dennes nærmeste pårørende og påtalemyndigheten som etter bestemmelsen kan klage til kontrollkommisjonen.79 Disse har også hver for seg adgang til å begjære endringer i gjennomføringen av særreaksjonen, jf. § 5-5. Dersom den faglig ansvarlige ikke tar begjæringen til følge, kan de klageberettigede ta saken til kontrollkommisjonen, som avgjør spørsmålet. Pasienten/den domfelte har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig, og har krav på fri sakførsel, jf. § 1-7.80

Utgangspunktet er, som det fremgår av § 5-4 andre ledd, at vedtak om overføring fra døgnopphold til behandling uten døgnopphold, og fra en institusjon til en annen, ikke kan iverksettes før klagefristen er ute eller alle de klageberettigede har akseptert vedtaket. Denne regelen er begrunnet i hensynet til samfunnsvernet.

Vedtak om overføring til regional sikkerhetsavdeling og enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå, jf. psykisk helsevernloven § 4-10, § 5-4 og § 4 A-8, kan imidlertid settes i verk uten hinder av at vedtaket er påklaget til kontrollkommisjonen, jf. § 4 A-3 tredje ledd og § 4 A-8 femte ledd. Også disse reglene er begrunnet i hensynet til samfunnsvernet.

Kontrollkommisjonens vedtak i sak om overføring til døgnopphold i institusjon etter § 5-4 kan bringes inn for retten etter reglene i tvisteloven kapittel 36, jf. psykisk helsevernloven § 7-1. Kontrollkommisjonens vedtak om overføring til regional sikkerhetsavdeling skal ikke kunne bringes inn for retten etter kapittel 36, men kan bringes inn etter tvistelovens alminnelige bestemmelser.81

22.1.6 Opphør

Det gjelder ingen begrensning i særreaksjonens varighet. Som følge av at det er gjentakelsesfaren som begrunner frihetsberøvelsen, kan imidlertid reaksjonen bare opprettholdes så lenge vilkåret om gjentagelsesfare er oppfylt, jf. straffeloven § 39 b. Bestemmelsen nevner ikke uttrykkelig at fortsatt bruk av særreaksjon må være «nødvendig for å verne samfunnet», men dette er klart nok en betingelse også for reaksjonens opprettholdelse.82

Påtalemyndigheten kan til enhver tid beslutte å bringe særreaksjonen til opphør. Opphør skal besluttes når det ikke lenger er behov for at samfunnet vernes ved bruk av tvang.83 I praksis er det forutsatt at påtalemyndigheten bare bør beslutte opphør i kurante tilfeller, og bare når den faglig ansvarlige også går inn for å avslutte særreaksjonen. I andre saker bør det overlates til domstolen å treffe beslutningen.84

Ønskes særreaksjonen opprettholdt, må påtalemyndigheten senest hvert tredje år bringe spørsmålet inn for domstolene, jf. straffeloven § 39 b fjerde ledd. Treårsfristen løper fra rettskraftstidspunktet for forrige dom.85

Etter straffeloven § 39 b tredje ledd kan den domfelte, dennes nærmeste pårørende eller den faglig ansvarlige ved institusjonen tidligst begjære opphør av tvungent psykisk helsevern når det er gått «ett år etter at overføringsdommen eller en dom som nekter opphør, er endelig».

Adgangen til å begjære opphør er også vernet i Grunnlovens § 94 andre ledd:

«Den pågrepne skal snarest mulig fremstilles for en domstol. Andre som er berøvet sin frihet, kan få frihetsberøvelsen prøvet for domstolene uten ugrunnet opphold.»

Bestemmelsen trådte i kraft mai 2014, og det er forutsatt at den «ikke på noe punkt» skulle endre dagens rettstilstand, men utelukkende løfte disse prosessuelle rettighetene inn i Grunnloven.86

Reglene i straffeloven § 39 b gjelder så langt de passer domfelte som er blitt overført til anstalt under kriminalomsorgen i medhold av psykisk helsevernloven § 5-6.87 I stedet for opphør kan retten i slike tilfeller beslutte prøveløslatelse etter reglene i straffeloven §§ 39 f og 39 g, jf. psykisk helsevernloven § 5-7.

22.1.7 Tall

22.1.7.1 Antall domfelte

Nasjonal koordineringsenhet for dom til tvungent psykisk helsevern har et administrativt medansvar for gjennomføringen av dommen og skal sikre god samhandling mellom helse- og justissektoren.88 Enheten fører register med hjemmel i psykisk helsevernloven § 5-2 a og § 5-2 b. Enheten har registrert totalt 141 aktive saker med et identisk antall personer og dommer per 31.12.13 i Norge, se tabell 22.1. Av disse var 68 i sin første domsperiode, 33 i sin andre, 24 i sin tredje, 14 i sin fjerde og 2 i sin femte, jf. straffeloven § 39 b.

Tallene er fra siste rettskraftige dom. For de 141 personene som var under gjennomføring av en dom per 31.12.13, hadde 123 fått rettskraftig dom i tingretten, 18 i lagmannsretten og ingen i Høyesterett.

For perioden særreaksjonen har vært i bruk, dvs. 01.01.02–31.12.13, har ikke Koordineringsenheten tall for det totale antallet domfellelser og opphør. Det skyldes at enheten først den 01.07.12 fikk hjemmel til også å føre register over personer med dom til tvungent psykisk helsevern i Helse Vest, Helse Midt-Norge og Helse Nord.

Datamaterialet som Nasjonal koordineringsenhet i dag har, utgjør samtlige dommer fra Helse Sør-Øst fra perioden 01.01.02–d.d. og dommer fra Helse Vest, Helse Midt-Norge og Helse Nord som var aktive per 01.07.12 eller som har blitt idømt i tiden etter dette.

Enheten har imidlertid siden 2006 ført register over personer med dom til tvungent psykisk helsevern i tidligere Helse Øst og fra 2009 i Helse Sør-Øst. Det er her majoriteten av domfellelsene finner sted.

I Helse Sør-Øst ble det fra 01.01.02­31.12.13 idømt særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern 141 ganger. Én person har fått dom til tvungent psykisk helsevern to ganger og denne personen hører til i Helse Sør-Øst. Det er registrert 44 opphør av særreaksjon som gjaldt 43 personer. Av de 44 opphørene hadde 20 skjedd administrativt, 8 ved dødsfall, 14 ved rettslig opphør og i to tilfeller var opphørsmåten ikke registrert.

22.1.7.2 Tilhørighet

Det finnes ikke informasjon om domfeltes fylkestilhørighet fra registeret til Nasjonal koordineringsenhet. Enheten stadfester bare hvilket opptaksområde til sykehus den domfelte tilhører, hvilket vil si at den geografiske tilhørighet angis ved «ansvarlig helseforetak». Ansvarlig helseforetak blir registrert ved første rettskraftige dom og endrer seg i hovedsak ikke.

Tabell 22.2 viser ansvarlig og behandlende helseforetak for personer under gjennomføring av dom til tvungent psykisk helsevern. For noen helseforetak er det tydelig diskrepans mellom ansvarlig og behandlende helseforetak. For Akershus universitetssykehus HF og Lovisenberg Diakonale sykehus, må denne forskjellen ses i sammenheng med at Oslo universitetssykehus HF har regional funksjon og at foretaket tilbyr lokale sikkerhetsplasser. St. Olavs Hospital HF har også slik regional funksjon.

22.1.7.3 Lovbrudd

Over halvparten av de 141 personene som var under gjennomføring av dom per 31.12.13 var dømt for drap eller drapsforsøk, se tabell 22.3. Forøvrig dreier det seg om alvorlige lovbrudd som voldsforbrytelser, trusler, seksualforbrytelser, ildspåsettelse eller annen forbrytelse som kan krenke liv, helse og frihet, jf. straffeloven § 39.

22.1.7.4 Tidligere domfellelser

I tabell 22.4 er det gitt opplysninger om antall tidligere domfellelser. Det føres ikke oversikt over hvilke type straffbare forhold de domfelte eventuelt tidligere er dømt for.

22.1.7.5 Diagnose

Nasjonal koordineringsenhet har konstatert mangelfull registrering av diagnoser, og vil derfor utføre revisjoner.

Oversikten over diagnoser for dømte per 31.12.13 viste diagnosedata for kun 104 av 141 personer, se tabell 22.5. For totalt 37 personer fremgikk ikke opplysninger om diagnose i enhetens register. Av 104 registrerte hoveddiagnoser har Koordineringsenheten registrert 39 rusdiagnoser. Dette er, etter Koordineringsenhetens vurdering, trolig en underrapportering.

Nasjonal koordineringsenhet har konstatert mangelfull registrering av rusdiagnoser og rusproblemer. Dette skyldes, i følge Koordineringsenheten, i all hovedsak mangelfull rapportering i sakkyndigvurderinger. Enheten erfarer imidlertid at det har blitt mer vanlig blant de sakkyndige de siste årene å registrere rusdiagnoser som bidiagnoser.

Fra og med 01.01.13 må faglige ansvarlige årlig melde inn data vedrørende rusproblematikk i forbindelse med statusrapporteringen. Enheten holder det derfor som sannsynlig at om noen få år vil det foreligge utfyllende data på de domfeltes rus- og avhengighetsproblemer.

22.1.7.6 Kjønn og alder

Av gruppen på 141 domfelte per 31.12.13 var 10 kvinner og 131 menn. Av gruppen på 141 domfelte per 31.12.13 var aldersspennet mellom 20 og 80 år, se tabell 22.6.

22.1.7.7 Sivilstatus, barn, utdannelse og yrkesliv

Registreringen gjelder sivilstatus på «handlingstiden», se tabell 22.7.

Gjerningspersoner som har drept ektefelle, er registrert som gift. Det kan ikke utelukkes at feilregistreringer kan ha funnet sted, dersom dokumentasjon har vært mangelfull.

Opplysninger om utdannelse og yrkesstatus registreres ikke.

22.1.7.8 Fødeland

De domfelte er også registrert etter hvor i verden de er født, se tabell 22.8.

22.1.7.9 Gjennomføring av særreaksjon

Tabell 22.9 viser behandlingsnivået for gjennomføring av dom den 31.12.13. Det lar seg ikke fremskaffe data om hvilket behandlingsnivå domfelte var på ved rettskraftig dom.

Én person har blitt overført til anstalt under kriminalomsorgen i medhold av psykisk helsevernloven § 5-6, se 22.1.5.3. Vedkommende utholdt per 31.12.13 særreaksjonen på Ila fengsels- og forvaringsanstalt.

22.1.7.10 Voldsepisoder og avtalebrudd

Nasjonal koordineringsenhet har registrert voldsepisoder og avtalebrudd under gjennomføringen fra og med 01.01.13. Innrapporteringen foregår gjennom statusrapportskjemaer, som sendes inn fra faglige ansvarlige én gang per år per domfelte pasient. I løpet av 2013 ble det innrapportert 10 voldsepisoder, hvorav 8 var mot sykehuspersonalet. Det ble meldt inn 13 avtalebrudd.

Nasjonal koordineringsenhet har registrert rømning under gjennomføringen fra og med 01.01.13. Innrapporteringen foregår gjennom statusrapportskjemaer som sendes inn fra faglige ansvarlige én gang per år per domfelte pasient, eventuelt forløpende gjennom året. I løpet av 2013 ble det meldt om 6 rømninger. Ved samtlige rømninger misbrukte den domfelte rusmidler. Ingen av rømningene resulterte i voldsepisoder. Det fremgår ikke av statistikken her om volden og avtalebruddene knytter seg til én eller flere personer.

22.1.7.11 Tilbakefall

Nasjonal koordineringsenhet fører ikke oversikt over kriminalitet under gjennomføring av dom til tvungent psykisk helsevern, med mindre lovbruddet fører til ny tiltale med påstand om slik særreaksjon. For voldsepisoder, avtalebrudd og rømning under gjennomføring, se ovenfor i 22.1.7.10.

I følge registreringene til Nasjonal koordineringsenhet har én person fått opphør av en dom til tvungent psykisk helsevern, og gjort nye lovbrudd som har ført til ny dom til tvungent psykisk helsevern. Den andre dommen er for øvrig også opphørt.

22.1.7.12 Kostnader

Utgiftene ved oppfølgingen av den som er dømt til tvungent psykisk helsevern, dekkes av staten på lik linje med ordinære pasienter som mottar tilbud og ytelser fra spesialisthelsetjenesten. Prisen per døgn for behandling i spesialisthelsetjenesten vil variere med på hvilket nivå i den offentlige helsetjenesten behandlingen gis, eller hvilken pris som er avtalt med privat leverandør.

I offentlig sektor er det tilbudet ved landets regionale sikkerhetsavdelinger som koster mest (Oslo universitetssykehus HF, Dikemark NOK 18.500 per døgn, St. Olavs Hospital HF, Brøset NOK 18.500 per døgn og Helse Bergen HF, Sandviken NOK 10.500 per døgn). De regionale sikkerhetsavdelingene har den høyere personaltetthet i spesialisthelsetjenesten.

Lavere behandlingsnivå i spesialisthelsetjenesten enn de regionale sikkerhetsavdelingene omfatter lokale sikkerhetsavdelinger, allmennpsykiatriske sikkerhetsavdelinger, andre sykehusavdelinger og DPSer. Prisen for disse tjenestene ligger fra rundt NOK 1.500 per døgn og oppover. Det laveste behandlingsnivå i spesialisthelsetjenesten omfatter behandlingstilbud som gis ved DPS uten døgnbehandling eller i form av polikliniske tjenester.

22.2 Dom på tvungen omsorg

22.2.1 Vilkår

Personer som er ansvarsfrie etter straffeloven § 44 andre ledd fordi de på handlingstiden var psykisk utviklingshemmet i høy grad, kan idømmes tvungen omsorg etter § 39 a.89 Vilkårene for å idømme reaksjonen er de samme som for dom på tvungent psykisk helsevern, jf. § 39 a første ledd. Reglene om opphør av sanksjonen er også felles, jf. straffeloven § 39 b. Det er ikke adgang til å overføre domfelte til anstalt under kriminalomsorgen, slik tilfellet er ved dom på tvungent psykisk helsevern, se 22.1.5.3.

Lovbryterens «psykiske funksjonsevne» har særlig betydning i vurderingen av om det foreligger gjentakelsesfare, jf. § 39 nr. 1 siste punktum, jf. § 39 a første ledd. Rettspraksis viser at det foretas en helhetlig vurdering, hvor det blant annet ses hen til siktedes egne uttalelser, rusproblemer og manglende innsikt i egen rusproblematikk, tiltaltes kontakt med miljøer hvor det på nytt vil kunne oppstå tilsvarende episoder og mulige konsekvenser av manglende kontroll og tilsyn. Dertil kommer bruk av systematiske risikovurderingsinstrumenter.90

Når det tas stilling til om reaksjonen er nødvendig for å verne andres liv helse eller frihet, er det av særlig betydning å klargjøre hvilke andre muligheter for samfunnsvern som finnes. Et eksempel på en slik overveielse er følgende uttalelse:

«Etter rettens syn er det på grunn av den nærliggende faren for nye seksualforbrytelser mot barn viktig for samfunnet at ordningen er forutsigbar, at tiltalte følges opp kontinuerlig og at det foreligger sikker finansiering av nødvendige tiltak. Den oppfølging som i dag ytes overfor tiltalte krever flere årsverk som betales av Staten. Han har alene 2-1 bemanning på dagtid. Tiltak etter Lov om helse og omsorgstjenester i kommunen skal betales av kommunen. Etter rettens syn er det ikke noe tilfredsstillende alternativ til tvungen omsorg for tiltalte. Bare tvungen omsorg gir den nødvendige sikkerhet for at nødvendige tiltak for å verne samfunnet opprettholdes.»91

Et annet forhold som gjerne trekkes frem, er om påtalemyndigheten bør ha en partsrolle i et videre tilsyn. I saken ble dette uttrykt slik:

«Retten har vurdert forholdet til Lov om helse- og omsorgstjenester i kommunen kapittel 9, men har kommet til at disse reglene ikke gir det samfunnsmessige vern som er nødvendig. Retten legger særlig vekt på at ved dom på tvungen omsorg er tiltakene undergitt påtalemyndighetens kontroll.»92

22.2.2 Ansvar for gjennomføringen

Tvungen omsorg skal utholdes i en fagenhet innen spesialisthelsetjenesten som er innrettet for formålet, jf. straffeloven § 39 a andre ledd. Sentral fagenhet for tvungen omsorg bærer dette ansvaret.93 Enheten er tillagt et nasjonalt ansvar, men er organisatorisk tilknyttet St. Olavs Hospital, Regional sikkerhetsavdeling ved Brøset i Trondheim.

Bakgrunnen for at gjennomføringen av særreaksjonen tvungen omsorg er et statlig ansvar, er at flertallet i justiskomiteen ikke fant at det tidligere forslaget om en særreaksjon basert på gjennomføring i domfeltes hjemkommune gav tilstrekkelig sikkerhet.94

Fagenheten skal sørge for at særreaksjonen iverksettes straks dommen er rettskraftig, og den faglig ansvarlige bestemmer hvordan den tvungne omsorg til enhver tid skal gjennomføres.95 Fagenheten utreder, fører oversikt og eventuelt behandler de dømte. Det er anslått at fagenheten har kapasitet til å ta hånd om 15 personer.96

Dersom hensynet til den domfelte tilsier det, og sikkerhetshensyn ikke taler mot det, kan fagenheten etter nærmere forskrift som Kongen gir, inngå avtale om gjennomføring av omsorgen utenfor fagenheten. Fagenheten beholder ansvaret for sikkerheten også når den domfelte etter avtale bor utenfor enheten.97

Erfaringsmessig blir de domfelte overført til sine hjemkommuner etter endt utredning og behandling i fagenheten, noe som innebærer nært samarbeid mellom hjemkommunen, spesialisthelsetjenesten og fagenheten. Slik overføring kan by på utfordringer hvis også fornærmede eller dennes pårørende bor i kommunen. Den domfelte skal tilbakeføres til fagenheten, «om nødvendig straks», dersom hensynet til sikkerheten eller til den domfelte tilsier det.98

22.2.3 Reaksjonsinnholdet

Innholdet i dom på tvungen omsorg er særlig regulert i straffeloven § 39 a tredje til femte ledd. Ved gjennomføring i fagenheten gjelder psykisk helsevernloven kapittel 1, kapittel 4 med unntak og kapittel 6 om kontroll og etterprøving så langt de passer. Den nærmere gjennomføringen er regulert i forskrift.99 Utenfor fagenheten gjelder psykisk helsevernloven kapittel 1 og 6 så langt de passer.

Reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 om bruk av tvang og makt m.v. overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning, gjelder ikke for personer som utholder tvungen omsorg. Det er imidlertid hjemmel i § 39 a nest siste ledd til å vedta nærmere regler om dette i forskrift. Denne forskriftshjemmelen er ennå ikke blitt tatt i bruk.

For særreaksjon som utholdes i fagenheten, gjelder som nevnt psykisk helsevernloven kapittel 1, og dessuten kapittel 4 med unntak av §§ 4-5 andre ledd, 4-9 og 4-10, og kapittel 6 med forskrifter.

Psykisk helsevernloven § 4-10 om overføring er ikke gitt anvendelse, og det er gitt nærmere regler om klage og endringsbegjæringer.100 Det er særskilt bestemt at den som er dømt til tvungen omsorg, ikke kan tvangsmedisineres med mindre det er fastsatt i forskrift, jf. § 39 a fjerde ledd bokstav a andre punktum og psykisk helsevernloven § 4-4 andre ledd. Denne adgangen er ikke tatt i bruk.

For særreaksjon som utholdes utenfor fagenheten, gjelder kun psykisk helsevernloven kapittel 1 og 6. Det innebærer blant annet at psykisk helsevernlovens regler om tvang og kontroll ikke gjelder for den som gjennomfører dommen i en kommunal bolig. Ved etablering av tvungen omsorg utenfor fagenheten stilles det krav til utferdigelse av skriftlig avtale. Den skal blant annet omfatte spesifikasjon av den domfeltes boforhold, en fastsettelse av hva slags behandling den domfelte skal få for å redusere faren for gjentagelse av alvorlig kriminalitet, og bestemmelser om sikkerhetstiltak.101

Reglene om Kontrollkommisjonens kontroll og etterprøving er gitt anvendelse. Ved fagenheten er det opprettet en egen kontrollkommisjon med ansvar for alle psykisk utviklingshemmede som dømmes til tvungen omsorg. Det gjelder likevel egne regler for hvilke vedtak som kan påklages, og hvem som kan klage.

Vedtak som går ut på at særreaksjonen skal utholdes utenfor fagenheten, at den domfelte skal tilbakeføres til fagenheten, og om hvilke tiltak som skal settes i verk under opphold utenfor fagenheten for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige lovbrudd, kan påklages.102 Den domfelte, dennes nærmeste og verge kan bringe vedtak om at domfelte skal tilbakeføres til fagenheten inn for retten etter reglene i tvisteloven kapittel 36.

Ordningen finansieres av statlige midler over Helse- og omsorgsdepartementets fagbudsjett. Utgiftene til drift og videre investeringer dekkes særskilt.103 Det samme gjelder kostnader knyttet til gjennomføring av særreaksjonen utenfor fagenheten. I følge statsbudsjettet var regnskapet for 2012 kr. 69 299 000 og saldert budsjett kr. 71 878 000. Det ble foreslått bevilget 74,4 mill. kroner for 2014. Kapasitetsbehovet ble anslått til totalt 15 personer, ut fra et anslag om at én til to personer dømmes til tvungen omsorg per år.

22.2.4 Tall

Fra januar 2002 til utgangen av desember 2013 var til sammen 21 personer blitt dømt til tvungen omsorg.104 Én person var per mai 2014 innlagt i fagenhetens sengepost med gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg.105 Gjennomsnittlig belegg hos den sentrale fagenheten har de siste årene vært to til tre personer. Per mai 2014 befant ni dømte seg i kommunale tiltak under fagenhetens ansvar. For 11 dømte hadde dom til tvungen omsorg opphørt. Fra januar 2002 til mai 2014 har til sammen 25 personer vært innlagt i fagenheten etter kjennelse fra retten om gjennomføring av varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188 og/eller undersøkelse etter straffeprosessloven § 167.

Av de alvorligste lovbrudd (hovedlovbrudd) som ga grunnlag for dom til tvungen omsorg, ble sju dømt for seksualforbrytelse mot barn, seks ble dømt for legemsbeskadigelse (hvorav én av de dømte også ble dømt for seksualforbrytelse mot voksen), fire ble dømt for brannstiftelse, tre personer ble dømt for trusler og én person var dømt for drap.106

Det finnes ingen samlet oversikt over straffesaker hvor spørsmålet om utilregnelighet fordi gjerningspersonen var «psykisk utviklingshemmet i høy grad», er blitt tematisert. Derfor vet man heller ikke i hvor mange saker domstolene har vurdert tvungen omsorg, men ikke funnet vilkårene for bruk av reaksjonen oppfylt. Ettersom det ikke er hjemmel for å følge opp personer som ikke er dømt til tvungen omsorg, for eksempel fordi vedkommende ikke har utført slik kriminalitet som omfattes av vilkårene i straffeloven § 39 a, eller fordi retten har funnet at dom ikke er «nødvendig for å verne samfunnet», er disse personenes videre skjebne ukjent.

Påtalemyndighetens henleggelsesgrunner skiller ikke mellom utilregnelighetsgrunner, men benytter samlet koden «065 Henlagt, tvil om gjerningsmannens tilregnelighet», se vedlegg 2. Utvalgets gjennomgang av dommer på tvungen omsorg viser at enkelte av de dømte tidligere har hatt saker som er henlagt etter denne koden.107

22.3 Strafferettslige særreaksjoner – én del av samfunnsvernet

22.3.1 Tema og opplegg

Statens generelle interesse i å verne grunnleggende goder som borgernes liv, frihet og sikkerhet kommer til uttrykk i flere regelsett. I det følgende redegjøres det kort for andre tiltak enn strafferettslige særreaksjoner som samfunnet benytter for å beskytte de nevnte interesser. Dette gjøres for å vise at reglene om de strafferettslige særreaksjonene inngår i en større sammenheng av regler som skal sikre samfunnsvernet, noe som har betydning for hvilken utforming reglene om særreaksjonene bør gis – de bør altså ikke betraktes isolert. Ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i særreaksjonsordningen, bør det ses hen til eventuelle andre tiltak som ivaretar samfunnsvernet. Og før en særreaksjon idømmes, må det alltid vurderes om andre tiltak kan være tilstrekkelige for å verne borgernes liv, helse og frihet.

Det kan trekkes et skille mellom tiltak som er direkte begrunnet i hensynet til samfunnsvern og tiltak som er begrunnet i andre hensyn, men hvor samfunnsvernet vil bli en faktisk konsekvens av at tiltaket iverksettes.

Av ordninger som er begrunnet i hensynet til samfunnsvernet er det i 21.2 redegjort for nødrettsadgangen, som kan forstås som det underliggende grunnlaget for bruk av strafferettslige særreaksjoner. I 22.3.2 redegjøres det for samfunnsvernende tiltak i form av straff og varetektsfengsel.

Av tiltak som primært er begrunnet i andre hensyn enn samfunnsvernet, og som ligger utenfor strafferetten, er det særlig bestemmelser i psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og barnevernloven som i utstrakt grad gir hjemmel for frihetsberøvelse. Disse ordningene redegjøres det for i punktene 22.3.3 til 22.3.5.

22.3.2 Straff og varetekt

Straff i form av ubetinget fengsel antas å ivareta hensynet til samfunnsvern på ulike måter. Straffens allmenn- og individualpreventive virkninger er et ledd i samfunnsvernet ved at straffen begrenser forekomsten av angrep mot liv, frihet og sikkerhet i samfunnet. Den sikreste virkningen av frihetsstraff er at samfunnet vil være vernet mot eventuelle nye lovbrudd fra domfelte i den perioden han er berøvet friheten. Straff i form av forvaring er alene begrunnet i hensynet til samfunnsvernet, se straffeloven § 39 c og 21.2.

Samfunnsvernet er også relevant som grunnlag for bruk av varetektsfengsling. Dette er tilfellet hvis grunnvilkårene for varetektsfengsling er oppfylt, og «det antas påkrevd for å hindre at han på ny begår en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder», jf. straffeprosessloven § 184 andre ledd, jf. 171 første ledd nr. 3, er det adgang til å beslutte fengsling. Fengsling i medhold av bestemmelsen kan også rette seg mot lovbrytere som antas å være utilregnelige, så lenge det er reist sak om overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, eller det er sannsynlig at slik sak vil bli reist, jf. straffeprosessloven § 171 andre ledd.

Etter straffeprosessloven § 188 andre ledd kan retten i stedet for fengsling treffe beslutning om plassering i institusjon eller kommunal boenhet, herunder kan en siktet som er psykisk utviklingshemmet, plasseres i en fagenhet for tvungen omsorg. Retten kan fastsette at den siktede skal kunne holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet.

22.3.3 Psykisk helsevernloven

22.3.3.1 Tema og opplegg

Lovgivingen gir to generelle hjemmelsgrunnlag for å verne samfunnet mot alvorlig psykisk syke personer som anses farlige, henholdsvis dom på tvungent psykisk helsevern og administrativt tvungent helsevern etter psykisk helsevernloven.

Alternativet til en dom på tvungent psykisk helsevern vil typisk være frivillig psykisk helsevern eller administrativt vedtak om tvungent psykisk helsevern etter psykisk helsevernloven § 3-3, vedtatt av «den faglige ansvarlige» med etterprøving av kontrollkommisjonen, jf. §§ 1-4 og 3-8.

