6 Særuttalelse fra Lorentzen i forbindelse med Straffelovrådets vurderinger om endringer i injurielovgivningen

6.1 Innledning

Som medlem av det utvalg som sto for utarbeidelsen av Redaktørforeningens forslag om endring i injurielovgivningen, støtter jeg selvsagt de forslag som er fremsatt. På de punkter hvor Straffelovrådet helt eller delvis ikke har funnet grunn til å støtte Redaktørforeningens forslag, finner jeg for min egen del ingen grunn til å gjenta eller utdype den opprinnelige begrunnelse gjennom en formell dissens.

På tre hovedpunkter – som jeg oppfatter som sentrale i Redaktørforeningens forslag – innbyr imidlertid flertallets begrunnelse til motforestillinger av prinsipiell karakter, som jeg finner grunn til å la komme til uttrykk i en særuttalelse. Dette gjelder spørsmålet om utvidelse av beklagelsesplikten (6.2), behovet for å opprettholde mortifikasjonsinstituttet (6.3) og rettsstridsreservasjonens rolle ved rettsanvendelsen (6.4).

Når det gjelder spørsmålet om å opprett­holde mortifikasjonsinstituttet, er også Straffelovrådets faste medlem, Karenanne Gussgard, enig i de nedenstående synspunkter. Punkt 6.3 er derfor å betrakte som en mindretallsuttalelse.

6.2 Utvidelse av beklagelsesplikten – aksjonsplikt for fornærmede

Den Norske Redaktørforening har under punkt 3 i sitt forslag gitt en relativt utførlig begrunnelse for sitt forslag om en utvidelse av beklagelsesplikten, en begrunnelse Straffelovrådets flertall bare går inn på i begrenset grad.

Foranlediget av flertallets bemerkninger, vil jeg gi uttrykk for følgende generelle betraktninger om dette spørsmål:

Det er i seg selv påfallende – og bør ha en nærmere begrunnelse – at kritiske ytringer, hva enten det gjelder påstander om faktiske forhold, eller mer subjektive oppfatninger eller meningsytringer, skal kunne forfølges i rettssalen med krav om straff, mortifikasjon og erstatning/oppreisning, istedenfor gjennom gjendrivelse/imøtegåelse gjennom argumentasjon.

Poenget med den alminnelige ytrings- og handlefrihet i samfunnet – som Grunnlovens § 100 og Menneskerettighetskonvensjonens artikkel 10 tar sikte på å beskytte – er nettopp at den person som anser seg krenket gjennom uberettiget kritikk, er henvist til å imøtegå denne ved argumentasjon og gjendrivelse, ikke gjennom etterfølgende søksmål og bruk av tvangsmidler som straff, mortifikasjon og erstatning. Dette grunnleggende prinsipp – hvor nettopp rettsordenen ikke gir den krenkede noen særskilte reaksjons- eller tvangsmidler mot ytreren – antas å være best overensstemmende med demokratiets idé: Oppfatninger man er uenig i må møtes med argumentasjon, ikke tvangsmidler. Det vil også – i det overveiende antall tilfelle – være tilfredsstillende for den som føler seg krenket: Ved at den uberettigede kritikk imøtegåes og gjendrives, oppnår man den nødvendige oppreisning, både i forhold til den kritikk som er uberettiget og ytreren.

En sak for seg er at grensene for den alminnelige handle- og ytringsfrihet i samfunnet i dag er meget uklar. Det kommer jeg noe mer tilbake til under 6.4. Det er imidlertid ingen urimelig tanke at den plikt den krenkede har til aktivitet og imøtegåelse overfor uberettiget kritikk, også videreføres til de situasjoner der grensene for den alminnelige ytringsfrihet måtte være overskredet. Svært ofte vil en imøtegåelse på det tidspunkt kritikken fremsettes, være en vel så hensiktsmessig reaksjon mot ytreren, enn et søksmål flere år etter at ytringen falt, og der de fleste gjerne har glemt hva den kritiske ytringen egentlig dreiet seg om.

Selvsagt er det slik, at når mediet formidler kritikk og kritiske ytringer, overføres denne kritikk til den «offentlige sfære» eller «det offentlige rom» og oppleves derved desto mer belastende for den det gjelder. Vi er som samfunns­individer alle en del av dette offentlige rom, hvor vi daglig mottar en bred strøm av informasjoner/meninger, som vi på forskjellig måte forholder oss til, samtidig som vi som samfunnsindivider også vil måtte være forberedt på selv å opptre, hvis noe av denne informasjonen direkte vedrører oss. Meningsbrytningen og meningsdannelsen i samfunnet skjer i kompliserte mønstre, hvor påstander/kritikk/oppfatninger i èn sak den ene dagen, gjerne følges av motkritikk og andre påstander/oppfatninger den neste. Det er etter min oppfatning meget viktig for meningsdannelsen i samfunnet, at nødvendige korrektiver blir gitt når påstander fremsettes i den offentlige debatt, og ikke lang tid senere, i en rettssal. Dette stiller krav både til mediene, med å etterleve imøtegåelsesretten, og de personer som er rammet av uberettiget kritikk, ved at disse får en aktivitetsplikt. Jeg henviser ellers til Redaktørforeningens forslag på dette punkt.

