3 Arbeidsgivers plikt til å drøfte bruken av midlertidige ansettelser med de tillitsvalgte

3.1 Gjeldende rett

I det følgende redegjør departementet for de vilkår for midlertidig ansettelse som er relevant for en situasjon med bruk av tilkallingshjelp eller ringevikar. For en mer fullstendig redegjørelse for reglene om midlertidig ansettelse vises det til Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 202 flg.

Departementet legger til grunn at «ringeavtaler» i de aller fleste tilfeller vil være avtaler om midlertidig ansettelse, som krever hjemmel i arbeidsmiljøloven § 14-9. Det kan imidlertid ikke utelukkes at slike avtaler kan inngås innenfor rammen av et fast arbeidsforhold. Departementet understreker at det i så tilfelle må være tale om en reell fast ansettelse. I den forbindelse vises det til Rt. 2005 s. 826 hvor Høyesterett la føringer og rammer for hva som kan anses som en fast ansettelse i et slikt tilfelle, og hva som i realiteten er å betrakte som en midlertidig ansettelse, slik at vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-9 må være til stede.

Etter arbeidsmiljøloven § 14-9 er midlertidig ansettelse tillatt dersom nærmere angitte vilkår er til stede. Blant annet kan avtale om midlertidig ansettelse inngås «.. dersom arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten» (§ 14-9 første ledd bokstav a) og som «vikariat» (§ 14-9 første ledd bokstav b). I praksis vil tilkallingshjelp både kunne brukes til å ivareta arbeidstopper og til å dekke reelle vikarbehov. Dersom vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede, kan behovet for ekstrahjelp løses gjennom en midlertidig ansettelsesavtale. Dette vil være fullt ut lovlig.

Det følger av ordlyden og understrekes i lovforarbeidene at det i utgangspunktet er et vilkår for midlertidig ansettelse med grunnlag i § 14-9 første ledd bokstav a, at behovet for arbeidskraft er midlertidig. Også når det gjelder vikariater, følger det av rettspraksis at det er i strid med loven å inngå kortvarige vikariatavtaler for å dekke et konstant eller mer permanent behov for vikartjeneste. Hovedregelen er at et permanent arbeidskraftsbehov ikke kan dekkes gjennom midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a eller b. Et hovedspørsmål blir derfor i hvilke tilfeller det foreligger et midlertidig behov for ekstrahjelp og i hvilke tilfeller det foreligger et stabilt og løpende behov for arbeidskraften.

Når dette skal vurderes vil både omfang, hyppighet og stabilitet i arbeidet være av betydning. Utgangspunktet må være at det skal foretas en streng vurdering. I forarbeidene uttales blant annet følgende:

«Kritikken mot bruk av ekstrahjelp retter seg mot at slike arbeidsforhold også brukes for å dekke et permanent arbeidskraftsbehov. Slik bruk av ekstrahjelp vil være i strid med loven og vil være en omgåelse av stillingsvernet. Heller ikke en generell usikkerhet om arbeidskraftsbehovet vil være nok til å tilsette midlertidig i disse tilfellene. (Ot.prp. nr. 50 (1993-94) s. 179).

Dommene i Rt. 1989 s. 1116 og Rt. 2006 s. 1158 kan illustrere grensene. I førstnevnte sak kom Høyesterett til at en arbeidstaker som hadde arbeidet i to og et halvt år i henhold til ulike vikaravtaler for å dekke opp diverse fravær (primært sykefravær) skulle vært fast ansatt, og at den vikarordning bedriften praktiserte var i strid med arbeidsmiljølovens regler om midlertidig ansettelse. Det ble blant annet lagt vekt på at virksomheten hadde hatt et fravær på ca. 14 prosent, at dette hadde vært stabilt over tid og til enhver tid påregnelig for virksomheten.