I det følgende redegjøres det for innholdet i psykisk helsevernloven, særlig forskjellene mellom dennes administrative vedtak om tvangstiltak og den strafferettslige særreaksjonen tvungent psykisk helsevern når det gjelder samfunnsvernets betydning. Det er viktig å klargjøre dette nærmere før det tas stilling til hvilket innhold særreaksjonsordningen bør ha. Innføringen av ordningen med dom på tvungent psykisk helsevern som strafferettslig særreaksjon, var blant annet begrunnet i et ønske om å motvirke usikkerhet om hvor raskt det kunne reageres med administrativ innleggelse.108 Også i senere rettspraksis er dom på tvungent psykisk helsevern begrunnet med at det var usikkert om et administrativt vedtak kunne fattes overfor lovbryteren innen tilstrekkelig tid.109

22.3.3.2 Generelt om psykisk helsevern

I psykisk helsevern skjer spesialisthelsetjenestens undersøkelse og behandling av mennesker som har eller antas å ha alvorlige psykiske lidelser. Formålsbestemmelsen til psykisk helsevernloven fastslår at det skal tas utgangspunkt i pasientens behov, og at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern skal skje på forsvarlig vis.110

Utgangspunktet etter psykisk helsevernloven er at behandling skal være frivillig. Loven åpner likevel for bruk av tvungent psykisk helsevern når pasienten har en «alvorlig sinnslidelse» og ellers får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert, eller når det er stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær fremtid får sin tilstand vesentlig forverret, eller tvangen er nødvendig for å hindre at vedkommende på grunn av sinnslidelsen «utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse», jf. § 3-3 første ledd nr. 3 a og b.

Den som er under psykisk helsevern etter eget samtykke, kan ikke overføres til tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern mens det frivillige vernet pågår, med mindre utskrivning vil innebære at pasienten utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse, jf. psykisk helsevernloven § 3-4.

Psykisk helsevernloven opererer med to hovedformer for tvungent psykisk helsevern, dvs. tvungent psykisk helsevern med eller uten døgnopphold i institusjon. Det gjelder også ulike regler for ulike sikkerhetsnivåer, herunder sikkerhetstiltak i regionale sikkerhetsavdelinger og enheter med særlig høyt sikkerhetsnivå, se psykisk helsevernloven kapittel 4 A.

Innleggelse i enhet for særlig høyt sikkerhetsnivå er ennå ikke benyttet, men er tiltenkt tilfeller hvor det er særlig risiko for rømning, gisseltaking, alvorlig voldelig atferd eller angrep mot pasienten selv, medpasienter eller personell, se psykisk helsevernloven § 4 A-8. Den faglig ansvarlige skal innhente politiets vurdering av sikkerheten før vedtak om overføring treffes, og før pasienten tilbakeføres fra enhet for særlig høyt sikkerhetsnivå til en enhet med et lavere sikkerhetsnivå.

22.3.3.3 Hjemmelsgrunnlag

Hovedforskjellen mellom tvungent psykisk helsevern etter dom og tvungent psykisk helsevern etter administrativt vedtak, er at i førstnevnte tilfellet er selve dommen tilstrekkelig grunnlag for å sette i verk og opprettholde det tvungne psykiske helsevern. Ved administrativ tvangsinnleggelse må det tas selvstendig stilling til grunnvilkårene for etablering og opprettholdelse av behandlingen, jf. psykisk helsevernloven §§ 3-2 til 3-12. Disse bestemmelsene gis ved motstrid ikke anvendelse for særreaksjonen, jf. § 5-1.

I motsetning til ved administrativt tvungent psykisk helsevern kan helsetjenesten ikke beslutte opphør av tvungent vern etablert ved dom. De strafferettslige særreaksjonene opphører enten ved dom eller ved beslutning fra påtalemyndigheten, jf. straffeloven § 39 b. Tvungent psykisk helsevern etter dom kan bare opprettholdes så lenge det er gjentakelsesfare, jf. § 39 b første ledd.

22.3.3.4 «Alvorlig sinnslidelse» og «psykotisk»

Vilkårene for bruk av tvang er utformet noe forskjellig i straffeloven § 39 nr. 1 og psykisk helsevernloven § 3-3. For idømmelse av særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern, må lovbryteren være straffri etter § 44 første ledd. Lovbryteren må ha vært psykotisk eller bevisstløs på handlingstiden. Hovedkriteriet for anvendelse av tvungent psykisk helsevern etter § 3-3 første ledd i psykisk helsevernloven er derimot at han på vurderingstidspunktet har en «alvorlig sinnslidelse».

Begrepet «alvorlig sinnslidelse» omfatter flere avvikstilstander enn de som faller inn under straffeloven § 44:

«Alvorlig sinnslidelse er et rettslig begrep som ikke tilsvarer noen klar psykiatrisk diagnose. Som tilfellet er i dag, er det i utgangspunktet slik at hovedkriteriet alvorlig sinnslidelse har nær tilknytning til psykosene. Alvorlig sinnslidelse skal imidlertid ikke være avgrenset til bare å omfatte tilstander av psykose, idet man har ment å opprettholde den tidligere rettstilstand hvor enkelte andre tilstander enn psykoser skal kunne kvalifisere til tvungent psykisk helsevern. Når det gjelder hvilke grensetilfeller i tillegg til psykosene som kan komme inn under begrepet alvorlig sinnslidelse, vil man stå overfor en helhetsvurdering. Ikke bare selve sykdomstilstanden, men også de utslagene den gir seg, må tillegges stor vekt. Utgangspunktet er at karakteravvik – herunder psykopati – i alminnelighet ikke kan anses som alvorlig sinnslidelse, men det kan være hjemmel for å anvende tvungent psykisk helsevern overfor personer med store karakteravvik, hvor lidelsen medfører tap av mestrings- og realitetsvurderingsevnen.»111

I lys av utvalgets mandat og drøftelse i 8.3 er det her grunn til å nevne at det i psykisk helsevernloven er tatt et bevisst valg om at begrepet «alvorlig sinnslidelse» ikke skal svare til en medisinsk diagnose. Den underliggende begrunnelsen for å benytte et vidt begrep, er at dette skal danne grunnlag for behandling, og at ulike typer alvorlige sykdomstilstander da vil være aktuelle. Uansett vil man alltid støte på grensetilfeller.112

En ulikhet mellom det administrative sporet og det strafferettslige sporet refererer seg til tidspunktet for vurderingen av tilstanden.

For administrativ innleggelse etter psykisk helsevernloven er som nevnt tilstanden på innleggelsestidspunktet avgjørende. For dom på tvungent psykisk helsevern er det derimot tilstanden på gjerningstidspunktet som i første rekke er av interesse. Dette betyr at så lenge lovbryteren var utilregnelig på gjerningstidspunktet og vurderes som farlig på domstidspunktet, så kan behandling idømmes selv om utilregnelighetstilstanden ikke lenger foreligger, se 22.1.1. Dersom vilkårene for øvrig er oppfylt, er det altså en videre adgang til å idømme tvungent psykisk helsevern enn å ilegge det administrativt.

Denne forskjellen mellom det administrative og det strafferettslige sporet når det gjelder tidspunktet for vurderingen av sinnslidelsen, kan dermed innebære at ulikhetene mellom begrepene «psykotisk» og «alvorlig sinnslidelse» får mindre betydning for hvem som faktisk underlegges psykisk helsevern, enn man i første omgang skulle anta.

22.3.3.5 Partsroller

Ved dom på tvungent psykisk helsevern vil påtalemyndigheten ha en partsrolle både ved vesentlige endringer i behandlingen og ved opphør av reaksjonen, jf. psykisk helsevernloven § 5-4 og straffeloven § 39 b.

Ved administrativt tvungent psykisk helsevern er det alene opp til den faglige ansvarlige på behandlingsinstitusjonen å treffe tvangsvedtak, jf. psykisk helsevernloven § 3-3. Påtalemyndigheten har heller ingen partsrolle dersom pasienten reiser søksmål om gyldigheten av vedtaket.

Denne forskjellen avdempes imidlertid ved at politiet er tillagt funksjoner som «offentlig myndighet», jf. psykisk helsevernloven § 1-3. Dersom en person som er administrativt tvangsinnlagt blir utskrevet, kan politiet etter § 3-7 begjære vedkommende undergitt tvungent psykisk helsevern på ny.

Det har vært en klar forutsetning at det psykiske helsevernet skal ha stor frihet til å avgjøre innholdet i særreaksjonen etter de tre obligatoriske ukene i institusjon, jf. psykisk helsevernloven § 5-3.113 En følge av dette er at innholdet i særreaksjonen i praksis ofte vil svare til det som i alle tilfelle kunne vært besluttet administrativt.114

22.3.3.6 Samfunnsvernet

Hensynet til samfunnsvernet har et særlig gjennomslag ved dom på tvungent psykisk helsevern, se 22.1.4. Vernet mot gjentakelsesfare etter psykisk helsevernlovgivningen er mer begrenset som følge av at faglig ansvarlig har plikt til å skrive pasienten ut straks kravet om «alvorlig sinnslidelse» ikke lenger er oppfylt.

Et særlig utslag av hensynet til samfunnsvern ved dom på tvungent psykisk helsevern, er at den faglig ansvarlige, etter begjæring, kan overføre domfelte til anstalt under kriminalomsorgen, jf. 22.1.5.3. En tilsvarende overføringsadgang er ikke gitt for administrativt innlagte pasienter.

Et annet utslag av samfunnsvernets særlige betydning for dom på en særreaksjon, er at den faglig ansvarlige ved den psykiatriske avdelingen ikke kan beslutte at helsevernet eller reaksjonen skal opphøre. Dette besluttes av retten eller påtalemyndigheten, jf. straffeloven § 39 b.

22.3.3.7 Helsevernet

Et klart utgangspunkt for ordningen med strafferettslige særreaksjoner for utilregnelige og det psykiske helsevernets ansvar for gjennomføringen av reaksjonen, er at den gjelder personer som er syke og behandlingstrengende.115

Innenfor de grenser som hensynet til samfunnsvernet setter, skal helsevernet være det samme uavhengig av grunnlaget for innleggelsen. Særreaksjonen kan, i likhet med administrativt tvungent psykisk helsevern, også gjennomføres utenfor institusjon, jf. psykisk helsevernloven § 5-1, jf. § 3-5.

En følge av samfunnsvernets særlige betydning overfor gruppen som sitter på dom, er imidlertid at det psykiske helsevernet ofte vil få sterkere omsorgs- og kontrolloppgaver for denne gruppen. Som det fremgikk i 22.3.3.4, kan situasjonen på domstidspunktet og under gjennomføringen av særreaksjonen være at vedkommende ikke oppfyller vilkåret om «alvorlig sinnslidelse» for bruk av tvang etter lov om psykisk helsevern kapittel 3. Like fullt må denne kontrolloppgaven tilligge helsevernet, også når det gjelder lovbrytere som er «lite tilgjengelige for behandling».116

22.3.4 Helse- og omsorgstjenesteloven

I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det gitt hjemmel til bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning. Reglene er gitt anvendelse for helse- og omsorgstjenester i hjemmet, personlig assistanse, i institusjon og avlastningstiltak, se § 9-2. De gjelder ikke personer som er dømt til tvungen omsorg, se 22.2.3.

Regelens formål er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade, og å forebygge og begrense bruk av tvang og makt, se § 9-1 første ledd. Vilkårene for bruk av tvang følger av § 9-5:

«Andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter kapitlet her settes i verk. Kravet kan bare fravikes i særlige tilfeller, og det skal i så fall gis en begrunnelse.

Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte bruker eller pasient. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.

Det kan anvendes tvang og makt i følgende tilfeller:

1. skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner

2. planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner

3. tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.»

Lovens kapittel 10 gir hjemmel for særlige tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige. Paragraf 10-2 første ledd gir adgang til tilbakehold i institusjon uten eget samtykke «[d]ersom noen utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare ved omfattende og vedvarende misbruk, og dersom hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig». Formålet med slikt tilbakehold i institusjon må være undersøkelse og tilrettelegging av behandling. Vedkommende kan holdes tilbake i inntil tre måneder.

Det er også en viss adgang til tilbakehold i institusjon på grunnlag av samtykke, jf. § 10-4. Slikt samtykke kan etter første ledd settes som vilkår for opptak i avrusningsinstitusjon, og det kan benyttes tvang i tre uker regnet fra inntaket. I andre ledd er det fastslått at slikt vilkår også kan settes ved opphold i en institusjon med sikte på behandling eller opplæring i minst tre måneder, og at vedkommende da kan holdes tilbake i inntil tre uker etter at samtykket uttrykkelig er trukket tilbake. Tilbakehold kan bare skje inntil tre ganger for hvert opphold.

I § 10-3 er det gitt en særlig hjemmel for tilbakehold av gravide rusmiddelavhengige. Vedkommende kan holdes tilbake under hele svangerskapet, dersom misbruket er av en slik art at det er overveiende sannsynlig at barnet fødes med skade, og dersom hjelpetiltak ikke er tilstrekkelige til å avverge dette. Formålet med tiltaket skal være å hindre eller begrense sannsynligheten for at barnet påføres skade.

22.3.5 Barnevernloven

Barnevernloven anvendes overfor personer frem til de fyller 18 år, og med samtykke frem til fylte 23 år, se § 1-3. Dersom det er iverksatt tiltak etter barnevernloven, kan det medføre at nødvendighetsvilkåret for bruk av strafferettslig særreaksjoner ikke er oppfylt. Tiltak etter barnevernloven kan alene iverksettes av hensyn til barnet, jf. barnevernloven § 1-1 og 4-1. En følge av at tiltak iverksettes, kan imidlertid være at samfunnsvernet styrkes.

Etter loven § 4-11 er det adgang til å treffe vedtak om behandling av barn som har særlige behandlings- og opplæringsbehov, og etter § 4-12 kan det treffes vedtak om å overta omsorgen for et barn. En plassering etter vedtak om omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4-14, er et eksempel på tiltak som kan tenkes å ha en effekt på samfunnsvernet.

Dertil kommer adgangen til plassering og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke i medhold av barnevernloven § 4-24. Bestemmelsen gir hjemmel for tilbakehold i institusjon av barn som har vist alvorlige atferdsvansker ved alvorlig eller gjentatt kriminalitet, ved vedvarende misbruk av rusmidler eller på annen måte. Tiltak som er begrunnet i begått kriminalitet, vil være å anse som straff etter EMK artikkel 6 og tilleggsprotokoll 7 artikkel 4.117 Dette har en rekke konsekvenser og innebærer blant annet at det følger visse krav til prosessen og at ulike myndigheter må være påpasselige og koordinere sine ulike tiltak.

Bestemmelsen uttrykker lovens grunnprinsipp om at tiltak kun kan begrunnes i hensynet til barnets beste, ettersom formålet med plasseringen skal være observasjon, undersøkelse eller kort- eller langtidsbehandling, jf. bestemmelsens første og andre ledd. Det er dessuten særskilt fastslått i fjerde ledd at vedtak etter bestemmelsen bare kan treffes dersom institusjonen faglig og materielt sett er i stand til å tilby barnet tilfredsstillende hjelp, slik at formålet bak plasseringen kan realiseres.

22.4 Utenlandske særreaksjonsdømte

I større grad enn tidligere forflytter mennesker seg over landegrenser, også personer som er psykisk syke eller avvikende. Dette er en sammensatt gruppe med betydelige ulikheter. En del har opplevd traumatiserende hendelser i sine hjemland eller under flukt fra krig og forfølgelse.

Antall utlendinger som er idømt strafferettslig særreaksjon, har vært økende. Dette gir grunn til å tematisere særskilt hvilken rekkevidde bruken av strafferettslige særreaksjoner har for personer som det ellers ville være aktuelt å transportere ut av landet.118 I vurderingsdelen drøftes hvilken geografisk utstrekning samfunnsvernet bør gis ved idømmelse og opprettholdelse av særreaksjoner. I praksis blir problemstillingen først aktuell etter idømt særreaksjon, og da som et spørsmål om denne skal avbrytes med sikte på uttransportering.

Det føres ingen løpende nasjonal oversikt over personer med utvisningsvedtak som er dømt til eller gjennomfører særreaksjonen tvungent psykisk helsevern. I helseregion Sør-Øst, som har ansvaret for over halvparten av alle særreaksjonsdømte, er det opplyst at ni personer uten lovlig opphold er blitt dømt til tvungent psykisk helsevern. Det vil si 6 % prosent av det totale antallet som er idømt reaksjonen i regionen. Av disse ni var to personer sendt ut av landet etter opphør av dommen, mens syv personer befant seg fortsatt i ulike sikkerhetsavdelinger eller andre sykehusavdelinger.119 Ingen utlendinger med ulovlig opphold er dømt til tvungen omsorg.

Gruppen av særreaksjonsdømte utlendinger reiser to utfordrende problemstillinger. Den første er hvordan man skal sikre behandling og samfunnsvern på samme tid. For de fleste som ikke er hjemmehørende i Norge, vil det ikke være aktuelt å følge den alminnelige progresjonsmodellen, hvor man «sluses» ut til samfunnet etter hvert som sikkerhetshensyn gjør det forsvarlig. Det kan medføre at inngrepet som særreaksjonen utgjør, blir særlig tyngende. Et kompliserende forhold er at disse personer kan ha begrenset motivasjon til å bli friske, fordi det lett vil resultere i retur til et land de ikke ønsker seg tilbake til.

Den særreaksjonsdømte er rettslig vernet mot å bli behandlet strengere alene fordi vedkommende er utlending. Den europeiske menneskerettighetskonvensjons artikkel 5 krever at det skal være en såkalt «årsakssammenheng» mellom dommen og det egentlige grunnlag for frihetsberøvelsen, se 22.5.2.1. Hvis frihetsberøvelsen i form av særreaksjon i realiteten er begrunnet i utlendingsrettslige hensyn, for eksempel opphold i påvente av uttransportering, og ikke i hensynet til samfunnsvernet, vil det innebære et konvensjonsbrudd.

Den andre utfordringen knytter seg til hvem som skal gis ansvaret for behandlingen, og hvem som skal finansiere den. Gjennomføring av dom i psykiatrisk institusjon på høyeste sikkerhetsnivå koster omkring en halv million kroner per måned per pasient.

Utlendingsloven åpner på nærmere vilkår for bortvisning og utvisning av utlendinger som er idømt en strafferettslig særreaksjon, jf. utlendingsloven §§ 17 og 66 flg. Ved opphør av den strafferettslige særreaksjonen vil den domfelte kunne overføres til et utlendingsinternat for uttransportering, jf. utlendingsloven § 106 flg.

Lov om overføring av domfelte gir også hjemmel for å overføre personer dømt til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg til sine respektive hjemland.120 Den generelle regulering gjelder for Europa, men loven åpner også for at det inngås bilaterale avtaler om overføring av enkeltpersoner, jf. § 13. I praksis kan det imidlertid være en betydelig utfordring å sørge for uttransportering til land vi ikke har avtale med.

Hensynene som utvisningsordningen ivaretar, er av lovgiveren også forutsatt å gjøre seg gjeldende overfor utilregnelige lovbrytere. Standpunktet er at utlendingslovgivningen er begrunnet i andre hensyn enn bruk av straff, og den bør derfor også gjelde overfor utilregnelige.121 Også i juridisk teori er det forutsatt at utvisningsvedtak kan settes i verk overfor personer som er dømt til og gjennomfører en særreaksjon.122

En underliggende premiss for dette standpunktet synes å være at det å effektuere et utvisningsvedtak overfor en person som er idømt tvungent psykisk helsevern, ikke truer behovet for vern av norske borgere. Det er noe uklart i hvilken grad andre lands borgeres behov for vern i sine hjemland skal tas hensyn til under det rettslige vurderingstemaet om hvorvidt reaksjon skal idømmes, og i påtalemyndighetens vurdering av om reaksjonen fortsatt skal gjennomføres. Et moment som taler for at det etter straffeloven § 39 også må tas hensyn til slike interesser, er at lovgiver har bestemt at også utlendinger i utlandet skal nyte godt av et strafferettslig vern mot slike forbrytelser som også særreaksjonen søker å gi beskyttelse mot, se straffeloven § 12 nr. 4 bokstav a.

Ikke sjelden vil en utvist utlending returnere i strid med forbud mot å komme inn i riket. Skulle det være en aktuell problemstilling at domfelte returnerer ulovlig til Norge, vil betydningen av en slik eventuell retur måtte vurderes når retten tar stilling til om særreaksjon er nødvendig for å ivareta Norges behov for vern mot alvorlig kriminalitet.

Utgangspunktet er altså at utvisningsvedtaket går foran dom på strafferettslig særreaksjon. Det gjelder imidlertid visse vilkår for at utlendinger kan besluttes utvist eller uttransportert, og disse kan begrense adgangen til å utvise særreaksjonsdømte. Utlendingsloven § 73 fastslår et absolutt vern mot utsendelse hvis vedkommende fyller vilkårene for flyktningstatus, eller vedkommende står i en reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Utvisningen skal blant annet ikke utgjøre er uforholdsmessig inngrep, jf. utlendingsloven §§ 70 første ledd og 122 fjerde ledd. Individuelle forhold ved domfelte og hans familie, herunder familiens helsetilstand, må dermed tas i betraktning før utvisning besluttes.

Videre kan Norges folkerettslige forpliktelser ytterligere begrense adgangen til å sende personer ut av landet. Blant annet kan Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 3 være til hinder for utvisning eller utsendelse av alvorlige psykisk syke personer som er idømt strafferettslig særreaksjon, dersom vedkommende står uten tilstrekkelig helsetilbud i mottakerlandet.

Dertil kommer at statens positive forpliktelser etter EMK, slik de er redegjort for i 22.5.5, kan tenkes å gi staten en viss plikt til å verne borgere i andre land mot farlige landsmenn som vender hjem fra Norge. Det beror på rekkevidden av konvensjonspliktene (ekstraterritorialitet), og hvilket mottaksapparat som eventuelt står til rådighet i landet det er aktuelt å returnere domfelte til.

Det må også tas i betraktning om praktiseringen av reglene er forenlig med forbudet mot diskriminering i EMK artikkel 14, som blant annet fastslår at det ikke skal diskrimineres ut fra nasjonal opprinnelse.

22.5 Internasjonale forpliktelser

22.5.1 Tema og opplegg

I 6.10 ble det drøftet hvorvidt Norges folkerettslige forpliktelser setter rammer for utformingen av en regel om strafferettslig utilregnelighet. I det følgende er temaet forpliktelser som kan tenkes å ha betydning for utformingen og praktisering av regler om strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere. Der rammene får en mer konkret betydning for forståelsen av gjeldende rett og utvalgets egne forslag, drøftes de aktuelle bestemmelsene særskilt.

Det avgrenses mot forpliktelser som kan ha betydning for innholdet i reaksjonen utover det som gjelder hensynet til samfunnsvernet, for eksempel hvilket minstenivå behandlingen skal gis. Oversikt over og betydningen av Norges menneskerettslige forpliktelser på dette området er drøftet i tidligere lovforarbeider.123

Grenser for bruken av særreaksjoner er allerede tematisert i 22.1.5.3. Der fremgår det at EMK artikkel 5 begrenser adgangen til å overføre en person om er dømt til tvungent psykisk helsevern til anstalt under kriminalomsorgen.

22.5.2 Frihetsberøvelse

22.5.2.1 EMK artikkel 5

EMK artikkel 5 nr. 1 slår fast at enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet, og at ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i nærmere angitte tilfeller og i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet ved lov. Bestemmelsen angir uttømmende statenes ulike grunnlag for å berøve borgere friheten. Forutsetningen for vernet, er at man står overfor en frihetsberøvelse og ikke bare en frihetsinnskrenkning. Særreaksjoner som medfører opphold i institusjon, omfattes således av bestemmelsens anvendelsesområde.

For spørsmålet om bruk av strafferettslige særreaksjoner er det bestemmelsens bokstav a og e som er aktuelle. Bokstav a regulerer statenes adgang til å berøve noen friheten etter dom. Bestemmelsen gir adgang til «lovlig frihetsberøvelse av en person som er domfelt av en kompetent domstol». Bokstav e regulerer statenes adgang til å berøve psykisk syke personer friheten. Bestemmelsen gir adgang til «lovlig frihetsberøvelse av [...] sinnslidende, [...]».124

Av praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) følger at dom på behandling av utilregnelige faller inn under vernet etter EMK artikkel 5 første ledd bokstav e.125 Bokstav a gjelder ved dom på straff og særreaksjon overfor tilregnelige lovbrytere. Konvensjonen stiller imidlertid ikke krav om at statene skal ha regler om utilregnelighet i straffelovgivningen, se 6.10.

Uttrykket «sinnslidende» i bokstav e tolkes dynamisk, slik at begrepsinnholdet kan utvikle seg i takt med endrede oppfatninger om psykiske lidelser innenfor medisinen og i samfunnet. Avgjørende for om en tilstand faller inn under begrepet, er om tilstanden er av en art og har et omfang som tilsier frihetsberøvelse. Innenfor begrepet faller personer med tilstander som i henhold til medisinske kriterier er å anse som psykisk syke. Utenfor begrepet faller tilstander som alene gir seg utslag i unormal oppførsel.

EMDs praksis viser at begrepet «sinnslidende» slik det er brukt i artikkel 5 bokstav e, er videre enn det som tradisjonelt har vært assosiert med ordet sinnslidende i norsk rett. At det er grunnlag for å forstå begrepet vidt, fremgår også av de øvrige grunnlag etter bestemmelsen, som er «frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, av sinnslidende, alkoholister, narkomane eller løsgjengere».126 Personer med alvorlige karakteravvik, herunder farlige personer, omfattes av begrepet:

«[T]he notion ‘unsound mind’ […] must be understood […] compromising also abnormal personality traits which do not amount to mental illness.»127

Bestemmelsen gir dermed vid adgang til frihetsberøvelse av psykisk syke. I praksis fra EMD er det imidlertid fastslått at inngrepet, for å tilfredsstille konvensjonen, også må være foreskrevet ved lov og være forholdsmessig gitt formålet med frihetsberøvelsen.128 Bestemmelsen fastsetter ikke nærmere betingelser for frihetsberøvelsens innhold, utover at vedkommende skal plasseres et sted som er formålstjenlig, og da presumtivt innenfor en psykiatrisk institusjon.

Utgangspunktet er at tilstanden må foreligge på tidspunktet for frihetsberøvelsen.129 Det er imidlertid adgang til frihetsberøvelse av personer i kortere perioder for å avklare om de har en psykisk sykdom som faller inn under bestemmelsen.130 Konvensjonen krever ikke at en som ikke lenger er «sinnslidende» etter bestemmelsen, skal slippes fri umiddelbart. Det er anledning til å observere vedkommende etter at symptomtyngden har avtatt og til å sikre at vedkommende fungerer utenfor institusjonen. Frihetsberøvelse på disse to grunnlagene må imidlertid, i lys av konvensjonens utgangspunkt om at den enkelte har rett til personlig frihet, holdes innenfor snevre rammer.

Praksis fra EMD viser at en frihetsberøvelse i medhold av EMK artikkel 5 nr. 1 til enhver tid må stå i sammenheng med det rettslige grunnlaget for frihetsberøvelsen. Kravet til sammenheng er særlig aktuelt for bruk av tidsubestemt straff, dommer på behandling og strafferettslige særreaksjoner.131Brand mot Nederland og Morsink mot Nederland illustrerer hva som ligger i kravet.132 Sakene gjaldt to personer som var dømt til fengselsstraff og opphold i psykiatrisk institusjon etter avsonet straff. Grunnlaget for fengslingen var EMK art 5 nr. 1 bokstav a. Da fengselsstraffen var ferdigsonet, ble klagerne værende i fengsel i påvente av ledig plass i psykiatrisk institusjon. EMD fant at frihetsberøvelsen var konvensjonsstridig fordi det ikke lenger var sammenheng mellom det lovlige fengslingsgrunnlaget og det faktiske fengslingsgrunnlaget. I vurderingen vil det være avgjørende om myndigheter har utvist tilstrekkelig aktivitet når det gjelder å søke behandling for domfelte.133 Et slikt krav til sammenheng gjelder også for frihetsberøvelse i medhold av EMK art 5 nr. 1 bokstav e.

