6 Regelverk og rammebetingelser

6.1 Lov om offentlige anskaffelser og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser

I dag reguleres alle offentlige anskaffelser i Norge av lov om offentlige anskaffelser (LOA) med tilhørende forskrifter, herunder forskrift om offentlige anskaffelser (FOA), forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (FOR) og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA). Forsvarssektoren er underlagt dette regelverket. Formålet med regelverket er å bidra til økt verdiskaping i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på konkurranse, forretningsmessig praksis og likebehandling av leverandører. Videre skal regelverket bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. De generelle kravene i lov om offentlige anskaffelser gjelder i utgangspunktet for alle Forsvarets anskaffelser som gjennomføres i henhold til forskriftene, og regelverket skal bidra til at det er sunn konkurranse i markedet.

FOSA gjennomfører EUs direktiv om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser i norsk rett. Direktivet har som formål å etablere en ny europeisk lovgivingsramme for inngåelse av sensitive offentlige kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet, herunder et effektivt europeisk marked for for-svarsmateriell. Samtidig skal direktivet sikre en konkurransedyktig forsvarsindustri. Direktivet skal skape mer åpenhet om anskaffelsene på området, og det bygger i stor grad på innholdet i direktiv 2004/18/EF (direktivet for klassisk sektor/det klassiske direktivet), som er gjennomført i norsk rett i form av FOA. Direktivet er nå erstattet av direktiv 2014/24/EU.

FOSA er i stor grad basert på oppbygningen av, og filosofien bak FOA. Utgangspunktet er at alle forsvars- og sikkerhetsanskaffelser som hovedregel skal lyses ut og at tilbyderne konkurrerer på like og ikke-diskriminerende vilkår.

FOSA inneholder i tillegg særtilpasninger og bestemmelser som er nye i anskaffelsesrettslig sammenheng, og som er ment å ivareta de spesielle behov som gjør seg særlig gjeldende for anskaffelser på forsvarsområdet. I hovedtrekk gjelder dette: 1) det er adgang til å bruke prosedyreformen konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som en standard prosedyreform, i motsetning til åpne og begrensede anbudskonkurranser som er standardprosedyrene etter FOA, 2) FOSA inneholder bestemmelser som skal sikre at sensitiv informasjon forblir beskyttet mot uvedkommende, 3) FOSA har bestemmelser om forsyningssikkerhet som skal imøtekomme oppdragsgivers behov for sikret levering i tilfelle krise eller krig, 4) rammeavtaler er i utgangspunktet gitt en maksimal varighet på inntil syv år, mot fire år i FOA.

FOSA har en rekke unntaksbestemmelser. Noen av disse unntakene er nye i anskaffelsesrettslig sammenheng. Dette gjelder blant annet unntaket for samarbeidsprosjekter som gjennomføres av EØS-land i fellesskap basert på forskning og utvikling for å utvikle et nytt produkt. Forskning og utvikling er et viktig og sentralt virkemiddel for å styrke den nasjonale for-svarsteknologien. Tildeling av FoU-kontrakter bidrar til å nå dette målet.

Unntaket kan også omfatte FoU-programmer som administreres av internasjonale organisasjoner, som for eksempel The Organisation Conjointe de Coopération en matière d'Armement(OCCAR), NATO eller organer i EU (slik som EDA), som deretter tildeler kontrakter på vegne av medlemsstatene. En annen unntaksbestemmelse, som er ny i anskaffelsesrettslig sammenheng, er unntak for kontrakter som en stat tildeler en annen stat.

Selv om en anskaffelse er omfattet av ett av ovennevnte unntak, kommer lov om offentlige anskaffelser som hovedregel til anvendelse. Verken loven eller FOSA kommer til anvendelse på anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalens artikkel 123.

Forsvarsdepartementet har regelmessig dialog med EUs medlemsland om praktiseringen av direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, blant annet gjennom vår deltakelse i EDA.

6.2 EØS-avtalens artikkel 123

Det fremgår av St.prp. nr. 100 (1991–92) Om samtykke til ratifikasjon av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), undertegnet i Oporto 2. mai 1992, at EØS-avtalens artikkel 123 fastsetter en adgang for partene til å iverksette tiltak for å ivareta sine sikkerhetsinteresser på de vilkår som er nærmere definert i artikkelen. Videre fremgår det at artikkelen ligger nær opp til artikkel 21 i EFTA-landenes frihandelsavtaler. Det finnes for øvrig få rettskilder som kan belyse forståelsen av EØS-avtalens artikkel 123. Vurderingen må derfor i stor grad basere seg på ordlyd og formål. EU-kommisjonen har, i en av sine fortolkningsuttalelser til direktivet, understreket at medlemsstatene selv har ansvaret for å definere hva som er deres nasjonale sikkerhetsinteresser og behovet for å beskytte disse.