I saken fra 2006 videreutviklet Høyesterett dette resonnementet. Her kom Høyesterett til at en arbeidstaker som i løpet av en periode på om lag 14 måneder hadde vært midlertidig ansatt som ringevikar, og som i gjennomsnitt arbeidet i underkant av 50 prosent stilling, litt mindre i den første tiden og litt mer i den siste, skulle vært ansatt fast. Vikarbehovet skyldtes ulike forhold, så som sykefravær, ferie, permisjoner mv. Høyesterett kom til at arbeidsforholdet var i strid med arbeidsmiljølovens regler om midlertidig ansettelse. Høyesterett tok følgende utgangspunkt for vurderingen:

«Om en vikaravtale skal bli satt til side som stridende mot (§ 14-9), har etter dette for det første en side til bedriftens behov - et fast arbeidskraftsbehov skal ikke dekkes ved vikariater, men med en større grunnbemanning av fast ansatte. Det innebærer at det normalt er for noe større bedrifter med noenlunde jevn og forutsigbart behov for vikarer at en slik vikarpool som i vår sak kan være ulovlig.»

Videre uttalte Høyesterett at arbeidsgiver må ha et visst rom for skjønn i valget mellom å øke grunnbemanning eller å benytte midlertidig ansettelse. Høyesterett konkluderte imidlertid med at man i denne saken lå «...klart utenfor den marginen».

Et midlertidig arbeidsforhold, som i utgangpunket fyller vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-9, kan etter omstendighetene utvikle seg til å bli så fast tilknyttet virksomheten at forholdet likevel må karakteriseres som en fast ansettelse. I forarbeidene er det uttrykkelig presisert at virksomhetens faktiske sysselsettingsmuligheter ved avtaleperiodens utløp vil være et moment i vurderingen av om en midlertidig ansettelse er lovlig. Det er derfor viktig for virksomheten løpende å vurdere om grunnlaget for den midlertidige avtalen er til stede.

Tvist om lovligheten av en midlertidig ansettelse kan bringes inn for domstolene. En arbeidstaker som mener at vilkårene ikke er til stede, kan gå til søksmål mens avtalen løper eller etter dens opphør, med krav om fast ansettelse. Overfor departementet har det vært fremholdt som et problem at bevisbyrden i så fall påligger arbeidstakeren. Departementet vil i den forbindelse påpeke at selv om saksøker formelt har bevisbyrden, vil domstolene i slike saker alltid gjøre en totalvurdering av de samlede bevis som tilbys, herunder om arbeidsgiver har kunnet dokumentere hvorvidt vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede.

3.2 Høring

3.2.1 Forslag på høring

Departementet fremmet i høringsrunden et forslag om å fastsette en plikt for arbeidsgiver til, i samarbeid med de tillitsvalgte, systematisk og regelmessig å sette bruken av midlertidig ansettelse på dagsorden. Det ble foreslått at en slik regel eventuelt kan tas inn som et nytt siste punktum i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd og formuleres slik:

«Arbeidsgiver skal sammen med de tillitsvalgte jevnlig vurdere bruken av midlertidig ansettelse etter bestemmelsene i dette ledd».

Ettersom virksomhetenes art, behov og størrelse er så forskjellig, antok departementet at det ikke vil være hensiktsmessig å spesifisere i lovteksten hvor ofte en slik vurdering skal foretas, jf. også bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 9-2 som på samme måte benytter standarden «jevnlig» knyttet til krav om evaluering av virksomhetens kontrolltiltak. Departementet pekte på at hva som i denne sammenheng kan anses som tilstrekkelig bør bero på en konkret vurdering, hvor særlig virksomhetens størrelse og dens faktiske bruk av midlertidig ansettelse vil stå sentralt. Departementet viste til at det i Riksavtalen for hotell- og restaurantbransjen ved tariffoppgjøret i 2008 ble inntatt en bestemmelse om at spørsmålet om bruk av ekstrahjelp skal drøftes med de tillitsvalgte en gang i året, og antok at dette vil kunne være en grei norm for vurderingen.

