4 Betydningen av fravær ved beregning av ansettelsestid etter fireårsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd

4.1 Gjeldende rett

I følge arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd andre punktum, skal arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter bestemmelsens første ledd bokstav a og b, anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse.

I dommen i Rt 2009 s. 578 (HR-2009-975-A) hadde arbeidstakeren vært midlertidig ansatt i tre år og sju måneder, for deretter å bli sykmeldt i ca. ett år uten siden å returnere til stillingen. Ett av spørsmålene i saken var hvorvidt sykefraværet skulle gå til fradrag ved beregning av «sammenhengende ansettelsestid» i arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd annet punktum.

Høyesteretts konklusjon var at sykefravær «av en viss lengde» skal gå til fradrag ved beregningen av fireårsregelen etter arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd. Førstvoterende fant ikke

«... grunn til å gå nærmere inn på hvor den nedre grensen går for fravær som skal trekkes fra, utover å nevne at den antydede grensen på 14 dager synes å være for knapp. I den foreliggende sak er sykefraværet på over ett år, og da må det klart gå til fradrag.»

Etter bestemmelsens ordlyd synes fravær ikke å skulle ha relevans i denne forbindelse. Isolert sett er det rettslig ikke tvilsomt at fravær, for eksempel på grunn av sykdom, permisjon eller permittering ikke avbryter ansettelsesforholdet og således heller ikke ansettelsestiden.

I sin fortolkning la imidlertid Høyesteretts flertall betydelig vekt på uttalelser i lovforarbeidene, blant annet den spesielle merknaden til § 14-9 i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 333 hvor det ble fremholdt at:

«Fravær i form av sykdom, permisjoner, militærtjeneste mv. hvor ansettelsesforholdet består, avbryter ikke ansettelsesforholdet, men skal normalt gå til fradrag ved beregning av ansettelsesforholdets lengde.»

Uttalelsene i forarbeidene har sammenheng med at det gjennom Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) ble foreslått en harmonisering av stillingsvernsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven. Den praksis forarbeidene gir anvisning på vedrørende fradrag ved beregning av ansettelsesforholdets lengde, harmonerer med forvaltningspraksis etter tjenestemannslovens bestemmelse om såkalt «sterkt stillingsvern» for «.. midlertidig tjenestemann med mer enn fire års sammenhengende tjeneste» (tjenestemannloven § 10 nr. 1). Imidlertid ble harmoniseringen av de to lovene senere reversert av Stoltenberg II-regjeringen.

Høyesteretts avgjørelse gjelder konkret sykefravær av en viss lengde. Det er for så vidt uavklart hvor langvarig sykefraværet må være for at det skal komme til fradrag og i hvilken utstrekning annen type fravær skal komme til fradrag ved beregning av ansettelsestid etter fireårsregelen.

4.2 Høring

4.2.1 Forslag på høring

Departementet oppsummerte i høringsbrevet med at de beste grunner taler for at arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd endres slik at det gjøres klart at arbeidstakers fravær ikke skal komme til fradrag ved beregning av fireårsregelen. Departementet antok at dette kan gjøres ved å gi arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd et nytt siste punktum med slik ordlyd:

«Ved beregning av ansettelsestid etter foregående punktum skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær».

4.2.2 Høringsinstansenes syn

LO, YS, Unio, Akademikerne, NITO, NJ, Lederne, ALT og Norsk Kabinforening støtter forslaget om at fravær ikke skal komme til fradrag ved beregning av fireårsregelen.

LO påpeker i tillegg at det må vurderes å etablere hensiktsmessige overgangsregler mellom gjeldene og ny ordning.

YS understreker at det er egnet til å skape større uklarheter dersom det legges opp til å gjøre fradrag for noen typer fravær og ikke for andre. YS mener det kan få uheldige konsekvenser for arbeidsmiljøet at fravær behandles forskjellig i forhold til fireårsregelen, det kan hindre at arbeidstakere som trenger det ber om sykemelding, samt at det kan være prosesskapende.

Akademikerne peker på at det kan være behov for å presiseres i forarbeidene at bestemmelsen gjelder lovlig fravær og generelt hva som ligger i begrepet «fravær».

NHO støtter ikke forslaget om at det ikke skal gjøres fradrag for fravær da dette gir en urimelig og lite hensiktsmessig regel. Det sentrale hensyn bak fireårsregelen om at det viser at det er konstant behov for arbeidskraften dersom arbeidstaker har vært i arbeid i fire år i virksomheten, slår ikke til dersom arbeidstaker har hatt ett eller flere langvarige fravær. I tilfelle forslaget gjennomføres, mener NHO at det må avklares konkret hvilke fravær som ikke skal fratrekkes. Forslaget er aktuelt ved fravær pga. sykdom og lovbestemte permisjoner, mens det må legges til grunn at permisjoner som arbeidstaker ikke har krav på ikke skal medregnes.