6.3 Bør mortifikasjonsinstituttet oppheves?

6.3.1 Innledning

Straffelovrådets flertall har gått mot forslaget fra Norsk Redaktørforening om å oppheve mortifikasjonsinstituttet. Flertallets begrunnelse kan oppsummeres i to hovedpunkter:

1. Mortifikasjonsinstituttet har en lang og sikker rettstradisjon i Norge.

2. Mortifikasjon har i dag en viktig rolle i praksis. Fjernes dette, foretar man en vesentlig svekkelse av personvernet.

Straffelovrådets mindretall, Karenanne Gussgard og Pål W. Lorentzen er ikke enige i flertallets vurderinger og vil knytte nedenstående bemerkninger til de to hovedpunktene.

6.3.2 Mortifikasjonsinstituttets historiske forankring og begrunnelse

Det inngår som en hovedbegrunnelse for flertallet at mortifikasjonsinstituttet er «... blitt utviklet gjennom rettspraksis og at det på dette område foreligger en lang rettstradisjon, tilbake til middelalderen.» Som en generell karakteri­stikk kan dette være riktig nok, uten at man dermed kan si at bruken av mortifikasjon har ligget fast i hele dette tidsrom. I SRI 1960 s. 6 første spalte nederst, oppsummeres rettsstillingen før straffeloven av 1902 på denne måte:

«Det fremgår av enkelte dommer at mortifikasjon ble nektet selv om sannhetsbevis ikke var ført, fordi det fantes grunn til mistanke eller formodning om at beskyldningen kunne være sann (Skeie, side 176). I det hele var vel grensene for anvendelse av mortifikasjon ikke klare og faste; de var da heller ikke trukket opp i lov eller andre forskrifter. Rettspraksis kunne derfor være en del vaklende og vilkårlig med hensyn til detaljene. Men dette var ikke annet enn hva som i dette tidsavsnitt forekom også når det gjaldt andre rettsområder.»

Mortifikasjonsinstituttet ble først lovregulert i 1902. Det er neppe tvilsomt at man ved den bestemmelse man da fikk i strl. § 253, tilsiktet en utstrakt bruk av mortifikasjonsinsti­tuttet som et nøytralt rettsmiddel mot beskyldninger det ikke var ført sannhetsbevis for, jfr. Rt. 1912 s. 478. En slik utstrakt bruk av insti­tuttet skapte imidlertid problemer, ikke minst avspeilet gjennom Høyesteretts kjennelse i Rt. 1955 s. 137, der Høyesterett i plenum (med 7 mot 6 stemmer) fant at uttalelser fra et vitne under rettergang kunne mortifiseres. Plenumsdommen førte til at Straffelovrådet ble bedt om å utrede spørsmålet om begrensninger i adgangen til mortifikasjon av ærekrenkelser, hvilket skjedde ved innstilling av 10. mars 1960. Forut for dette hadde høyesterettsdommerne Bendiksby og Heiberg, som utgjorde hhv. første- og andrevoterende i plenumssaken, i betenkning av 7. desember 1956 gitt en utredning om spørs­målet. Høyesterettsdommerne foreslo flere begrensninger i mortifikasjonsadgangen, særlig i forbindelse med rettergang i straffesaker og sivile saker og under etterforskning og forfølg­ning av straffbare handlinger. Som det vil fremgå av SRI 1960 s. 44 flg., fant høyesterettsdommerne ikke å kunne anbefale begrensninger i mortifikasjonsadgangen i forhold til pliktmessige uttalelser fra offentlige tjenestemenn, noe imidlertid Straffelovrådet likevel fant å ville ta med i sitt forslag. Høyesterettsdommerne Bendiksby og Heiberg gjør imidlertid en viktig iakttagelse avslutningsvis i sin betenkning:

«Som det framgår av foranstående, er det et avgjørende ledd i vårt resonnement at mortifikasjonen – på lignende måte som straffen – er et onde for den mortifikasjonen er rettet mot. Er denne betraktning riktig, får den ikke betydning bare for de pliktige uttalelser, men også for de øvrige grupper av uttalelser som er straffri etter strl. § 249 nr. 3 og overhodet for vurderingen av mortifikasjonsreglene i sin alminnelighet. De spørsmål som her kan oppstå, ligger imidlertid utenfor vårt mandat.» SRI 1960 s. 51 andre spalte.

Går man nærmere inn i de vurderinger høy­esterettsdommerne Bendiksby og Heiberg gjorde av mortifikasjonsinstituttet, finner man følgende:

«Når retten i en ærekrenkelsessak med påstand om mortifikasjon finner at vilkårene for mortifikasjon er til stede, kommer dette til uttrykk ved at retten i domsslutningen erklærer beskyldningen for død og maktesløs. På samme måte som når det gjelder straff, er det den som har fremsatt beskyldningen, som har bevisbyrden for at den er sann. Mortifikasjonsdommen er derfor ingen dom for at beskyldningen er u s a n n, men bare for det mindre, at det ikke er ført bevis for at beskyldningen er s a n n, jfr. Straffelovkomitéens innstilling av 18. mai 1937 s. 23, 1. spalte, og mindretallets uttalelse s. 23, 2. spalte, Skeie: Ærekrenkelser s. 418 og Urbye: Strafferet s. 182.