Departementet pekte i høringsbrevet videre på at det bør vurderes om Arbeidstilsynet skal ha påleggskompetanse i forhold til en slik eventuell «formalregel» om en plikt til å vurdere bruken av midlertidig ansettelse. På samme måte som Arbeidstilsynet i dag fører tilsyn med at de formelle kravene til en skriftlig arbeidsavtale i arbeidsmiljøloven §§ 14-5 og 14-6 er oppfylt, fremholdt departementet at Arbeidstilsynet kan tenkes gitt myndighet til å føre tilsyn med at selve prosessen om å vurdere bruk av midlertidige ansettelser gjennomføres, uten å kunne gå inn på det materielle. Høringsinstansene ble invitert til å gi sine synspunkter på dette.

3.2.2 Høringsinstansens syn

LO, YS, Unio, Akademikerne, NITO, NJ, Lederne, ALT, Sjømannsorganisasjonenes Fellessekretariat, Norsk Flytekniker Organisasjon og Norsk Kabinforening støtter forslaget om at arbeidsgiver og tillitsvalgte jevnlig skal vurdere bruken av midlertidig ansettelser.

LO mener at det må fastsettes en minimumsregel for hvor hyppig vurderingen skal skje, og at det bør være en gang per år eller hyppigere hvis de tillitsvalgte krever det. LO mener videre at det også må fastsettes krav til hvilken dokumentasjon arbeidsgiver må fremlegge i møtene og krav til protokoll. LO støtter forslaget om at Arbeidstilsynet gis påleggskompetanse i forhold til at selve vurderingen gjennomføres. LO mener for øvrig at det bør vurderes om ikke tillitsvalgte skal gis en sterkere rolle enn foreslått, for eksempel krav til avtale om bruk av midlertidig ansettelser dersom slike ansettelser overstiger en viss prosent av antall ansatte.

YS understreker at forslaget også må gjelde innleie, spesielt fra vikarbyråer. YS peker også på at arbeidsgiver må kunne dokumentere at ansettelsene er i samsvar med arbeidsmiljøloven. YS mener at drøftingsregelen må nedfelles i en egen paragraf som dekker alle formene for midlertidig ansettelse.

Unio krever i tillegg en gjennomgang og endring av stillingsvernet i statlig sektor, fordi det er uforholdsmessig mange midlertidig ansatte i statlig sektor.

Akademikerne mener også at det må fastsettes en minsteregel om vurdering av bruken av midlertidige ansettelser en gang per år og hyppigere hvor det er en høy andel midlertidig ansatte. Akademikerne støtter forslaget om at Arbeidstilsynet gis en kontrollerende rolle. Akademikerne mener for øvrig at arbeidsmiljøloven bør inneholde en fullstendig regulering av all midlertidig ansettelse i landet og at særlovene bør oppheves.

NITO påpeker at det må fastsettes en minsteregel om vurdering en gang per år.

NJ mener at arbeidsgiver forut for vurderingen må fremlegge en skriftlig oversikt over midlertidig ansatte og hjemmelsgrunnlag for disse. NJ mener videre at forslaget også bør omfatte frilansere.

Sjømannsorganisasjonenes Fellessekretariat påpeker at det må fastsettes hvilken dokumentasjon arbeidsgiver må fremlegge i forbindelse med vurderingen og at det må skrives protokoll fra møtet.

NHO støtter ikke forslaget om at arbeidsgiver jevnlig skal vurdere bruken av midlertidige ansettelser sammen med tillitsvalgte, fordi det ikke er grunnlag for å si at det er mye ulovlige midlertidige ansettelser i privat sektor. NHO peker på at det er mer bruk av midlertidige ansettelser i offentlig enn i privat sektor. Statistikk viser at antall midlertidig ansatte har vært relativt stabilt, men nedadgående den siste tiden. NHO mener at forslaget vil påføre bedriftene unødig ekstra arbeid, og at det er prinsipielt uheldig at tillitsvalgte gjøres til kontrollorgan for arbeidsgivers vurderinger. Eventuelt bør en drøftingsplikt vurderes i en større sammenheng i medbestemmelsesutvalget som skal avgi innstilling 1. mars i år. Hvis forslaget gjennomføres, bør det snus til at de tillitsvalgte kun har rett til å kreve vurdering slik at arbeidsgiver ikke automatisk må ta opp dette og at dette maksimalt bør kunne kreves en gang per år. NHO støtter ikke forslaget om at Arbeidstilsynet gis påleggskompetanse, fordi en slik bestemmelse gir rom for skjønn og ulike oppfatninger. NHO går dessuten mot LOs forslag om «vetorett» for tillitsvalgte, da dette vil føre til store problemer og mindre fleksibilitet.