Ordlyden i Lisboa-traktatens artikkel 346 og EØS-avtalens artikkel 123 har mange likhetstrekk, men er ikke identiske. Det er regjeringens vurdering at artikkel 123 har et videre anvendelsesområde enn artikkel 346.

6.3 Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren

Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF) er en intern instruks som gjelder for Forsvarsdepartementet med underlagte etater. ARF ble opprinnelig iverksatt etter fullmakt gitt til Forsvarsdepartementet ved kgl.res. 20. august 2004, og trådte i kraft 1. september 2004. ARF ble deretter revidert i 2008 og senere i 2014 for å reflektere det anskaffelsesregelverket som forsvarssektoren i fremtiden må forholde seg til.

Som vedlegg til ARF følger blant annet reviderte Bestemmelser for industrielt samarbeid ved forsvarsanskaffelser fra utlandet, med endringer som følge av at EU-direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er innlemmet i norsk rett.

ARF skal sikre en ensartet praksis og forsvarlig forvaltning i anskaffelser til forsvarssektoren. Videre skal ARF bidra til at Forsvarsdepartementet med underliggende etater tilrettelegger og gjennomfører anskaffelsesvirksomheten i sektoren på en slik måte at allmennheten har tillit til at sektoren opptrer med stor integritet, og at anskaffelsene skjer på en samfunnstjenlig måte. Utgangspunktet etter ARF er at alle anskaffelser skal skje i henhold til konkurranseprinsippet, med mindre andre hensyn er mer tungtveiende.

I ARF fremgår det at bruk av EØS-avtalens artikkel 123 på anskaffelser vil være aktuelt når vilkårene etter bestemmelsen er oppfylt, og når det ut fra en proporsjonalitetsvurdering er nødvendig, helt eller delvis, å fravike bestemmelsene som følger av LOA, FOA eller FOSA.

Når hensynet til nasjonal sikkerhet tilsier at anskaffelser kan unntas med hjemmel i EØS-avtalens artikkel 123, vil anskaffelsene kunne gjennomføres med en langt større fleksibilitet enn hva LOA og FOSA tillater. Anskaffende myndighet vil eksempelvis ikke være forpliktet til å kunngjøre en konkurranse slik man normalt ville vært forpliktet til. Forsvarssektoren har et selvstendig ansvar for vurderinger knyttet til rammebetingelsene ved anskaffelser som kan unntas iht. EØS-lovverket. Forsvarsdepartementet kan beslutte eller gi samtykke til at det gjennomføres anskaffelser uten at det er avholdt konkurranse.

6.4 Sikkerhetsloven

Sikkerhetsloven og forskrift om sikkerhetsgraderte anskaffelser pålegger forsvarssektoren å gjøre sikkerhetsmessige vurderinger ved enhver anskaffelse av varer og tjenester som graderes etter loven. Dersom en anskaffelse sikkerhetsgraderes, skal det treffes tiltak i henhold til sikkerhetsloven med forskrifter. Nasjonal sikkerhetsmyndighet har utarbeidet en egen veileder vedrørende anskaffelser som graderes etter sikkerhetsloven.

Mange forsvars- og sikkerhetsanskaffelser forutsetter at leverandøren får overlevert informasjon som er gradert etter sikkerhetsloven av anskaffelsesmyndigheten, eller at leverandøren selv utsteder informasjon som etter loven må graderes. Bestemmelser om sikring av slik informasjon i medhold av sikkerhetsloven kommer da til anvendelse overfor leverandøren. Det er i bestemmelsene krav til blant annet sikkerhetsavtale mellom leverandøren og anskaffelsesmyndigheten.

Leverandørklarering utstedes av Nasjonal sikkerhetsmyndighet, dersom det ikke foreligger rimelig tvil om leverandørens sikkerhetsmessige skikkethet.

Det eksisterer et rammeverk med prosedyrer for utveksling av informasjon mellom NATO- og EU-land for sikkerhetsgraderte anskaffelser over landegrensene, slik at anskaffelsene kan skje med tilfredsstillende informasjonssikkerhet. Norge har også tilsvarende avtaler med enkelte andre nasjoner.

6.5 Eksport og eksportkontroll

Det har vært en politisk målsetting over tid å opprettholde og legge til rette for norsk forsvarsindustri. Eksport er viktig for å oppnå tilstrekkelige stordriftsfordeler i produksjonen, og for å sikre kontinuitet på kompetanse og teknologiutvikling.