22.5.2.2 SP artikkel 9

Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 9 første ledd verner, i likhet med artikkel 5 i EMK, borgernes frihet:

«Enhver har rett til frihet og personlig sikkerhet. Ingen må utsettes for vilkårlig arrest eller annen vilkårlig frihetsberøvelse. Ingen må berøves friheten uten av slike grunner og i overensstemmelse med slik fremgangsmåte som er fastsatt i lov.»

Konvensjonen åpner for bruk av strafferettslige særreaksjoner som gir staten adgang til tidsubestemt frihetsberøvelse av hensyn til samfunnsvernet, så lenge inngrepet er hjemlet i lov og ikke er vilkårlig.134 Dertil kommer at de øvrige garantiene som følger av artikkel 9 må etterleves, herunder kravet om domstolskontroll.

I flere saker har FNs menneskerettighetskomité, som behandler individklager, tatt stilling til hvorvidt tidsubestemt straffereaksjon er forenlig med konvensjonens artikkel 9.

I saken Rameka med flere mot New Zealand gjorde klagerne gjeldende at en ordning med tidsubestemt straff som var begrunnet i klagers farlighet måtte anses som en vilkårlig og dermed konvensjonsstridig frihetsberøvelse.135 Det ble anført, med henvisning til faglitteratur, at det rent faktisk ikke lot seg gjøre å etablere tilstrekkelig grad av sikkerhet for å fastslå at klageren var farlig:

«[I]t was arbitrary to impose a discretionary sentence on the basis of evidence of future dangerousness, as such a conclusion cannot satisfy the statutory tests of ‘substantial risk of re-offending’ or ‘expedient for the protection of the public’ in the individual case. They point to several writers who caution about the difficulties of predicting of future criminal behaviour and relying on statistical classes and patterns 4. In any event, they argue that on the facts none of them fit the statutory tests of being a ‘substantial risk’, or that preventive detention was ‘expedient for protection of the public’.»136

Menneskerettighetskomiteen delte seg i dette spørsmålet. Flertallet tok ikke direkte stilling til det faktiske grunnlaget for å vurdere gjentakelsesfare, men mente det var tilstrekkelig med rettssikkerhetsgarantier, herunder regelmessig kontroll av fengslingsgrunnlaget, og at frihetsberøvelsen derfor ikke var å anse som konvensjonsstridig.137

Mindretallet tok imidlertid direkte stilling til grunnlaget for å vurdere gjentakelsesfare, og mente at dette ikke var tilstrekkelig til å rettferdiggjøre det aktuelle inngrepet:

«In our view, the arbitrariness of such detention, even if the detention is lawful, lies in the assessment made of the possibility of the commission of a repeat offence. The science underlying the assessment in question is unsound. How can anyone seriously assert that there is a ‘20 % likelihood’ that a person will re-offend?

To our way of thinking, preventive detention based on a forecast made according to such vague criteria is contrary to article 9, paragraph 1, of the Covenant.»138

I en senere sak har imidlertid en samlet menneskerettighetskomité fastslått at det er forenlig med konvensjonsbestemmelsen å basere ubestemt frihetsberøvelse på vurderinger av gjentakelsesfare hos lovbrytere:

«[A] sentence of preventive detention does not per se amount to a violation of the Covenant, if such detention is justified by compelling reasons that are reviewable by a judicial authority.»139

Samtidig har komiteen i andre saker pekt på at det knytter seg særlige utfordringer til det å forutsi fremtidig adferd hos lovbrytere:

«The concept of feared or predicted dangerousness to the community applicable in the case of past offenders is inherently problematic. It is essentially based on opinion as distinct from factual evidence, even if that evidence consists in the opinion of psychiatric experts. But psychiatry is not an exact science.»140

22.5.2.3 Fengselsregler

Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners er en standard for behandling av fanger godkjent av Det økonomiske og sosiale råd i FN.141 Reglene er ikke bindende for statene, men gir retningslinjer som blir regnet som minstekrav og gode prinsipper for bruk av fengsler og utøvelse av kriminalomsorg. Det fremgår at alvorlig psykisk syke personer ikke skal være i fengsel, og at det for øvrig skal gis behandlingstilbud til psykisk avvikende fanger:

«Persons found to be insane are not to be detained in prisons.

Prisoners suffering from other mental abnormalities shall be observed and treated in specialized institutions under medical management and steps shall be taken to ensure the continuation of care after release.»

Disse reglene er senere revidert av Europarådet og gitt betegnelsen European Prison Rules.142 I regel 12 heter det:

«Persons who are suffering from mental illness and whose state of mental health is incompatible with detention in a prison should be detained in an establishment specially designed for the purpose.

If such persons are nevertheless exceptionally held in prison there shall be special regulations that take account of their status and needs.»

Det fremgår også av reglene at det skal iverksettes tiltak for å finne frem til hvem som hører til denne gruppen. Blant annet er det fastslått:

«The medical practitioner shall report to the director whenever it is considered that a prisoner’s physical or mental health is being put seriously at risk by continued imprisonment or by any condition of imprisonment, including conditions of solitary confinement.»143

22.5.3 Legalitetskontroll

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 9 fjerde ledd stiller krav om overprøving med rimelige tidsintervaller:

«Den som berøves friheten ved arrest eller på annen måte, skal ha rett til å bringe saken inn for en domstol, for at denne uten opphold kan ta stilling til lovligheten av frihetsberøvelsen, og beordre ham løslatt dersom frihetsberøvelsen ikke er lovlig.»

I en sak om særreaksjon etter utholdt tidsbestemt straff, ble en ventetid på tre år ansett som en krenkelse.144 I en annen sak er det konstatert krenkelse av bestemmelsen i et tilfelle hvor det gikk to og et halvt år før det ble tatt stilling til lovligheten av en tidsubestemt frihetsberøvelse.145

Av EMK artikkel 5 nr. 4 følger, i likhet med FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 9, at enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt kan bli avgjort av en domstol, og krav på at løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig. Bestemmelsen gjelder alle typer frihetsberøvelse, og retten til å få prøvd lovligheten gjelder også etter at frihetsberøvelsen er opphørt.146

EMD har fastslått at den som er innlagt i psykiatrisk institusjon uten at det er etablert en ordning for automatisk prøving av om vilkårene for innleggelse er oppfylt, vil ha rett til «proceedings at reasonable intervals before a court to put in issue the ‘lawfulness’».147 Det bærende hensynet oppgis å være at grunnlaget for frihetsberøvelsen kan opphøre etter hvert som tiden går – «the reasons initially warranting confinement of this kind may cease to exist». Av den grunn er det for eksempel krav om prøving innen et år overfor tilregnelige lovbrytere som er idømt forvaring.148

Hva som er å anse som «reasonable intervals», beror i henhold til domstolens praksis på en helhetsvurdering.149 To saker indikerer hva som kreves. Den ene gjaldt tvangsinnleggelse i psykiatrisk institusjon der intervallene for kontroll av lovligheten ved to tilfeller hadde vært 15 måneder til 2 år. I denne saken ble det konstatert krenkelse.150

I den andre saken var en utilregnelig lovbryter besluttet tvangsinnlagt i psykiatrisk institusjon med en minimumstid på tre år uten adgang til å få prøvd lovligheten. EMD fant ikke konvensjonen krenket, og begrunnet det slik:

«The seriousness of the offences together with the risk that he represented for himself as well as for others could reasonably justify his being removed from society for at least three years.»151

Praksis viser altså at hensynet til samfunnsvernet, herunder lovbruddets alvorlighet, og det at sykdomstilstanden kan endre seg er sentrale forhold når det skal avgjøres om lovligheten av en frihetsberøvelse av en psykisk syk person er prøvd «within reasonable intervals». EMD har også særlig betont at det må ses hen til personlige forhold hos den enkelte.152 I saken Blackstock mot Storbritannia gjennomgås tidligere avgjørelser hvor det er konstatert krenkelse i saker med prøving etter rundt to år. Videre heter det i avgjørelsen:

«However, in Dancy v. the United Kingdom […] concerning a decision setting a further review at a 24 month interval, where the applicant had previously been given 12 month reviews without making progress and considerable offence-related work had been identified as necessary, it was found that the question of review and progress towards release in the applicant’s case has been approached with flexibility and due regard to his individual circumstances.»153

I saken, som gjaldt tidsubestemt straff med minstetid, og hvor det var gått 22 måneder etter dennes utløp, ble det konstatert krenkelse fordi det ikke var tatt tilstrekkelig hensyn til klagers individuelle forhold.154

22.5.4 Torturforbudet

En bestemmelse av stor viktighet for mennesker som er undergitt frihetsberøvelse eller andre typer tvangsmessige inngrep, er EMK artikkel 3:

«Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.»

Begrepene tortur og umenneskelig behandling er ikke nærmere definert i konvensjonen, og må forstås i lys av praksis fra EMD. Praksis viser at torturbegrepet omhandler fysisk mishandling av person, umenneskelig behandling eller straff omhandler tiltak som fører til en urettmessig og sterk fysisk eller psykisk lidelse.

Det er først og fremst forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff som er aktuelt for spørsmålet om strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere. Nedverdigende behandling eller straff foreligger blant annet når den aktuelle person utsettes for tiltak som ydmyker ham eller henne, og som er egnet til å skape en følelse av frykt og mindreverdighet. Bestemmelsen er ikke i seg selv til hinder for tvangsbruk med hjemmel i lov med sikte på å gjennomføre nødvendig psykiatrisk behandling, men slik behandling må skje innenfor rammene av artikkel 3.

Bestemmelsen kan beskytte utlendinger med helseproblemer mot utsendelse, herunder utlendinger som er dømt til strafferettslig særreaksjon, dersom den staten vedkommende skal sendes til ikke kan tilby tilstrekkelig behandling.

Domstolenes vurderinger er utpreget konkrete på dette området, og terskelen er høy. Et eksempel på en sak der konvensjonen ble ansett å være til hinder for utsendelse er D. mot Storbritannia.155 I saken ble et vedtak om utsendelse ansett uforenlig med forpliktelsene etter konvensjonen, fordi den som skulle transporteres ut av landet, var en alvorlig aids-syk person, og landet han skulle sendes til hadde ikke helsetilbud. Dessuten var det ikke et sosialt eller et familiært nettverk som kunne ta hånd om vedkommende.

Bensaid mot Storbritannia er et eksempel på en sak med motsatt utfall.156 Klager var en person med psykiske lidelser, som gjorde gjeldende at han ikke ville få videreført behandlingen han var undergitt, om han ble sendt til Algerie, og at det ville gi risiko for tilbakefall, herunder til hallusinasjoner og skadelig adferd for ham selv og andre. Domstolen mente det var fare for tilbakefall i begge land. Det at tilbudet om medisiner ikke var det samme i Algerie som i England, ble ikke ansett tilstrekkelig til å konstatere krenkelse.

22.5.5 Statens plikt til å beskytte borgerne

EMK gir staten visse positive plikter overfor borgerne. Staten har blant annet en viss plikt til å sikre borgerne mot overgrep fra andre borgere. Sammenlignet med konvensjonsrettighetene som verner borgerne mot statlige inngrep, har det tradisjonelt vært mindre oppmerksomhet rundt denne typen rettigheter.

Plikter for staten til å iverksette tiltak for å beskytte borgerne mot overgrep, følger av EMK artikkel 2 om «retten til liv», artikkel 3 om «umenneskelig behandling» og artikkel 8 om «privatliv og familieliv». Disse omfatter borgernes fysiske og psykiske integritet, og retten til å være i fred for uønsket oppmerksomhet fra andre.

I tilknytning til artikkel 2 har EMD uttalt at statens primære oppgave er å «secure the right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person», men at den også skal «take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual».157 Statens positive plikter er imidlertid ikke absolutte:

«[N]ot every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materializing.»158

Skal staten holdes ansvarlig, må i praksis tre forhold foreligge. Risikoen må være alvorlig, myndighetene må ha visst om eller burde visst om den, og det må ikke være tatt rimelige skritt for å avverge den. Hvorvidt myndighetene har gjort det som kan kreves, beror på en konkret og helhetlig vurdering. Kravet til innsats er relativt, beroende på hva den enkelte borger risikerer. I saken Opuz mot Tyrkia som gjaldt vernet etter artikkel 3, er dette formulert slik:

«The Court reiterates that ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is relative: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature and context of the treatment, its duration, its physical and mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health of the victim.»159

Sentralt når det skal avgjøres om vedkommende er å anse som «a vulnerable individual» er hva en eventuell frykt knytter seg til.160 Særlig overfor personer som har omsorgsroller og overfor barn vil terskelen for krav til inngripen kunne være lav.161

Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 s. 588 gjaldt statens plikt etter EMK til å sikre en kvinne mot forfølgelse fra en mann som hun hadde hatt et kortvarig forhold til. Sakens bakgrunn var at mannen var dømt for grov vold mot kvinnen. Etter soning av dommen brøt han ved en rekke anledninger nedlagte besøks- og kontaktforbud, og utsatte kvinnen for en langvarig, truende og skremmende forfølgelse, som hadde karakter av psykisk trakassering og terrorisering. Dette førte til at hun fikk en vesentlig forringet livskvalitet. Høyesterett fant at EMK artikkel 8 var krenket og begrunnet det med politiets mangelfulle oppfølgning av de stadige bruddene på besøksforbudet, og med at to svært alvorlige trusler ikke ble nærmere etterforsket. Det ble holdt åpent om forholdene også ble rammet av artikkel 3.

Verken av EMK eller av EMDs presiserende praksis følger det særskilte krav til hvordan staten skal verne borgerne. I noen sammenhenger forutsettes bruk av straff. EMD har for eksempel lagt til grunn at straff er nødvendig reaksjon for enkelte forsettlige alvorlige integritetskrenkelser som voldtekt, drap og tortur.162 Det er ikke uttrykt at statene må ha og benytte strafferettslige særreaksjonsordninger for å kunne ivareta forpliktelsene etter konvensjonen.

Det er imidlertid en forutsetning at staten sørger for at tilstrekkelig effektive ordninger står til rådighet og at disse tas i bruk ved behov. Når den syke lovovertrederens rettigheter sees i sammenheng med statens positive forpliktelser til å sikre borgernes rett til liv, helse og frihet, vil særreaksjonsordninger av ulike slag være nærliggende å ty til med mindre vidtfavnende administrative tiltak står til rådighet. Det er her også verdt å merke seg at konvensjonen artikkel 5 nr. 1 åpner for frihetsberøvelse i fareavvergende øyemed på ulike grunnlag.

En strafferettslig utilregnelighetsordning som innebærer at straff eller forvaring ikke kan idømmes, tilsier at Norge må kunne møte de farlige lovbrytere i denne gruppen med andre tiltak for å ivareta sine positive plikter etter EMK. Langt på vei vil det nok være tilstrekkelig at staten benytter de administrative tvangshjemlene som følger av psykisk helsevernloven, se 22.3.3. Men slike tiltak vil ikke alltid være tilstrekkelige. Tvangsmiddelet forutsetter at pasienten på tidspunktet for inngrepet er i en alvorlig avvikende sinnstilstand, se 22.3.3.4, hvilket også inkluderer plikt til utskrivning og opphør av enhver tvang straks pasienten ikke lenger er «alvorlig sinnslidende». Vedkommende kan likevel fortsatt være til fare for sine medmennesker selv om tilstandens karakter har endret seg. Dermed aktualiserer også EMK behovet for samfunnsvern i form av en særreaksjonsordning.

23 Utenlandsk rett

23.1 Dansk rett

23.1.1 Vilkår for å idømme særreaksjoner og de alternative reaksjonenes innhold

I Danmark er spørsmålet om anvendelse av særreaksjoner overfor utilregnelige regulert i straffeloven § 68:

«Hvis en tiltalt frifindes for straf i medfør af § 16, kan retten træffe bestemmelse om anvendelse af andre foranstaltninger, der findes formålstjenlige for at forebygge yderligere lovovertrædelser. Såfremt mindre indgribende foranstaltninger som tilsyn, bestemmelser vedrørende opholdssted eller arbejde, afvænningsbehandling, psykiatrisk behandling m.v. ikke findes tilstrækkelige, kan det bestemmes, at den pågældende skal anbringes i hospital for sindslidende, i institution for personer med vidtgående psykiske handicap eller under tilsyn med mulighed for administrativ anbringelse eller i egnet hjem eller institution til særlig pleje eller forsorg. Anbringelse i forvaring kan ske under de betingelser, der er nævnt i § 70.»

Grunnvilkåret for idømmelse av særreaksjon er at lovovertrederen frifinnes etter utilregnelighetsregelen i straffeloven § 16, se 7.2. Som det fremgår av andre punktum i den bestemmelsen, finnes de danske særreaksjonene i tre hovedformer: «anbringelsesdom», «behandlingsdom» og «dom til ambulant psykiatrisk behandling».

Anbringelsesdom er den mest inngripende av reaksjonene etter § 68 og innebærer at gjerningspersonen innskrives ved en psykiatrisk avdeling uten at den faglig ansvarlige ved institusjonen har mulighet for å skrive ut vedkommende. Utskrivning kan kun skje ved at retten endrer eller opphever den idømte reaksjonen i medhold av straffeloven § 72 eller ved at fastsatt lengstetid etter § 68 a har løpt ut.

Reaksjonen benyttes typisk overfor lovbrytere som har begått alvorlig kriminalitet som drap, ran og alvorlige seksualforbrytelser, og når det er usikkerhet om effektene av psykiatrisk behandling, eller usikkert om gjerningspersonen senere vil falle tilbake til sin avvikstilstand og på ny forøve slike handlinger.

Retten avgjør ikke på hvilket sykehus eller hvilken avdeling gjerningspersonen skal oppholde seg, eller om reaksjonen skal gjennomføres på åpen eller lukket avdeling. Dette avgjør overlegen. Anbringelsesdom er imidlertid ikke i veien for at overlegen kan beslutte kortere fravær, eller at påtalemyndigheten kan gi lengre ferie- eller weekendopphold utenfor institusjonen, se nærmere regler fastsatt i medhold av straffeloven § 73 a.163

De nærmere reglene om dette finnes i Bekendtgørelse nr. 200 af 25 marts 2004 om udgangstilladelse m.v. til personer, der er anbragt i hospital eller institution i henhold til strafferetlig afgørelse eller i medfør af farlighedsdekret. Etter § 2 nr. 1 har overlegen som nevnt kompetanse til å avgjøre om vedkommende må oppholde seg på åpen eller lukket avdeling. Overlegen kan også gi ham eller henne adgang til å bevege seg fritt på institusjonens område, tillatelse til opphold utenfor institusjonen i høyst 3 timer i løpet av samme døgn, enkeltstående tillatelser til lengre opphold uten overnatting med ledsager og innleggelse ved en alminnelig sykehusavdeling hvis påtalemyndigheten varsles, se samme bestemmelse nr. 2­5.

Tilsvarende kompetanse har «amtsrådet» for de som overføres til en «institution for personer med vidtgående psykiske handicap eller under tilsyn med mulighed for administrativ anbringelse» (tilsvarende vår særreaksjon tvungen omsorg), se § 2 stk. 2. Kompetansen til å treffe avgjørelser om enkelte andre spørsmål og tilståelse av mer vidtgående friheter er fordelt mellom påtalemyndighetens nivåer, dvs. statsadvokaten og riksadvokaten, se § 2 stk. 3 og 4. Disse kan for eksempel gi tillatelse til ferieopphold med eller uten tilsyn.

Ved avgjørelsen av om det skal gis tillatelse til opphold utenfor institusjon, skal det legges vekt på behandlingsmessige hensyn og rettssikkerheten, herunder de forhold som tilsa at det ble anvendt anbringelsesdom fremfor mindre inngripende foranstaltninger, se § 3. Tillatelsen, som er betinget av at vedkommende ikke begår straffbare forhold under oppholdet utenfor institusjon eller misbruker den på annen måte, kan gis på vilkår som anses formålstjenlige for å unngå misbruk, se § 3 stk. 2.

De øvrige reaksjoner benyttes når behovet for å sikre medborgerne er mindre. Dersom behandlingsdom ilegges, så har overlegen en større kompetanse og kan for eksempel utskrive lovovertrederen til ambulant behandling eller beslutte at vedkommende legges inn på ny. En dom til ambulant psykiatrisk behandling åpner derimot i utgangspunktet ikke for innleggelse ved psykiatrisk institusjon, men retten kan likevel utforme reaksjonen slik at overlegen gis adgang til å treffe slik beslutning.164 De fleste dommer til ambulant behandling åpner da også for en slik beslutning fra overlegen.

Reaksjonen som ilegges, må være «formålstjenlig» for å forebygge ytterligere lovovertredelser. Ved vurderingen inngår også forholdsmessighetsbetraktninger («Såfremt mindre indgribende foranstaltninger […] ikke findes tilstrækkelige»). Men sikkerhetsmessige hensyn vil kunne tre i forgrunnen og tale for anbringelsesdom dersom vedkommende er å anse som farlig.165 Avgjørende for utfallet av farevurderingen er «dels de retsgoder, som faren retter sig imod, dels farens nærhed».166 Utilregnelige lovovertredere kan etter dansk straffelov § 68 også idømmes forvaring dersom vilkårene om dette i § 70 er oppfylt.

23.1.2 Utvidet adgang til idømmelse av særreaksjon

Dersom det finnes formålstjenlig, har retten, selv når personen ikke var så avvikende at vedkommende var utilregnelig etter straffeloven § 16, i medhold av § 69 også mulighet til å idømme en særreaksjon i stedet for straff:

«Befandt gerningsmanden sig ved den strafbare handlings foretagelse i en tilstand, der var betinget af mangelfuld udvikling, svækkelse eller forstyrrelse af de psykiske funktioner, og som ikke er af den i § 16 nævnte beskaffenhed, kan retten, såfremt det findes formålstjenligt, i stedet for at idømme straf træffe bestemmelse om foranstaltninger som nævnt i § 68, 2. pkt.»

Foruten personer med alvorlige personlighetsforstyrrelser, omfatter bestemmelsen også blant annet følgende kategorier av avvikstilstander:

«[…] personer med varige psykiske afvigelser, f.eks. visse alkoholister og medicin- og stofmisbrukere, personer med seksuelle abnormiteter, særligt svære neurotiske tilstande og visse aldersbetingede psykiske svækkelsestilstande […] Sinker er i princippet omfattet af § 69, men som oftest kan der ikke anvises foranstaltninger, der er mer formålstjenlige end almindelig, herunder betinget, straf.»167

For å falle inn under straffeloven § 69, er det nødvendig at avvikstilstanden forelå på handlingstidspunktet, at vedkommende er tilregnelig, sml. straffeloven § 16, og at en særreaksjon vil være mer hensiktsmessig enn alminnelig straff. Det er derfor lagt til grunn i teorien at bestemmelsens anvendelsesområde er snevert.168 I Rigsadvokatens meddelelse nr. 5/2007 er det uttalt at «En foranstaltning vil normalt kun blive fundet formålstjenlig, hvis der er mulighed for at iværksætte en lægelig behandling eller forsorgsmæssigt tilsyn, der vil være egnet til at forebygge ny kriminalitet».169

23.1.3 Prosessuelle spørsmål: Særreaksjonens lengde, endringer i dens innhold, opphør, forlengelse og utvisning.

Straffeloven § 68 a regulerer spørsmålet om særreaksjonens lengde, og lyder slik:

«Medfører en foranstaltning efter § 68 eller § 72, jf. § 68, at den dømte skal anbringes i institution, eller giver foranstaltningen mulighed herfor, fastsættes en længstetid på 5 år for denne foranstaltning. Længstetiden omfatter også foranstaltninger, som senere fastsættes efter § 72, jf. § 68, og som medfører en lempelse af den hidtidige foranstaltning. Under særlige omstændigheder kan retten efter anmodning fra anklagemyndigheden ved kendelse fastsætte en ny længstetid på 2 år.

Stk. 2. I de tilfælde, der er omhandlet i stk. 1, fastsættes dog i almindelighed ingen længstetid, hvis den dømte findes skyldig i drab, røveri, frihedsberøvelse, alvorlig voldsforbrydelse, trusler af den i § 266 nævnte art, brandstiftelse, voldtægt eller anden alvorlig seksualforbrydelse eller i forsøg på en af de nævnte forbrydelser. Er der ikke fastsat en længstetid, indbringer anklagemyndigheden spørgsmålet om ændring eller endelig ophævelse af foranstaltningen for retten 5 år efter afgørelsen, medmindre spørgsmålet har været forelagt for retten inden for de sidste to år. Derefter forelægges spørgsmålet for retten mindst hvert andet år.

Stk. 3. Ved andre foranstaltninger end de i stk. 1 nævnte fastsættes en længstetid for foranstaltningen, der ikke kan overstige 3 år. Under særlige omstændigheder kan retten efter anmodning fra anklagemyndigheden ved kendelse forlænge længstetiden. Den samlede tid for foranstaltningen kan ikke overstige 5 år.»

Bestemmelsen ble innført for å verne om domfeltes rettssikkerhet. Under lovarbeidet fremgikk det at etter Retslægerådets oppfatning ville tidsubegrensede reaksjoner på en bedre måte ivareta de forebyggende og terapeutiske formål som ligger til grunn for særreaksjonen. Straffelovrådet delte i prinsippet også dette synet, men enkelte undersøkelser hadde vist at det ved mindre alvorlige forbrytelser i mange tilfeller var blitt anvendt svært mye lengre reaksjoner enn det som kunne begrunnes i domfeltes farlighet. Det ble derfor ansett nødvendig å innføre et system med tidsbegrensninger for reaksjonens lengde.170

Med mindre det dreier seg om meget alvorlig kriminalitet, skal retten, hvis det er tale om en anbringelsesdom eller at dommen åpner for anbringelse ved institusjon etter § 68, fastsette en begrensning i sanksjonens lengde på fem år. Når fem år er gått, kan påtalemyndigheten begjære rettens forlengelse av lengstetiden med to år om gangen.171

Forlengelse forutsetter at det foreligger «særlige omstændigheder». Etter forarbeidene er dette vilkåret oppfylt «[…] f.eks. hvis den dømtes tilstand er blevet forværret på en sådan måde, at den pågældende frembyder fare for andre, eller hvor der i øvrigt ved længstetidens udløb foreligger et åbenbart behov for at fortsætte en behandling eller pleje, der er motiveret af kriminalitetsforebyggende hensyn».172

Som det fremgår av bestemmelsen, fastsettes i alminnelighet ingen lengstetid dersom det er begått en alvorlig forbrytelse. Avgrensningen av de alvorlige forbrytelser sammenfaller med angivelsen av hvilke forbrytelser som kan gi grunnlag for forvaring etter straffeloven § 70. Domstolen har likevel mulighet til å oppstille en slik tidsbegrensning for reaksjonen også for denne kategorien av forbrytelser, jf. uttrykket «i almindelighed».

Dersom det ikke fastsettes en tidsbegrensning, fastslår § 68 a stk. 2 andre punktum at reaksjonen skal bringes inn til domstolen av påtalemyndigheten for forlengelse eller endring etter fem år. Hensynet bak denne regelen er å sikre at reaksjonen blir gjenstand for domstolsprøving med jevne mellomrom.173 Påtalemyndigheten er etter andre punktum imidlertid ikke i alle tilfelle pliktig til dette når formålet bak regelen er ivaretatt på annet vis, for eksempel hvis domfelte selv i medhold av straffeloven § 72 har anmodet domstolene om endringer i reaksjonen eller opphør innen de siste to år. Etter domstolsprøvingen ved det femte året er påtalemyndigheten pliktig til å forelegge retten spørsmålet på nytt minst annet hvert år, se tredje punktum.