KS støtter at svangerskapspermisjon, omsorgs- og foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven §§ 12-2 til 12-5 og permisjon for pliktig militærtjeneste ikke skal fratrekkes. KS mener imidlertid at fravær pga. foreldrepermisjon utover første år, utdanningspermisjon og sykdom av lengre varighet enn en nedre fastsatt grense må fratrekkes. KS mener at det av rettstekniske hensyn bør fastsettes en nedre grense i loven for sykefravær som av praktiske grunner ikke skal gå til fradrag, jf. Statens personalhåndbok pkt. 2.8.4.

HSH går mot forslaget om at fravær ikke skal komme til fradrag ved beregning av fireårsreglen, og mener at forarbeidene er klare. HSH viser til Høyesteretts dom 7. mai 2009 hvor det i premiss 93 er vist til at forarbeidene på dette punkt ikke er knyttet opp mot forståelsen av de tilsvarende regler i tjenestemannsloven. HSH mener videre at det er sterke reelle hensyn for fratrekk for fravær. Bakgrunnen for fireårsregelen var tilknytning til virksomheten over en lengre periode. Ved fravær i løpet av perioden foreligger ikke slik tilknytning uavhengig av hva som har vært årsaken. Ved fravær vil en vikar for den midlertidig ansatte også opparbeide seg rettigheter etter fire år. HSH hevder derfor at beregningen må knyttes til tilstedeværelse. Hvis forslaget gjennomføres, mener HSH at det må nyanseres i forhold til årsaken til arbeidstakers fravær og lengden på fraværet.

Spekter støtter ikke forslaget om presisering av fireårsregelen og påpeker at det er utidig at departementet fremmer endringsforslag når første Høyesterettsdom foreligger etter så klare forarbeider. Spekter mener at det er en svakhet at ordlyden i forarbeidene ikke er tatt inn i loven og foreslår heller en slik presisering. Etter forslaget er det ikke rom for skjønn, dvs. alle permisjoner skal regnes med. Spekter mener at dette er særlig uheldig ved ulønnede permisjoner. Dette kan medføre at arbeidstaker opparbeider seg fireårsperioder parallelt hos flere arbeidsgivere.

NR støtter ikke forslaget. Dersom arbeidstaker har vært fraværende i fireårsperioden, foreligger ofte ikke den tilknytningen til arbeidsgiver som begrunner regelen. Dersom forslaget gjennomføres, mener NR at det i alle fall må nyanseres i forhold til årsak til og lengde på fraværet. NR mener at det er selvsagt at det ikke kan gjøres fradrag for ulønnet permisjon i forbindelse med ferie.

KA støtter forslaget om at det ikke skal gjøres fradrag for fravær pga. sykdom, men ikke på grunnlag av avtalebaserte permisjoner, da slike permisjoner heller ikke vil være ansiennitetsgivende.

SAMFO støtter forslaget, men mener at det må presiseres at det ikke skal gjøres fradrag for rettmessig fravær.

JD mener at det bør vurderes å spesifisere hva slags fravær som skal regnes med i den sammenhengende tjenestetiden.

Likestillings- og diskrimineringsombudet(LDO) støtter forslaget om at det ikke skal gjøres fradrag for arbeidstakers fravær ved beregning av ansettelsestid etter fireårsregelen. LDO understreker at dersom det gjøres slikt fradrag kan det etter omstendighetene utgjøre diskriminering både av gravide, kvinner og menn i foreldrepermisjon og av personer med nedsatt funksjonsevne, i strid med likestillingsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet viser til at forslaget er i samsvar med AIDs brev til ombudet 14. juli 2007.

Arbeidstilsynet og Sjøfartsdirektoratet støtter forslaget.

4.3 Departementets vurderinger og forslag

4.3.1 Beregning av ansettelsestid etter fireårsregelen - betydningen av fravær

Flere av høringsinstansene på arbeidsgiversiden går mot forslaget om at fravær ikke skal komme til fradrag ved beregning av ansettelsestid etter fireårsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd. Det fremheves at bakgrunnen for fireårsregelen var tilknytning til virksomheten over en lengre periode. Dersom arbeidstaker har vært fraværende i løpet av fireårsperioden, påpekes det at den nødvendige tilknytningen i arbeidsforholdet ikke vil foreligge.