De økte kravene til forsvarsmateriell har bidratt til en betydelig utvikling av ny teknologi og nye produkter, og stadig flere norske bedrifter er konkurransedyktige på det internasjonale markedet. Norsk forsvarsindustri har vært nyskapende, noe som har resultert i vekst og utvikling for bedrifter både innenfor sivil og militær sektor i Norge. Norske bedrifter deltar i en rekke store internasjonale samarbeidsprosjekter.

Innsatsvarer i form av komponenter og deler til større utenlandske forsvarssystemer utgjør en betydelig del av norsk eksport. Det bidrar til å møte forsvarsbehov innenfor NATO, de nordiske land og øvrige land som er godkjent som mottakere av forsvarsmateriell fra Norge. Utviklingen har ført til etablering av nye markeder, samtidig som de mer tradisjonelle markedene i Europa og Nord-Amerika videreutvikles i samarbeid med våre nære allierte.

Det er bred politisk enighet om at eksport av forsvarsmateriell skal finne sted innenfor rammen av en restriktiv eksportkontrollpraksis basert på Stortingets vedtak av 11. mars 1959, hvor det fremgår at «..hovedsynspunktet bør være at Norge ikke vil tillate salg av våpen og ammunisjon til områder hvor det er krig eller krig truer, eller til land hvor det er borgerkrig».

Kontrollen med eksport av forsvarsmateriell er hjemlet i lov av 18. desember 1987 nr. 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. I kgl.res. av 18. desember 1987 er Utenriksdepartementet gitt fullmakt til å utøve eksportkontrollen, og utarbeide forskrifter og retningslinjer for å sikre gjennomføring av kontrollen.

Etter eksportkontrolloven må varer, tjenester og teknologi som kan være av betydning for andre lands utvikling, produksjon eller anvendelse av produkter til militære formål, eller som direkte kan tjene til å utvikle et lands militære evne, samt varer og teknologi som kan benyttes til å utøve terrorhandlinger, ikke utføres uten tillatelse fra Utenriksdepartementet. Varer og teknologi som krever slik tillatelse fremgår av to kontrollister, hhv. forsvarsrelaterte varer (liste I) og flerbruksvarer (liste II). Flerbruksvarer er sivile varer som er utviklet for sivile formål, men som også kan anvendes for militære formål.

Utenriksdepartementets gjennomføring av kontrollen er hjemlet i egen forskrift, som også bidrar til å sikre gjennomføring av EUs Direktiv 2009/43/EF (ICT-direktivet) i norsk rett. Forskriften angir nærmere regler om overføringslisenser for eksport av forsvarsrelaterte varer innenfor EU/EØS og om sertifisering av foretak. På denne måten er det lagt til rette for at norsk næringsliv har mest mulig like vilkår og rammer som konkurrenter i EU-land.

Utenriksdepartementets retningslinjer for eksportkontroll ble publisert i 1992, og praktiseringen av disse har siden 1996 fremgått av den årlige stortingsmeldingen om eksport av forsvarsmateriell fra Norge. Retningslinjene ble sist revidert i 2014. Stortingets 1959-vedtak ligger fast som grunnlag for praktiseringen av eksportkontrollen. I 1997 sluttet et enstemmig Storting seg til en nærmere presisering av 1959-vedtaket, der vurdering av en rekke politiske spørsmål, herunder spørsmål knyttet til demokratiske rettigheter og menneskerettigheter i mottakerlandet, skal ligge til grunn for innvilgelse av en eksportsøknad.

Da EU i 2008 vedtok en felles holdning til våpeneksport, der EUs atferdskodeks i form av åtte atferdskriterier ble gjort bindende for EU-land, ble EUs standarder gjort gjeldende for norsk praksis. Kriteriene bidrar til å utdype vurderingene knyttet til 1959-vedtaket og 1997-presiseringen. Likeledes bidrar de til å styrke og skape større åpenhet om vurderingene av eksportsøknadene, bl.a. med sikte på å hindre at norsk forsvarsmateriell blir brukt av myndighetene i mottakerlandet for å undertrykke egen befolkning. Da FNs avtale om våpenhandel ble vedtatt i 2013, ble de relevante kriterier som følger av avtalens artikkel 6 og artikkel 7 innarbeidet i retningslinjene. På denne måten utgjør EU- og FN-kriteriene nå en konsolidert liste av vurderingskriterier som legges til grunn i behandlingen av søknader om eksport av forsvarsmateriell.