For andre reaksjonstyper enn de som omfattes av straffeloven § 68 a stk. 1 og 2, dvs. når gjerningspersonen ikke er blitt idømt en anbringelsesdom, eller reaksjonen ikke åpner for innleggelse ved institusjon, er den lengste tiden som kan fastsettes for reaksjonen tre år. I slike tilfelle kan reaksjonen kun forlenges med to år, dersom det foreligger særlige omstendigheter, men den kan ikke overstige fem år, jf. stk. 3.

Tilsvarende reguleringer finnes i straffeloven § 69 a for tilregnelige som idømmes en særreaksjon istedenfor straff i medhold av § 69.

I medhold av straffeloven § 72 har domstolene adgang til å endre sanksjonens innhold eller treffe avgjørelse om opphør. Det er påtalemyndigheten som er gitt ansvaret for å se til at reaksjonen ikke opprettholdes lenger enn nødvendig. Rettens avgjørelse treffes ved kjennelse og etter anmodning fra den dømte, bistandsvergen, påtalemyndigheten, ledelsen ved institusjonen eller kriminalomsorgen. Anmodninger fremsettes for påtalemyndigheten som bringer saken inn, men anmodninger fra den dømte eller bistandsvergen kan ikke fremsettes hvis en slik har vært fremsatt og ikke tatt til følge av domstolen i løpet av det siste halvåret, se stk. 2.

I straffeloven § 71 finnes nærmere regler om oppnevning av bistandsverge for de som dømmes til institusjonsanbringelse. Bistandsvergens rolle er å ivareta den dømtes interesser og rettigheter etter lovverket, herunder å sikre at reaksjonen ikke opprettholdes lenger enn nødvendig.174

Dansk rett åpner også for utvisning av utlendinger som er idømt særreaksjoner etter straffeloven §§ 68 og 69, se nærmere i udlændingsloven § 50 a. Retten må, dersom utlendingen tidligere er utvist ved straffedommen, foreta en ny vurdering av utvisningsspørsmålet i forbindelse med endring av reaksjonen eller dennes opphør. Hvis «udlændingens helbredsmæssige tilstand afgørende taler imod» at vedkommende sendes ut, skal den opprinnelige utvisningen oppheves.

Det danske justitsministeriets forskningskontor har gitt en oversiktlig statistikk fra 2013 over de danske særreaksjonsdømte.175

23.2 Svensk rett

Som nevnt i 7.3 er tilregnelighet ikke et vilkår for straffansvar etter svensk rett, men ved reaksjonsfastsettelsen tas det likevel hensyn til lovbryterens psykiske avvikstilstander både under og etter handlingen.

I det følgende behandles den svenske reguleringen av reaksjonen «rättspsykiatrisk vård». Hvis dommen, i medhold av Brottsbalken 30 kap. 6 § verken lyder på fengsel, en annen reaksjon etter 30 kap. eller at vedkommende skal gå helt fri for reaksjoner, angir 31 kap. 3 § alternativene for reaksjonsfastsettelsen og adgangen til å idømme «rättspsykiatrisk vård»:

«Lider den som har begått ett brott, för vilket påföljden inte bedöms kunna stanna vid böter, av en allvarlig psykisk störning, får rätten överlämna honom till rättspsykiatrisk vård, om det med hänsyn till hans psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt är påkallat att han är intagen på en sjuk- vårdsinrättning för psykiatrisk vård, som är förenad med frihetsberövande och annat tvång.

Har brottet begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning, får rätten besluta att särskild utskrivningsprövning enligt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård skall äga rum vid vården, om det till följd av den psykiska störningen finns risk för att han återfaller i brottslighet, som är av allvarligt slag.

Om det med hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet eller av andra särskilda skäl är påkallat, får rätten i samband med överlämnande till rättspsykiatrisk vård döma till annan påföljd, dock inte fängelse eller överlämnande till annan särskild vård. Lag (1991:1138).»

Som det fremgår av bestemmelsen, er «överlämning till rättspsykiatrisk vård» ikke betinget av at gjerningspersonen handlet under påvirkning av en psykisk lidelse. Kravene for å anvende reaksjonen er at gjerningspersonen lider av en «allvarlig psykisk störning» og at vedkommende som følge den psykiske avvikstilstanden og personlige forhold har behov for tvungent psykisk helsevern.

I vurderingen av om reaksjonen skal anvendes, skal det blant annet tas hensyn til risikoen for tilbakefall, den psykiske tilstanden og andre personlige forhold som bostedssituasjon, sosiale forhold og eventuelt rusavhengighet. Reaksjonen kan også anvendes overfor psykisk utviklingshemmede, men det er da et krav om at vedkommende også lider av en alvorlig psykisk lidelse som krever behandling.176

De nærmere reglene om reaksjonens opphør følger av Lag (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård § 13, som lyder slik:

«Chefsöverläkaren ska genast besluta att vården av en patient som ges rättspsykiatrisk vård enligt 31 kap. 3 § brottsbalken utan beslut om särskild utskrivningsprövning ska upphöra om

1. patienten inte längre lider av en allvarlig psykisk störning, eller

2. det inte längre med hänsyn till patientens psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt är påkallat att han eller hon

a) är intagen på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk vård som är förenad med frihetsberövande och annat tvång, eller

b) ges öppen rättspsykiatrisk vård.

Chefsöverläkaren ska fortlöpande överväga frågan om den rättspsykiatriska vårdens upphörande. Lag (2008:416).»

Reaksjonen kan ilegges innledningsvis kun for fire måneder, og forlenges av forvaltningsdomstolen etter anmodning fra «chefsöverläkaren» med seks måneder om gangen, se samme lov 12 § og 12 a §.

Dersom lovbruddet er begått under påvirkning av en alvorlig sinnslidelse, kan retten idømme tvungent psykisk helsevern med såkalt «särskild utskrivningsprövning» etter Brottsbalken 31 kap. 3 § andre ledd. Vilkåret er at det er risiko for at gjerningspersonen begår nye ulovligheter av en alvorlig karakter. Derimot er det ikke et krav at det aktuelle lovbruddet hadde en slik alvorlig karakter.177

Med forbrytelser «som är av allvarligt slag» sikter loven i første rekke til handlinger som skaper fare for andres liv, helse eller personlige sikkerhet. Men også grove formuesforbrytelser, grovt skadeverk, ildspåsettelse og i enkelte tilfelle også narkotikakriminalitet kan omfattes.178

Högsta domstolen fremholdt i NJA 2007 s. 266 at spørsmålet om det skal idømmes «särskild utskrivningsprövning» er sammensatt og beror på en rekke momenter både av medisinsk og mer alminnelig karakter. Det må foretas en helhetlig vurdering hvor det både tas hensyn til lovbryterens tidligere handlinger, rusmiddelbruk, den aktuelle diagnose og prognose samt sannsynligheten for at han på nytt vil komme i en slik situasjon som handlingen ble begått i:

«Möjligheten för domstolen att besluta om särskild utskrivningsprövning är avsedd att utnyttjas i första hand då den riskbedömning som skall göras avser brott som riktar sig mot eller innebär fara för någon annans liv, hälsa eller personliga säkerhet. Misshandel är exempel på ett sådant brott. När det gäller nivån på den risk som måste föreligga används i propositionen uttrycket att det skall vara fråga om fall där det finns en beaktansvärd risk för nya brott. Kravet att det skall vara fråga om brottslighet som är av allvarligt slag innebär att det skall ske en samlad bedömning där inte bara enskilda gärningar utan även den totala omfattningen av brottsligheten och sambandet mellan brotten får vägas in. Frågan huruvida domstolen i ett visst fall bör besluta om särskild utskrivningsprövning beror delvis på en bedömning av medicinsk karaktär men det är även fråga om en prognos från mer allmänna utgångspunkter, bl.a. beträffande sannolikheten för att lagöverträdaren på nytt kommer i en situation av det slag han befann sig i när han begick de aktuella brotten.»179

Det som kjennetegner dom med «särskild utskrivningsprövning», er at det gjelder egne regler for at reaksjonen skal opphøre. Bakgrunnen for denne ordningen var at det fantes enkelte pasienter hvor hensynet til samfunnsvernet gjorde seg gjeldende med stor tyngde, og hvor det derfor var nødvendig med en strengere kontroll med at utskrivningene skjedde på et tilstrekkelig og tillitvekkende grunnlag av en særlig kvalifisert instans.180 Reglene om denne reaksjonens opphør følger også av Lag (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård. Dens 16 § lyder slik:

«I fråga om den som ges rättspsykiatrisk vård enligt 31 kap. 3 § brottsbalken med särskild utskrivningsprövning ska vården upphöra när

1. det inte längre till följd av den psykiska störning som föranlett beslutet om särskild utskrivningsprövning finns risk för att patienten återfaller i brottslighet som är av allvarligt slag, och

2. det inte heller annars med hänsyn till patientens psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt är påkallat att han eller hon

a) är intagen på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk vård som är förenad med frihetsberövande och annat tvång, eller

b) ges öppen rättspsykiatrisk vård. Lag (2008:416).»

Som det fremgår, skal reaksjonen opphøre når det ikke lenger er fare for at domfeltes vil begå alvorlige lovbrudd og det av behandlingshensyn ikke lenger er nødvendig at reaksjonen opprettholdes. Spørsmålet om reaksjonens opphør avgjøres også her av forvaltningsdomstolen og bringes inn for denne enten av sjefsoverlegen eller den innlagte selv, se samme lov 16 a §. Påtalemyndigheten er gitt adgang til klage forvaltningsdomstolens avgjørelse inn for kammerretten, se 20 §.

Siste ledd i Brottsbalken 31 kap. 3 § gir i visse tilfelle adgang til å idømme enkelte andre rettsfølger i tillegg til «rättspsykiatrisk vård». Fengsel kan ikke idømmes, men bøter er det for eksempel adgang til å ilegge. Vilkåret er at dette av «hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet eller av andra särskilda skäl är påkallat».

24 Nye regler om særreaksjoner

24.1 Utgangspunkter

24.1.1 Tema og opplegg

Utvalget går inn for å videreføre ordningen med at en som på gjerningstiden anses utilregnelig etter straffeloven § 44, skal fritas for straffansvar fordi han er uten skyldevne, se 8.3.4. Et lovbrudd begått av en utilregnelig person bør prinsipielt betraktes på linje med et uhell eller en ulykke som kan ramme tilfeldig og uten at noen kan bebreides.

Det etiske og filosofiske grunnlaget for utilregnelighetsreglene, slik det er utviklet i 8.2 med videre henvisninger, knytter seg til lovbryterens mentale forutsetninger, og reglene må derfor gjelde for alle typer av lovbrudd. Det er således ikke grunnlag for å skille mellom mindre lovovertredelser og alvorligere og mer integritetskrenkende lovbrudd. Dette må fastholdes, selv om mange, og særlig i tilknytning til gruoppvekkende lovbrudd, vil ha vanskelig for å forsone seg med at en handling som i det ytre er lik en vanlig tilregnelig lovbryters handling, ikke skal behandles på samme måte og møtes med straff.

Selv om den utilregnelige ikke kan møtes med straff, vil samfunnet kunne ha en legitim interesse i å verne seg mot den faren vedkommende utgjør. Strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere er ett av flere tiltak samfunnet i dag benytter for å sikre borgerne mot farlige personer, se 22.3.

Bruken av særreaksjoner, og for så vidt også tidsubestemt straff som forvaring, bygger på visse forutsetninger. For det første at visse typer lovbrudd gir grunn til å reise spørsmålet om man står overfor en person samfunnet bør verne seg mot. For det andre en bevismessig forutsetning om at det er mulig å fastslå – med en tilstrekkelig grad av sikkerhet – hvem som tilhører den gruppen lovbrytere som er farlige. Med andre ord at det er mulig å ha fornuftige antagelser om hvem som under visse forhold på ny vil begå lovbrudd. For det tredje at det er formålstjenlig å møte denne gruppen med en reaksjon som idømmes i straffeprosessuelle former, og som har straffelovgivningen som ramme, og hvor innholdet bestemmes innenfor det psykiske helsevernet.

Om, og i tilfelle i hvilken grad, disse forutsetningene er holdbare, er avgjørende for om det er legitimt å bruke strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige personer.

Først, i 24.1.2, redegjøres teoretisk for hva en farebedømmelse er. I 24.1.3 klargjøres hvilket grunnlag man har for hevde at det er en sammenheng mellom alvorlig psykiske lidelser og voldshandlinger.

Om frihetsberøvelse kan legitimeres på bakgrunn av en bedømmelse av fare, beror på en helhetlig avveining av hva inngrepet koster samfunnet og dets borgere, og hva inngrepet gir tilbake. Herunder inngår også en etisk vurdering av inngrepets belastning for den enkelte lovbryter holdt opp mot mulige belastinger for den som i fremtiden måtte blir offer for et nytt lovbrudd. I 24.1.4 klargjør utvalget sitt syn på hvorvidt utilregnelige lovovertredere bør kunne ilegges en strafferettslig særreaksjon.

24.1.2 Farebedømmelse – generelt

En vurdering av gjentakelsesfare vil nødvendigvis ende med et utsagn om fremtidige forhold. Utsagn om fremtiden er ikke sanne eller usanne på samme måte som deskriptive utsagn om fortidige og nåtidige forhold vil være. De er mer eller mindre velbegrunnede. Det avgjørende for om en bedømmelse av et slikt fremtidig faktisk forhold er velbegrunnet, er hvilket informasjonsgrunnlag man bygger på, og hvilke erfaringer som kan knyttes til et slikt informasjonsgrunnlag.

I noen sammenhenger kan man, ut fra erfaring, uttale seg med stor sikkerhet om hva fremtiden vil bringe. Fra et bevisperspektiv er det liten forskjell på å ta stilling til om en skjør vase knuste fordi den ble sluppet mot bakken, og det å ta stilling til om vasen vil bli knust hvis den slippes mot bakken. Det er fordi vi har erfaring med materialer og hvordan tyngdekraften virker.

En vesentlig forskjell er imidlertid at ved en vurdering av fortidige forhold vil grunnlaget for vurderingen være «låst», mens grunnlaget stadig kan endre seg når man tar stilling til fremtidige forhold. I eksempelet ovenfor kan man for eksempel tenke seg at noen i det sist nevnte tilfellet griper tak i vasen før den treffer bakken.

Å ta stilling til gjentakelsesfare hos den enkelte lovbryter innebærer å vurdere om erfaring gir grunn til å forvente nye lovbrudd. Slike vurderinger er utfordrende. De bygger ikke på erfaringer med lovmessigheter, slik som i eksempelet med vasen og tyngdeloven ovenfor, men på mer usikre erfaringer om menneskelig adferd. Denne usikkerheten knytter seg til at menneskelige handlinger i en viss grad antas å bero på den enkeltes frie valg, og at handlingsvalg i alminnelighet beror på den konkrete situasjonen som man står overfor.

Om, og i tilfelle i hvilken grad mennesker har fri vilje og evne til selvbestemmelse, er vanskelige og evige spørsmål. Forestillingen om viljens frihet står imidlertid sterkt. Det er en urokkelig oppfatning i vår kultur at mennesker selv forårsaker en rekke hendelser ved sine frie valg, og at det er vanskelig å påvise hendelser som med nødvendighet resulterer i bestemte menneskelige handlinger.

Selv med den mest fullstendige informasjon om et menneske, og hvilke omgivelser vedkommende vil befinne seg i, er det utfordrende å fastslå hvilke informasjonsbiter det er relevant å ta i betraktning, og hvilken betydning disse eventuelt har for fremtidige valg. Heller ikke personens egne uttalelser om vilje og fremtidige handlingsvalg kan ubetinget legges til grunn – viljen kan endre seg.

Enkelte typer menneskelige handlinger anses likevel ikke som styrt av vilje. Det gjelder blant annet reflekser eller impulsstyrte handlinger som skyldes frykt, smerte eller andre forhold. Et annet eksempel er hypnose, som går ut på å styre en ubevisst persons handlinger i en bestemt retning, presumtivt på en forutberegnelig måte.

Ordningen med strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere forutsetter at det innenfor gruppen finnes personer som har et nokså forutsigbart handlingsmønster. Antakelsen er at disse personene, som følge av psykisk sykdom, generelt eller i visse situasjoner, har mindre kontroll over egen vilje eller mangler en bestemt vilje.

Risikoen for at denne gruppen begår lovbrudd, vil erfaringsmessig påvirkes av om det er utsikt til tilbakefall til sykdom. Av den grunn ble det i lovforarbeidene trukket et skille mellom tilregnelige og utilregnelige lovbrytere når det gjelder muligheten for å forutsi fremtidige lovbrudd.181

En annen grunn til at det er utfordrende å vurdere gjentakelsesfaren hos lovbrytere, er at grunnlaget for bedømmelsen kan endre seg. Det å bedømme faren for nye lovbrudd innebærer ikke å ta stilling til om en hendelse vil inntre på et bestemt sted til et bestemt tidspunkt, som i eksempelet med vasen som ble sluppet. Spørsmålet er om lovbryteren en eller annen gang og i bestemte situasjoner vil begå et lovbrudd som krenker andres liv, helse eller frihet. Sjelden kan man med sikkerhet forutsi lovbryterens omgivelser og miljø, og om disse faktorer kan utløse lovbrudd i fremtiden.

24.1.3 Farebedømmelse – empiri

Spørsmålet om, og i tilfelle med hvilken sikkerhet, det er mulig å forutsi om noen vil begå straffbare handlinger, er et omstridt og vanskelig spørsmål med mange fasetter.182 Det er imidlertid en lang tradisjon for med bakgrunn i farevurderinger, å bruke tvang overfor personer med alvorlige psykiske lidelser.

Temaet i det følgende er hvilket empirisk grunnlag man har for å hevde at det er en sammenheng mellom alvorlige psykiske tilstander og fremtidig adferd som krenker andres liv, helse og frihet, eller utsetter disse rettsgoder for fare.

Det må skilles mellom sammenhenger på gruppe- og individnivå. Med erfaringer om sammenhenger på gruppenivå siktes det til hvorvidt utilregnelige eller personer med en psykiatrisk diagnose er mer voldelige enn andre. Med erfaringer om sammenheng på individnivå siktes det til hvorvidt man har grunnlag for å hevde at en bestemt person vil være voldelig i fremtiden.

Erfaringer om slike sammenhenger kan bygge på ulike grunnlag. Dels kan de bygge på løsere og mindre tilgjengelige former for erfaring, som for eksempel psykiateres kliniske skjønn eller rettsvesenets erfaringer med utilregnelige lovbrytere. Dels kan de bygge på mer håndfast erfaring i form av statistiske studier.

I tidligere lovarbeid har man særlig basert seg på klinisk erfaring for å hevde at det finnes sammenhenger mellom alvorlig psykiske tilstander og kriminell adferd. I forarbeidene til den gjeldende loven er det blant annet vist til at farlighets- og prognosevurderinger i det psykiske helsevern i liten grad er blitt kritisert som lite pålitelige.183

Det finnes en rik litteratur som omhandler spørsmålet om farebedømmelser. Studier og undersøkelser om tilbakefallsfare omhandler imidlertid ofte lovbrytere som er funnet tilregnelige. Fremstillingen i det følgende vil redegjøre for tre ulike sammenhenger mellom alvorlig psykisk sykdom og voldelig adferd.

Innledningsvis er det grunn til å presisere at de sammenhenger det er tale om, ikke gjelder for alle personer med alvorlig psykisk sykdom. De langt fleste innenfor denne gruppen er ikke voldelige personer.

Det er også grunn til å fremheve at en rekke faktorer vil spille inn når man skal beregne og beskrive generell tilbakefallsfare hos lovbrytere. Det har betydning hvordan tilbakefall defineres, hvordan utvalget av lovbrytere settes sammen, hvor lang oppfølgingsperioden er, og om det er kontrollert for kulturelle og personlige egenskaper ved lovbryterne.184 Utvalget redegjør ikke for alle slike variabler, men henviser til de underliggende studiene.

Studier viser 1) at det er en viss sammenheng mellom alvorlig psykisk sykdom og voldsadferd, 2) at rusmiddelbruk har en betydning i denne sammenheng, og 3) at medisinering også har en betydning.

Ad 1: Undersøkelser gjennom de siste 25 årene har vist at andelen som begår voldskriminalitet, er større blant personer som er diagnostisert med schizofreni, enn blant den øvrige befolkningen.185 Aggressivitet forekommer oftest i tilknytning til utbrudd av psykotiske symptomer, men også før og etter utbruddet. Samtidig har man begrenset kunnskap om hva som er årsakene til slik adferd.186

Det er påvist at enkelte risikofaktorer står i en klar sammenheng med utøvelsen av vold hos personer med psykose. I en oversiktsartikkel om tematikken fremgår at sentrale faktorer er fiendtlig atferd, dårlig impulskontroll, manglende innsikt, symptomtyngde, nylig alkohol- eller narkotikamisbruk og unnlatt oppfølgning av behandling og medisinering.187

Det varierer noe hvilke faktorer som anses å indikere størst risiko. I en studie er de sentrale faktorene i fallende rekkefølge oppgitt å være: Alder, tidligere voldsutøvelse, kjønn, arrestert i ung alder, skilsmisse eller separasjon i siste året, historie med fysisk mishandling, foreldres kriminelle historie, arbeidsledighet, komorbide alvorlige psykiske lidelser og rusmisbruk, voldsoffer siste året.188

At alle disse forholdene har relevans når man skal vurdere gjentakelsesfaren hos lovbrytere som er utilregnelige, kan ut fra alminnelig livserfaring synes nærliggende. I denne sammenhengen er det sentrale å peke på at denne erfaringen er bekreftet i systematiserte studier. Slike studier ligger også til grunn for risikoinstrumenter som benyttes til farevurderinger etter gjeldende praksis, se 22.1.3.2.

Ad 2: I en fersk studie om forholdet mellom rusmiddelbruk, voldskriminalitet og psykisk sykdom, konkluderes det med at nyere forskning tyder på at rusmiddelbruk bør anses som en sentral risikofaktor ved vold og gjentatte lovbrudd.189 Det fastslås at behandling av misbruk og kontroll av avholdenhet kan bidra til å styre og redusere slik risiko.

Ad 3: En større undersøkelse om sammenhenger mellom bruk av antipsykotika og stemningsstabiliserende medisiner og kriminalitet, er nylig publisert i det anerkjente tidsskriftet The Lancet.190 Undersøkelsen er en registerstudie basert på det svenske helseregister, hvor det i perioden 2006–2009 var registrert 82 647 pasienter med psykiatriske diagnoser som var forskrevet slike medisiner, og på straffedommer i Sveriges nasjonale kriminalitetsregister.

Det fremgikk at i denne perioden var 40937 menn forskrevet medisinene, hvorav 2657 (6,5 %) ble dømt for voldskriminalitet, og 41710 kvinner var forskrevet medisinene, hvorav 604 (1,4 %) ble dømt for voldsforbrytelser. Sammenlignet med perioder hvor gruppene ikke ble medisinert, innebar dette en reduksjon på 45 % blant dem som mottok antipsykotika og en reduksjon på 24 % blant dem som fikk stemningsstabiliserende medisiner.

Undersøkelsen viser også at virkningene var diagnoseavhengige, og at reduksjonen av voldsutøvelse i gruppen som fikk forskrevet antipsykotika, var større hos pasienter som fikk høyere medikamentdoser enn hos dem som fikk lavere doser.

Denne undersøkelsen konkluderer med at bruk av antipsykotika og stemningsstabiliserende medisiner, i tillegg til å forebygge tilbakefall til sykdommer og virke symptomdempende, kan redusere utøvelsen av voldelig kriminalitet, og at denne effekten bør tas i betraktning når man gir et behandlingstilbud til pasienter med psykiske lidelser.

Gjennomgangen av disse tre punktene viser at man har erfaringsmessig grunnlag for å hevde at det er en generell sammenheng mellom alvorlige psykiske lidelser og voldsadferd, og at de forhold som særlig har betydning for graden av sammenheng, er rusmiddelbruk og medisinering. Rusen øker risikoen, og riktig medisinering demper den.

Når det gjelder empirisk grunnlag for å bedømme risiko for at en bestemt person vil forbryte seg i fremtiden, er situasjonen en annen. Konkrete farevurderinger innebærer at den generelle erfaringen om sammenhenger mellom psykisk sykdom hos lovbrytere og nye lovbrudd, anvendes på enkeltindivider, dvs. at det trekkes en slutning fra det generelle til det spesielle.

Slike slutninger må i noen grad bli usikre, fordi den enkelte person har sine helt unike egenskaper, og fordi de fremtidige livsbetingelsene ikke er kjente. Det er dessuten vanskelig å etterprøve de vurderingene som foretas, utover å peke på hvilke antakelser om observandens person, livsførsel og sykdomsprognose som er lagt til grunn, og hvilke erfaringer som er tatt i betraktning.

Denne usikkerheten er uunngåelig. Samtidig må den ikke overdrives, for i noen sammenhenger kan man ut fra den nevnte generelle erfaring med sikkerhet si at det er risiko for nye lovbrudd. En forutsetning vil da være at det gis en systematisk redegjørelse for hvilke risikomomenter som foreligger, se 23.1.3.2.

24.1.4 Forutsetninger for å idømme en særreaksjon

Samfunnet har en særlig interesse i å verne sine borgere mot krenkelser av liv, helse og frihet. Straff benyttes ikke overfor utilregnelige lovbrytere, fordi straffens begrunnelser ikke gjør seg gjeldende for disse, se 8.2. Skal samfunnet verne seg mot denne gruppen, må andre midler enn straff tas i bruk.

Det er et verdivalg om samfunnet skal ha en ordning med særreaksjoner, som forutsetter at domstolen må ta stilling til en del usikre faktorer i tiltaltes prognose. Valget beror på en avveiing av inngrepets belastning for den som utsettes for det, og belastningene for de borgere som i fremtiden risikerer å bli offer for et nytt lovbrudd.

Utvalget finner det klart at samfunnet ved fare for gjentakelse av alvorlige volds- eller voldslignende handlinger har rett til å verne sine borgere med en reaksjon. Den kliniske og systematiske erfaringen man har om sammenhengen mellom utilregnelighetstilstander og adferd, kan rettferdiggjøre en ordning med frihetsberøvelse.

Tradisjonelt har vilkårene for bruk av strafferettslige særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere vært sammenholdt med bruk av særreaksjoner overfor tilregnelige. En slik sammenligning har for en rekke spørsmål gode grunner for seg. Utvalget ønsker likevel å bemerke at mens ordningen med reaksjon overfor en tilregnelig lovbryter må holdes opp mot alternativet fengselsstraff, må særreaksjoner over utilregnelige holdes opp mot de alternative tiltak som det er redegjort for i 22.3.

Preventivt begrunnede tiltak står i et visst spenningsforhold til vår kulturs sterke vektlegging av den enkeltes borgers rett til frihet. At det er et stort spenningsforhold kan imidlertid diskuteres all den tid reaksjonens uttalte formål er å verne andres frihet. Inngrepet er begrunnet i hensynet til «de andre borgernes frihetsrettigheter».

Men selv om dom på en særreaksjon bygger på den enkelte tiltaltes personlighet, sykdomshistorie og tidligere atferd, hviler reaksjonens legitimitet som sådan i høy grad på farebedømmelser ut fra statistiske gjennomsnittsbetraktninger, noe som bryter med idealet om at enkeltmennesket, med alle sine egenskaper, har en egenverdi og derfor må bedømmes på selvstendig grunnlag.

Terskelen for frihetsberøvelse og andre frihetsinnskrenkninger bør av disse grunner være høy. Inngrep i den personlige frihet kan etter utvalgets mening bare være berettiget når visse krav er oppfylt. Inngrepet må være egnet, det må være behov for inngrepet og inngrepet må stå i et rimelig forhold til de goder som man søker å beskytte.

Det følger av det som allerede er sagt, at utvalget mener det er behov for vern, og at frihetsberøvelse er egnet for å sikre det behovet. Hvorvidt et inngrep i form av frihetsberøvelse er forholdsmessig, beror på hva som oppnås, holdt opp mot kostnadene for den som blir fratatt friheten.