Departementet mener at lovgrunnen for fireårsregelen er at det normalt indikerer et stabilt behov for arbeidskraft dersom en arbeidstaker har vært ansatt i en og samme virksomhet i fire år, se blant annet Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) side 218. Det uttales videre på side 219 i proposisjonen at »Det er ansettelsesforholdet i virksomheten som skal danne utgangspunkt for beregning av ansettelsestiden.» I brev av 14. juni 2006 til Likestillings- og diskrimineringsombudet la således Arbeids- og inkluderingsdepartementet til grunn at:

«det [må] legges til grunn at fravær i form av sykdom, permisjon med videre ikke avbryter ansettelsesforholdet, og ikke vil komme til fradrag i ansettelsestiden. Det avgjørende her vil være om ansettelsesforholdet formelt består.»

Departementet mener at det skal tas utgangspunkt i det behov virksomheten har hatt for arbeidskraften og den formelle ansettelsesperioden, da det er denne perioden arbeidsgiver har vurdert at det er behov for arbeidstaker i virksomheten. Departementet vil fremheve lovgrunnen for fireårsregelen; at tidsforløpet indikerer et stabilt behov for arbeidskraft. Virksomhetens behov for arbeidskraft vedvarer også selv om den ansatte blir syk eller får rett til eller avtaler permisjon av ulike grunner, og må eventuelt fylles med vikar for den som er fraværende.

Etter departementets oppfatning er det generelt viktig at frister av den type som fireårsregelen representerer er mest mulig forutsigbar for partene. Gjeldende rett er etter departementets syn ikke tilfredsstillende i så henseende. For det første lar eksistensen av en fradragsregel seg ikke lese av lovens ordlyd. For det andre er fradragsregelens omfang etter gjeldende rett uklar. Konkret er det kun tatt stilling til at sykefravær som er «av en viss varighet» skal komme til fradrag ved beregning av sammenhengende ansettelsestid i relasjon til § 14-9 femte ledd i arbeidsmiljøloven. Det er således ikke avklart om kortvarige sykefravær skal gå til fradrag, og om andre former for fravær, enten det er lovhjemlede eller avtalebaserte permisjoner, skal gå til fradrag. En avklaring av den rettslige situasjonen synes svært nødvendig.

Departementet viser videre til at en regel om at det ikke skal gjøres fradrag for fravær er i samsvar med forståelsen av arbeidsmiljøloven § 15-3 annet ledd, hvoretter oppsigelsesfristens lengde avgjøres av hvor lenge arbeidstaker har vært «ansatt ...sammenhengende». I Ot.prp. nr. 41 (1975-76) på side 70 er det uttrykkelig sagt at:

«...fravær, for eksempel på grunn av permisjon, sykdom, forbigående driftsstans o.l. [skal] ikke komme til fradrag i tilsettingstiden, så lenge arbeidsforholdet formelt består.»

Fra et lovteknisk synspunkt vil det etter departementets oppfatning være klart uheldig om begrepet «sammenhengende ansettelse» har et ulikt innhold i de to bestemmelsene.

Fra de fleste høringsinstanser på arbeidsgiversiden er det påpekt at dersom det skal gjennomføres en presisering i § 14-9 femte ledd i retning av departementets forslag, må det nyanseres mellom ulike typer permisjoner. Det er ulike syn på hvilke permisjoner og fravær som bør komme til fradrag. En oppfatning som deles av mange er at det bør gå en grense mellom lengre og kortere sykefravær og at de lengre sykefraværene må trekkes fra i ansettelsestiden. Flere mener også at det må trekkes et skille mellom lovbestemte permisjoner og avtalte permisjoner, og at det ikke skal gjøres fradrag for lovbestemte, men bare for avtalte permisjoner. Andre mener fravær utover ett års lovbestemt permisjon må komme til fradrag i ansettelsesperioden. Atter andre mener at det ikke bør gjøres fradrag i ansettelsesperioden for kortere, avtalte, ulønnede permisjoner i forbindelse med for eksempel ferie.

Departementet kan ikke se at det foreligger sterke reelle hensyn for at sykefravær skal komme til fradrag ved beregning av fireårsregelen, heller det motsatte. Den ansatte vil ikke ha redusert behov for stillingsvern ved sykefravær. Ved fast ansettelse har arbeidstaker et særskilt vern ved sykdom. Departementet mener på denne bakgrunn at det heller ikke vil være i tråd med arbeidsmiljølovens formål at kortvarig eller langvarig sykefravær skal komme til fradrag ved beregning av fireårsregelen.