KS støtter ikke forslaget, fordi det må være opp til arbeidsgivers styringsrett å avgjøre fast eller midlertidig ansettelse. Dette beror på en skjønnsmessig vurdering som ikke egner seg for vurdering i fellesskap mellom partene. KS mener at en slik bestemmelse vil være unødig byråkratisk for arbeidsgivere som er bundet av tariffestet informasjons- og drøftingsplikt om midlertidige ansettelser. KS mener derfor at det er unødvendig med en generell regel og at dette kan innføres i bransjer uten tariffavtale. Hvis forslaget gjennomføres må det avklares at det er tilstrekkelig å gjøre vurderingen en gang per år og at kravet bare gjelder virksomheter uten tillitsvalgte i tariffrettslig forstand. KS går for øvrig mot LOs forslag om «vetorett» for tillitsvalgte, da dette er et uakseptabelt inngrep i styringsretten.

HSH støtter ikke forslaget om jevnlig vurdering av bruken av midlertidige ansettelser. Det bør ikke innføres flere innstramminger i arbeidsmiljøloven om midlertidig ansettelser. HSH mener at det er uheldig at det er stammere rammer i privat sektor enn i offentlig for midlertidig ansettelser. Hvorvidt arbeidstaker skal ansettes midlertidig eller fast, må være opp til arbeidsgiver. HSH mener dessuten at forslaget er ubegrunnet. Det må være tilfredsstillende at dette løses i tariffavtalene der det er behov, jf. for eksempel Riksavtalen. Økt kunnskap kan oppnås på annen måte enn å innføre en drøftingsplikt. HSH går sterkt mot at de tillitsvalgte gis i oppgave å være «kontrollorgan» og at hvorvidt drøftingen er gjennomført skal utgjøre et tilleggsmoment i forhold til domstolenes vurdering av hvorvidt en midlertidig ansettelse må anses lovlig. HSH er videre negativ til forslaget om å gi Arbeidstilsynet myndighet til å føre tilsyn med prosessen, da dette må være en sak for domstolene ved tvist. HSH går dessuten mot LOs forslag om «vetorett» for tillitsvalgte.

Spekter støtter ikke forslaget fordi dette ikke er et egnet middel overfor arbeidsgivere som ikke gjør seg kjent med reglene i arbeidsmiljøloven. Spekter mener at kunnskapsmangel krever andre tiltak enn innføring av en ny saksbehandlingsregel. Hvis forslaget gjennomføres, er det viktig at dette ikke griper inn i etablerte drøftingsrutiner etter tariffavtaler, og det bør eventuelt innføres adgang til å avtale fravik ved tariffavtale. Spekter støtter ikke forslaget om at Arbeidstilsynet gis en tilsynsrolle. Dette vil være særlig uheldig hvor drøftingsplikten følger av tariffavtale. Spekter påpeker at en slik rolle vil også være vanskelig i forhold til de ikke tariffbundne, da Arbeidstilsynet uansett ikke kan gjøre noe med ulovlige midlertidige ansettelser.

LA er skeptisk til forslaget fordi det ikke er et reelt behov for en slik vurderingsbestemmelse. Arbeidsmiljøloven har allerede en rekke regler om drøftingsplikt. Flere av tariffavtalene LA har inngått har allerede regler om drøftingsplikt om midlertidige ansettelser. LA mener at forslaget vil være en formalregel som ikke fører til kompetanseheving.

NR støtter ikke forslaget. Det må være en særlig begrunnelse for lovfesting av en slik regel. NR påpeker at kunnskap kan heves på andre måter enn ved en drøftingsplikt, og mener videre at det er negativt at arbeidsgiver må dokumentere overfor de tillitsvalgte at midlertidige ansettelser er i samsvar med arbeidsmiljøloven.