Det er alltid kostnader forbundet med det å verge seg mot farer. Det vet alle som har hatt utgifter til innkjøp og innsetting av låser, kjøp av vektertjenester eller iverksetting av andre sikringstiltak. Kostnadene ved frihetsberøvelse av antatt farlige utilregnelige lovbrytere har vært lite synlige for samfunnets øvrige borgere. Det er fordi reaksjonen i første rekke erfares av den som er ilagt den og dennes nærmeste, og fordi utgiftene ved gjennomføringen av reaksjonen dekkes over statsbudsjettet via skatteseddelen.

Dersom et inngrep skal være berettiget overfor personer som er uten strafferettslig skyldevne, må de integritetskrenkende/belastende følgene av frihetsberøvelsen så vidt mulig begrenses. Med frihet forstås fravær av hindringer. Frihetsberøvelse er i seg selv en alvorlig hindring for den enkeltes livsutfoldelse, men medfører i praksis også begrensninger i en rekke andre borgerrettigheter, som retten til privatliv, retten til familieliv, og i noen grad også i ytringsfriheten. Dette drøftes nærmere i 24.3.2.

24.2 Vilkår

24.2.1 Tema og opplegg

Temaet i det følgende er hva slags reaksjon som bør benyttes overfor strafferettslig utilregnelige som antas å være farlige for andres liv, helse eller frihet, og særlig hvilke kriterier som skal angi hvem disse er.

Man kan tenke seg ulike ordninger for å ivareta behovet for vern mot denne gruppen. Utvalget mener at hensynet til rettssikkerhet for den enkelte og hensynet til borgernes vern best ivaretas dersom frihetsberøvelsen – som i dag – ilegges og opphører ved dom i straffeprosessens former og med straffelovgivningen som ramme. En slik ordning vil også best sikre de idealer som ligger til grunn for våre menneskerettslige forpliktelser, se 22.5.

Et sentralt spørsmål er hvilke avveininger som bør bindes opp med konkrete vilkår i lovteksten, og hvilke avveininger som bør overlates til retten.

24.2.2 Vilkår 1: Utilregnelighet

Grunnvilkåret for dom på en strafferettslig særreaksjon bør, som i dag, være at vedkommende er å anse som strafferettslig utilregnelig, enten fordi han på gjerningstidspunktet var psykotisk, i en tilstand som må likestilles med å være psykotisk, bevisstløs, eller fordi han var psykisk utviklingshemmet i høy grad, se 22.1.1.

Vilkåret om utilregnelighet på gjerningstidspunktet oppfyller klart kravet om at personen må anses som «sinnslidende» i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e, se 22.5.2.1. Konvensjonen åpner for frihetsberøvelse dersom det er fare for tilbakefall til en psykisk avvikstilstand, og omfatter derfor også den som på domstidspunktet er medisinert og fremstår lite symptomtynget.

Det er altså sinnstilstanden på gjerningstidspunktet som er avgjørende. Teoretisk sett åpner det for at også en person som på domstidspunktet faller utenfor begrepet «sinnslidende» i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e kan idømmes reaksjonen. Men dette begrepet i konvensjonen er forstått meget vidt. En som var utilregnelig på gjerningstiden, og som på domstidspunktet oppfyller de øvrige kravene for ileggelse av reaksjon, herunder farekriteriet, vil i praksis bli ansett som «sinnslidende» etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e.191

24.2.3 Vilkår 2: Fare for integritetskrenkelser

24.2.3.1 Vern av rettsgoder

Det fremgår i 24.1.4 at det som begrunner og rettferdiggjør frihetsberøvelse av utilregnelige gjerningspersoner, er den faren de antas å utgjøre for rettsgoder samfunnet ønsker vernet, i første rekke borgernes behov for ikke å bli utsatt for alvorlige forbrytelser.

Utvalget mener at det er godt begrunnet å ilegge den strafferettslige særreaksjonen for å beskytte de samme rettsgodene som i dag er vernet av straffeloven §§ 39 og 39 a, og som følger av angivelsen av typetilfellene og sekkekategorien i § 39 første ledd nr. 1, som det også vises til i nr. 2, altså borgernes liv, helse og frihet.

Det kan imidlertid være grunn til å vurdere om ikke terskelen for hva slags type handlinger samfunnet bør kunne verne sine borgere mot, bør bli lavere enn etter dagens regler. Gjeldende lov bygger blant annet på at vilkåret om at det må være begått et lovbrudd, også uttrykker hva slags fare som kan begrunne bruk av reaksjonen. Men også en forholdsmessighetsvurdering ligger til grunn her, i det inngrepet ble ansett legitimt alene overfor den som har begått en alvorlig integritetskrenkelse.

I det følgende gjennomgås fem saker som kaster lys over grensespørsmål som dagens regel reiser. Disse sakene inngikk i materialet som lå til grunn for en offentlig kritikk av særreaksjonsordningen.192 I sakene var vilkårene for dom på særreaksjon ikke oppfylt, fordi den begåtte kriminalitet ikke var alvorlig nok. Sakene som gjennomgås, gjaldt altså spørsmålet om kravet til det begåtte lovbrudd i straffeloven § 39 var oppfylt.

Den første saken er en dom fra Borgarting lagmannsrett, som blant annet gjaldt trusler etter straffeloven § 132 a og mishandling etter § 219.193 Tiltalte og fornærmede hadde levd i et turbulent forhold, preget av rus, krangling og vold. Lagmannsretten la til grunn at de fremsatte truslene var egnet til å fremkalle alvorlig frykt, og at voldshandlingene isolert sett måtte betraktes som legemsfornærmelser. Lagmannsretten fant truslene graverende, og voldshandlingene var smertefulle, enkelte av dem også nedverdigende. Forholdene var etter lagmannsrettens syn likevel ikke av en slik grovhet at lovens vilkår var oppfylt. Avgjørelsen om at forholdene ikke var alvorlige nok til å reagere med særreaksjon, er nok overensstemmende med gjeldende rett. Utvalget mener imidlertid at volden og truslene i denne saken bør kunne gi grunnlag for en særreaksjon, fordi de samlet peker mot fare for alvorlige krenkelser, som samfunnet har grunn til å verne borgerne mot ved en særreaksjon.

Den andre saken er også fra Borgarting lagmannsrett og gjaldt anke over dom på overføring til tvungent psykisk helsevern for en legemsbeskadigelse etter § 229 første straffalternativ, jf. § 232.194 Det var dessuten noen mindre alvorlige voldsepisoder i saken. Tiltalte hadde slått en beruset person i hodet med en sparkesykkel. Fornærmede fikk et overfladisk sår med noe tap av bløtvev over høyre kinnbein på ca. 1,5 cm i diameter og et lite kutt på ca 1 cm i lengde med et sprik på et par millimeter på pannens høyre side. Kuttet i pannen ble stripset og etterlot seg et synlig arr. Det at lovbruddet ikke ble ansett alvorlig nok for en særreaksjon, må antas å samsvare med gjeldende rett. Men også her bør terskelen senkes. Saken illustrerer at flere mindre alvorlige voldsepisoder kan stå i sammenheng med mer alvorlige, og det bør være adgang til å idømme særreaksjon hvis farekriteriet og øvrige vilkår er oppfylt.

Også den tredje saken gikk for Borgarting lagmannsrett og gjaldt anke over dom på overføring til tvungent psykisk helsevern.195 På åpen gate og uten foranledning hadde domfelte grepet en ukjent kvinne under armhulene, løftet henne opp og kastet henne bakover, slik at hun falt i asfalten. Kvinnen fikk brudd i en rygghvirvel og var sykmeldt i 6 uker og med videre plager og smerter i lengre tid. Legemsbeskadigelsen ble henført under § 229 annet straffalternativ og under § 232, fordi den var uprovosert og rettet mot en forsvarsløs person.

Lagmannsretten fant at denne handlingen «under noe tvil» ikke var alvorlig nok til at overføring kunne idømmes. Utvalget mener denne typen handlinger klart må kunne møtes med en særreaksjon, ikke minst når tiltalte beskrives som en psykotisk, uberegnelig og utagerende person. Retten skrev endog:

«Når situasjonen er den at A selv er uten sykdomsinnsikt og sykdomsfølelse, vil det være en risiko for ellers straffbare voldshandlinger, også alvorlige, kan bli begått dersom han ikke er underlagt et tvangsregime.»

Saken viser dessuten at det ofte vil bero på rene tilfeldigheter hvor alvorlige konsekvensene av lovbruddet blir. I denne saken kunne følgene av forbrytelsen lett blitt langt mer alvorlige enn de ble – fall med bakhodet mot asfalt kan av erfaring ende med betydelig skade eller død.

Den fjerde saken gjelder en dom av Gulating lagmannsrett, som aktualiserer spørsmålet om dom på overføring til tvungen omsorg.196 Lovbryteren var betydelig psykisk utviklingshemmet og hadde gjennomført noen relativt hjelpeløse overgrep mot mindreårige gutter, som kunne oppleves skremmende, men som enkeltvis ikke var alvorlige nok til å bære en overføringsdom. Kjernespørsmålet i saken var om dette stilte seg annerledes når overgrepene ble sett i sammenheng.

Lagmannsretten delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet konkluderte med at «[…] den risiko for sine omgivelser som A representerer i form av fare for nye, liknende lovbrudd må håndteres med grunnlag i andre regelsett. Ansvaret for tilstrekkelig tilrettelegging og gjennomføring av slike tiltak påhviler primært As bostedskommune[…]». Mindretallet mente derimot at den frihetsberøvelsen som én gutt ble utsatt for, ut fra en helhetsbedømmelse måtte anses alvorlig nok til å begrunne en særreaksjon. Den måtte ses i sammenheng med den forutgående seksuelle handling han utsatte gutten for. Det var grunn til å legge vekt på at handlingen ble avbrutt av en tilfeldig forbipasserende person. Utvalget mener de objektive overtredelsene i denne saken bør åpne for bruk av særreaksjon. Særlig dersom det for øvrig ikke er tilbud til ham, må samfunnsvernet kunne ivaretas ved en dom.

Den femte saken gikk for Oslo tingrett og gjaldt trusler, fortrinnsvis mot lege og politi, men også en bombetrussel, der gjerningsmannen skulle sprenge seg selv og ta andre med seg i døden.197 Med støtte i en sakkyndig vurdering kom retten til at gjerningsmannens psykotiske tilstand og dårlige kognitive evner gjorde det lite trolig at han var i stand til å fremstille en bombe. Det var nok riktig at forholdene ut fra gjeldende retts vilkår om gjentakelsesfare og nødvendighet, ikke ga grunnlag for dom på særreaksjon. Truslene som ble fremsatt, var imidlertid av en slik art at samfunnet bør kunne verge seg mot dem ved en strafferettslig særreaksjon, dersom det antas å foreligge fare for mer alvorlige integritetskrenkelser, og øvrige vilkår er oppfylt. Utvalgets syn er ikke at resultatet i den nevnte sak nødvendigvis skulle vært at det ble idømt en særreaksjon, men at ordningen bør gi rom for en vurdering av dette.

Gjennomgangen av disse dommene viser at dagens særreaksjonsregel ikke i tilstrekkelig grad gir borgerne vern mot fare. Heller ikke samfunnets øvrige tiltak vil være tilstrekkelige til å beskytte andres liv, helse og frihet, se 22.3. Det er klart dersom de psykotiske symptomene er trengt tilbake på domstidspunktet, enten ved medisinsk behandling eller av seg selv. Selv om man er meget usikker på lovbryterens prognose, og det antas å være en betydelig gjentakelsesfare – han har for eksempel vist utagerende voldsatferd ved en rekke anledninger – vil det i et slikt tilfelle ikke være hjemmel for administrativ tvangsinnleggelse etter psykisk helsevernlov § 3-3.

Og selv om psykisk helsevernloven skulle gi grunnlag for tvangsinnleggelse på domstidspunktet, gir ikke det samfunnet den samme beskyttelsen som en dom på overføring ville ha gitt. Det er fordi pasienten skal skrives ut straks hvis han ikke lenger har en «alvorlig sinnslidelse», jf. psykisk helsevernloven § 3-7 første ledd. Enhver form for «oppbevaring» av relativt farlige personer, er utenfor de hensyn loven skal ivareta, se 22.3.3.6.

Liknende utfordringer kan gjøre seg gjeldende også for psykisk utviklingshemmede. Dersom en person frifinnes for en påstand om overføring til tvungen omsorg, til tross for at han har begått relativt alvorlige forbrytelser, og det foreligger tilbakefallsfare til slike, vil ansvaret for å ta seg av ham være kommunalt og vagt definert, se 22.3.4.

Utvalget mener at man ved å åpne for å idømme særreaksjonen også for mindre alvorlige integritetskrenkelser, sikrer borgernes liv, helse og frihet bedre. På den annen side vil en slik utvidelse kunne føre til flere dommer. Men disse omkostningene blir små sammenlignet med det som oppnås av bedre beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser.

Samlet sett taler dette for å utvide det interessefeltet som særreaksjonen skal verne. Her kan det også nevnes at flertallet i justiskomiteen i sin tid mente at det kunne vise seg at terskelen for bruk av særreaksjon var for høy.198 Departementet har senere forutsatt at for personer som begår mindre alvorlige lovbrudd, er psykisk helsevernloven bedre egnet enn bestemmelsene om strafferettslige særreaksjoner.199 Justiskomiteen uttalte imidlertid følgende:

«Stortinget ber Regjeringen vurdere en endring i straffeloven, slik at utilregnelige lovbrytere som begår klart samfunnsskadelig kriminalitet i større grad enn i dag skal kunne idømmes tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg.»200

Spørsmålet er senere behandlet i flere utredninger og høringer, og et prosjekt har vært igangsatt for å undersøke om det innenfor gjeldende lovverk er mulig å forebygge kriminelle handlinger fra utilregnelige som begår vedvarende og samfunnsskadelig kriminalitet, de såkalte «plagsomme».201 Det er i skrivende stund ikke truffet noen politisk beslutning om særskilte tiltak for denne gruppen lovbrytere. Utvalget vil understreke at de nevnte utredninger og politiske meningsytringer går langt videre enn det tema utvalget drøfter her. Den «plagsomme» utilregnelige lovbryter har begått annen kriminalitet enn de voldelige og voldspregede krenkelser utvalget ønsker å ramme med en utvidelse av særreaksjonens anvendelsesområde.

24.2.3.2 Faregrad

Utvalget mener at kravet til faregrad bør settes høyt, og at terskelen slik den er satt i gjeldende straffelov, er et hensiktsmessig utgangspunkt. Det er likevel grunn til å endre utforming og senke terskelen noe.

Gjeldende § 39 skiller mellom to inngangsvilkår avhengig av den begåtte og utløsende forbrytelsens alvorlighetsgrad, se 22.1.2. For særreaksjon etter nr. 1 kreves at det er begått en «alvorlig» forbrytelse og at det er en «nærliggende fare» for gjentakelse. For særreaksjon etter nr. 2 kreves «en mindre alvorlig» forbrytelse. Men da må lovbryteren tidligere ha begått en forbrytelse som nevnt i nr. 1, og som står i nær sammenheng med den nå begåtte forbrytelsen, og det må dessuten foreligge en «særlig nærliggende» fare for gjentakelse.

Det kan være grunn til å fjerne skillet mellom alvorlige og mindre alvorlige forbrytelser. For bedre å ivareta hensynet til å beskytte viktige rettsgoder, foreslår utvalget at også mindre alvorlige forbrytelser skal kunne gi grunnlag for strafferettslige særreaksjoner, se 24.1.3. Når terskelen senkes i denne retning, er det ikke lenger behov for særreguleringen i § 39 nr. 2.

Dessuten går utvalget inn for å fjerne graderingen av gjentakelsesfare i «nærliggende fare» og «særlig nærliggende» fare for gjentakelse, avhengig av karakteren av den begåtte forbrytelse. Dette er en direkte følge av at skillet mellom mer og mindre alvorlige begåtte forbrytelser fjernes. Hensynet til samfunnsvernet knytter seg sterkere til de rettsgoder som er truet, og faren for disse rettsgoder beror ikke nødvendigvis på grovheten av den begåtte forbrytelsen.

Da regelen ble utformet, var meningen egentlig ikke å gradere faren, men å uttrykke at det hefter større usikkerhet ved farlighetsbedømmelse av en person som har begått enn mindre alvorlig forbrytelse, enn av en som har begått en alvorlig forbrytelse. Lovteknisk synes det mer formålstjenlig og treffende å legge føringer på hvordan bevisene skal bedømmes i farevurderingen, enn å markere dette ved en fingradering av kravet til fare.

Utvalget mener altså at det ikke er grunn til å videreføre et skille mellom faregrader ut fra hva slags lovbrudd som er begått. Derimot ønsker utvalget et skille mellom faregrader avhengig av hvilke rettsgoder som er truet.

Utvalgets utgangspunkt er at det skal mye til før man benytter en strafferettslig særreaksjon, men at farekravet i noen utstrekning bør forstås og bedømmes relativt. Rettsregler som er relative, kjennetegnes ved at de lar seg tilpasse den enkelte sak eller sakstype.

De verdier som ligger til grunn for særreaksjonsordningen, taler for å la kravet til faregrad i en viss utstrekning bero på hva som risikeres om reaksjonen ikke ilegges. Det er grunn til å lempe på kravet til faregrad når rettsgodet som står på spill er betydelig, for eksempel dersom det er fare for forbrytelser av «særlig alvorlig karakter», som drap og alvorlige legemskrenkelser. Et uttrykk for en slik relativitetstankegang finner man i forarbeidene til den gjeldende lov, hvor det er forutsatt at retten skal foreta en skjønnsmessig vurdering av om det skal idømmes en særreaksjon. I denne vurderingen skal ulike momenter tas hensyn til, og det er forutsatt at kravet til faregrad kan være noe forskjellig avhengig av hvor alvorlig forbrytelse det er fare for.202

Et særlig spørsmål er hvorvidt en slik relativisering av farekravet bør uttrykkes i lovteksten gjennom ulike farevilkår, eller om det er tilstrekkelig at det stilles et vilkår om fare som praktiseres relativt. Fordelen med å tydeliggjøre at kravet til faregrad er relativt, er at det kan skape en særlig bevissthet om dette i prosessen, noe om kan bidra til grundige farevurderinger, herunder hvilke risikomomenter som foreligger, og hvilke rettsgoder som eventuelt vil bli krenket.

Utvalgets flertall mener at det er tilstrekkelig å angi én faregrad i lovteksten, og at denne bør angis som et krav til «nærliggende fare». Kravet skal praktiseres relativt, slik at det kreves lavere faregrad når det truede rettsgode er av særlig verdi. Flertallet finner det ikke nødvendig eller hensiktsmessig å angi et subtilt skille i lovteksten, fordi den relative vurdering uansett ender opp i et konkret skjønn. Det er tilstrekkelig å påpeke dette i forarbeidene.

Medlemmene Hallgren og Gröning anbefaler at det i lovteksten uttrykkes at farekravet er relativt. Lovteksten bør utformes slik at «faren for en ny krenkelse må være 1) særlig nærliggende, eller 2) nærliggende, dersom de truede interesser er tungtveiende.

Ved å stille vilkår om at faren må være «særlig nærliggende» gis en språklig presisering for å tydeliggjøre at kravet, slik det også har vært praktisert, i alminnelighet må forstås strengt. Samtidig som det kommer frem at dette kravet kan lempes noe dersom man risikerer vesentlige krenkelser. Hva som nærmere ligger i kravene til «nærliggende fare» og «særlig nærliggende fare» må bero på grunnlaget for farevurderingen slik det er redegjort for i 24.1.2. Det bør i begge tilfeller kreves et klart grunnlag og erfaringer som tilsier gjentakelsesfare.

Mot å benytte uttrykket «særlig nærliggende» kan det innvendes at en slik sikkerhet ikke lar seg fastslå, ettersom det hefter generell usikkerhet ved farevurderinger. Slik sett vil det være mer realistisk å benytte uttrykk som «grunn til å anta», «en viss grunn til å anta» eller lignende. Disse medlemmer mener likevel det er grunn til å benytte de førstnevnte uttrykkene. Det er fordi de kun referer til hva som er «nærliggende» eller «særlig nærliggende» i henhold til erfaringene man har, og fordi det er grunn til å markere at terskelen for å fastslå gjentakelsesfare skal være høy. Det er også en fordel å kunne bygge en regel på allerede godt innarbeidede begreper. Det er dessuten grunn til å understreke at i et samfunn som knytter rettsvirkninger til usikkerhet, og ønsker at terskelen for frihetsberøvelse skal være høy, må man antakeligvis leve med at ikke alle blir hindret fra å forbryte seg på nytt.

24.2.4 Vilkår 3: Nødvendighet

I 24.1.4 fastslår utvalget at et inngrep overfor en utilregnelig lovbryter først er tilstrekkelig begrunnet når det er forholdsmessig. Dette utgangspunktet ligger også til grunn for gjeldende straffelov § 39, som fastslår at særreaksjonen må være «nødvendig» for å ivareta hensynet til samfunnsvernet.

Hva som er nødvendig, beror på hvilket gjennomslag hensynet til samfunnsvernet skal ha. Det skal kun gripes inn overfor lovbryteren dersom det er en «nærliggende fare» for at interessene som søkes vernet blir krenket. Hvis det finnes andre og mindre inngripende måter å ivareta samfunnsvernet på, skal dom på tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg ikke idømmes.

Retten skal se hen til «hvilke tilbud samfunnet for øvrig har å gi lovbryteren».203 I praksis vil vurderingstemaet være om det er eller kan bli iverksatt tvangsvedtak i medhold av psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og eventuelt barnevernloven, og om tiltaket i så fall gir samfunnet tilstrekkelig vern, se 22.3.204

Slike inngrep kan tenkes tilstrekkelige til å sikre samfunnsvernet. Det kan her for eksempel dreie seg om muligheten for tvangsinnleggelse ved eventuelle psykoseutbrudd eller frivillig innleggelse i psykisk helsevern. Begge tiltak kan imidlertid være utilstrekkelige, for eksempel vil frivillig innleggelse etter psykisk helsevernloven i stor grad bero på domfeltes evne og vilje å gjennomføre behandlingsopplegget.

Et problem med dagens praktisering av nødvendighetsvilkåret er at det sjelden blir gjenstand for en grundig drøftelse. Illustrerende er høyesterettsavgjørelsen inntatt i Rt. 2005 s. 1091. I saken ble det lagt til grunn at det foreligger en slik nærliggende fare som loven krever «dersom tvangsmedisineringen […] opphører».205 Høyesterett drøftet ikke nærmere under hvilke omstendigheter tvangsmedisinering vil opphøre, slik at en eventuell farlig situasjon vil oppstå, men nøyde seg med å fastslå at gjerningspersonen «mangler sykdomsinnsikt og motsetter seg nødvendig medikamentell behandling».206

En slik drøftelse bør ikke være en fullgod begrunnelse for et så tungt inngrep som en strafferettslig særreaksjon. Skal særreaksjon idømmes, må det kreves at det er en viss utsikt til at nødvendig medisinering vil opphøre, for eksempel fordi domfelte vil komme til å seponere bruken, kunne få manglende oppfølgning, betingelsene for administrativ tvangsmedisinering vil kunne bortfalle, eller den vil falle bort av andre grunner.

24.2.5 Vilkår 4: Lovbrudd

24.2.5.1 Generelt

I dag stilles det krav om at rettsgodene liv, helse og frihet er truet, før det kan idømmes en strafferettslig særreaksjon, se 22.1.2. Det at reaksjonen kun kan anvendes for de mest alvorlige brudd på straffeloven, har sin bakgrunn i at et så inngripende virkemiddel bare bør benyttes når det er strengt nødvendig.207

Kravet om lovbrudd har en todelt betydning for den strafferettslige særreaksjonsordningen. Det er en nødvendig betingelse for at forholdet kan bringes inn i strafferettsapparatet, og lovbruddets art kan være en viktig indikator på at lovbryteren tilhører den gruppen som det må etableres et vern mot.

Arten og omfanget av den begåtte kriminalitet, sammenholdt med gjerningsmannens sykdom, gir holdepunkter for å si noe om risikoen for at noe liknende skjer igjen. I forarbeidene heter det da også at straffeloven § 39 nr. 1 er formet ut fra «erfaringer om hvilke kategorier alvorlige lovbrudd sinnslidende vanligvis begår i praksis».208

En vesentlig forskjell mellom lovens ordning ved dom på tvungent psykisk helsevern og den foregående og kritiserte sikringsordningen, er blant annet vilkåret om at gjerningsmannen har begått en forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet. Under sikringsordningen kunne man i prinsippet idømme særreaksjonen for forseelser.209

En særreaksjon ilagt ved dom vil forutsette at det er begått en forbrytelse. Hensynet til samfunnsvernet kan kanskje tilsi idømmelse av særreaksjon også når det er begått lovbrudd som ikke kan forfølges, for eksempel fordi forholdet er foreldet, eller det strenge strafferettslige beviskravet ikke anses oppfylt.

Utvalget finner det imidlertid klart at de alminnelige, objektive betingelsene for pådømmelse må gjelde også for spørsmålet om strafferettslig særreaksjon overfor utilregnelige. Slik er også ordningen i dag. Spørsmålet er snarere hvilke typer av lovbrudd som skal gi grunnlag for en strafferettslig særreaksjon overfor utilregnelige.

Utvalget mener vilkåret om lovbrudd bør utformes slik at det sier noe om den risiko gjerningspersonen utgjør for andres liv, helse og frihet, samtidig som det ikke må formuleres så snevert at personer som utgjør en reell risiko for disse rettsgoder, faller utenfor særreaksjonens anvendelsesområde.

Terskelen for å idømme en særreaksjon må således ikke være for høy. Gjennomgangen av de fem sakene i 22.1.3.2 bærer bud om at den gjeldende lovs krav til begått lovbrudd av kvalifisert art før særreaksjon kan idømmes, i for stor grad virker begrensende, med den følge at utilregnelig lovbrytere som utgjør en reell risiko for alvorlige integritetskrenkelser, går fri.

Er lovbruddet av en slik art at det indikerer fare for de rettsgodene som søkes vernet, bør overtredelsen også kunne møtes med en særreaksjon. Det er de øvrige vilkårene som i første rekke skal sikre at idømmelsen er godt begrunnet. Denne tankegangen er ikke ukjent i gjeldende rett. Straffeloven § 39 nr. 2 åpner for at mindre alvorlige forbrytelser kan gi grunnlag for særreaksjon der det foreligger gjentakelsesfare. Bestemmelsen retter seg mot situasjoner hvor en lovbryter tidligere har begått alvorlige lovbrudd og forgår seg på ny, men uten at lovbruddet nå er av de alvorligste.

Det er likevel forhold som tilsier at det bør stilles et visst kvalifikasjonskrav til de lovbrudd som kan gi grunnlag for å idømme en særreaksjon. Selve det faktum at en utilregnelig person har begått en forbrytelse, gir erfaringsmessig et visst grunnlag for å si noe om risikoen for fremtidige lovbrudd av lignende karakter, se 24.1.3. Derfor bør det være et minstekrav at det er begått et mer alvorlig lovbrudd som krenker andres liv, helse eller frihet.

Det er i den enkelte sak vanskelig å avgjøre hvilke lovbrudd som bør gi grunn til å anvende særreaksjon. Det vil alltid hefte usikkerhet ved om en lovbruddskategori gir grunnlag for å si noe om gjentakelsesfare, og ved hvilke interesser som eventuelt står på spill. I praksis vil dette måtte avgjøres konkret ut fra en sammensatt vurdering av situasjonen rundt lovbruddet, eventuelle tidligere lovbrudd, eller ved truende atferd og trekk ved gjerningspersonen, se 24.1.2.