Denne omstendighet, at bevisbyrden for sannheten påhviler den som er kommet med uttalelsen, gjør for øvrig at juridisk sett har mortifikasjonen en begrenset verdi som oppreisningsmiddel for den krenkende, jfr Urbyes uttalelse s. 182 om at mortifikasjon som æreserklæring er av tvilsomt værd. Dens verdi svekkes ytterligere hvis saksøkte ikke søker å føre sannhetsbevis, eller endog unnlater å ta til motmæle, jfr. Trolle i Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab 1954 s. 214.» SRI 1960 s. 34 andre spalte.

Høyesterettsdommerne Bendiksby og Heiberg gir deretter følgende vurdering av mortifikasjonsinstituttet:

«Disse juridiske betraktninger gir imidlertid etter vår oppfatning ikke et fullstendig eller riktig bilde av mortifikasjonens faktiske betydning, hverken for den som er kommet med beskyldningen eller for den krenkede. Dette henger sammen med at den alminnelige oppfatning legger noe annet og mere i mortifikasjonen enn lovens regler gir grunnlag for:

Almenheten vil, som Straffelovkomitéen fremhever i den nevnte innstilling s. 23, 1. spalte, feste seg ved mortifikasjonsdommens konklusjon – at beskyldningen kjennes død og maktesløs – uten å innlate seg på noen nærmere vurdering. Særlig gjelder dette hvis sannhetsbevis forgjeves er søkt ført. Faktisk vil en dom på mortifikasjon av folk flest bli oppfattet som en konstatering av at beskyldningen er usann, ikke bare av at det ikke er ført bevis for dens sannhet.

Til den annen side vil denne skjevhet i vurderingen til fordel for den krenkede føre med seg en tilsvarende forskyvning til skade for den som har fremsatt beskyldningen: Om mortifikasjon blir gitt, vil dette lett bli misforstått slik at han for den alminnelige oppfatning blir stående som den som har fart med uetterretteligheter og slarv og har fått dom mot seg som injuriant, og det selv om han i en hver henseende har opptrått korrekt. Vi viser til bemerk­ningene i den før nevnte plenumskjennelse. Også dette gjelder selvsagt særlig hvis han har søkt å føre sannhetsbevis, og det ikke har ført fram.

Dertil medfører en mortifikasjonssak at den som blir saksøkt, vil bli påført tidstap, ubehageligheter og utgifter til eget forsvar, uansett hva utfallet blir. For mange kan dette være betydelige oppofrelser. Utenriks- og konstitusjonskomiteen synes å ha lagt særlig vekt på dette forhold i sine bemerkninger i Innst. S. nr. 180 – 1953, inntatt på s. 36, 2. spalte i skriftet Ytringsfriheten i Stortinget etter Grunnlovens § 66.

Faktisk må man etter vår mening regne med som en realitet at det å få en uttalelse mortifisert regelmessig vil føles som – og faktisk også vil være – et onde for den som har fremsatt uttalelsen. Det vil skade hans omdømme, og for den ærekjære vil det være et betydelig skår i hans æresfølelse, desto betydeligere jo mere graverende beskyldningen er. At dette er så viser seg i det forhold at de saksøkte i mortifikasjonssaker i de aller fleste tilfeller tar til motmæle og gjør hva de kan for å avverge mortifikasjon, til tross for at dommen da virker så meget sterkere hvis mortifikasjon likevel blir gitt. Dersom det var så at mortifikasjonen ikke er noe onde, som det er om å gjøre å unngå, skulle man vente at de saksøkte ville spare seg tidstapet, bryderiet og utgiftene med saken ved å unnlate å ta til motmæle, og derved samtykke i at utsagnet mortifiseres på et rent formelt grunnlag.

Det syn på mortifikasjon som her er gjort gjeldende, er framhevet såvel av flertallet som av mindretallet i plenumskjennelsen i Rt. 1955 s. 137. Det synes også å stemme med professor Andenæs' oppfatning, når han i Tidsskrift for Kriminalvidenskab 1954 s. 98 hevder at mortifikasjon medfører ingen rettsvirkning til skade for ærekrenkeren, men samtidig uttaler at det kan være ytterst ubehagelig å få fastslått ved dom at det ikke var grunnlag for beskyldningen. Lignende betraktninger er gjort gjeldende i det P. M. fra Justisdepartementet som er inntatt i skriftet Ytringsfriheten i Stortinget etter grunnlovens § 66, se s. 7, 1. spalte i det nevnte skrift. Vi viser også til landsdommer Trolles artikkel i Tidsskrift for Kriminalvidenskab 1954 s. 214.