Utenriksdepartementet har en etablert dialog med EU om anvendelsen av kriteriene, herunder utveksling av informasjon om avslag begrunnet i de enkelte kriteriene. Innenfor rammen av Stortingets vedtak og presiseringer, ser regjeringen det som viktig å følge EUs utvikling på dette området.

6.6 Etiske retningslinjer for næringslivskontakt i forsvarssektoren

Forsvarssektorens grunnleggende funksjon er å beskytte og ivareta Norges sikkerhet, interesser og verdier. Som en viktig samfunnsaktør forvalter forsvarssektoren store materielle, menneskelige og økonomiske ressurser. Samfunnet må ha tillit til at disse ressursene brukes til felleskapets beste.

Forsvarsdepartementet utarbeidet i mars 2007 egne etiske retningslinjer for næringslivskontakt i forsvarssektoren, og disse ble oppdatert og utgitt på nytt i mai 2011. At disse retningslinjene etterleves er helt sentralt av hensyn til forsvarlig forvaltning og forsvarsektorens omdømme i samfunnet. Reglene har sitt utspring i allmenngyldige etiske verdier og normer, som for eksempel rettferdighet, lojalitet, ærlighet, pålitelighet og sannferdighet. En viktig forutsetning for å videreutvikle et godt og ryddig samarbeid med næringslivet, er respekt for de etiske verdier og normer som departementet legger til grunn.

Forsvarsdepartementet har også, sammen med underlagte etater, etablert en handlingsplan for holdninger, etikk og ledelse (HEL). I tillegg til ovennevnte retningslinjer er ARF oppdatert med etiske retningslinjer og generelle krav til saksbehandling, samt krav til samfunnsansvar i anskaffelser. For å tydeliggjøre kravene som stilles til leverandørsiden er det for eksempel innført et krav om at det i alle anskaffelser av en viss størrelse skal avgis en etisk egenerklæring fra tilbydere. De skal være inneforstått med Forsvarsdepartementets krav til egne og forsvarssektorens ansatte, samt forventningen til at også tilbydere og leverandører medvirker til en høy etisk standard.

Arbeidet for å styrke HEL er et langsiktig arbeid som følges opp kontinuerlig, og hvor det rapporteres årlig. Oppfølging er et ledelsesansvar, men i tillegg benytter forsvarssektoren internrevisjon som verktøy. Internrevisjonen gjennomfører tilleggstester mot etterlevelsen av forsvarssektorens internkontroll, og benytter egnede dataanalyseverktøy med særlig vekt på å redusere mislighetsrisikoen.

Regjeringen legger vekt på et godt samarbeid med næringslivet. Det er imidlertid vesentlig at kontakten holdes innenfor forsvarlige og klare etiske rammer. Høy etisk standard på tjenesteyting og myndighetsutøvelse er en forutsetning for tillit til sektoren.

Det er viktig at de tiltakene som beskrives i denne meldingen gjennomføres i samsvar med de til enhver tid gjeldende krav til forvaltningsetikk. Tidlig dialog med nasjonal leverandørindustri, samarbeidsrelasjoner og beslutninger om å benytte unntak fra konkurranseprinsippet, er virkemidler som må brukes på en måte som oppfyller etiske retningslinjer og krav.

Forsvarsdepartementet vil fortsette å følge opp etikkarbeidet, blant annet gjennom etatsstyringen og de møteplasser som beskrives i denne meldingen.

6.7 Industriell medvirkning i fremskaffelsesprosessen

6.7.1 Praktiseringen av forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser

Med hensyn til norsk praksis, medførte ikke innføringen av FOSA større endringer i seg selv. Konkurranse har lenge vært et bærende prinsipp i ARF, og Norge har i lang tid hatt et av Europas mest åpne forsvarsmarkeder.

Det er forventninger fra Europakommisjonen om at EU-direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser skal lede til at langt flere anskaffelser underlegges reglene om unionens indre marked, dvs. at de skal lyses ut i EØS-området på like og ikke-diskriminerende vilkår. Styrte anskaffelser må være velbegrunnede, eksempelvis i nasjonale sikkerhetsbehov.

Så langt har det vært antatt at det ikke kan stilles krav om industrisamarbeid til utenlandske leverandører hjemmehørende i EØS-land for anskaffelser som foretas under direktivet om for-svars- og sikkerhetsanskaffelser. I praksis har det vist seg at industrisamarbeid fortsatt praktiseres i flere EU-land, og nylig har flere EU-land formalisert ordninger som sikrer at det kan stilles krav om industrisamarbeid også når anskaffelser gjennomføres fra leverandører i EØS-land i henhold til reglene i direktivet. Den videre utviklingen vil danne presedens for Norges praktisering av regelverket.