Illustrerende kan det være å se retrospektivt på hendelsesforløpet i 22. juli- saken, som blant annet omhandlet sprengningen av en bilbombe i regjeringskvartalet sommeren 2011. Før selve sprengingen fant sted, var det foretatt en rekke straffbare forberedelses- og forsøkshandlinger som ledet frem til ugjerningen.

Utvalget mener det derfor neppe er hensiktsmessig med en så detaljert kategorifastsettelse av lovbrudd som i dagens lov. Dels fordi det viktige vurderingstemaet bør være fremtiden, og ikke fortiden. Dels fordi det å knytte bruken av særreaksjonen til bestemte lovbruddkategorier og deres alvorlighet, ikke i tilstrekkelig grad får frem at mindre alvorlige lovbrudd sett i sammenheng, kan tilsi det samme behov for samfunnsvern, se 24.1.3. Og dels fordi proporsjonalitetsprinsippet – forholdet mellom lovbruddet som er begått og reaksjonen – ikke bør ha nevneverdig vekt når utilregnelige forbrytere må berøves friheten for å forebygge alvorlige krenkelser av andres liv og helse.

Utvalget anbefaler at avgrensningen av de lovbrudd som kan begrunne særreaksjonen, best gjøres ved å angi hvilke interesser som må være krenket og truet.

24.2.5.2 Farevilkår?

24.2.5.2.1 Tema og problemstilling

Temaet i dette punktet er om et krav om lovbrudd i tilstrekkelig grad treffer den gruppen man ønsker å møte med strafferettslig særreaksjon. I det følgende drøftes det altså hvorvidt et vilkår om lovbrudd vil gi særreaksjonen et for snevert anvendelsesområde. Om regelen derimot favner for vidt, er temaet i 24.2.5.3.

Problemstillingen melder seg fordi straffelovens systematikk i enkelte sammenhenger fordrer at det må være handlet forsettlig før man står overfor et lovbrudd. Det gjelder blant annet forsøkshandlinger, som er definert slik at det kreves fullbyrdelsesforsett ved at utførelsen av forbrytelsen «tilsigtedes paabegyndt», jf. straffeloven § 49, og medvirkningsansvaret, som avgrenses ut fra hva medvirkeren skjønte. Drøftelsen må ses i sammenheng med drøftelsen i 9.5.4.3 om ansvaret for den selvforskyldte utilregnelighet.

Psykotiske personer som begår forbrytelser, er som regel klar over hva de gjør, men motivdannelsen er sykelig. Kravet til forsett er dermed oppfylt selv om de frifinnes som utilregnelige. I slike situasjoner vil det kunne legges til grunn at det er begått et lovbrudd som forutsetter forsett, for eksempel forsøk.

Men unntaksvis kan en psykotisk person være så hallusinert at vedkommende for eksempel tror seg angrepet av djevelen og derfor dreper eller forsøker å drepe et medmenneske som ikke har truet vedkommende. Det kan anføres at en slik forsøkshandling ikke er et lovbrudd etter straffeloven. Det er ikke straffbart å forsøke å drepe djevelen. Men adferden vil i det ytre fremstå som et forsøk på å drepe et medmenneske.

Det kan være god grunn til å verne seg mot den utilregnelige som ikke har utvist forsett i strafferettslig forstand, slik som i det nevnte eksempelet. Hvis lignende og farlige hendelser er å forvente i fremtiden, for eksempel fordi den psykotiske personen stadig har vrangforestillinger om å pines i helvete eller tror han er en av Guds engler i kampen mot det onde, kan behovet for vern av andres liv, helse og frihet tilsi at det bør iverksettes tiltak også i disse tilfellene.

Som under drøftelsen av ansvaret for selvforskyldt utilregnelighet i 9.5.4.3, vil også legalitetsprinsippet her kunne utgjøre en begrensning, men i den forstand at det ikke vil være adgang til å idømme en særreaksjon overfor den som ikke har begått et lovbrudd, slik dette er definert i straffeloven.

Utvalget har delt seg i tre fraksjoner hva gjelder hvilken betydning disse forhold bør ha, og dermed også i spørsmålet om hvorvidt det skal være et absolutt vilkår at det er begått et lovbrudd før en særreaksjon kan idømmes.

24.2.5.2.2 Utvalgets flertall

Flertallet mener drøftelsen ovenfor viser at det ikke er tilstrekkelig med et krav om lovbrudd for å angi hvilke handlinger som skal kunne møtes med en særreaksjon for å beskytte andres liv, helse og frihet. Det avgjørende for om reaksjonen kan idømmes, bør være om den utilregneliges adferd var farlig, og om handlingen har et strafferettslig preg, ikke om den teknisk sett er et lovbrudd etter straffelovens alminnelige systematikk.

Det følger av dette at et vilkår om lovbrudd, som i noen tilfeller innebærer krav om forsett, ikke i tilstrekkelig grad vil sikre hensynet til andres liv, helse og frihet. Dette gir en betydelig utfordring ved utforming av en regel om en strafferettslig særreaksjon, fordi det av hensyn til rettssikkerheten er viktig med en klar avgrensning av gruppen som skal kunne møtes med en særreaksjon.

Til syvende og sist finnes det ingen annen løsning enn å fravike straffelovens system på dette punkt, da særreaksjonene nettopp er særlige reaksjoner som skiller dem fra straffen. Reaksjonene er én del av det samlede samfunnsvernet, se 22.3, og kunne teoretisk sett også vært plassert i lov om psykisk helsevern.

Da straffelovens systematikk ikke fullt ut kan benyttes til å avgrense de handlinger man ønsker skal falle inn under særreaksjonsregelen, har man ikke et annet alternativ enn å angi de få resterende som farlige. Uttrykk som «fare» eller «farlig» er isolert sett nokså vagt, og kan, hvis det benyttes i en regel om strafferettslige særreaksjoner, hevdes å stå i et problematisk forhold til det rettsstatlige ideal om at inngrep overfor borgerne må ha klar hjemmel i lov.

Betydningen av vagheten i denne sammenheng må imidlertid ikke overdrives. I likhet med adjektiver som «stor», «rund» og «lik», vil farebegrepets nærmere meningsinnhold dannes i lys av øvrige forhold.Når én bestemt adferd anses farlig, innebærer det at man mener at denne kan gi én eller flere uheldige virkninger. Dette kan man fastslå nokså bestemt i det konkrete tilfelle.

Illustrerende er at det også ellers i straffeloven finnes en rekke faredelikter som rammer adferd som gir risiko for skade på rettsgoder. Faren betegner da en mulig sammenheng mellom adferden og skade, og anvendelsen av slike straffebud gir en strafferettslig karakteristikk av handlingen i den gitte situasjon.

Det verdimessige fundamentet for ordningen med særreaksjoner må heller ikke forveksles med det strafferettslige. Ordningen er alene begrunnet i hensynet til samfunnsvern. I psykisk helsevernloven, som særreaksjonen må forstås i forlengelsen av, kan man gripe inn uten krav om at det allerede har funnet sted farlig adferd. Etter § 3-3 kan en person med alvorlig sinnslidelse ilegges tvungent psykisk helsevern dersom det er nødvendig for å hindre at vedkommende på grunn av sinnslidelsen utgjør en nærliggende og alvorlig fare for sitt eget eller andres liv eller helse.

På denne bakgrunn bør det være tilstrekkelig for å anvende en særreaksjon at det er fremkalt en konkret fare for rettsgodene liv, helse eller frihet gjennom en handling som har et strafferettslig preg, og som er bragt inn for domstolen i det straffeprosessuelle sporet.

Betydningen av å ha en slik regel kan illustreres med utgangspunkt i et konkret eksempel fra Høyesteretts praksis. Hvis en person i en psykotisk betinget villfarelse forsøker å drepe en demon som i virkeligheten er et menneske, vil man ikke stå overfor et lovbrudd, ettersom det ikke er belagt med straff å forsøke å drepe demoner, jf. straffeloven § 233, jf. 49.210 Gjerningsmannen vil i et slikt tilfelle ikke kunne møtes med en strafferettslig særreaksjon. Hvis han er uten symptomer etter handlingen, vil det heller ikke alltid være adgang til tvangsinnleggelse etter psykisk helsevernloven, selv om det skulle være stor fare for nye psykoseutbrudd. Og selv om det skulle være adgang til dette, vil slike tiltak ofte ikke fremstå som tilstrekkelige sett fra samfunnets side. Det kan imidlertid ikke herske tvil om at en slik person burde kunne underkastes en særreaksjon hvis de øvrige omstendigheter taler for dette.

Samfunnet har nemlig like stor grunn til å verne seg mot den som forsøker å drepe et annet menneske i den tro at han gjør seg av med djevelen, som den som tror at det er Napoleon han har i siktet, og for å redde Europa fra mange års krig og lidelser skyter, men bommer. Når særreaksjonens begrunnelse i vern av borgernes liv, helse og frihet gjør seg gjeldende med den samme styrke, ville det være lite konsekvent om det kun var i den sistnevnte situasjon at domstolene kunne idømme tvungent psykisk helsevern. Etter flertallets mening må samfunnet – uavhengig av hvor utrolige gjerningspersonens vrangforestillinger måtte være – ha mulighet til å reagere hvis disse goder står på spill og faren er tilstrekkelig.

Det følger av det nevnte at straffelovens systematikk ikke er egnet til å avgrense den gruppen som man har behov for å møte med en særreaksjon. Hvis man likevel skulle velge å benytte straffeloven til dette formål, vil man måtte bryte med straffelovens idealer ved ikke å kreve skyld eller man vil stå i fare for å trå legalitetsprinsippet for nært ved at § 39, om formålet skal ivaretas, må anvendes analogisk i de tilfeller hvor et lovbrudd ikke foreligger, se ovenfor. Et farevilkår vil derfor være det alternativ som best ivaretar de strafferettslige idealer.

Et annet eksempel som illustrerer behovet for et farealternativ, er at retten ofte kan stå i en bevismessig vanskelig posisjon, uten grunnlag til å ta stilling til om det forelå forsett. I slike situasjoner vil den ærligste fremgangsmåte være at domstolene får gå rett på sak og vurdere om handlingen var farlig, istedenfor å fremme postulater om gjerningspersonens forsett som bevisbildet ikke gir grunnlag for.

Dertil kommer at vurderinger av forsett hos utilregnelige lovbrytere kan hvile på et usikkert grunnlag. Vurderingene vil være av en ganske annen karakter, eller i det minste bygge på noen andre forutsetninger, enn når man vurderer forsett utvist av en tilregnelig person. Det man bedømmer hos den utilregnelige, vil utelukkende være hans rent sanselige oppfatning av hva handlingen innebærer, og ikke det sykelige motiv.

Spørsmålet blir så om det i det hele tatt er grunn til å stille som et alternativt vilkår at det skal være begått et lovbrudd. Svaret på dette må være ja. Det alminnelige vil som nevnt være at man står overfor en fullbyrdet lovovertredelse, en forsøkshandling eller en medvirkningshandling. Dette bør også komme til uttrykk i lovteksten.

For å minne om at de farlige handlinger som ikke er lovbrudd i det ytre, må ha likhetstrekk med lovbrudd for å omfattes, er det også viktig at det er et alternativt vilkår om lovbrudd i ordlyden. Imidlertid må det altså noen ganger være tilstrekkelig at det foreligger en farlig handling som i det ytre minner om et forsøk, men ikke er det på grunn av at forsettet mangler.

På denne bakgrunn foreslås følgende innledning til bestemmelsen om strafferettslige særreaksjoner:

«Den som i en tilstand som nevnt i § 44 første ledd enten har krenket andres liv, helse eller frihet og som derfor ikke er strafferettslig ansvarlig, eller har fremkalt fare for disse rettsgoder, kan ved dom overføres til tvungent psykisk helsevern når faren for nye og alvorlige integritetskrenkelser er nærliggende.»

24.2.5.2.3 Dissens fra utvalgsleder Rieber-Mohn med tilslutning fra utvalgsmedlemmene Langbach, Stoltenberg og Sæther

Særreaksjoner overfor utilregnelige lovbrytere har sin eneste begrunnelse i den fare disse utgjør for medborgeres liv, helse og frihet. Når de ikke kan straffes, må samfunnet søke andre tiltak for å få den nødvendige beskyttelse mot disse lovbrytere. Prinsipielt sett hadde det vært best om administrativt iverksatt helsevern etter psykisk helsevernloven hadde gitt et tilstrekkelig vern. Det gjør det ikke. Derfor har norsk straffelovgivning tradisjonelt etablert strafferettslige særreaksjoner, som gir et vern utover det helselovgivningen kan gi.

Det som skiller særreaksjoner fra administrative tiltak etter helselovgivningen, er i første rekke inngangsvilkårene. For særreaksjonene har det alltid vært et grunnleggende krav at det er begått et lovbrudd. Det er derfor de er hjemlet og regulert i straffeloven og karakteriseres som strafferettslige reaksjoner. Den gjeldende straffelov § 39 nr. 1 stiller endog meget strenge krav til det begåtte lovbrudd. Bakgrunnen var ikke minst et proporsjonalitetssynspunkt. Et så kraftig inngrep overfor personer som er skyld- og ansvarsfrie kan bare legitimeres når disse har forøvd alvorlige forbrytelser som truer viktige rettsgoder.

Dette utvalget har i sitt forslag til lovbestemmelse om overføring til tvungent psykisk helsevern, lempet på inngangsvilkåret og fjernet det strenge kvalifikasjonskravet ved det begåtte lovbruddet. I stedet er tyngdepunktet i begrunnelsen for særreaksjonen flyttet over til farevilkåret, som fortsatt er strengt og begrenset til nærliggende fare for alvorlige integritetskrenkelser. Dette har jeg sluttet meg til ut fra hensynet til beskyttelse av viktige verdier i vårt samfunn.

Men for meg går det en absolutt grense ved at det objektivt sett må kreves et begått lovbrudd. Prinsipielt kan jeg ikke se at strafferettslige særreaksjoner kan begrunnes uten at dette settes som et minimumsvilkår. Nå har flertallet problematisert dette vilkåret, ved at det ikke fanger opp alle farlige utilregnelige lovbrytere. Men slik jeg har forstått det, mener også flertallet at det er tilstrekkelig med et objektivt lovbrudd, og at det således ikke er noe hinder for særreaksjonen at lovbryteren mangler forsett i tillegg til å være utilregnelig. Det er bare nå forsettet inngår som et ledd i straffebudets gjerningsbeskrivelse, slik at fraværet av forsett medfører at det heller ikke objektivt sett foreligger lovbrudd, at problemene oppstår. Og det er nettopp derfor forsøkseksemplene, hvor fullbyrdelsesforsett er definert inn i det straffbare forsøk, fremheves hos flertallet. Til illustrasjon nevner man en psykotisk person som tror seg forfulgt av demoner og forsøker å drepe en slik, mens angrepet reelt sett retter seg mot et menneske.

Til dette vil jeg først bemerke at det aldri har vært meningen at de strafferettslige særreaksjoner skal fange opp alle farlige utilregnelige personer. Det gjelder jo i særlig grad etter den gjeldende lov, som i § 39 nr. 1 begrenser bruken av særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern til lovbrytere som har begått meget alvorlige integritetskrenkelser. Når dette kvalifikasjonskravet nå foreslås fjernet, og det skal være tilstrekkelig med et begått lovbrudd, som innebærer en krenkelse av andres liv, helse eller frihet, vil særreaksjonen fange opp flere farlige enn tidligere, selv om faren fortsatt skal referere seg til alvorlige integritetskrenkelser. De resterende farlige, som ikke engang har begått et lovbrudd, får i tilfelle helsevesenet ta seg av, eventuelt ved bruk av tvang etter psykisk helsevernloven.

Demoneksemplet som det vises til, forekommer meg noe konstruert. Realiteten er at de fleste psykotiske personer som begår forbrytelser, oppfyller kravet til forsett. Det er igjen grunn til å minne om at det strafferettslige forsettskravet ikke trekker inn motivet for handlingen. Det krever bare at gjerningsmannen har oppfattet de elementer ved handlingen som gjør den til en forbrytelse. Dersom det unntaksvis skulle forekomme at en person er så hallusinert at han forsøker å drepe en demon, mens han i virkeligheten er i ferd med å angripe et menneske, vil selvfølgelig kravet til forsett ikke være oppfylt. Flertallet mener at det da ikke foreligger et «lovbrudd», fordi det ikke er ulovlig å forsøke å drepe demoner.

Som jeg har påpekt i min særuttalelse foran i 9.5.4.3.3, med sikte på et lignende eksempel, er det vanskelig å tenke seg et virkelig farlig forsøk uten at det er begått objektivt sett et «lovbrudd», enten som en fullbyrdet legemskrenkelse eller kort og godt truende bruk av våpen. Og da vil inngangsvilkåret til særreaksjonen være oppfylt. Men selv om vi teoretisk kan tenke oss et «rent» eksempel, gjerningsmannen bommer på demonen med sitt knyttneveslag, vil det etter min mening ikke utelukke bruk av særreaksjonen.

For å illustrere dette, er det hensiktsmessig å vende seg mot en annen utilregnelighetstilstand, nemlig den uforskyldte bevisstløshet. I motsetning til ved psykosene, er det vanskelig å tenke seg at den bevisstløse gjerningsmann kan oppfylle forsettskravet. Like fullt kan han etter gjeldende § 39 nr. 1 idømmes særreaksjonen, også ved forsøk på en alvorlig voldsforbrytelse. Den høyst teoretiske problemstilling som flertallet tar opp, er ikke problematisert i forarbeidene.

Jeg vil anta at dersom spørsmålet kom på spissen, er det fullt mulig å tolke dagens § 39 nr. l slik at særreaksjonen kan idømmes også om det unntaksvis skulle forekomme at forsettskravet ikke er oppfylt hos den utilregnelige som forsøker å begå en forbrytelse. I alle fall vil det være tilfellet hvis den eneste årsak til at forsettet mangler, er den forstyrrede psykiske avvikstilstand som gir grunnlaget for en konklusjon om utilregnelighet og manglende skyldevne. Vilkåret i gjeldende lov er på dette punkt formulert slik: «[…] en lovbryter som er straffri etter § 44 første ledd […]». Det er ingen dristig tolkning å forstå dette vilkåret slik at det omfatter den nettopp nevnte gjerningsmann, og at en handling som i det ytre oppfyller alle krav til et forsøk på drap, også kan gi grunnlag for særreaksjonen.

Og i så fall vil det også være mulig å tolke det forslag til lovtekst med vilkår for særreaksjonen som jeg støtter, i samme retning. Jeg fastholder imidlertid at dette er et spørsmål av mer teoretisk enn praktisk interesse, og at samfunnet ikke utsettes for noen reell risiko ved at det stilles et krav om begått lovbrudd før særreaksjonen kan idømmes. Som nevnt innebærer forslaget en betydelig utvidelse av adgangen til å gripe inn overfor farlige utilregnelige lovbrytere med en særreaksjon.

24.2.5.2.4 Utvalgsmedlem Gröning

Utvalgsmedlem Gröning er i store trekk enig i de betrakninger som Rieber-Mohn mfl. har ført frem. Gröning mener imidlertid at spørsmålet om unntakstilfellet der en gjerningsperson mangler forsett på grunn av den aktuelle psykiske avvikstilstanden, er av en slik karakter at lovgiver helst bør ta stilling til det. Også Gröning har som sitt utgangspunkt at det som er diskutert her er en strafferettslig særreaksjonsordning. Den er begrunnet i at det noen ganger er behov for å reagere mot også utilregnelige gjerningspersoner for å ivareta andre individers liv, helse og frihet.

Da ordningen retter seg mot en gruppe som er frie fra straffansvar og derfor i utgangspunktet skal falle utenfor det strafferettslige reaksjonssystemet, må den ha tungtveiende grunner for seg. Og ordningen må, som et unntak fra strafferettens normalordning, heller ikke bli mer omfattende enn det grunnene tilsier.

Hensynet bak særreaksjonsordningen – å verne borgerne mot farlige personer – kan ikke begrunne et generelt unntak fra kravet om utvist skyld i form av forsett eller uaktsomhet. Dette hensyn kan snarere gi en grunn til å stille et slikt krav, fordi det først og fremst er de handlinger som ellers oppfyller straffbarhetsvilkårene, inkludert forsett og uaktsomhet, som er forbundet med den type fare som reaksjonen retter seg mot. Det alminnelige strafferettslige krav om utvist skyld i form av forsett eller uaktsomhet bør altså i utgangspunktet videreføres.

Dette utgangspunktet følger også av reaksjonens karakter som en strafferettslig reaksjon. Særreaksjonsordningen må forstås som en ordning som retter seg mot tilfeller der gjerningspersonen er utilregnelig og derfor ikke kan rammes av straffansvar, men der det ellers foreligger en straffbar handling. Denne avgrensing bør fortsatt fremgå av lovteksten som et krav for reaksjonens anvendelse, ved formuleringen «ved en ellers straffbar handling».

Selv om det altså ikke finnes grunner som tilsier et generelt unntak fra det strafferettslige skyldkravet, er det i enkelte situasjoner likevel nødvendig med et unntak. Det er akkurat i den situasjonen når manglende forsett eller en villfarelse skyldes utilregnelighetstilstanden hos gjerningspersonen. Som et eksempel kan man trekke frem det demoneksempelet som de øvrige fraksjoner i utvalget også har diskutert.

I en slik situasjon bør hensynet bak særreaksjonen slå igjennom overfor skyldkravet, ellers vil hensynet til borgernes vern bli lidende. Og dersom man først skal gripe inn overfor farlige utilregnelige med strafferettslige særreaksjoner, fremstår det – som også flertallet i utvalget argumenterer godt for – inkonsistent med en regel som skiller mellom hvorvidt utilregnelighetstilstanden har virket inn på forsettet eller ikke.

Rettsteknisk bør dette problem imidlertid løses på en annen måte enn det flertallet har lagt opp til. Det bør tas inn et tillegg om at «Reaksjonen kan idømmes også når tilstanden har medført at gjerningspersonen var i faktisk villfarelse, jf. § 42».

Spørsmålet retten da må ta stilling til, er, som også Rieber-Mohn mfl. har pekt på – om villfarelsen, eller fraværet av forsett, skyldes utilregneligheten. Dette må besvares ved å ta stilling til om vedkommende, i samme situasjon, også som tilregnelig ville vært i en villfarelse. Hvis så ville vært tilfellet, skal dette også legges til grunn overfor den utilregnelige. I det nevnte eksempelet blir utfallet at forsett legges til grunn, ettersom det er klart at personen som tilregnelig ville forstått at det var et menneske han forsøkte å drepe, og ikke en demon. Men den utilregnelige som var i en villfarelse som vedkommende også som tilregnelig ville vært i, skal ikke i noe tilfelle kunne idømmes en særreaksjon. Det siste ivaretas også av anvisingen i § 39 andre ledd, se 24.2.5.3.

Gjennom denne løsning gjør man i minst mulig grad et unntak fra kravet om forsett eller uaktsomhet, samtidig som særreaksjonens hensyn om individers vern mot farlige gjerningspersoner ivaretas på et konsistent vis.

24.2.5.3 Et begrensende vilkår

En følge av de vilkår som utvalget så langt anbefaler for bruk av særreaksjon overfor utilregnelige gjerningspersoner, er at regelen rammer vidt. Også begåtte handlinger som ikke gir grunnlag for antagelser om fremtidig risiko, vil i prinsippet omfattes.

Spørsmålet er da om særreaksjonen skal omfatte personer som mer eller mindre tilfeldig har oppfylt gjerningsbeskrivelsen i et alvorlig straffebud. Et eksempel er en person som tar feil av den faktiske situasjonen der også tilregnelige ville ha tatt feil. Selv om den opprinnelige handlingen i seg selv ikke har vært rettsstridig, kan personens tilstand likevel tyde på at det er risiko for alvorlige straffbare handlinger i fremtiden.

Dersom gjentakelsesfaren er tilstrekkelig, kunne samfunnet i og for seg ha et behov for også å verne seg mot de som mer tilfeldig kommer inn i strafferettspleien. Her må imidlertid samfunnsvernet anses i tilstrekkelig grad som ivaretatt ved psykisk helsevernlovgivingen, se redegjørelsen for begrepet «alvorlig sinnslidelse» i 22.3.3.4.

Utvalget finner det ikke ønskelig med en fingeringsregel i ordlyden for å begrense reaksjonens rekkevidde i slike tilfeller, slik det har vært foreslått i juridisk teori, se 22.1.2.3. Når skyld fingeres i strafferetten, utgjør klander for at tilstanden oppstod det underliggende og bærende premiss, se 9.2.1. Overfor den utilregnelige som ikke har skyld i egen avvikstilstand, gir det liten mening å fingere forsett. Vedkommende har på et hvert tidspunkt manglet skyldevne og vurderingstemaet – «hvordan vedkommende ville handlet dersom vedkommende ikke var utilregnelig» – gir liten mening overfor den som ofte er i en psykisk avvikstilsand.

Utvalget har vurdert om det bør være et vilkår i lovteksten at lovbruddet som er begått eller faren som er oppstått, «bærer bud om en ny krenkelse» eller lignende, men har funnet det tilstrekkelig å gi en klar føring for hva retten skal basere sin farevurdering på:

«Ved vurderingen av gjentakelsesfaren skal det særlig legges vekt på handlingens karakter […]».

Bedømmelsen må bli konkret. Det sentrale vurderingstemaet vil være forbindelsen mellom den begåtte forbrytelsen og gjerningsmannens psykiske sykdom eller tilstand, dvs. om en slik forbindelse vitner om fare for andres liv eller helse. Hvis det vedkommende gjorde lar seg forklare innenfor en normalpsykologisk ramme, vil det tale mot at det foreligger en slik gjentakelsesfare som er nødvendig for at særreaksjonen kan idømmes.

24.2.5.4 Beviskrav

Spørsmålet er så hvilket beviskrav som skal gjelde for spørsmålet om vedkommende har begått en handling. Det alminnelige strafferettslige beviskravet om at all rimelig tvil skal komme tiltalte til gode har en sterk posisjon i strafferetten under skyldspørsmålet og i noen grad ved straffespørsmålet, se 10.2.2.1.

Svaret på spørsmålet er likevel ikke opplagt. Vilkåret om at lovbrudd av en bestemt kategori er begått, skal gi holdepunkt for gjentakelsesfare, men også en antakelse om begått lovbrudd peker mot fremtiden. For eksempel er det relevant å se hen til forhold som man er nesten sikker på at tiltalte har begått, men som ikke kan bevises, når det tas stilling til gjentakelsesfaren.

Utvalget mener imidlertid bestemt at det strafferettslige beviskravet bør gjelde for vilkåret om det skal være begått en handling. Vurderingen av gjentakelsesfaren bør hvile på et sikrest mulig grunnlag. Dessuten er det ikke ønskelig med en ordning som innebærer at det tas ut tiltale for et forhold som vanskelig kan bevises, ettersom det knytter seg et betydelig stigma til det å være tiltalt.

24.3 Gjennomføring

24.3.1 Tema og opplegg

Av psykisk helsevernloven § 5-3 følger at det etter en obligatorisk observasjonsperiode på tre uker med døgnopphold i institusjon er opp til den faglig ansvarlige i det psykiske helsevern å bestemme den videre behandling.

Problemstillingen i det følgende er om det er hensiktsmessig at den ansvarlige for behandlingen også får ansvaret for ivaretakelsen av samfunnsvernet under behandlingen, og om de nærmere rammene for dette arbeidet eventuelt bør være som i dag.

Utvalget holder fast ved prinsippet om at det psykiske helsevern skal ha ansvar for hva som skal skje med en lovbryter som blir funnet utilregnelig på gjerningstiden og idømt særreaksjon. Det er naturlig at det fagmiljøet som er mest kompetent på dette området, også får dette ansvaret. Dette må gjelde selv om de ulike hensyn som søkes ivaretatt gjennom særreaksjonen dom på tvungent psykisk helsevern, kan komme i konflikt med hverandre, og det dermed kan oppleves som problematisk for den faglige ansvarlige å måtte avveie hensynet til behandling mot hensynet til samfunnsvernet. Men slike avveininger må den faglig ansvarlige også foreta innenfor rammen av det administrative tvungne psykiske helsevern.

