7 Departementets vurdering

7.1 Utvidelse av fremstillingsfristen

Formålet med en utvidelse av fremstillingsfristen er å legge til rette for mer effektive prosesser for gjennomføring av tvangsreturer. Det store flertallet av dem som settes inn på utlendingsinternatet på Trandum, er pågrepet i forbindelse med gjennomføring av utsendelse. I de aller fleste av disse sakene blir utlendingen uttransportert kort tid etter pågripelse.

Også når det er nødvendig med fengslingskjennelse, holdes utlendingen i de fleste tilfeller fengslet bare noen få dager før uttransportering eller løslatelse. I 2013 var median oppholdstid på Trandum 1,08 dager. Eventuell tid som utlendingen har sittet pågrepet i politidistriktene (hvor utlendingen også kan være innbragt på straffeprosessuelt grunnlag), inngår ikke i denne statistikken. Samlet pågripelses- og fengslingstid på utlendingsrettslig grunnlag strekker seg bare i et lite mindretall tilfeller ut over tre dager i de tilfellene hvor pågripelse har skjedd for uttransportering. Man vil dermed kunne unngå mange fengslingssaker dersom det på samme måte som etter straffeprosessloven blir adgang til å holde utlendingen pågrepet i inntil tre dager før det er nødvendig med fengslingskjennelse.

Som påpekt i høringsbrevet i 2010, vil en utvidet fremstillingsfrist gi politiet større fleksibilitet ved utvelgelsen av hvilke utlendinger man skal prioritere for utsendelse i perioder hvor det pågripes mange på samme tid. For eksempel er dette praktisk i situasjoner hvor det skal gjennomføres fellesreturer til bestemte returland med eget fly. Slik organisering av utsendelsene har vist seg svært praktisk når det gjelder enkelte returland.

Departementet viser også til at transittdirektivet (2003/110/EC), EUs direktiv om «transit for the purposes of removal by air», har bestemmelser som gjør det lite hensiktsmessig med dagens korte fremstillingsfrist. Av direktivets artikkel 4 nr. 1 går det frem at det som hovedregel skal fremsettes en skriftlig anmodning til transittstaten senest to dager før den planlagte transitten. Unntak fra denne fristen er snevre og krever særskilt begrunnelse. Dette er en praktisk viktig bestemmelse som gjør at uttransport i mange tilfeller ikke kan påbegynnes før etter at varslingsfristen på to dager er utløpt. Det synes lite hensiktsmessig å fremstille vedkommende utlending for fengsling bare fordi man venter på utløpet av denne fristen.

Departementet fastholder at det ikke er like tungtveiende rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende ved frihetsberøvelse av utlendinger etter utlendingsloven, som ved frihetsberøvelse i saker etter straffeprosessloven. I saker etter straffeprosessloven er det spørsmål om å knytte en potensielt uskyldig person til en straffbar handling. I saker etter utlendingsloven er det enten tale om frihetsberøvelse av en utlending som skal sendes ut av landet som følge av et forvaltningsvedtak, eller av en utlending som mangler oppholdstillatelse og som har uavklart identitet. Utlendingen vil normalt også ha mottatt bistand fra advokat i forbindelse med den underliggende utlendingssaken.

Departementet finner det klart at en lovbestemmelse som tillater fengsling i inntil tre dager før fremstilling, ikke er i konflikt med Norges folkerettslige forpliktelser. Det vises til fremstillingen av de mest relevante folkerettslige bestemmelsene i avsnitt 4 ovenfor og fremstillingen av andre lands rett i avsnitt 5.

FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) har gitt retningslinjer for fengsling av asylsøkere (Detention Guidelines, 2012). En relevant anbefaling fremgår av punkt 47 nummer III:

«If faced with the prospect of being detained, as well as during detention, asylum-seekers are entitled to the following minimum procedural guarantees:

(iii) to be brought promptly before a judicial or other independent authority to have the detention decision reviewed. This review should ideally be automatic, and take place in the first instance within 24-48 hours of the initial decision to hold the asylum-seeker. The reviewing body must be independent of the initial detaining authority, and possess the power to order release or to vary any conditions of release.»

UNHCR legger her til grunn at fremstilling bør skje innen 24 til 48 timer. Departementet bemerker at fremstilling etter lovforslaget skal skje «snarest mulig, og senest den tredje dagen etter pågripelsen». Det er særlig ved fengsling av personer som har fått endelig avslag på en asylsøknad (og som altså ikke lenger er asylsøkere) eller som er utvist, at det er behov for en fremstillingsfrist på tre dager.