FA støtter ikke forslaget. Det er ikke til å unngå at praksis går for langt av og til, men omfanget er til å leve med. Forslaget kan øke konfliktnivået i virksomhetene. Hvis det skal innføres en plikt til jevnlig vurdering av bruken av midlertidige ansettelser, er det bedre om arbeidsmiljøutvalget får oppgaven å vurdere dette.

KA støtter forslaget, men er skeptisk til om det har noen effekt. KA har for øvrig vanskelig for å se at manglende etterlevelse av vurderingsplikten kan ha noen effekt på lovligheten av en midlertidig ansettelse. KA peker videre på at kontroll av etterlevelse vil være vanskelig og de tillitsvalgte neppe vil være et effektivt kontrollorgan i små virksomheter.

SAMFO har ingen innvendinger til forslaget, fordi dette er praksis innen SAMFOs medlemsbedrifter.

Arbeidstilsynet, Sjøfartsdirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Statens råd for likestilling av funksjonshemmede støtter forslaget om vurderingsplikt.

3.3 Departementets vurderinger og forslag

Norge har i forhold til andre land en strengere regulering av midlertidig ansettelse, samtidig som loven tillater bruk av ekstrahjelp når det reelt sett er behov for det. Departementet ser også at det i arbeidslivet i varierende grad er reelle behov for midlertidige ansettelser. Etter departementets vurdering er lovreglene om adgangen til midlertidig ansettelse tydelige nok, og definerer på en klar nok måte når det er anledning til å bruke midlertidig ansettelse. Høyesteretts praksis på området har bidratt til ytterligere klarhet. Departementet legger ikke opp til nå å foreslå endringer i de materielle vilkårene for midlertidig ansettelse.

Selv om mange bransjer og virksomheter er seriøse og driver fullt ut i samsvar med arbeidsmiljøloven på dette området, er departementet ikke i tvil om at loven også brytes i en god del tilfeller. Blant annet i hotell- og restaurantbransjen er det grunn til å anta at lav organisasjonsgrad og økt innslag av innvandret og annen utenlandsk arbeidskraft forsterker dette bildet. Arbeidstilsynets tilsynserfaringer tilsier at mange virksomheter i overdreven grad løser mer løpende behov for arbeidskraft ved midlertidige ansettelser.

Det er departementets inntrykk at årsaken til at reglene om midlertidig ansettelse brytes ikke nødvendigvis skyldes et bevisst ønske om å omgå loven, men like gjerne mangel på kunnskap om regelverket og bevissthet om at det, også for virksomhetene, kan være fordeler med fast ansettelse. Videre er det departementets inntrykk at bevisstheten rundt ansettelsespolitikk og sammenhengen til arbeidsmiljølovens regler ikke alltid er til stede. Etter departementets oppfatning bør det iverksettes tiltak med sikte på å øke arbeidsgivernes bevissthet rundt disse spørsmålene.

Departementet mener at er grunn til å foreslå en plikt for arbeidsgiver til, sammen med de tillitsvalgte, systematisk og regelmessig å sette bruken av midlertidig ansettelse på dagsordenen. Formålet med en slik regel vil være å bidra til økt bevissthet hos arbeidsgiverne om lovligheten av eventuelle midlertidige arbeidsavtaler. Trolig vil det også kunne bidra til økt bevissthet når det gjelder nødvendigheten av midlertidig ansettelse, også i tilfeller der lovens vilkår er oppfylt. En slik plikt kan også bidra til kompetanseheving, ved at virksomhetene systematisk må sette spørsmålet på dagsordenen.

Enkelte høringsinstanser påpeker at det ikke er grunnlag for å si at det er mye ulovlige midlertidige ansettelser i privat sektor, men at det faktisk er i offentlig sektor en finner det høyeste nivået for slike ansettelser. Det vises til undersøkelser som viser at antall midlertidige har vært relativt stabilt, men nedadgående den siste tiden. Departementet er enig i at antall midlertidig ansatte generelt ikke er økende, men nedadgående de siste par år. Det er derfor heller ikke funnet grunnlag for å foreslå en innstramming i adgangen til midlertidig ansettelse. Likevel er det i mange deler av arbeidslivet behov for en økt bevissthet omkring slike ansettelser.