Dette stiller seg noe annerledes for den gruppen som ikke lenger er behandlingstrengende, og hvor fortsatt institusjonsopphold vanskelig kan sies å være medisinsk indisert. Spørsmålet er om det psykiske helsevern skal ivareta samfunnsvernet også for denne gruppen, noe som i så tilfelle vil innebære at psykiatrien tildeles en «oppbevaringsfunksjon».

På bakgrunn av samtaler med sentrale aktører i norsk psykiatri, er det imidlertid utvalgets inntrykk at det psykiske helsevern i større grad enn tidligere, anser det hensiktsmessig å ta ansvar også for avvikende personer hvor utsiktene til behandling er meget små.

I 24.3.2 foreslås det en regel som skal sikre særreaksjonen et bestemt innhold. I 24.3.3 drøftes adgangen til overføring fra det psykiske helsevern til anstalt under kriminalomsorgen. I 24.3.4 drøftes behovet for dom på opphold i lukket institusjon. I 24.3.5 drøftes hvorvidt det er grunn til å fastsette minstetid for enkelte særreaksjonsdømte. I 24.3.6 problematiseres adgangen til å klage til kontrollkommisjonen. I 24.3.7 er temaet hensynet til fornærmede. Opphør av reaksjonen er tema i 24.4. I 24.5 har utvalget enkelte kommentarer til særlige grupper unge utilregnelige lovovertredere.

24.3.2 Innhold

Det betydelige inngrepet som en dom på særreaksjon innebærer for den domfelte, bør resultere i så få innskrenkninger i den enkeltes frihet som begrunnelsen for reaksjonen – hensynet til samfunnsvernet – tillater, se 24.1.4. Et slikt normalitetsprinsipp ligger til grunn for straffegjennomføringsloven, hvor det i formålsbestemmelsen inntatt i § 2 heter:

«Straffen skal gjennomføres på en måte som tar hensyn til formålet med straffen, som motvirker nye straffbare handlinger, som er betryggende for samfunnet og som innenfor disse rammene sikrer de innsatte tilfredsstillende forhold.»

Men på vårt område kan ikke «tilfredsstillende forhold», hvor blant annet normalitetsprinsippet inngår, være det man skal strekke seg etter ­ man bør gå enda lenger. Det er fordi personene som omfattes av særreaksjonen, i motsetning til hva som er tilfelle for de som soner straff, er uskyldige. Overfor disse har man ikke det samme grunnlag for å begrense livsutfoldelse som man har når straffens formål skal ivaretas. For den utilregnelige særreaksjonsdømte må det, i tillegg til selve behandlingstilbudet, legges til rette for at hverdagen i størst mulig grad også blir fylt med innhold og mening. Dette er i tråd med formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven som fastslår at pasientens behov og respekten for menneskeverdet skal sikres, jf. § 1-1. Det er også i tråd med de materielle krav som stilles til institusjoner som tilbyr døgnopphold.211

Dette betyr at domfelte bør gis tilbud om trening, utdannelse, hyppige besøkstider etc.

For mennesker som er ilagt særreaksjon og har døgnopphold i institusjon, vil institusjonens daglige tilbud avgjøre livsutfoldelsen. For eksempel ble utvalget under sitt besøk ved Aalborg Universitetshospital informert om at ansettelse av en idrettspedagog hadde gitt betydelige terapeutiske resultater og for øvrig hadde vært et positivt tilskudd til avdelingen.

Utvalget har ved selvsyn observert betydelige forskjeller på institusjonstilbudet i Norge. Det er en vesensforskjell på den materielle og innholdsmessige standarden ved to av landets tre regionale sikkerhetsavdelinger – Oslo Universitetssykehus HF, Regional sikkerhetsseksjon på Dikemark og St. Olavs Hospital HF, Divisjon psykisk helsevern på Brøset. Der førstnevnte benytter eldre bygninger med åpenbare rehabiliteringsbehov, benytter sistnevnte en mer moderne og tilpasset bygningsmasse. Behovet for materiell og innholdsmessig oppgradering ved Oslo universitetssykehus HF fremstår som åpenbart, først og fremst av hensyn til pasientene, men også for å sikre en attraktiv arbeidsplass for helsepersonellet som arbeider der. Det har i de senere år vært nedsatt flere arbeidsgrupper som blant annet har hatt i mandat å vurdere bygningsmassen til regional sikkerhetsavdeling på Dikemark. Ingen av disse utredningsarbeidene har til dags dato ført til oppføring av nye bygg.212

Institusjonene som tar seg av denne gruppen, må derfor rustes opp til et akseptabelt materielt og faglig nivå. Først da er frihetsberøvelsen overfor denne gruppen, som altså er uten skyldevne og ikke kan klandres for sine handlinger, menneskeverdig og forsvarlig. Også hensynet til likebehandling gjør seg gjeldende her. Hvilken standard man får, bør ikke bero på hvilken institusjon eller avdeling den domfelte plasseres i.

En innvending som gjerne fremsettes når det gjøres gjeldende at de som er dømt til særreaksjon, bør tildeles ytterligere ressurser, er at det vil gå på bekostning av mottakere av psykiske helsevern som ikke har begått lovbrudd, men som tvangsinnlegges etter psykisk helsevernloven for å beskytte andres liv og helse, se 22.3.3.

Til dette er det grunn til å bemerke at det prinsipielt sett ikke er to ulike grupper vi snakker om. Begge er berøvet sin frihet av hensyn til samfunnsvernet. Forskjellen ligger i hva som foranlediget frihetsberøvelsen, men det er ingen forskjell i klander. Den som er idømt tvungent psykisk helsevern, kan ikke klandres for sine lovbrudd. Tilbudet bør derfor være det samme uavhengig av om inngangsporten er psykisk helsevernloven eller straffeloven. Langt på vei er det også det samme behandlingstilbudet som står til rådighet.

Det er grunn til å forvente en rekke innsparinger for samfunnet ved å ruste opp den institusjonelle delen av det psykiske helsevern. Lovbrytere og deres handlinger utgjør en betydelig kostnad for samfunnet, både materielt og for borgernes følelse av trygghet. Det er all grunn til å forvente at gode behandlingsforhold også vil gi god behandling, noe som i denne sammenhengen vil føre til et tryggere samfunn. Dette er meget viktige verdier, selv om de vanskelig lar seg tallfeste i et budsjett.

Det faller utenfor utvalgets mandat å ta stilling til den strafferettslige forvaringsordningen, herunder hvordan man best håndterer tilregnelige psykisk avvikende lovbrytere. I lys av at det er skjønnsmessige grenser for utilregnelighetstilstandene og en gradvis overgang mellom tilregnelighet og utilregnelighet, ønsker utvalget likevel å bemerke at det nok i større grad enn i dag bør sikres et individuelt opplegg også for tilregnelige som dømmes til forvaring. Dette vil være i tråd med de meget klare anbefalingene i NOU 1990: 5, hvor behovet for et individuelt og faglig solid opplegg for den enkelte forvaringsdømte ble begrunnet i den store belastningen for domfelte.213

Utvalget vil foreslå en videreføring av dagens ordning hvor det psykiske helsevern får ansvaret for lovbrytere som er utilregnelige etter straffeloven § 44 første ledd, og ordningen om at de som er psykisk utviklingshemmet i høy grad og straffrie etter straffeloven § 44 andre ledd, kan idømmes en reaksjon som håndteres av en egen fagenhet innen spesialisthelsetjenesten. Samtidig mener utvalget at det er grunn til å lovfeste et prinsipp i psykisk helsevernloven om at frihetsberøvelsens belastende virkninger skal begrenses i størst mulig utstrekning.

På denne bakgrunn foreslås at psykisk helsevernloven § 5-3 endres ved at det tilføyes et tredje ledd (endring i kursiv):

«Den som er overført til tvungent psykisk helsevern, skal de første tre ukene ha døgnopphold i en institusjon. Den faglig ansvarlige bør i denne perioden rådføre seg med de sakkyndige som har observert den domfelte.

Den faglig ansvarlige bestemmer deretter hvordan det tvungne psykiske helsevernet skal gjennomføres. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på hensynet til behandling av den domfelte, og særlig på behovet for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige lovbrudd.

Under gjennomføringen av det tvungne psykiske helsevernet skal domfelte ikke utsettes for andre frihetsinnskrenkninger og inngrep enn de som er nødvendige av hensyn til behandling og sikkerhet for domfelte selv, for medpasienter og for samfunnet utenfor institusjonen. Innenfor disse rammer skal forholdene legges til rette for livsutfoldelse.»

24.3.3 Overføring til kriminalomsorgen

24.3.3.1 Utvalgets felles utgangspunkt

I dag er det en generell, om enn snever, adgang til å overføre personer som er dømt til tvungent psykisk helsevern, til kriminalomsorgen i medhold av psykisk helsevernloven § 5-6, se 22.1.5.3. Overføringsadgangen retter seg mot personer som ikke lenger er psykotiske, men har et avvik som er farlig, og hvor institusjonen ikke har noe behandlingstilbud.

Det samlede utvalgs prinsipielle standpunkt er at utilregnelige lovbrytere skal møtes med behandling, og ikke med en straffelignende sanksjon for lovbruddet som er begått, og for eventuell senere atferd som truer viktige rettsgoder. Utvalget har delt seg i spørsmålet om hvilke konsekvenser man bør trekke av dette prinsipielle fellesstandpunkt.

24.3.3.2 Utvalgets flertall

Et flertall i utvalget mener at det ut fra dagens institusjonstilbud i det psykiske helsevern er behov for en slik overføringsadgang i ekstraordinære tilfeller. Dette er også forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser, se 22.1.5.3.

Adgangen i den gjeldende § 5-6 i psykisk helsevernloven bør inntil videre beholdes som et helt ekstraordinært sikkerhetstiltak frem til det psykiske helsevern selv kan håndtere den gruppen det er snakk om, og bør deretter avskaffes. I det følgende drøftes hvorvidt adgangen til overføring, blant annet av hensyn til det nevnte prinsipielle fellesstandpunktet, bør snevres inn.

Utvalget foreslår en adgang for retten til å idømme opphold i lukket institusjon for utilregnelige lovbrytere, hvor det ikke er utsikt til redusert gjentakelsesfare i overskuelig fremtid. Det er en mulighet å begrense overføringsadgangen til denne gruppen. I alminnelighet vil slik overføring først og fremst være aktuell for disse, og en slik begrensning i overføringsadgangen vil også være i tråd med prinsippene for bruk av strafferettslige særreaksjoner, se 21.2 og 24.1.4.

Likevel er en slik begrensning neppe hensiktsmessig. Det kan lett tenkes at det først er etter at saken er pådømt, og reaksjonen iverksatt, at det viser seg lite formålstjenlig å holde lovbryteren innenfor det psykiske helsevern. Det kan således melde seg behov for overføring til fengsel også for en utilregnelig lovbryter som man på domstidspunktet ikke fant grunn til å idømme opphold i lukket institusjon. Et eksempel, som neppe er urealistisk, er at det etter domstidspunktet har kommet til ytterligere informasjon av betydning for bedømmelsen av lovbryterens farlighet eller behandlingsutsikter, ved at en markant personlighetsforstyrrelse har trådt tydeligere frem, og han viser truende og farlig adferd i sykehuset.

En annen mulighet kunne være å begrense adgangen til situasjoner der det er en særlig risiko for tilbakefall. Heller ikke dette synes hensiktsmessig. Et absolutt vilkår for å holde vedkommende i lukket institusjon er at lovens krav om gjentakelsesfare er oppfylt. Foreligger fare, har også samfunnet grunn til å beskytte seg. Overføringsadgangen vil derfor bare være aktuell der de allerede foreligger betydelig risiko for tilbakefall.

Foreløpig er overføringsadgangen kun benyttet én gang. Behovet for overføring til kriminalomsorgen vil først og fremst foreligge i situasjoner hvor det psykiske helsevern ikke har noe å tilby domfelte, og hvor kostnadene ved fortsatt opphold er uforholdsmessig høye. En forutsetning for overføring vil dessuten være at det etableres et adekvat opplegg for domfelte innenfor kriminalomsorgen.

Dersom slike tilbud ikke etableres, vil ordningen med overføring etter psykisk helsevernloven § 5-6 kunne utfordres på menneskerettslig grunnlag, se om enkelte problemstillinger ovenfor i 22.1.5.3. Og i så fall vil overføringsadgangen vanskeligere kunne benyttes.

I 22.1.5.3 ble det også fremhevet at overføring etter § 5-6 etter omstendighetene vil kunne reise konstitusjonelle betenkeligheter. Det vil være tilfellet dersom de reelle forholdene under fengselsoppholdet har likheter med straff. Dessuten kan det stilles spørsmål ved om lovskravet er tilfredsstilt når det kun gis anvising om at det må foreligge «særlige grunner».

Flertallet har vurdert om grunnlaget for overføringen bør utformes mer presist enn gjeldende lovs kriterium «særlige grunner». Så lenge forutsetningen om et passende tilbud ivaretas, og reaksjonen da uansett ikke kan regnes som straff i Grunnlovens forstand, er ikke dette nødvendig av strengt rettslige grunner. Etter utvalgets oppfatning reiser den nåværende utformingen av bestemmelsen i psykisk helsevernloven § 5-6 heller ikke problemer i forhold til det alminnelige legalitetsprinsippet, slik dette blant annet kommer til uttrykk i den nylig vedtatte bestemmelsen i Grunnloven § 113.

Når flertallet i utvalget likevel foreslår endringer i psykisk helsevernloven § 5-6, er det fordi legalitetsprinsippets ideelle fordring om presisjon i lovteksten bør ivaretas på en bedre måte enn det § 5-6 gjør i dag. Uttrykket «særlige grunner» er vagt når det står alene, og det gir liten veiledning om hvilke momenter som bør være sentrale når den særreaksjonsdømte vurderes overført fra det psykiske helsevern til en anstalt under kriminalomsorgen. En slik klargjøring er ikke minst viktig fordi overføringsadgangen står i et spenningsforhold til prinsippet om hvordan man behandler psykisk syke lovovertredere og berører noe så alvorlig som domfeltes menneskeverd.

Derfor bør forutsetningen om et adekvat tilbud etter overføring inngå som et vilkår i bestemmelsen, ikke bare av hensyn til at den som vurderes overført skal bli behandlet verdig og godt i etterkant, men også for at formålet med overføringen oppfylles og for å unngå at ordningen anføres å være stridende mot Grunnlovens rettighetsbestemmelser eller EMK.

På denne bakgrunn foreslår flertallet en ny utforming av bestemmelsen som tydeliggjør de hensyn som vil ha vekt ved vurderingen av om overføring bør skje, hensyn som Høyesterett allerede har fremhevet i avgjørelsen i Rt. 2011 s. 1043. Flertallet anbefaler at psykisk helsevernloven § 5-6 skal lyde slik (sentrale endringer i kursiv):

«Når domfelte ikke er i en tilstand som beskrevet i straffeloven § 44, og vilkåret om fare i § 39 fortsatt er oppfylt, kan retten, etter begjæring fra den faglig ansvarlige, jf. § 5-3, ved dom bestemme at domfelte skal overføres til anstalt under kriminalomsorgen.

Overføring kan bare skje når det viser seg særdeles vanskelig og uhensiktsmessig å behandle domfelte i psykisk helsevern, og hensynet til andre pasienters behandlingssituasjon og til institusjonen for øvrig også taler for det.

Før retten kan bestemme at domfelte skal overføres, må kriminalomsorgen ha lagt til rette for et opplegg i en avdeling som er spesielt egnet for den domfelte og dennes behandlingsbehov, og som ikke har et straffende preg. Under oppholdet i kriminalomsorgen skal psykisk helsevernloven § 5-3 tredje ledd gjelde tilsvarende så langt den passer.

Påtalemyndigheten fremmer saken for tingretten, som avgjør den ved dom. Behandlingen av saken skal påskyndes.»

Psykisk helsevernloven § 5-8 fastslår at den særreaksjonsdømte skal tilbakeføres fra kriminalomsorgen til det psykiske helsevern dersom den dømte igjen kommer i en tilstand som beskrevet i straffeloven § 44 første ledd, se 22.1.5.3. Tilbakeføring til psykisk helsevern kan også skje i andre tilfeller, dersom det psykiske helsevernet og kriminalomsorgen blir enige om det.214

Det er ønskelig at denne adgangen så vidt mulig benyttes, og at kravet om at en utilregnelighetstilstand skal ha vendt tilbake, ikke håndheves strengt. Dette er i tråd med straffegjennomføringsloven § 35, som for fengsels- og forvaringsdømte fastslår at gjennomføringen av straff kan avbrytes dersom domfeltes helsetilstand tilsier det. Utvalget anser imidlertid at adgangen til tilbakeføring i psykisk helsevernloven § 5-8 er tilstrekkelig ved gjeninntreden av en alvorlig psykisk sykdom.

24.3.3.3 Utvalgsmedlemmene Gröning, Leer-Salvesen, Nøttestad og Vetlesen

Medlemmene Gröning, Leer-Salvesen og Vetlesen støtter ikke at det fortsatt skal være rettslig adgang til å overføre personer dømt til tvungent psykisk helsevern til kriminalomsorgen ved dom.

Overføring etter psykisk helsevernloven § 5-6 reiser prinsipielle betenkeligheter. I praksis gir bestemmelsen i psykisk helsevernloven § 5-6 adgang til å plassere personer som er meget psykisk syke, og som ikke kan klandres for sine handlinger, i fengsel. Overføringen betyr ikke bare at vedkommende flyttes fra sykehus til fengsel. Den betyr også at hele rammen for reaksjonsgjennomføringen endres gjennom at ansvaret for den også flyttes fra det psykiske helsevern til Kriminalomsorgen – som den aktør i strafferetten som vanligvis står for straffegjennomføring. Den formen for fengselsopphold som uvegerlig vil bli resultatet av bestemmelsen, blir derfor vanskelig å skille fra straffen, hvis ikke ordet skal miste sin sanne mening.

Dette gjelder uavhengig av hvor «pent» loven måtte legge til grunn at den overførte eventuelt skal behandles, eller om ordningen etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner snevert rettslig sett ikke er å regne som en straffereaksjon.

For de aller vanskeligste av de farlige utilregnelige må løsningen derfor være som ellers – at det er opp til psykiatrien å skaffe til veie et adekvat tilbud.

Adgangen til overføring er et klart brudd med den prinsipielle tenkningen som er konsekvent gjennomført i utredningen for øvrig: Den utilregnelige kan ikke klandres for sine handlinger, og skal derfor ikke straffes. Han eller hun har intet i et fengsel å gjøre.

Medlemmene vil derfor henstille lovgiver om å oppheve psykisk helsevernloven § 5-6.

24.3.4 Opphold i lukket institusjon

I dag er det etter en obligatorisk observasjonsperiode på tre uker i institusjon med døgnopphold, opp til den faglig ansvarlige i psykisk helsevern å bestemme den videre behandling av den dømte. Herunder om det psykiske helsevernet skal gjennomføres i lukket eller åpen avdeling, ved dagopphold eller poliklinisk behandling, og hvilket innhold reaksjonen ellers skal ha.215 Utvalget har drøftet om tre uker i institusjon med døgnopphold er tilstrekkelig til å ivareta hensynet til samfunnsvernet.

For den gruppen lovbrytere som var utilregnelige på handlingstidspunktet, men som er symptomfrie på doms- og gjennomføringstidspunktet, og der faren for ny kriminalitet ligger i det nedre sjiktet av hva som gir grunnlag for særreaksjon, er regelen utvilsomt tilstrekkelig. Her kan det snarere reises spørsmål om tre uker i institusjon er et unødvendig inngrep.

Utvalget mener likevel at et obligatorisk institusjonsopphold i den innledende fasen er viktig for å gi det psykiske helsevernet tid til å områ seg og utrede den dømte, herunder ta stilling til hva slags opphold som er egnet for vedkommende og eventuelt finne egnet behandlingssted. Dette gjelder også der det ikke er behov for behandling og/eller risikoen for nye krenkelser av liv, helse og frihet ikke er altfor høy. Men lovens farevilkår er uansett oppfylt, og faren for alvorlige krenkelser er i det minste vurdert som «nærliggende».

Utvalget har ikke fått tilbakemeldinger som tilsier at dagens ordning med et opphold på tre uker er for lang tid for dette formålet. Utvalget mener heller ikke at inngrepet er uforholdsmessig og går derfor inn for å videreføre ordningen. Kravet til døgnopphold kan ivaretas uten for store begrensninger i den enkeltes frihet. Også etter psykisk helsevernloven er det en ordinær ordning med bruk av tvungen observasjon i tre uker, se § 3-2.

Det viktigste spørsmålet er om tre uker på institusjon med døgnopphold, før det overlates til den faglig ansvarlige å fastsette det nærmere innholdet, sikrer samfunnsvernet i tilstrekkelig grad overfor personer som har lang sykdomshistorikk, og som på doms- og gjennomføringstidspunktet har tunge symptomer.

Utvalgets standpunkt er at særreaksjonen kun kan begrunnes ut fra hensynet til å verne borgerne mot alvorlige integritetskrenkelser, og at det psykiske helsevern bør ha ansvaret for innholdet i gjennomføringen – den faglig ansvarlige bør overlates vurderingen av hvilke tiltak som til en hver tid er nødvendige ut fra formålet med reaksjonen, se 24.3.1. Det kan på denne bakgrunn anføres at det ut fra hensynet til samfunnsvernet ikke er påkrevd å stille nærmere krav til gjennomføringen. Dette hensynet er ivaretatt ved særreaksjonen som sådan.

Det er imidlertid et faktum at for enkelte av de som er dømt til tvungent psykisk helsevern, er gjentakelsesfaren en følge av en alvorlig psykisk sykdom eller tilstand, som det i overskuelig fremtid er minimale muligheter for å behandle. De som tilhører denne gruppen lar seg, etter det opplyste, påvise med stor grad av sikkerhet ut fra sykdomshistorikk og manglende effekt av medikamentbruk.

En særlig utfordring er at mange i denne gruppen synes særdeles opptatt av utsiktene til å komme seg ut av lukkede institusjoner. Dette ønsket kan bli så altomfattende at det står i veien for den behandlingen som eventuelt kunne gi grunnlag for opphør av reaksjonen på et senere tidspunkt, eller for et differensiert og individuelt tilpasset tilbud med større grad av frihet. Dertil kommer at noen av de aller farligste utilregnelige lovbrytere antas å høre til i denne gruppen.

Utvalget mener det er en fordel om det psykiske helsevernet får en lengre utrednings- og observasjonsperiode for disse i lukket institusjon. Dette vil være i tråd med det overordnede formålet med særreaksjonen, som er å sikre hensynet til samfunnsvernet under behandling. Også samfunnsøkonomiske og prosessøkonomiske betraktninger tilsier at det ikke bør brukes tid på diskusjoner om institusjonsplassering og gjennomføring av særreaksjonen, hvis dette er formålsløst og går på bekostning av behandlingen og dermed utsiktene til bedring og utskrivning fra institusjonsoppholdet.

For å sikre et stabilt behandlingsopplegg for den dømte, og for også å verne samfunnets øvrige borgere, er det derfor ønskelig at retten kan fastsette at særreaksjonen skal gjennomføres i en lukket psykiatrisk institusjon. Dette innebærer at retten vil sette en ramme for den faglige ansvarliges utøvelse av sitt arbeid, som sikrer at det ikke må tas stilling til hvilken fare lovbryteren til en hver tid utgjør. Det nærmere innholdet under gjennomføringen, herunder innvilgelse av permisjoner, bør overlates den faglige ansvarlige i tråd med dagens ordning etter psykisk helsevernloven.

Utvalget finner ikke grunn til å reservere bruk av lukket institusjon for de domfelte som utgjør en risiko for særlig alvorlig kriminalitet. Krenkelser av de interessene som særreaksjonen skal verne, er alvorlige nok i seg selv. Dessuten er det beheftet med usikkerhet å skille mellom de ulike typene av forbrytelser når det skal tas stilling til gjentakelsesfare. Det er ofte tilfeldig om en handling får alvorlige følger eller ikke, se 24.2.3.1. Det kan være større grunn til å vurdere en slik særbehandling av de særlig tunge kasus når det er spørsmål om å sette en minstetid for opphold i lukket institusjon.

I dag er ikke begrepet «lukket institusjon» definert i lovverket. De som arbeider i det psykiske helsevern, har imidlertid en innarbeidet forståelse av hva som ligger i begrepet. Uttrykket «lukket avdeling» er for eksempel benyttet i Helsedirektoratets kommentar til psykisk helsevernloven § 5-3 andre ledd:

«Den faglig ansvarlige avgjør hvilken avdeling som skal være ansvarlig, og om for eksempel et tvungent vern i form av døgnopphold skal finne sted i åpen eller lukket avdeling.»216

Et eksempel på lukket avdeling er de regionale sikkerhetsavdelinger, jf. kapittel 4 A i psykisk helsevernloven, men også lokale sikkerhetsavdelinger og akuttpsykiatriske avdelinger kan være lukkede.

Straffeloven § 39 foreslås på denne bakgrunn gitt følgende tredje ledd:

«Dersom det ikke er utsikt til snarlig og vesentlig bedring, og hensynet til vern av tungtveiende interesser taler for det, kan det i dommen bestemmes at lovbryteren skal anbringes i lukket institusjon som nevnt i psykisk helsevernloven § 5-3.»

Ordningen er i dag at påtalemyndigheten kan beslutte opphør av reaksjonen på et hvert tidspunkt, jf. straffeloven § 39 b fjerde ledd. Denne adgangen bør også omfatte utskrivning fra lukket institusjon.

Straffeloven § 39 b fjerde ledd foreslås derfor endret slik (endringer i kursiv):

«Påtalemyndigheten kan til enhver tid beslutte opphør av reaksjonen, at reaksjonen ikke lenger må gjennomføres i lukket institusjon, jf. § 39 tredje ledd, eller avbrudd for å iverksette utvisningsvedtak. Senest tre år etter siste rettskraftige dom skal påtalemyndigheten enten beslutte opphør av reaksjonen eller bringe saken inn for tingretten, som avgjør om reaksjonen skal opprettholdes.»

Regelen skal forstås slik at det kan fastsettes videre opphold i lukket institusjon i forbindelse med prøving av begjæring om opphør av reaksjonen eller etter begjæring om utskrivning, se 24.4.1. Ved at videre opphold i lukket institusjon besluttes av retten ved dom, sikrer man en grundig kontradiktorisk behandling av spørsmålet samtidig som den faglig ansvarlige for behandlingen av domfelte får en forutsigbar ramme å forholde seg til.

Utvalget mener det er grunn til å regulere særskilt hva opphold i lukket institusjon skal innebære. Det anbefales inntatt et tillegg til § 3 i Forskrift om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern m.m. (psykisk helsevernforskriften). Bestemmelsen omhandler hvilke materielle krav som skal stilles til institusjoner som skal være ansvarlige for eller kunne anvende tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern med og uten døgnopphold og bør lyde slik (endringer i kursiv):

«Institusjonen skal være fysisk utformet og materielt utstyrt på en slik måte at kravet til forsvarlig helsehjelp kan ivaretas, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-2. Institusjoner som benyttes til gjennomføring av dom på tvunget psykisk helsevern skal, når det er fastsatt lukket opphold, ha låste dører. Institusjonen for øvrig skal ha et sikkerhetsnivå som er tilstrekkelig til å ivareta hensynet til andres liv, helse eller frihet, jf. straffeloven § 39 første og tredje ledd»

24.3.5 Minstetid

24.3.5.1 Utvalgets felles utgangspunkt

I forlengelsen av drøftelsen om behov for anbringelse i lukket institusjon, har utvalget vurdert hvorvidt retten også bør gis adgang til å fastsette minstetid i slik institusjon uten adgang til å begjære opphør mens denne løper. Dette ville i tilfelle omfatte en liten gruppe utilregnelige lovbrytere hvor hensynet til samfunnsvernet gjør seg særlig sterkt gjeldende, og det samtidig er klart at det kreves opphold over år i lukket institusjon før man eventuelt kan oppnå bedring av sykdommen.