Etter vår oppfatning kan man ikke opprettholde som begrunnelse for en ubegrenset adgang til mortifikasjon av beskyldninger hvis sannhet ikke blir bevist, at mortifikasjonen ikke er rettet mot den som har framsatt beskyldningen og ikke er noe onde for ham. Avgjørelsen av om mortifikasjon bør tilstedes må da bero på en vurdering og avveining av følgende motstående, men hver for seg beskyttelsesverdige hensyn:

På den ene side den krenkedes behov for oppreisning. På den annen side hensynet til ytringsfriheten, og til at den som har uttalt seg, gjennom et mortifikasjonssøksmål, og enn mere gjennom selve mortifikasjonen, påføres et onde.» SRI 1960 s. 34-35.

Disse betraktninger – som også dekker mindretallets syn – blir i liten grad imøtegått av Straffelovrådet i innstillingen fra 1960. Tvert imot tiltrådte Straffelovrådet den gang at mortifikasjon ikke er noe nøytralt rettsmiddel, men tvert imot oppleves som et onde av den som får en mortifikasjonsdom mot seg. 1 Når Straffelovrådet i 1960 likevel fant å ville opprettholde mortifikasjonsinstituttet, er det først og fremst ut fra følgende begrunnelse:

«Adgangen til mortifikasjon må man anta har hatt innvirkning på bruken av andre reaksjonsformer, såsom straff og erstatning. Om man opphevet mortifikasjonsinstituttet, måtte man samtidig ha for øye om det behov som dette institutt dekker, ville bli tilfredsstillende fylt på annen måte. Det må i så måte merkes at straff – bøter eller fengsel – blir forholdsvis lite brukt i injuriesaker hos oss. Loven gir adgang til å frita for straff den som har uttalt seg i aktsom god tro, og det synes i rettspraksis å være en tilbøyelighet til å anvende disse regler og i stedet bruke mortifikasjon som en tilstrekkelig reaksjon.

Det er således vanskelig å oppnå domfellelse til straff eller erstatning og på denne måte ­skaffe den fornærmede oppreisning. ...» SRI 1960 s. 15 andre spalte.

På s. 15 andre spalte uttaler Straffelovrådet videre:

«... I svært mange tilfelle vil det jo kunne sies at injurianten har uttalt seg til berettiget varetagelse av eget eller andres tarv, og da er det ikke adgang til – og ville også oftest være lite rimelig – å ilegge ham straff eller erstatning, såfremt han ikke har vist mangel på tilbørlig aktsomhet. Allermest i slike tilfelle er det grunn til å ha andre midler til å skaffe den fornærmede oppreisning, så han ikke skal påføres skade på sitt gode navn og rykte med de forskjelligartede følger dette kan ha. Mortifikasjon frembyr seg her som et nærliggende og formålstjenlig middel til såvidt mulig å oppnå dette.»

Departementet ga en generell tilslutning til Straffelovrådets forslag, se Ot.prp. nr. 49 (1962-63) s. 6, og Justiskomitèen sluttet seg så til departementets generelle betraktninger, se Innst. O. XIX (1963-64) s. 3, selv om den på konkrete punkter foreslår visse endringer i departementets forslag. Overensstemmende hermed ble lovendringene vedtatt.

Sammenfatning:

Hovedbegrunnelsen for mortifikasjonsinsti­tuttet, slik det gjelder i dag, synes etter foranstående å være denne: Det er behov for å opprettholde mortifikasjonsinstituttet som et nøytralt rettsmiddel, særlig med sikte på de tilfelle hvor injurianten ikke kan ilegges straff eller erstatning, jfr. strl. § 249 nr. 3. Motsetningsvis følger det av dette at hvor straff/erstatning kan ilegges, har ikke mortifikasjon den samme betydning som oppreisning for den fornærmede.

6.3.3 Mortifikasjonsinstituttets betydning i praksis for personvernet

Flertallet gjengir Straffelovrådets begrunnelse fra 1960 i sin helhet og slutter seg til denne. Straffelovrådet uttalte den gang bl.a.:

Det har vært anført at adgangen til mortifikasjon betyr et inngrep i den alminnelige ytringsfrihet. Det kan imidlertid ikke med noen rimelighet hevdes at det er et uberettiget inngrep i ytrings­friheten at en ærekrenkende beskyldning kan kreves mortifisert ved dom når sannheten av beskyldningen ikke kan bevises. SRI 1960 s. 16 andre spalte.