Et annet synspunkt er at det er unødvendig med en generell regel om drøftingsplikt, men at dette kan være aktuelt å innføre i bransjer uten tariffavtale og der problemene faktisk finnes. Midlertidig ansatte finnes i alle bransjer, i større eller mindre grad. Også innen andre områder/bransjer enn hotell og restaurant, for eksempel innen helse og omsorg, er andelen midlertidige ansettelser relativt høy. Også store deler av denne sektoren, blant annet helse- og omsorgstjenestene i kommunene, omfattes av arbeidsmiljølovens regler om midlertidig ansettelse. Det er grunn til å ha et fokus på dette generelt i virksomhetene, både i offentlig og privat sektor. Det bør derfor ikke etableres en særordning for enkelte bransjer. Reglene om midlertidig ansettelse vil ikke gjelde for statlig sektor, men et moment er at i denne sektoren finnes regelverk som gir de ansatte gjennom tillitsvalgte rett til å delta i ansettelsesprosessene på en annen måte enn i privat sektor.

Enkelte av arbeidsgiverorganisasjonene mener at det må være opp til arbeidsgivers styringsrett å avgjøre fast eller midlertidig ansettelse, og at de skjønnsmessige reglene om midlertidig ansettelse ikke egner seg for vurderinger i fellesskap mellom partene. Flere av arbeidsgiverorganisasjonene mener videre at det er prinsipielt uheldig at de tillitsvalgte med en drøftingsplikt vil bli å anse som et «kontrollorgan» i forhold til arbeidsgivers bruk av midlertidige ansettelser.

Departementet understreker at det er arbeidsgiver som (fortsatt) bestemmer om det skal ansettes, og om det skal ansettes midlertidig eller fast. Det er også arbeidsgiver som har plikt til å sørge for at lovens vilkår er oppfylt før det ansettes midlertidig, og som må bære ansvaret i tilfelle brudd på loven. En drøftingsplikt forandrer ikke på disse forhold. Formålet med forslaget er ikke at drøftingen først og fremst skal fokusere på en legalitetskontroll, men heller belyse det faktiske grunnlaget for og nødvendigheten av de midlertidige ansettelsene. Det må imidlertid forventes at arbeidsgiver har en oversikt over og begrunnelse for de midlertidige ansettelsene i virksomheten, og dermed også har en holdning til lovligheten og nødvendigheten av disse. Det vil ikke være krav om at det oppnås enighet mellom partene og således vil arbeidsgivers styringsrett mht. valg av type ansettelse forbli uendret. Arbeidsgiver bør kunne se fordeler ved at det stilles spørsmål om hvilke vurderinger og behov som er lagt til grunn for de midlertidige ansettelsene i virksomheten. Ved drøftingene får arbeidsgiver anledning til å klargjøre sine vurderinger for de tillitsvalgte.

I høringen foreslo departementet at arbeidsgiver sammen med de tillitsvalgte jevnlig skal vurdere bruken av midlertidige ansettelser. For å avklare at forslaget ikke rekker lenger enn en vanlig drøftingsplikt, mener departementet at begrepet «drøfte» bør brukes i stedet for «vurdere sammen med de tillitsvalgte». Det formelle innholdet i en drøftingsplikt vil være kjent for en stor del av partene fra andre sammenhenger i arbeidsmiljøloven.

Departementet fremholdt i høringen at ettersom virksomhetenes art, behov og størrelse er så forskjellig, vil det ikke være hensiktsmessig å spesifisere i lovteksten hvor ofte en slik drøfting skal foretas. Departementet pekte på at hva som kan anses som tilstrekkelig hyppig bør bero på en konkret vurdering hvor virksomhetens størrelse og faktisk bruk av midlertidige vil være sentrale momenter. Departementet viste til at det i Riksavtalen mellom NHO/NHO Reiseliv og LO/Fellesforbundet ved tariffoppgjøret i 2008 ble inntatt en bestemmelse om at spørsmålet om bruk av ekstrahjelp skal drøftes med de tillitsvalgte en gang i året, og antok at dette ville kunne være en grei norm for vurderingen.