Etter utvalgets syn vil en ordning med minstetid på tre år ikke bryte med Norges folkerettslige forpliktelser, slik de er redegjort for i 22.5.3. I saken Silva Rocha mot Portugal for Den europeiske menneskerettighetsdomstol, ble en utilregnelig lovbryter besluttet tvangsinnlagt i psykiatrisk institusjon med en minimumstid på tre år uten adgang til å få prøvd lovligheten. Domstolen la til grunn at konvensjonen ikke var krenket, og begrunnet det dels i sakens alvor, og dels i hensynet til samfunnsvernet:

«The seriousness of the offences together with the risk that he represented for himself as well as for others could reasonably justify his being removed from society for at least three years.»217

Utvalget mener at begrunnelsen for en slik minstetid måtte, i tillegg til samfunnsvernet, være at det gir ro og forutberegnelighet rundt behandlingen, og ikke at den faglig ansvarlige vanskelig kunne tillegges oppgaven med å ivareta samfunnsvernet. I perioden minstetiden løper måtte det derfor ikke være adgang for den domfelte og dennes pårørende til å begjære utskrivning eller opphør av særreaksjonen.

24.3.5.2 Utvalgets flertall

Utvalgets flertall anbefaler ikke bruk av minstetid uten adgang til for domfelte til å begjære opphør. En minstetid på tre år er ikke uproblematisk. Mye kan endre seg i løpet av perioden vedkommende er innlagt, herunder forhold av betydning for gjentakelsesfaren. For eksempel kan den dømte ha pådratt seg en somatisk sykdom eller fysisk skade under institusjonsoppholdet, som innebærer at vedkommende ikke lenger er i stand til å begå kriminalitet.

Det kan også stilles spørsmål ved hvor mye som vinnes ved å frata domfelte den grunnleggende retten til å få prøvd oppholdets lovlighet etter ett år i tråd med straffeloven § 39 b. I tilfeller der vedkommende er farlig og videre opphold i lukket institusjon er det eneste realistiske alternativ, vil en rettslig kontroll ved en eventuell begjæring ikke være for ressurskrevende.

Flertallet finner det på den annen side ikke nødvendig å etablere en ordning som, for de tilfeller der domfelte ikke har begjært opphør selv, stiller krav om prøving oftere enn det som i dag følger av straffeloven § 39 b fjerde ledd:

«Senest tre år etter siste rettskraftige dom skal påtalemyndigheten enten beslutte opphør av reaksjonen eller bringe saken inn for tingretten, som avgjør om reaksjonen skal opprettholdes.»

24.3.5.3 Utvalgsleder Rieber-Mohn og medlemmene Nøttestad, Stoltenberg og Sæther

Utvalgsleder Rieber-Mohn og utvalgsmedlemmene Nøttestad, Stoltenberg og Sæther mener det er grunn til å innføre en adgang til å ilegge minstetid på inntil tre år i tilfeller der det er klart at helsetilstanden ikke vil bedre seg i løpet av perioden, og hensynet til samfunnsvernet tilsier en lengre tids lukket institusjonsanbringelse. Ikke bare hensynet til ro rundt behandlingsopplegget taler for en slik ordning, men også hensynet til befolkningens forventning om beskyttelse mot denne gruppen farlige lovbrytere. Dertil kommer at det er ressursbesparende ikke å ha domstolsbehandling der utfallet er gitt på forhånd.

Det at påtalemyndigheten kan beslutte opphør hvis situasjonen endrer seg i løpet av minstetiden, for eksempel på grunn av sykdom, gir tilstrekkelig garanti for at særreaksjonen ikke opprettholdes unødig.

Disse medlemmer ønsker derfor, i motsetning til flertallet i utvalget, at straffeloven § 39 tredje ledd også får et andre punktum, og at bestemmelsen i fremtiden lyder slik (mindretallsforslaget i kursiv):

«Dersom det ikke er utsikt til snarlig og vesentlig bedring, og hensynet til vern av tungtveiende interesser taler for det, kan det i dommen bestemmes at lovbryteren skal anbringes i lukket institusjon som nevnt i psykisk helsevernloven § 5-3. I slike tilfelle kan retten også fastsette en minstetid på inntil tre år.»

24.3.6 Klage til kontrollkommisjonen og rettslig prøving

Utvalget er bedt spesifikt om å vurdere «om dagens ordning med klage til kontrollkommisjonen er hensiktsmessig, eller om påtalemyndigheten bør kunne bringe saken inn for retten dersom faglig ansvarlig beslutter endringer i gjennomføringen av det tvungne psykiske helsevernet». I dag er rettsmyndighetenes kontroll med utskrivningene fra lukket anbringelse begrenset til at påtalemyndigheten er klageberettiget og kontrollkommisjonen klageinstans, se psykisk helsevernloven § 5-4.

Utvalget er også blitt videreformidlet en henvendelse fra Riksadvokaten til Justis- og beredskapsdepartementet, hvor det stilles spørsmål ved klageordningen basert på en konkret sak. Henvendelsen angår spørsmålet om klageretten burde være videre og ikke bare gjelde spørsmål om utskrivning og overføring til opphold i andre institusjoner eller andre tiltak, men også for eksempel permisjoner som er gitt etter tillatelse av den faglige ansvarlige.

Utvalgets syn er at det av hensynet til samfunnsvernet neppe er behov for at klageretten utvides som foreslått. Det må antas at den ansvarlige for behandlingen vil sikre samfunnsvernet i tilstrekkelig grad. Dessuten har påtalemyndigheten begrensede faglige og faktiske forutsetninger for å overprøve den faglig ansvarliges vurderinger.

Dette utgangspunktet må imidlertid forstås i lys av at utvalget går inn for at retten skal kunne fastsette opphold i lukket institusjon overfor en gruppe utilregnelige lovbrytere hvor det er liten utsikt til bedring, se 24.3.4. Dette ivaretar hensynet til samfunnsvernet gjennom et bestemt behandlingsregime.

Allerede i dag har påtalemyndigheten plikt til en viss oppfølgning under gjennomføringen. I praksis skjer dette på bakgrunn av informasjon fra det psykiske helsevern. En adgang til å bringe spørsmål om gjennomføringen inn for retten, vil i realiteten forutsette at påtalemyndigheten til enhver tid må følge opp gjennomføringen av særreaksjonen.

Dette er en oppgave som det er lite hensiktsmessig og unødig ressurskrevende å tillegge påtalemyndigheten. Psykiaterne, psykologene, og de som for øvrig arbeider ved institusjonen, besitter den faglige kompetansen, er nærmest pasienten og har ansvaret for den daglige oppfølgningen. Dermed er det også disse som har den beste forståelse av hvordan samfunnsvernet og pasientens behandlingsmuligheter bør ivaretas.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det er grunn til å behandle disse spørsmålene ved gjennomføringen, derunder spørsmålet om permisjoner, innenfor de alminnelige ordningene som gjelder for det psykiske helsevern. Det er grunn til å videreføre det grunnleggende prinsippet om at helsevernet skal ha stor grad av frihet til fastsette reaksjonens nærmere innhold.

Det er derfor ikke grunn til å gjøre påtalemyndighetens klageadgang mer omfattende enn den er i dag. I tillegg til at samfunnsvernet vil ivaretas ved dom på opphold i lukket institusjon, har påtalemyndigheten virkemidler til å sikre viktige sider av samfunnsvernet under gjennomføringen.

Sentralt er at påtalemyndigheten mottar informasjon som gir grunnlag for å vurdere om det bør nedlegges besøksforbud, jf. straffeprosessloven § 222 a. Et eventuelt besøksforbud vil sette rammer for gjennomføringen av særreaksjonen ved at domfelte pålegges å ikke oppholde seg på bestemte steder. Det er også adgang for retten til å idømme kontaktforbud i medhold av straffeloven § 33. Det vil kunne reageres med tvangsmidler mot manglende overholdelse.

Kontrollkommisjonen har som det fremgår i 22.1.5.4, tre typer oppgaver. Den behandler klager, fører kontroll og fører tilsyn med pasientens velferd. Kontrollkommisjonens oppgave er i første rekke å ivareta pasientenes rettsikkerhet i møte med det psykiske helsevernet. Utvalget mener det er grunn til å tydeliggjøre at denne rollen også innebærer å føre kontroll med hensynet til vern av borgernes liv, helse og frihet. Det foreslås derfor at psykisk helsevernloven § 5-4 første ledd andre punktum endres slik (endringer i kursiv):

«Etter at tre ukers døgnopphold i institusjon etter § 5-3 er gjennomført, kan alle vedtak om overføring til opphold i eller til andre tiltak under ansvar av institusjon som nevnt i § 3-5, påklages til kontrollkommisjonen. Kontrollkommisjonen prøver om vedtaket fremstår som urimelig ut fra hensynet til den domfelte, til andres liv, helse og frihet, til plasseringsalternativene og forholdene ellers. Vedtakene meddeles de klageberettigede, som er den domfelte selv, hans eller hennes nærmeste pårørende og påtalemyndigheten.»

24.3.7 Fornærmede og etterlattes interesser

Reglene om tvungent psykisk helsevern er basert på tanker om behandling og samfunnsvern. Reglene bygger ikke på hensynet til å skåne fornærmede eller pårørende for å møte på domfelte etter at denne er utskrevet eller ikke lenger oppholder seg på lukket institusjon. Det er ikke vanskelig å forstå at det vil kunne være belastende for fornærmede å møte domfelte, kanskje relativt kort tid etter gjerningstidspunkt og dom. Men å vektlegge et slikt hensyn ved utforming av reglene, vil være i strid med selve grunntanken bak særreaksjonen tvungent psykisk helsevern.

Det er imidlertid flere bestemmelser som i dag sikrer interessene til fornærmede og etterlatte ved gjennomføring av strafferettslig særreaksjon, se 22.1.5.2, og som bør videreføres.

Det følger av psykisk helsevernloven § 5-6 a at den faglige ansvarlige uten hinder av taushetsplikt kan gi opplysninger som er nødvendige for å vurdere om besøksforbud etter straffeloven § 222 a bør nedlegges.

Etter § 5-6 c skal det blant annet gis varsel til fornærmede og etterlatte om behandlingsansvaret og overføringer, herunder informasjon om overføring mellom ulike sikkerhetsnivåer innen samme institusjon, dersom «det er av betydning» for fornærmede og etterlatte. Dertil kommer at det skal varsles om tidspunkt for enkeltpermisjoner, dersom det er av «særlig betydning» for fornærmede eller etterlatte.

Hensynet til beskyttelse av enkeltpersoner tilsier at fornærmede og etterlatte varsles. Reglene om varsling trådte i kraft 1. januar 2014, og har således virket i begrenset tid. Utvalget slutter seg til de underliggende avveiningene mellom personvernhensyn og rettssikkerhetshensyn for domfelte på den ene siden og hensynet til informasjon til de fornærmede og etterlatte på den andre siden, som disse nye reglene bygger på.

Likevel vil man bemerke at dagens regelverk pålegger den faglig ansvarlige en betydelig oppgave gjennom varslingsplikten. Vurderingstemaet er også krevende. I forarbeidene til gjeldende lovgivning er det nevnt at det er viktig å vurdere i hvert enkelt tilfelle om det vil være av betydning for fornærmede eller etterlatte å bli varslet.218 Det avgjørende for om det er av betydning å varsle, er om avgjørelsene eller hendelsene innebærer en endring i risikoen for at fornærmede eller etterlatte kan treffe på domfelte. Varslingsplikten kan videre bryte ned tillitsforholdet mellom faglig ansvarlig og den domfelte. Det kan være tidkrevende å avklare hvor fornærmede og etterlatte befinner seg, herunder å svare på spørsmål som kan dukke opp. Varslingen er dessuten et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, som kan føre til en klageprosess.

Det er risiko for at den faglige ansvarlige ved å oppfylle varslingsplikten vil bruke av tid som heller burde vært brukt til terapeutisk virksomhet. Denne problemstillingen ble også drøftet av departementet i lovforarbeidene, og det ble da konkludert med at varslingsplikten etter en «helhetsvurdering» ikke burde spres på flere etater.219 Utvalget mener praktiske forhold og hensynet til ivaretakelsen av mer direkte helsefaglige arbeidsoppgaver tilsier at det bør etableres en ordning hvor den nasjonale koordineringsenheten overlates ansvaret for varslingspliktens praktiske sider.

24.4 Opphør

24.4.1 Utvalgets felles utgangspunkt

Opphør av særreaksjon besluttes ved dom, jf. straffelovens § 39 b. Domfelte, dennes nærmeste pårørende eller den faglig ansvarlige kan begjære slikt opphør med ett års intervaller, se § 39 b tredje ledd. Utvalget er bedt om å drøfte om lovbruddets alvorlighetsgrad bør ha betydning for prøvingsintervallenes lengde. Det er ordningen i dansk rett, se 23.1.3.

Utvalgets syn er at etableringen av strafferettslige særreaksjoner rettferdiggjøres av hva samfunnet risikerer om de ikke tas i bruk. Lovbruddet eller dettes alvorlighetsgrad bør av den grunn i prinsippet være uten betydning for gjennomføringen. Utvalget kan derfor ikke støtte en ordning med ekstraordinære prøvingsintervaller. En slik regel ville for øvrig ha ført ordningen med strafferettslige særreaksjoner nærmere en ordinær straff.

Utvalget foreslår som tidligere nevnt at retten skal kunne idømme opphold på lukket institusjon. Det bør derfor i tråd med lovens øvrige system være en adgang for påtalemyndigheten til å beslutte at reaksjonen ikke skal gjennomføres i slik institusjon, dersom det ikke lenger er behov for det. Det foreslås at dette kommer til uttrykk i straffeloven § 39 b fjerde ledd første punktum (aktuell endring i kursiv):

«Påtalemyndigheten kan til enhver tid beslutte opphør av reaksjonen, at reaksjonen ikke lenger må gjennomføres i lukket institusjon, jf. § 39 tredje ledd, eller avbrudd for å iverksette utvisningsvedtak.»

Utvalget er som det fremgår i 24.3.5 delt i spørsmålet om bruk av minstetid, noe som får betydning for utformingen av regelen om opphør av reaksjonen.

24.4.2 Utvalgets flertall

Utvalgets flertall ønsker bestemmelsen om opphør i straffeloven § 39 b beholdt uendret, bortsett fra at det foreslås et nytt punktum i tredje ledd, som regulerer begjæring om at gjennomføring i lukket institusjon må opphøre (endring i kursiv):

«Opphør av reaksjonen kan ikke begjæres før ett år etter at overføringsdommen eller en dom som nekter opphør, er endelig. Begjæring om at reaksjonen ikke lenger må gjennomføres i lukket institusjon, kan fremsettes i forbindelse med begjæring om opphør av reaksjonen eller ett år etter at beslutningen etter § 39 tredje ledd ble truffet.»

24.4.3 Utvalgsleder Rieber-Mohn og medlemmene Nøttestad, Stoltenberg og Sæther

Utvalgsleder Rieber-Mohn og utvalgsmedlemmene Nøttestad, Stoltenberg og Sæther forslår at straffeloven § 39 b tredje ledd nytt andre og tredje punktum gis følgende utforming (endring i kursiv):

«Opphør av reaksjonen kan ikke begjæres før ett år etter at overføringsdommen eller en dom som nekter opphør, er endelig. Begjæring om at reaksjonen ikke lenger må gjennomføres i lukket institusjon, kan fremsettes i forbindelse med begjæring om opphør av reaksjonen eller, med mindre det er fastsatt minstetid, ett år etter at beslutningen etter § 39 tredje ledd ble truffet.Ved behandling av begjæring om opphør eller forlengelse av særreaksjonen, kan det også fastsettes minstetid.»

24.5 Særlige grupper av utilregnelige lovbrytere

24.5.1 Utlendinger

24.5.1.1 Avbrutt gjennomføring

I 22.4 er det tatt opp om vilkåret om samfunnsvern etter gjeldende rett er geografisk begrenset til Norge.

Det kan være grunn til å stille spørsmål ved om det er rimelig at Norge som et ressurssterkt land skal returnere alvorlig psykiske syke og farlige personer til stater som i mindre grad har forutsetninger for å gi forsvarlig behandling og beskyttelse av borgerne. Selv om det fra et norsk perspektiv kan være hensiktsmessig å sende domfelte ut av landet, kan situasjonen samtidig være at utsendelse vil gi betydelig risiko for lovbrudd i det landet han sendes til. Norsk straffelov har for de fleste lovbrudd som i praksis vil omfattes av særreaksjonsbestemmelsene, universell rekkevidde etter straffeloven § 12, noe som viser at norsk straffelov, herunder sanksjonssystemet, er forutsatt å gi vern utenfor Norge.

Også fra et helseperspektiv vil det være uheldig å sende domfelte ut dersom han risikerer dårligere oppfølgning i mottakerlandet. Samtidig vil videre opphold i Norge for denne gruppen binde opp viktige behandlingsressurser på bekostning av norske borgere.

For utviste utlendinger er det å sikre god behandling og samfunnsvern på samme tid en utfordring. Det vil som regel ikke være aktuelt å følge den alminnelige progresjonsmodellen hvor man «sluses» ut til samfunnet i den grad sikkerhetshensyn gjør det forsvarlig. Det kan medføre at inngrepet blir mer tyngende enn nødvendig. Dertil kommer at opprettholdelse av dom på særreaksjon ikke kan begrunnes i utlendingspolitiske hensyn, se 22.4.

Uansett hvordan man velger å avveie disse hensynene, vil det være behov for institusjonsopphold i Norge i en viss tid, dels for å få fastslått behandlingsbehov, dels for å ta stilling til hvilken risiko vedkommende utgjør. Dette følger allerede av at utlendingslovgivningen krever at utvisingen er et forholdsmessig inngrep, og av at vernet etter EMK forutsetter at myndighetene har oversikt over domfeltes behov og muligheter for å få dekket disse i hjemlandet før uttransportering finner sted, se nærmere 22.5.4. Dertil kommer at det statens positive plikter etter EMK kan begrense adgangen til utsendelse, se 22.5.5.

Det må ellers nevnes at hensynet til behandling og hensynet til samfunnsvernet, som for spørsmålet om bruk av særreksjonene tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg generelt, er tett sammenvevd, se 24.2.4.

Den generelle avveiningen av de hensynene som gjør seg gjeldende finner utvalget vanskelig. Det kan være betydelige forskjeller i behandlingsbehov, behandlingsutsikter og i hvilken grad hensynet til beskyttelse av borgerne gjør seg gjeldende, i Norge og i landet det er aktuelt å sende domfelte tilbake til. Samtidig er det betydelige kostnader knyttet til gjennomføring av dom på særreaksjon. I den offentlige debatt er det argumentert med at dette er ressurser og behandlingsplasser som kunne vært brukt til andre formål.

Det er imidlertid viktig å holde fast ved at begrunnelsen for ordningene med særreaksjoner er hensynet til å verne liv, helse og frihet. At det i tillegg gis behandling, er også for en del begrunnet i det samme hensynet, nemlig målet om å redusere faren vedkommende utgjør for andre. Slik sett er det ikke, slik enkelte hevder, et «paradoks» at utlendinger får helsehjelp som de ellers ikke har krav på når de idømmes en strafferettslig særreaksjon.

Etter en samlet vurdering mener utvalget at Norges behov for beskyttelse ikke alene bør bestemme om særreaksjonen skal idømmes eller opprettholdes. Det bør også kunne tas hensyn til hvilken fare vedkommende vil utgjøre i andre land, og i den forbindelse også til hvilke utsikter til behandling vedkommende vil ha. Det ligger i dette at det vil bero på en individuell vurdering hvorvidt en utlending som er idømt en særreaksjon, i saker hvor det er mulig å effektuere utvisning, likevel bør forbli i Norge under gjennomføringen av reaksjonen.

Denne avveiningen bør ligge hos de som allerede er gitt myndighet til å idømme særreaksjonen og til å beslutte når den skal opphøre, jf. straffeloven § 39 og § 39 b. Utvalget understreker at mulighetene for utsendelse bør vurderes som ellers av utlendingsmyndighetene, og at en slik utredning vil ha stor betydning som grunnlag når det skal tas stilling til om særreaksjonen bør avbrytes.

Utvalget ser ikke behov for en lovendring som klargjør at det kan tas hensyn til behovet for samfunnsvern i andre land ved idømmelse og videreføring av særreaksjonene tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg. Det må være tilstrekkelig at dette nevnes i lovens forarbeider.

Ettersom utvalget i 2.4.5.1.2 foreslår en ordning hvor en dom på særreaksjon kan iverksettes på ny ved retur til Norge etter reaksjonsavbrudd med sikte på utsendelse, er det imidlertid behov for at grunnlaget for avbruddet klargjøres. Det foreslås at straffeloven § 39 b fjerde ledd endres slik (aktuell endring i kursiv):

«Påtalemyndigheten kan til enhver tid beslutte opphør av reaksjonen, at reaksjonen ikke lenger må gjennomføres i lukket institusjon, jf. § 39 tredje ledd, eller avbrudd for å iverksette utvisningsvedtak.»

24.5.1.2 Fornyet iverksettelse

Som nevnt i 22.4 vil situasjonen kunne være at en uttransportert utlending som har fått avbrutt gjennomføringen av særreaksjonen, kommer tilbake til Norge, lovlig eller ulovlig. Spørsmålet er om man da kan møte vedkommende med den tidligere idømte reaksjonen som tvangsgrunnlag hvis vilkårene for øvrig er oppfylt.

Hvis man skal åpne for slik fornyet iverksettelse, bør det være nærhet i tid som gir grunn til å anta at behovet for vern av borgerne fremdeles gjør seg gjeldende. Samtidig tilsier hensynet til forutberegnelighet at fristen ikke bør være lengre enn at personen kan innrette seg på at det ikke lenger er aktuelt med ytterligere frihetsberøvelse. En parallell er her at retten på nærmere vilkår kan bestemme at hele eller deler av den subsidiære fengselsstraffen skal fullbyrdes, jf. straffeloven § 28 b. En annen parallell er gjeninnsettelse etter prøveløslatelse for brudd på prøveløslatelsesvilkår eller når det er begått ny straffbar handling, jf. straffegjennomføringsloven § 44, jf. straffeloven § 28 b.

Utvalget mener beskyttelseshensyn tilsier at det åpnes for ny iverksetting. Det kan ikke være slik at personer som er vurdert som så farlige for andres liv, helse eller frihet at det har vært nødvendig med særreaksjon, skal kunne komme tilbake til riket og utgjøre nettopp den risikoen man ønsket å verne seg mot i utgangspunktet.

En mulighet kunne være å knytte perioden ny iverksettelse skal være aktuell for utlendingslovgivningens innreiseforbud. Dette vil reflektere domfeltes tilknytning til riket og dermed også den berettigede forventing om å kunne komme tilbake hit. Varigheten av innreiseforbudet vil også kunne tas i betraktning når det tas stilling til om gjennomføringen av særreaksjonen i det hele tatt skal avbrytes, eller om reaksjonen skal opphøre.

Det praktiske tilfellet vil nok være at domfelte er ilagt varig innreiseforbud, jf. utlendingsloven § 71 andre ledd. Utvalget ser det ikke som rettssikkerhetsmessig betenkelig at det i praksis vil innebære at myndighetene gis en ubetinget rett til å begjære fornyet iverksettelse ved retur. Dels fordi domfelte da reaksjonen ble avbrutt, ikke hadde noen garanti for at den ikke ville bli videreført, og dels fordi vilkårene for idømmelse av reaksjonen må være oppfylt ved den nye iverksettelsen. Derfor bør man heller ikke begrense adgangen til perioden innreiseforbudet varer. Det kan være utlendingspolitiske hensyn som tilsier et kort innreiseforbud uten at det har betydning for gjentakelsesfaren. Et eksempel er en farlig person som har barn i Norge.

Samfunnet har et tilsvarende behov for ny iverksettelse overfor tilregnelige personer som er idømt forvaring, men hvor gjennomføringen avbrytes for å sikre uttransportering. Også denne gruppen lovbrytere bør derfor kunne få reaksjonen gjenopplivet i situasjoner hvor gjennomføringen avbrytes mens vilkårene ennå er oppfylt.

Det foreslås følgende bestemmelse inntatt som nytt femte ledd i straffeloven § 39 b:

«Er dom på særreaksjon avbrutt for å iverksette utvisningsvedtak og gjerningspersonen kommer tilbake til riket, kan retten etter begjæring fra påtalemyndigheten ved dom bestemme at reaksjonen skal iverksettes.»

Straffeprosessloven § 171 andre ledd og § 184 andre ledd gir hjemmel for pågripelse, fengsling og varetektsfengsling med sikte på iverksettelse som nevnt.

24.5.2 Unge lovovertredere

Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening har gjort utvalget oppmerksom på at de yngre aldersgrupper (under 18 år) reiser særlige problemstillinger.220 Dette er forhold som også behandles av Den norske legeforening i rapporten «Hvordan bør norsk rettspsykiatri utvikles?», se 8.8. Det faller i utgangspunktet utenfor utvalgets mandat å drøfte denne gruppen særskilt. Utvalget ønsker likevel å knytte enkelte merknader til det som er meddelt utvalget.

Foreningen fremhever at det krever en særlig ekspertise å vurdere psykisk tilstand og risiko for fremtidig avvikende adferd hos denne gruppen. Det er vist til at «all erfaring» tilsier at denne faller mellom mange stoler, herunder at de pendler mellom barnevern, psykiatrien og kriminalomsorgen. Det pekes også på at det kan være et udekket behov for psykiatrisk vurdering av denne gruppen i saker for domstolene.

Foreningen mener videre at tjenestetilbudet til de unge ikke «henger sammen». Et sentralt anliggende for foreningen er å se hen til det særskilte psykiatriske tilbudet til unge lovbrytere i Finland, Danmark og til dels Sverige. Opprettes det særskilte plasser for observasjon som forbeholdes denne gruppen, antas dette å redusere behovet for bruk av varetekt.

Det ligger klart utenfor utvalgets mandat å gå nærmere inn i de spørsmål foreningen har reist. Utvalget har derfor ikke tatt nærmere stilling til om, og i tilfelle i hvilken grad, det foreligger et særskilt behov for denne gruppen lovbrytere.

Utvalget vil imidlertid fremheve sitt prinsipielle syn på forholdet mellom juss og psykiatri, ettersom det kan belyse om det er hensiktsmessig å etablere særskilte «rettspsykiatriske» anstalter og fagmiljøer, som Norsk barne- og ungdomspsykiatrisk forening synes å ønske.

Utvalgets mening, som det er nærmere redegjort for i 14.2 og 14.3, er at det bør skilles klart mellom psykiatri og juss. Innholdet i rettsreglene og de verdistandpunkter disse uttrykker bør håndteres av retten, som på sin side bør bygge på medisinsk og psykologisk sakkyndighet for å få et best mulig faktisk grunnlag for sine avgjørelser.

Det psykiske helsevern bør gi rammene for behandlingen av lovovertredere som er så syke at de faller utenfor straffansvaret. Det gjelder naturligvis også unge lovovertredere. Av dette følger at utvalget stiller seg skeptisk til en ytterligere institusjonalisering i form av særlige anstalter forbeholdt unge psykisk syke lovbrytere. En annen sak, som utvalget ikke kan ta stilling til, er om det er behov for spesialisering innenfor psykiatrien for å imøtekomme de særlige behov som unge lovbrytere kan ha.