6.7.2 Verdikjeden knyttet til anskaffelser – forsvarsindustrien og Forsvaret

Investeringskonseptet til forsvarssektoren vektlegger anskaffelsens tidligfase. Dette krever en tydelig og planmessig tilnærming til hvordan for-svarsindustrien engasjeres i anskaffelsens tidlige fase. Det er blant annet viktig å ivareta muligheten for å kunne planlegge med nødvendig kompetanse fra industrien innenfor de teknologiske kompetanseområdene for å bidra til å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser.

Forsvarsdepartementet skal velge strategi for anskaffelsen før etableringen av en tidlig dialog med industrien for det enkelte prosjekt. I investeringskonseptet legges det opp til at man skal vurdere alle potensielle alternativer til tradisjonelt innkjøp før beslutningen om en konkret fremskaffelse treffes. Dette inkluderer flernasjonale løsninger, leie-/lease-ordninger, bruktkjøp, samarbeid mellom Forsvaret og industrien, eller en kombinasjon av disse. Denne avklaringen gjøres i prosjektets tidlige faser, og det er sentralt at Forsvarsdepartementet velger den løsningen som er mest kostnadseffektiv i et levetidsperspektiv, samtidig som nasjonale sikkerhetsinteresser blir ivaretatt.

6.7.3 Vurdering av nasjonale sikkerhetsinteresser ved anskaffelser

Overordnede forsvars- og sikkerhetspolitiske hensyn vil være avgjørende for en vurdering av om det må gjøres unntak fra LOA og FOSA etter EØS-avtalens artikkel 123.

Det er identifisert enkelte kritiske områder der det anses at Norge trenger avansert teknologi og kompetanse for å opprettholde spesielle tjenester eller materiell som er avgjørende for vår for-svarsevne. Som nasjon må vi verne om vår evne til å gjøre egne vurderinger av teknologi og materiell, uavhengig av andre nasjoner. Norge må derfor beholde kompetent nøkkelpersonell i forsvarssektoren som er i stand til å håndtere kompleksiteten ved avanserte teknologier og støttetjenester. Videre må Norge opprettholde et offentlig forskningsmiljø, i tillegg til forsvarsindustriens egen FoU, som kan ivareta og videreutvikle spesielt viktige teknologiske kompetanseområder.

Samarbeid med andre nasjoner vil være nødvendig for å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser, herunder samarbeid med utvalgte nære allierte og partnere med henblikk på å utvikle og understøtte teknologi og materiell.

Investeringskonseptet til forsvarssektoren gir føringer for hvordan militære anskaffelser gjennomføres. Der det foreligger interesser som er spesielt viktige for å ivareta nasjonal sikkerhet og sikkerhetspolitiske eller utenrikspolitiske hensyn ved en anskaffelse, vil Forsvarsdepartementet gi nødvendige føringer om dette ved utarbeidelse av anskaffelsesstrategien.

6.7.4 Adgang til tidlig involvering

Anskaffelse av komplekse våpensystemer er krevende. For å kompensere for at Forsvaret ikke kan inneha all nødvendig kompetanse internt i egen organisasjon til enhver tid, er det behov for å samarbeide med industrien. I noen tilfeller vil det være nødvendig å involvere industrien allerede i prosjektets tidlige faser, samt ved rettede anskaffelser når valg av leverandør gjøres som en del av anskaffelsestrategien, gjennom å inngå avtaler med norske og utenlandske bedrifter om rådgivning, og senere om leveranser. Konsolidering i industrien aktualiserer nye former for samarbeid. Evnen til å frembringe komplekse våpensystemer kan gi samarbeidsformer som partnerskap og allianser. Tidlig og nært samarbeid mellom kunde og leverandør, hvor man deler informasjon, er ofte en viktig faktor for suksess og for å holde kostnader nede i slike prosjekter.

Både LOA og FOSA gir muligheter for at en bedrift kan involveres tidlig i et prosjekt uten å bli ekskludert som tilbyder under selve anskaffelsen av det endelige produktet. Anskaffende myndighet må imidlertid unngå å søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelse av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil utelukke konkurranse. Eventuelle informasjonsfortrinn må la seg utjevne for å ivareta prinsippet om lik behandling av tilbyderne. Dette kan for eksempel skje ved romslig tilbudsfrist og ved å sørge for at aktuelle leverandører blir gitt den samme innsikt som den tidligere involverte rådgiveren eller leverandøren besitter.