Denne argumentasjonen er etter mindretallets syn ikke fullt ut dekkende for rettstilstanden i dag. Uttalelser både fra Høyesterett og fra Menneskerettighetsdomstolen viser at Straffelovrådets argumentasjon fra 1960 er for unyansert hensett til dagens rettstilstand. Fra Høyesteretts praksis vises særlig til Rt. 1990 s. 173 og 1994 s. 506. EMK artikkel 10 om ytrings­frihet stiller som krav til lovgivningen som innskrenker ytringsfriheten at den må være nødvendig i et demokratisk samfunn. Dette er bl.a. drøftet i en dom avsagt av Menneskerettighetsdomstolen av 23. september 1994 – Jersild mot Danmark. Hvordan mortifikasjonsinstituttet står i forhold til dette kravet, er fore­løpig uavklart, men det må være berettiget å stille spørsmål ved om kravet oppstiller grenser for i hvilken utstrekning uttalelser f.eks. i pressen kan være gjenstand for mortifikasjon. Det vises til de prinsipielle betraktninger Menneskerettighetsdomstolen gjør gjeldende i Jersild-dommen. Endelig er vel også flertallets forslag om begrensninger i mortifikasjonsadgangen en bekreftelse på at mortifikasjonsinsti­tuttets forhold til ytringsfriheten er mer problematisk i dag enn i 1960.

Stiller man ellers spørsmål i hvilken utstrekning de typesituasjoner som begrunnelsen for mortfikasjonsinstituttet særlig forankres i, faktisk har inntrådt, nemlig situasjoner der injurianten frifinnes for krav på straff og erstatning i medhold av strl. § 249 nr. 3, må man ut fra høyesterettspraksis etter 1950 fastslå at slike situasjoner har foreligget i begrenset utstrekning. En gjennomgåelse av Lovdata fra dette tidsrom viser at spørsmålet bare har vært oppe for Høyesterett i èn sak, Rt. 1968 s. 826, og da i en temmelig avledet form. Situasjonen synes å være at Høyesterett – ihvertfall i forhold til mediene – har praktisert aktsomhetskravet i § 249 nr. 3 så strengt, at bestemmelsen i dag har mer teoretisk enn praktisk interesse som benådningsbestemmelse.

Etter mindretallets syn har mortifikasjonsinstituttet i dag ikke en så selvstendig og viktig betydning for personvernet at det bør opprettholdes.

Etter mindretallets oppfatning er situasjonen denne: Straffelovrådets betraktning i 1960, gjengitt foran, 2 om at det i praksis er ... vanskelig å oppnå domfellelse til straff eller erstatning og på denne måte skaffe den fornærmede oppreisning anser mindretallet ikke dekkende for rettstilstanden i dag. Den situasjon som Straffelovrådet fryktet, nemlig at injurianten hyppig skulle gå fri fordi han hadde uttalt seg til berettiget varetagelse av eget eller andres tarv kan neppe sies å ha slått til i praksis. Tvert imot har det utviklet seg en praksis hvor det ikke bare tilkjennes erstatning når det er godtgjort et økonomisk tap. Norske domstoler har, særlig gjennom de senere år, også tatt i bruk oppreisning som et virkemiddel. Etter mindretallets oppfatning er erstatningslovens § 3-6 et fleksibelt verktøy for domstolene i de tilfelle det foreligger en rettsstridig ærekrenkelse som det ikke er ført sannhetsbevis for. Når flertallet konstaterer at det i perioden 1959-94 har vært ført 6 rene mortifikasjonssaker, betyr dette ikke at den krenkede nødvendigvis ville vært avskåret fra å fremme andre krav. Etter mindretallets oppfatning ville hensikten med søks­målene som oftest kunne vært nådd gjennom fremsettelse av krav om oppreisning.

Dersom retten skulle komme til at det ikke i noe tilfelle er grunnlag for erstatning/oppreisning, kan retten riktignok unnlate å ta stilling til beskyldningens sannhet. Dersom saken ikke er en ren kverulantsak, er det imidlertid svært lite sannsynlig at retten vil unnlate å ta realitetsstandpunkt til den påståtte ærekrenkelsen. Domstolene vil, der det er grunn til det, ta hensyn til saksøkerens interesse i å få rettens syn på sannhetsinnholdet.

Mindretallet er i tvil om hvilken selvstendig betydning mortifikasjonsinstituttet har når det fremmes sammen med andre krav. Krav om mortifikasjon av bestemte utsagn fra den krenkedes side i disse sammenhenger tjener ofte som en presisering av hvilke utsagn som angripes, utsagn som det kreves ført sannhetsbevis for. I de senere år er det stadig flere eksempler på at den krenkede har sett seg best tjent med å fremme rene erstatningskrav.

Selvfølgelig er det riktig, som påpekt av flertallet, at vilkårene for straff og erstatning/oppreisning og mortifikasjon er forskjellige. Spørsmålet er likevel hvor stor praktisk betydning denne forskjell har i det overveiende antall saker. Det er foran påpekt at culpa-normen i § 249 nr. 3 praktiseres strengt. Det er mindretallets oppfatning at skyldkravet ved erstatning/oppreisning er skjerpet, særlig i forhold til mediene. At domstolene, i de enkelttilfelle flertallet har henvist til, har gitt dom for mortifikasjon, men frifunnet for erstatning/oppreisning, endrer ikke mindretallets hovedoppfatning.