Flere av høringsinstansene på både arbeidsgiver- og arbeidstakersiden har tatt opp at det mer konkret må angis hvor hyppig drøftingen bør foretas. Arbeidstakersiden mener at dette må skje minst en gang per år og arbeidsgiversiden mener at dersom plikten gjennomføres, må det fastsettes at dette maksimalt skal skje en gang per år. Enkelte mener i tillegg at dette skal skje kun når arbeidstakerne krever det.

For at det ikke skal brukes unødig tid og krefter i virksomhetene på å komme frem til hvor hyppig drøftingen skal skje og sett hen til at partene synes å være relativt samstemt mht. hyppigheten under forutsetning av at forslaget gjennomføres, foreslår departementet at det fastsettes uttrykkelig at drøftingen skal skje minst en gang per år. Dette synes også å være en akseptert syklus innen hotell- og restaurantbransjen, som også består av en betydelig andel mindre virksomheter. Drøfting en gang per år synes derfor gjennomførbart både i små og større virksomheter.

Flere arbeidsgiverorganisasjoner påpeker at det vil være uheldig om en drøftingsplikt som foreslått griper inn i etablerte drøftingsrutiner fastsatt i tariffavtale. Enkelte foreslår derfor at det gis adgang til å avtale fravik ved tariffavtale. Departementet forstår partenes ønske om å opprettholde de etablerte ordningene og ønsket om å organisere drøftingsordninger etter bransjemessige behov. Imidlertid er det ikke omfattende formelle krav som foreslås, kun minst en årlig drøfting mellom partene. Utover dette kan ordningen utformes slik som partene i en tariffavtale ønsker. Det er ikke anført konkrete problemer med at forslaget griper inn i eller kommer i konflikt med ordninger etter tariffavtale eller vist til konkrete tariffavtalebestemmelser om slik drøfting utover Riksavtalen. Hovedtariffavtalen for kommunal sektor har regler om drøfting av prinsippene for bruk av midlertidig ansettelser (unntatt vikariater) med de tillitsvalgte. Dette innebærer likevel ikke drøfting av den faktiske bruken av midlertidige ansettelser. Kravet er ikke i strid med det etablerte drøftingskravet om bruk av ekstrahjelp i § 1 nr. 7 i Riksavtalen. Departementet finner derfor ikke grunn til å foreslå at bestemmelsen kan fravikes gjennom tariffavtale.

Det er i høringsrunden videre påpekt at vurderingsplikten også bør omfatte innleie i tillegg til midlertidige ansettelser etter § 14-9 første ledd. En arbeidstakerorganisasjon fremholder at de opplever økt bruk av vikarer fra vikarbyråer, blant annet innen finansnæringen. Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie, kan skje på samme vilkår som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 første ledd. Departementet ser at innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie ligger svært nært opp til midlertidig ansettelse. Det finnes imidlertid bestemmelser om drøftingsplikt ved å innleie i en lang rekke tariffavtaler, ofte knyttet opp mot den enkelte innleiesituasjon. Her vil en årlig vurderingsplikt i tillegg for disse kunne virke unødvendig, og det foreslås i første omgang ikke at vurderingsplikten også skal omfatte innleieforholdene. Departementet vil imidlertid følge innleiepraksis nøye og løpende vurdere om det kan være grunn til å utvide vurderingsplikten til å omfatte innleie på et senere tidspunkt.