Departementet er etter dette kommet til at det er hensiktsmessig at fremstillingsfristen i utlendingssaker endres til «snarest mulig, og senest den tredje dagen etter pågripelsen», tilsvarende straffeprosessloven § 183 første ledd.

Formuleringen «snarest mulig» vil særlig være viktig i de tilfeller hvor det er sannsynlig at utlendingen vil bli holdt lengre enn tre dager. Dersom det ligger til rette for uttransportering innen tre dager, vil det som utgangspunkt ikke være nødvendig med fremstilling før uttransportering.

Departementet mener det bør gjelde en kortere frist for fremstilling av mindreårige enn for voksne. Departementet foreslår derfor at straffeprosesslovens regel for mindreårige skal gjelde også etter utlendingsloven. Fristen etter straffeprosessloven § 183 annet ledd er «snarest mulig og senest dagen etter pågripelsen». Dersom fristen ender på en helgedag eller dag som etter lovgivningen er likestilt med helgedag, forlenges fristen med én dag.

Departementet bemerker at mindreårige (enslige eller – mer praktisk – i følge med sin familie) i all hovedsak pågripes nokså umiddelbart før uttransportering, og løslates dersom denne ikke gjennomføres som planlagt. Det er derfor grunn til å anta at pågripelsen i de aller fleste tilfeller vil være så kortvarig at det uansett ikke er aktuelt å fremstille for fengsling. Departementet viser for øvrig til omtalen av frihetsberøvelse av mindreårige i Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt s. 89, hvor det blant annet fremgår følgende:

«Barn skal som hovedregel ikke pågripes og plasseres på utlendingsinternatet i mer enn 24 timer. Juridisk avdeling i Politiets utlendingsenhet skal alltid underrettes når det er spørsmål om å plassere et barn på internatet. Varslingsplikten gjelder både for enslige, mindreårige asylsøkere og for barn som kommer sammen med sine foreldre».

7.2 Retten til prosessfullmektig

Departementet foreslo i høringsbrevet 7. juli 2010 en bestemmelse i utlendingsloven § 92 fjerde ledd med følgende ordlyd:

«Retten skal oppnevne en prosessfullmektig når den prøver spørsmålet om fengsling etter § 106. Dersom særlige forhold ved saken eller personen tilsier det, skal utlendingen få oppnevnt prosessfullmektig før fremstilling for tingretten etter § 106.»

Politidirektoratet (POD) uttrykte i høringen skepsis til den foreslåtte bestemmelsen. Direktoratet mente det var gode grunner for å lovfeste en rett til advokat på et tidligere tidspunkt i prosessen enn hva departementet la opp til i høringsbrevet. POD viste til at frihetsberøvelse er et inngripende tvangsmiddel og tok til orde for å se hen til straffeprosesslovens regler selv om frihetsberøvelse etter utlendingsloven ikke kan anses like inngripende. Etter straffeprosessloven har siktede «så vidt mulig» rett til advokat «straks det er klart at han ikke vil bli løslatt innen 24 timer etter pågripelsen». POD mente også at praktiseringen av det foreslåtte vilkåret «særlige forhold» kan være problematisk. Det ble vist til at høringsbrevet ga få føringer for hvilke tilfeller det kan sies å foreligge slike særlige forhold. POD mente også at departementets forslag om utvidet fremstillingsfrist taler for en rett til advokat innen ett døgn.

Oslo politidistrikt la vekt på at bruk av tvang betinger stor grad av rettssikkerhet. En utlending vil ha vanskelig for å sette seg inn i regelverket, mens en advokat relativt enkelt vil kunne gjennomføre en legalitetskontroll. Det kan også oppstå problemstillinger i tiden før fremstilling.

Etter avgjørelsen i Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2010 s. 812 (jf. nærmere i punkt 3 foran) har det vært en praksisutvikling i retning av at det oppnevnes prosessfullmektig dersom det er klart at utlendingen ikke løslates eller fremstilles for retten innen 24 timer. Høyesteretts begrunnelse for å fastslå at utlendingen skal få oppnevnt advokat forut for fremstillingen, var at man ikke skulle kunne uthule retten til advokat etter gjeldende regelverk ved å gå utenfor de fremstillingsfrister som loven fastsetter. Når fremstillingsfristen utvides til tre dager, kan imidlertid ikke Høyesteretts avgjørelse tolkes slik at det er nødvendig med oppnevning av advokat før det har gått tre dager uten at fremstilling har blitt gjennomført.