Mindretallet er ikke enig i at en avvikling av mortifikasjonsinstituttet innebærer noen egentlig svekkelse av personvernet. Straffe­lovens regler til vern om æren vil stå uendret. Det vises videre til hva som er det reelle innhold av en dom for mortifikasjon. Man kan ikke utelukke at krav om mortifikasjon i mange tilfelle utspringer av manglende kunnskap om reglene, på samme måte som allmennhetens oppfatning av en mortifikasjonsdom ofte vil bygge på misforståelse av hva som ligger i denne. Det vises til det som foran er sitert fra betenkningen fra høyesterettsdommerne Bendiksby og Heiberg. Mindretallet ser ingen grunn til å videreføre slike misforståelser.

Selv om Straffelovrådet går inn for å overføre mortifikasjonsinstituttet til sivilprosessen, og derved fjerner en del av de praktiske problemer knyttet til mortifikasjonssøksmål, vil mortifikasjonsinstituttet fortsatt virke kompliserende, uten at noen fordeler synes å være vunnet for den injurierte. Dette anskueliggjøres ikke minst gjennom oppbyggingen av forslaget til ny § 489 i tvistemålsloven, et forslag som også mindretallet subsidiært slutter seg til. Bestemmelsen avhjelper den lite tilfredsstillende situasjon en har i dag når det gjelder adgangen til å gå til mortifikasjons­søks­mål mot pliktmessige utsagn fra personer som uttaler seg på vegne av det offentlige. Adgangen til å kreve erstatning/oppreisning berøres ikke av bestemmelsen. Avgrensningen av hvem som beskyttes mot mortifikasjonssøks­mål, er ikke klar, og det åpnes for en skjønns­messig adgang for retten til uansett å tillate mortifikasjonssøksmål. Også bestemmelsen om referatadgang åpner i stor grad for skjønn. Spørs­mål om adgangen til mortifikasjon vil kunne bli gjenstand for en tidkrevende og dermed kostbar saksbehandling gjennom flere instanser. Når det i praksis som regel også kreves erstatning/oppreisning, fremstår slike tvister som unødvendige.

Flertallet hevder for øvrig at en opphevelse av reglene om mortifikasjon vil ... kunne foranledige en vurdering av om man må endre andre sider ved injurielovgivningen etter møn­ster av angelsaksisk rett, f.eks. slik at 1) fornærmede innrømmes et absolutt krav på økonomisk kompensasjon gjennom oppreisningsinstituttet, 2) at det utarbeides særskilte regler om ytringsprivilegier for på den måten å sikre rettssikkerhet og forutberegnelighet for henholdsvis saksøker og saksøkte, 3) at nivået på oppreisningsbeløpene heves ytterligere, og 4) at saksøker tilkjennes erstatning for saksomkostninger også i en del tilfeller hvor det utmåles et symbolsk oppreisningsbeløp. Slike endringer synes nødvendige for å fylle det tomrom som vil oppstå ved fravær av mortifikasjon. Det synes mindre aktuelt hos oss å vurdere behov for i større grad ta i bruk straff ved ærekrenkelser. Som fremholdt foran, er det mindretallets oppfatning at erstatningslovens § 3-6 i dag er et tilstrekkelig egnet verktøy til fullt ut å oppveie bortfallet av mortifikasjonsinstituttet. Man kan ellers ikke se at det er noen sammenheng mellom det å fjerne mortifikasjon og det å skulle heve oppreisningsbeløpene ytterligere, slik flertallet antyder. I de tilfelle hvor det bare er spørsmål om å få fastslått at en rettsstridig ærekrenkelse er usann – slik mortifikasjonsinstituttet virker i dag – vil en symbolsk oppreisning være tilstrekkelig. Innholdet i dommen vil kunne kunngjøres i saker mot medier.

Når det gjelder saksomkostningene i en injurieprosess etter tvistemålslovens regler, uten et mortifikasjonsinstitutt, er mindretallet enig med flertallet i at det kan virke urimelig at en saksøker som får rettens medhold i at det fore­ligger en rettsstridig ærekrenkelse, men som ikke vinner frem med sitt krav om erstatning/oppreisning, som en hovedregel må bære sakens omkostninger, idet han anses å ha tapt saken, jfr. tvml. § 172 første ledd. Mindretallet ser imidlertid ikke dette som et argument for å opprettholde mortifikasjonssøksmål. I forbindelse med en lovendring vil det være en enkel sak å regulere omkostningsspørsmålet i ærekrenkelsessaker. Straffelovrådet foreslår et nytt kapittel i tvistemålsloven om ærekrenkelsessaker, jfr. kapittel 5.7 ovenfor. Under forutsetning av opphevelse av mortifikasjonsinsti­tuttet, foreslår mindretallet at det her tas inn en særbestemmelse om omkostningsavgjørelsen. Etter mindretallets syn bør det overlates til rettens skjønn å fastsette hvem av partene som skal bære saksomkostningene, helt eller delvis. En får da en fleksibel regel, der det tas hensyn til særlige forhold som vil kunne fore­ligge. Bestemmelsen bør kunne gjelde generelt, ikke bare for de tilfellene der saksøkeren får rettens medhold i at det foreligger en rettsstridig ærekrenkelse. I praksis bør retten imidlertid være forsiktig med å ilegge saksøkte omkostningsansvar der saksøkeren heller ikke får medhold på dette punkt.