Det vises for øvrig til at likestillingsombudet i en avgjørelse av 23. mars 2004 la til grunn at «det vil være i strid med likestillingsloven § 3 dersom man gjør fratrekk for fødselspermisjon ved beregningen av «sammenhengende tjenestetid» etter tjenestemannsloven §§ 9 og 10.» Departementet antar at samme synspunkt må legges til grunn i forhold til fireårsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-9.

Departementet mener at andre lovfestede foreldrepermisjoner i barns første leveår lett vil bli vurdert på lik linje som fødselspermisjon i denne sammenheng. Departementet kan heller ikke se at permisjoner pga. pleie av pårørende eller alvorlig eller kronisk syke barn, for militærtjeneste eller for å ta offentlige verv bør gi grunnlag for fradrag i ansettelsestiden, og behandles annerledes enn andre lovbestemte permisjoner.

Når det gjelder individuelt avtalte permisjoner som ikke er lovbestemte, vil virksomheten selv kunne styre omfanget av disse, og det er heller ikke sterke reelle hensyn som tilsier at slike permisjoner skal komme til fradrag. Videre synes problemstillingen med en parallell opptjening av fire års «ansiennitet» av flere arbeidstakere nokså teoretisk. Skulle det likevel unntaksvis skje, og virksomheten ikke har arbeid til begge de ansatte, vil det være fullt mulig å gå til oppsigelse på grunn av arbeidsmangel. Departementet vil også understreke at i mange tilfeller kan vilkårene for midlertidig ansettelse være «passert» lenge før fire år.

Departementet mener at svært gode grunner taler for å endre arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd slik at det gjøres klart at arbeidstakers fravær ikke skal komme til fradrag ved beregning av fireårsregelen. Departementet foreslår at arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd gis følgende nytt siste punktum:

Ved beregning av ansettelsestid etter andre punktum skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.

4.3.2 Overgangsbestemmelse

LO ber i sitt høringssvar departementet vurdere hensiktsmessige overgangsregler i forbindelse med at det fremmes forslag om at det ikke skal gjøres fradrag for arbeidstakers fravær ved beregning av fireårsregelen. Departementet kan se at det ville være hensiktsmessig at en slik bestemmelse gjelder hele ansettelsesperioden for arbeidsforhold som løper både før og etter ikrafttredelsestidspunktet for endringen og har vurdert en overgangsregel om dette. Forslaget aktualiserer imidlertid spørsmålet om tilbakevirkende lovgivning. Departementet har forelagt spørsmålet for Justisdepartementets Lovavdeling, som antar at Grunnloven § 97 vil være til hinder for å gi de foreslåtte endringene virkning på sykefravær før lovens ikrafttredelse. Lovavdelingen uttaler:

«Dersom den aktuelle endringen gis virkning for sykefravær før lovens ikrafttredelse, er det etter vårt skjønn vanskelig å se det annerledes enn at dette vil innebære en endring av rettsvirkningene av tidligere begivenheter, dvs. en form for «egentlig tilbakevirkning». Vi antar at grunnlovsvernet mot en endring som nevnt dermed må vurderes etter en avveiningsnorm lik den det ble gitt uttrykk for i dommen om Arves Trafikkskole [Rt. 2006 s. 293], dvs. at det kreves «sterke samfunnsmessige hensyn» for at reguleringen skal kunne gis slik tilbakevirkende kraft... Etter vårt skjønn er det tvilsomt om den foreslåtte endringen av arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd med overgangsbestemmelser kan sies å bygge på samfunnsmessige hensyn av en slik art og betydning at kravet til «sterke samfunnsmessige hensyn» vil være oppfylt.»

Departementet finner det på denne bakgrunn ikke riktig å foreslå en overgangsregel som vil gi lovforslaget anvendelse på fravær før ikrafttredelse av lovendringen.

Lovavdelingen har også vurdert hvorvidt lovforslagets anvendelse på sykefravær etter endringslovens ikrafttredelse i midlertidige ansettelsesforhold etablert førikrafttredelsen, kan sies å utgjøre tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97. Lovavdelingen antar at en endring ikke er i strid med Grunnloven. For å avklare tvil omkring hvilke arbeidsforhold og hvilket fravær endringen skal gjelde, foreslår departementet at det tas inn en overgangsregel i ikrafttredelsesbestemmelsen i endringsloven om at § 14-9 femte ledd tredje punktum skal gjelde for fravær etter ikrafttredelsen, også i tilfeller hvor ansettelsesforholdet ble etablert før ikrafttredelsen.