Folkeretten legger ikke særlige føringer. Som nevnt følger det verken av ordlyden i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f, jf. artikkel 5 nr. 4, eller SP artikkel 9 nr. 4, at den pågrepne skal ha rett til en offentlig oppnevnt prosessfullmektig eller fri rettshjelp. EMD har heller ikke lagt dette til grunn som en generell regel. Visse tilfeller står derimot i en særstilling, og praksis fra EMD viser at personer som er frihetsberøvet kan ha rett til prosessfullmektig når dette er nødvendig for at domstolskontrollen skal være effektiv. Etter EMKs system må det foretas en konkret vurdering av om advokathjelp er nødvendig for at rettigheten i artikkel 5 nr. 4 skal være reell.

Departementet ser at det er gode argumenter som taler for at utlendingen bør ha rett til advokat før utløpet av fremstillingsfristen når denne nå foreslås utvidet. Selv om rettssikkerhetssyn gjør seg gjeldende i enda større grad ved frihetsberøvelse i strafferettslig sammenheng, er frihetsberøvelse et alvorlig tvangsmiddel også i utlendingsrettslig sammenheng. Dette tilsier at det bør oppnevnes prosessfullmektig tidligere enn etter tre dager. Advokaten kan også ivareta utlendingens interesser knyttet til andre spørsmål enn dem som gjelder fengsling, mens utlendingen venter på uttransportering. I praksis kan det også være nyttig for politiet å kommunisere gjennom advokat i en del sammenhenger. Advokaten kan være et bindeledd mellom utlendingen og familie og venner, og kan i flere sammenhenger være avgjørende for at det for eksempel fremskaffes reisedokumenter som utlendingen oppbevarer på et for politiet ukjent sted.

Departementet har også forståelse for PODs innvending til 2010-forslaget vedrørende vilkåret «særlige forhold», som ble foreslått i bestemmelsen i utlendingsloven § 92. Et slikt vilkår kan være utfordrende å tolke og praktisere.

Det er imidlertid hensyn som taler imot en generell regel om oppnevning allerede innen 24 timer etter pågripelse, slik som etter straffeprosessloven. Pågripelser etter utlendingsloven er som regel av kortvarig og forutsigbar varighet. Slik er det i mindre grad i straffeprosessuell sammenheng. Videre innebærer ikke pågripelse på utlendingsrettslig grunnlag at en potensielt uskyldig person knyttes til en straffesak; det er som regel tale om å iverksette et allerede fattet forvaltningsvedtak. I lys av dette er det etter departementets syn fullt mulig å legge vekt på behovet for fleksibilitet og hensiktsmessig ressursbruk, samtidig som hensynet til rettssikkerhet ivaretas.

Departementet viser særlig til at utlendingen i mange tilfeller pågripes med sikte på uttransportering i løpet av to døgn. I tilfeller hvor det er nødvendig med pågripelse i et politidistrikt og transportering til Trandum, kan tiden bli for knapp til å rekke uttransportering innen 24 timer. I andre tilfeller kan det være nødvendig å foreta undersøkelser knyttet til blant annet identitetsavklaring i én eller to dager etter pågripelse, for eksempel dersom utlendingen ble pågrepet etter kontortid. Av og til oppstår det også uventede, men relativt kortvarige forsinkelser av ulik art. I slike tilfeller vil det sjelden være et vesentlig behov for prosessfullmektig, selv om vedkommende må vente i noe mer enn ett døgn på å bli uttransportert. Hensynet til hensiktsmessig ressursbruk taler derfor imot at det skal måtte oppnevnes advokat innen 24 timer i alle saker.

Etter en helhetlig vurdering foreslår departementet at det lovfestes at prosessfullmektig så vidt mulig skal oppnevnes straks det er klart at utlendingen ikke vil bli løslatt, uttransportert eller fremstilt for fengsling innenutløpet av den andre dagen etter pågripelsen. Dette innebærer en mer fleksibel ramme enn straffeprosesslovens 24-timersregel, samtidig som hensynet til utlendingen ivaretas ved at oppnevning skal skje etter relativt kort tid.

Praksis etter straffeprosessloven § 98 vil kunne gi veiledning om i hvilke situasjoner oppnevning ikke vil være «mulig» (jf. formuleringen «så vidt mulig») innen den fastsatte tidsfristen. I riksadvokatens rundskriv 29. desember 2006 (nr. 4/2006) er det presisert at vilkåret skal praktiseres strengt.