Mindretallet bemerker at avvik fra tvistemålslovens saksomkostningsregler ikke er ukjent i vår prosessrett. I saker om oppsigelse etter husleieloven av 16. juni 1939 nr. 6 § 38 kan også den som taper saken, helt eller delvis ilegges saksomkostninger i den utstrekning som retten finner rimelig, jfr. lovens § 51 siste ledd. Et annet eksempel er skjønnsprosessloven av 1. juni 1917 nr. 1 § 43 andre ledd, der retten, hvor ingen av partene kan sies å ha vunnet, skal avgjøre i hvilken utstrekning den ene parten helt eller delvis skal erstatte motparten hans nødvendige utgifter i anledning skjønnssaken.

6.3.4 Sammenfatning

Mortifikasjonsreglene har i dag liten selvstendig betydning. Rettsutviklingen, særlig i de siste 10-år, synes å være slik at det først og fremst er oppreisnings- og erstatningsreglene som spiller noen praktisk rolle. Ved den kunngjøringsadgang det nå legges opp til for alle dommer i ærekrenkelsessaker mot medier, vil den krenkede ikke ha noe særskilt behov for å kunne kreve mortifikasjon. Erstatnings- og oppreisningsreglene vil være et mer fleksibelt og bedre instrument for en riktig avgjørelse i disse saker.

Subsidiært støtter mindretallet det forslag til begrensning i mortifikasjonsadgangen som foreslås av Straffelovrådets flertall.

6.4 Rettsstridsreservasjonens betydning, jfr. rådets vurdering kapittel 5.3.2

Det er under kapittel 3.3.3 foran redegjort for deler av rettsstridsreservasjonens anvendelse etter gjeldende rett. Denne redegjørelse fanger ikke opp den seneste tids høyesterettspraksis, i særdeleshet Rt. 1994 s. 506 (Sammy Korir) og Rt. 1994 s. 1574 (Innside Data AS – Per Gudmund Askim), der Menneskerettighetsdomstolens praksis etter EMK artikkel 10 på en helt annen måte enn tidligere preger drøftelsene i Høyesterett. Ikke minst i Sammy Korir-dommen i Rt. 1994 s. 506 ser man konturene av en ny tenkning i Høyesterett, der en tradisjonell rettsanvendelse – det forelå utvilsomt beskyldninger som det ikke var ført sannhetsbevis for, jfr. strl. § 253 – ville ha ledet til mortifikasjon. I Rt. 1994 s. 1574 kom Høyesterett med 3 mot 2 stemmer til at et kritisk utsagn kunne mortifiseres, men der både flertall og mindretall drøfter rettsstridsreservasjonen inngående, både i forhold til hva personer i forskjellige stillinger og verv må tåle av kritiske ytringer og hvilke situasjoner som kan berettige en skarpere språkbruk enn det ellers vil være adgang til.

I Sammy Korir-dommen påpeker for øvrig et samlet Høyesterett ... at det kan være en flytende overgang mellom spørsmålet om rettsstrid og vurderingen av om et forhold rammes av de til dels skjønnsmessige kriterier som er angitt i § 247. ... Rt. 1994 s. 506 (s. 516).

Etter min oppfatning er rettsstridsreservasjonen et kjernebegrep ved rettsanvendelsen i ærekrenkelsessaker, hvilket også den senere tids høyesterettspraksis er en bekreftelse på. Begrepets anvendelse innebærer en innskrenkende fortolkning av beskyldningsbegrepet i strl. § 247 og angir derved den prinsipielt viktige grense for den alminnelige handle- og ytringsfrihet, der endog uriktige kritiske eller krenkende ytringer ikke trekker rettsvirkninger med seg, hva enten det gjelder straff, mortifikasjon eller erstatning/oppreisning. Det er følgelig av grunnleggende betydning for rettsanvendelsen i ærekrenkelsessaker best mulig å få klarlagt rettsstridsbegrepets innhold og rekkevidde.

Flertallets henvisning under kapittel 5.3.2 til et interesseavveiningssynspunkt, blir i dette perspektiv henimot intetsigende. Det samme gjelder professor Mælands konklusjon i Ærekrenkelser s. 381-382, slik dette også er gjengitt foran under kapittel 3.3.3.4. Begge de to nettopp nevnte rettsavgjørelser fra 1994 gir etter min oppfatning viktige bidrag med hensyn til en konkretisering og klarlegging av rettsstridsreservasjonens innhold. Menneskerettighetsdomstolens praksis mht. EMK artikkel 10 vil inngå som en sentral del av rettsstridsreservasjonen. Gjennom denne praksis er det utviklet en rekke prinsipper for en utvidet rett til kritiske ytringer (se f.eks. Eggen: Vernet om ytrings­friheten etter art. 10 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, Oslo september 1994.) Ikke minst interessant er domstolens praksis i tilknytning til bestemmelsen om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, der det i dag bl.a. stilles krav om at begrunnelsen bak inngrepet må være relevant, tilfredsstillende og proposjonal. En konsekvens av dette er at så vel politiske myndigheter som offentlige personer innenfor den alminnelige ytringsfrihet må akseptere endog skarp kritikk. Som fremholdt foran innebærer rettsstridsreservasjonens anvendelse i disse tilfelle en klart innskrenkende fortolkning av strl. § 247.