Enkelte av høringsinstansene på arbeidstakersiden mener at det konkret må fastsettes hvilken dokumentasjon arbeidsgiver må fremlegge før eller i møtet med tillitsvalgte. Arbeidsgiver vil i praksis måtte gi den informasjon og legge fram den dokumentasjon som setter partene i stand til å gjennomføre en reell drøfting av virksomhetens bruk av midlertidige ansettelser. Behovet for dokumentasjon vil kunne variere avhengig av hvilke sider av grunnlaget for de midlertidige ansettelsene partene er opptatt av å belyse i drøftingen, og departementet finner det ikke hensiktsmessig å fastsette konkret hvilken dokumentasjon som må legges fram.

Departementet foreslår på denne bakgrunn følgende nytt tredje punktum i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd:

Arbeidsgiver skal minst en gang per år drøfte bruken av midlertidig ansettelse etter bestemmelsene i dette ledd med de tillitsvalgte.

En slik bestemmelse må betraktes som en saksbehandlingsregel og vil som sådan ikke ha direkte betydning for lovligheten av en midlertidig ansettelse.

3.3.1 Arbeidstilsynets håndhevingskompetanse

Arbeidstilsynet fører i dag tilsyn med at det foreligger skriftlig arbeidsavtale i samsvar med arbeidsmiljøloven §§ 14-5 og 14-6. På samme måte foreslås at Arbeidstilsynet gis myndighet til å føre tilsyn med at det gjennomføres drøftinger mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte om bruken av midlertidig ansettelse iht. § 14-9 første ledd nytt tredje punktum. Konsekvensen av dette er at Arbeidstilsynet gis anledning til å bruke de virkemidler som ellers er tilgjengelig (pålegg osv.) for å sikre at drøftingen blir gjennomført.

Ikke mange av høringsinstansene har uttalt seg til spørsmålet. De av høringsinstansene som har uttalt seg på arbeidstakersiden støtter forslaget. De på arbeidsgiversiden som har uttalt seg går mot forslaget. Et argument fra arbeidsgiverorganisasjonene er at bestemmelsen gir rom for skjønn mht. når, hvorledes og med hvem det skal drøftes. Dette gir rom for ulike oppfatninger og det synes derfor lite hensiktsmessig å gi Arbeidstilsynet påleggskompetanse.

Et annet argument fra arbeidsgiverorganisasjonene er at det vil være vanskelig for Arbeidstilsynet å håndheve dette dersom en drøftingsplikt også følger av tariffavtale. Et tredje argument er at tvist om det foreligger lovlig midlertidig ansettelse ofte vil bero på sammensatte vurderinger som det må ligge under domstolenes kompetanse å ta stilling til.

Departementet foreslår at partene skal drøfte virksomhetens bruk av midlertidig ansettelse minst en gang per år, noe som gir en mer konkret regel enn høringsforslaget. For øvrig skal drøftingen gjennomføres med de ansattes tillitsvalgte, som kan være fagforeningstillitsvalgte, verneombudet eller andre representanter for de ansatte. Det stilles ikke krav til hvorledes drøftingen gjennomføres utover at det må gjennomføres reelle drøftinger mellom partene. Det er disse elementene som må oppfylles uavhengig av om det også foreligger drøftingsplikt etter tariffavtale. Arbeidstilsynet skal kontrollere lovkravene og ikke kravene etter tariffavtalen. Arbeidstilsynet skal heller ikke kontrollere hva partene har drøftet eller resultatet av drøftingene. Arbeidstilsynets kontroll av disse forholdene synes ikke å være mer problematisk enn mange andre forhold som det føres tilsyn med etter arbeidsmiljøloven.

At Arbeidstilsynet får tilsyns- og håndhevingskompetanse vil etter departementets syn bidra til at drøftingen gjennomføres som tenkt og til at virksomheter som ikke har fokus på sin bruk av slike ansettelser, tvinges til å vurdere sin praksis. Departementet mener at det er behov for å kunne sette makt bak kravet for at bestemmelsen skal få reell betydning og foreslår derfor å gi Arbeidstilsynet kompetanse til å gi pålegg og treffe de enkeltvedtak som ellers er nødvendig for gjennomføring av kravet. Det foreslås tatt inn et tillegg om Arbeidstilsynets håndhevingskompetanse i arbeidsmiljøloven § 18-6 første ledd.