Jeg vil også peke på at når Straffelovrådet – enstemmig – har gått inn for å anbefale begrensninger i mortifikasjonsadgangen, jfr. strl. § 253, både i forhold til den som direkte fremsetter en kritisk eller krenkende ytring, se forslaget til ny § 489 andre ledd nr. 2, og i forhold til den som formidler en kritisk ytring, jfr. forslaget til ny § 489 tredje ledd i tvistemålsloven, synes Straffelovrådets overveielser i betydelig grad å bygge på de hensyn og prinsipper som er innebygget i rettsstridsreservasjonen. Sagt mao.: Rådets forslag til begrensninger i mortifikasjonsadgangen går formentlig ikke lenger enn hva en isolert anvendelse av rettsstridsreservasjonen likevel ville ha ledet til: Den offentlige tjenestemann eller det offentlige organ, som uttaler seg pliktmessig om et faktum det tilligger vedkommende i henhold til lov eller forskrift å ha en mening om, opptrer neppe rettsstridig når man f.eks. uttrykker seg kritisk i forhold til en part. Jeg vil således anta at slike pliktmessige kritiske utsagn i betydelig grad vil måtte ansees som ikke rettsstridige og unntatt fra mortifikasjon. Høyesterett var inne på dette i Flyhaverikommisjonsdommen, Rt. 1990 s. 173 (s. 185). Jeg viser også til utrykt dom i Bergen byrettt (sak 51-53/89 og 135/90) og Gulating lagmannsretts dom (sak 91-00878, avsagt 17. juni 1994): Kunderingen AS – Bergens Tidende m.fl., som gjaldt pliktmessige uttalelser fra offentlig tjenestemann.

Poenget i forhold til Straffelovrådets forslag med hensyn til begrensninger i mortifikasjonsadgangen, er at forslaget ikke innebærer noen uttømmende anvendelse av rettsstridsreservasjonen. Mens det vern en offentlig tjenestemann (som uttaler seg pliktmessig) har mot mortifikasjonskrav, er betinget, jfr. forslaget til tvml. § 489 andre ledd nr. 4, utelukkes det ikke – selv om mortifikasjonskravet tillates fremmet av domstolen – at resultatet til syvende og sist likevel kan bli frifinnelse, fordi den kritiske ytring ikke er rettsstridig. Det kan også tenkes at en rekke andre personer og organer enn de som nå uttrykkelig omfattes av unntakene i forslagets § 489 i tvistemålsloven, vil nyte godt av en utvidet rett til kritiske ytringer, bl.a. fordi de uttaler seg pliktmessig. På samme måte kan det tenkes at de vilkår som forslaget til § 489 tredje ledd inneholder (om at mediene ansvarsfritt skal kunne formidle en kritisk ytring), ikke er uttømmende i forhold til rettsstridsreservasjonen. Forholdet til den som formidler en kritisk eller krenkende ytring, vil måtte gjøres til gjenstand for en selvstendig vurdering i forhold til rettsstridsreservasjonen. Det vil således kunne tenkes en rekke andre situasjoner enn det lovforslaget uttrykkelig nevner, der en formidling vil kunne skje ansvarsfritt. I dette perspektiv benyttes rettsstridsreservasjonen som et unntak i forhold til hovedregelen om at den som formidler eller gjengir en beskyldning andre har fremsatt, har et selvstendig ansvar, jfr. Mæland s. 145. Det vil imidlertid bli stillet en rekke kvalitative krav til den måte formidlingen skjer på, for at denne ikke skal anses som rettsstridig. Som fremholdt under kapittel 6.3 ovenfor, vil Menneskerettighetsdomstolens avgjørelse av 23. september 1994 i saken Jersild – Danmark få direkte innvirkning på formidleransvaret. Jeg legger for min del til grunn at man vil måtte gi rettsstridsreservasjonen en vesentlig videre anvendelse ved formidling av ærekrenkelser enn i dag.

Det er ikke mulig i en enkel formel å beskrive grensene for den alminnelige handle- og ytringsfrihet i samfunnet. Retten til ansvarsfritt å kunne fremsette kritiske ytringer mot andre vil heller ikke være definert en gang for alle. Det er imidlertid viktig å understreke rettsstridsreservasjonens helt sentrale betydning når denne grensen skal trekkes i den enkelte ærekrenkelsessak, der ikke minst Menneskerettighetsdomstolen, i øyeblikket mer enn Høyesterett, synes å påvirke rettsutviklingen i mer liberal retning, særlig når det er en offentlig interesse knyttet til den kritiske ytring. Straffelovrådet burde derfor ha gått inn i Redaktørforeningens forslag (punkt. 2.4) om – som ledd i rettsstridsvurderingen – å vektlegge den offentlige interesse som måtte være knyttet til ytringen.